1.לפניי תביעתו הכספית של התובע נגד הנתבעת לסך של 1,476,500 ₪, בטענה כי ההסכם שנכרת ביניהם בוטל, אך הנתבעת ממאנת להשיב אליו את הפיקדון הכספי שהופקד אצלה עוד בשנת 2005.
תמצית טענות הצדדים בכתבי הטענות
2.התביעה הוגשה במקור בסדר דין מקוצר. בהמשך ההליך הוגש כתב תביעה מתוקן שבו נטען כך:
א.ביום 7/11/05 נכרת הסכם בין התובע לבין הנתבעת. הוסכם שצד ג' מטעם התובע יפקיד בחשבון הנתבעת סך של 900,000 ₪ לפני מע"מ כפיקדון עבור התובע, שממנו הוא יהיה רשאי לבצע הזמנות מהנתבעת כשיקום לו צורך בכך. המע"מ שולם ישירות לנתבעת.
ב.להבטחת הסך הנ"ל הנתבעת התחייבה למסור ערבות בנקאית על סך 900,000 ₪ לטובת התובע, בידי חברת "לריסה נאמנות" בע"מ, אשר בשליטת עו"ד זלצמן.
ג.צד ג' העביר את הכסף לב"כ התובע והוא הופקד בחשבון הבנק של הנתבעת ביום 22/11/05.
ד.בשנת 2009 עלה חשש אצל התובע שהנתבעת לא הוציאה ערבות בנקאית. בוצעו פניות אל הנתבעת אשר התחמקה מתשובה. בסופו של דבר הוברר שהנתבעת לא הפקידה את הערבות הבנקאית ע"פ ההסכם או כל ערבות אחרת.
ה.התובע נתן לנתבעת ארכה אחרונה לקיום ההסכם, אך היא לא תיקנה את ההפרה. לפיכך התובע ביטל את ההסכם ודרש השבה של סכום הפיקדון בצירוף הפרשי שערוך. הנתבעת מסרבת להשיב את הפיקדון.
ו.לתובע עילת תביעה נגד הנתבעת גם מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979. הנתבעת התעשרה התעשרות לא מוצדקת על חשבון התובע, שלא הזמין ממנה דבר. הנתבעת מחזיקה את כספו של התובע ומפיקה ממנו ריביות מבלי שהוצאה על ידה ערבות כלשהיא.
3.בכתב ההגנה המתוקן מטעם הנתבעת (הוגש ביום 20/11/14), נטען כך:
א.במחצית השנייה של שנת 2004, התובע וחברת "רסיטל קלסיק" בע"מ (להלן: "רסיטל") פנו אל הנתבעת וניהלו עמה משא ומתן לרכישת עשרות ממוצריה, בכמויות נכבדות, שנועדו ככל הנראה לצרכי פרויקט בניה ברעננה, שהיה בכוונתם להקים. למיטב הבנתה של הנתבעת, התובע היה היזם וחברת "רסיטל" הייתה הקבלן בפרויקט.
ב.לאחר מו"מ ממושך, הנתבעת העבירה ביום 20/7/05 לתובע ול- "רסיטל" הצעת מחיר, שבמסגרתה היא העניקה להם הנחות נכבדות בשיעורים של 12% עד 68% על מגוון רחב של מוצרים.
ג."רסיטל" והתובע סיכמו ש- "רסיטל" תפקיד מקדמה להזמנה בסך של 900,000 ₪ עבור אספקת מוצרי הנתבעת, אשר יסופקו לתובע לפי הזמנות שהוא יוציא מעת לעת. סוכם שהחשבונית עד לגובה המקדמה בצירוף המע"מ תוצא על שם "רסיטל".
ד.ביום 7/11/05 נחתם הסכם לאספקת סחורה בין שלושת הצדדים, אשר כלל מכתב של הנתבעת המופנה אל התובע. ההסכם היה משולש ונחתם גם על ידי "רסיטל".
ה.במסגרת ההסכם היה על התובע למשוך את הסחורה. הנתבעת פעלה בהתאם להוראות ההסכם על כל הכרוך בכך - עלויות יבוא, שיווק, אחסון וטיפול. הנתבעת גם נמנעה ממכירת המוצרים בהזמנה לצדדים שלישיים ושריינה אותם לתובע.
ו.התובע ו- "רסיטל" ניתקו מגע ובמשך כל השנים ועד להגשת התביעה לא ביקשו לקיים את ההסכם ולמשוך סחורה.
ז.ביום 13/7/09 התובע פנה לפתע אל הנתבעת בבקשה לקבלת ערבות בנקאית, מבלי להסביר מדוע לא הזמין סחורה ועל אף שהוא הודה שמטרת ההסכם הייתה משיכת סחורה. מכתבים נוספים מב"כ התובע נשלחו אל הנתבעת בהמשך שנת 2009. הנתבעת השיבה כי הוצאה ערבות בנקאית והנוסח הועבר לב"כ התובע. מכאן שהנתבעת לא הפרה את ההסכם, אלא שהתובע הוא המנסה לחמוק ממנו.
ח.התובע מעלה טענות מלאכותיות בדבר הפרת הסכם. העובדה ש- "רסיטל" איננה צד לתביעה, לצד התנהלותו של התובע לאורך השנים, מעלה שאלות נכבדות על כוונותיו ועל כנות העסקה.
ט.הנתבעת הוציאה ערבות בנקאית עוד ביום 24/11/05. נוסח הערבות אושר בחודש ספט' 2004 על ידי ב"כ התובע. בהסכם בין הצדדים אין הוראה בדבר חידוש הערבות הבנקאית עד בלי די ולא ניתן לטעון שהנתבעת הייתה צריכה להחזיק בה במשך שנים ארוכות, כאשר התובע מצדו לא עושה דבר בכדי לממש את ההזמנה. הערבות הבנקאית איננה מהות ההסכם והיא נועדה להבטיח את אספקת הסחורה, אלא שהתובע לא ביקש ואינו מבקש שתסופק לו סחורה.
י.גם אם התובע היה מוכיח הפרה, הרי שההשבה יכולה להתבצע רק ל- "רסיטל" אשר הפקידה אצל הנתבעת את הכספים, וזאת למרות הוראותיו של סעיף 5 להסכם אשר אינן ברורות. אי צירופה של "רסיטל" לתובענה, יוצר מצב שאם התביעה תתקבל, בניגוד לדעתה של הנתבעת, היא תהיה חשופה לתביעה גם מצד "רסיטל" ולמצב של ריבוי נושים עבור אותה השבה. אם קולה של "רסיטל" לא יישמע, הרי שזכויותיה עלולות להיפגע באופן בלתי הפיך.
יא.הנתבעת מתנגדת להשבה, שכן היא הייתה נכונה בעבר ומוכנה גם בהווה לספק את הסחורה או תחליפים קרובים, בשים לב לזמן הרב שחלף ולשיפוי עבור הוצאותיה.
יב.ביצוע ההשבה יפגע בציפייה הבסיסית של הנתבעת להפיק רווחים מהעסקה ומכאן שאם תיפסק השבה, הרי שיש להפחית את שיעור הרווח שהיה צפוי לנתבעת.
יג.לתובע לא יכולה להיות טענה ביחס לסך המע"מ בהיעדר זכות שכזו בהסכם ונוכח העובדה שהוא שולם על ידי "רסיטל", אשר הזדכתה עליו מול רשויות המס. אם הנתבעת תשיב את המקדמה, הרי שלאור הוראות הדין היא לא תוכל להזדכות עליו.
אופן התנהלות ההליך
4.התביעה הוגשה כאמור בסדר דין מקוצר ובהמשך תוקנה, כך שדיון קדם משפט ראשון התקיים ביום 25/3/14.
5.במהלך קדם המשפט הוגשו תצהירים וחוות דעת מטעם הצדדים כדלקמן:
א.חוות דעת רו"ח איל בלצר מטעם התובע (עת/1).
ב.תצהיר התובע (עת/2).
ג.תצהיר ותצהיר משלים של הגב' טלי לוין, סמנכ"ל כספים בנתבעת (עה/1).
ד.חוות דעת רו"ח נעם סבו מטעם הנתבעת (עה/2).
6.החקירות הנגדיות של עדי הצדדים נשמעו בשני דיוני הוכחות אשר התקיימו בתאריכים 21/4/15 ו- 22/10/15.
7.לאחר שמיעת החקירות הנגדיות של שני רואי החשבון מטעם הצדדים, בית המשפט מינה ביום 29/10/15 את רו"ח אלי זיתוני כמומחה מטעם בית המשפט. חוות דעת המומחה נערכה ביום 27/1/16 וביום 20/6/16 התקיים דיון הוכחות נוסף, אשר הוקדש לחקירתו הנגדית.
8.בהמשך לכך ובהיעדר הסכמה לפשרה, הצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב באופן מדורג.
דיון והכרעה
פרק א' - ההסכם המשולש והוראותיו
9.ההסכם בין הצדדים כלל שני מסמכים. הראשון נושא את הכותרת "הפקדת מקדמה להזמנה להצעה מס' 9923094 של משה ברזילי". הוא נחתם על ידי התובע ו- "רסיטל" ולפי תוכנו הוא מופנה אל הנתבעת. בסעיפים 2-1 למסמך נכתב כך (ההדגשה במקור):
"בהתאם למוסכם בין הח"מ יופקד בידכם סך של 900,000 ₪ ("המקדמה") על ידי רסיטל קלאסיק בע"מ ח.פ. 511298853 ("המפקיד") וזאת כמקדמה עבור אספקות מוצרי אלוני שיסופקו על ידי אלוני למשה ברזילי ת.ז. ******** ("המזמין") על פי הזמנות שיוציא המזמין לאלוני מעת לעת, כאשר החשבוניות, עד לגובה המקדמה + מע"מ כדין, תוצא ע"ש רסיטל קלאסיק בע"מ .. ז"א המפקיד יקבל חשבוניות מס ע"ס 1,048,500 כולל מע"מ כחוק.
לפיכך נבקשכם לחתום על המכתב המצ"ב ומסומן א' שתוכנו מקובל ומוסכם עלינו בחתימתנו על מסמך זה, ואנו מוסיפים גם עליו את חתימתנו, ומיד עם קבלתו חתום גם על ידי אלוני תופקד המקדמה בידי אלוני על ידי המפקיד וזאת תוך 7 ימים מהיום".
10.המסמך השני נושא את התאריך 7/11/05, מסומן באות א' ומופנה אל התובע. בראש המסמך מופיע הלוגו של הנתבעת ובתחתיתו חתימה מטעמה וחתימות התובע ו- "רסיטל". כותרת המסמך היא "הצעה מס' 9923094 של משה ברזילי". להלן קטעי המסמך החשובים לדיון:
"הרינו לאשר כי עם הפקדת מקדמה במזומן בידינו בסך של 900,000 ₪ על ידך ("המקדמה") בצירוף מע"מ כדין על ידי רסיטל קלסיק בע"מ (ח.פ. 511298853) מטעמך ("המפקיד"), תוצא על ידנו ערבות בנקאית ("הערבות") בגובה של סכום המקדמה, וזאת להבטחת ביצוע הספקת מוצרי אלוני למזמין, עד לגובה סכום המקדמה, כשהערבות תופקד בידי חברת נאמנות של משרד עורכי הדין י. זלצמן ושות' המשמשים כעורכי הדין של שיש אלוני בע"מ ("אלוני") לריסה נאמנות בע"מ ("הנאמן"), עם הוראות בלתי חוזרות כדלקמן:
1.הערבות תבטיח את השבת המקדמה למזמין, למקרה של ביטול כדין של הסכם ההזמנה על ידי המזמין, טרם מועד קבלת הזמנות במסגרת ההזמנה שבנדון והערבות תפחת מאליה, על פי התקדמות מתן ההזמנות בפועל על ידי המזמין לאלוני.
...
5.עם הפקדת המקדמה בידי אלוני, למפקיד אין כל זכויות שהן במקדמה, למעט הזכות לקבלת חשבונית שתוצא עד לגובה סכום המקדמה + מע"מ כדין (סך החשבונית 1,048,500 ₪) והמקדמה תיזקף לזכות אספקות שיסופקו למזמין בלבד או על פי הוראתו.
...
7.סכום המקדמה והערבות אינם כוללים מע"מ ובגינם לא תוצא חשבונית נוספת. המחירים למזמין הינם מחירים לפני מע"מ עד לגובה המקדמה (900,000 ₪)".
פרק ב' - נסיבות חתימת ההסכם
11.התובע תיאר בסעיפים 11-1 לתצהירו את הנסיבות שקדמו לחתימת ההסכם. בתמצית, לאחר פטירת הוריו של התובע, הוא ובני משפחה נוספים ירשו בין היתר את חלקה מס' 395 ברעננה ותכננו להקים בה בניין מגורים. הקמת הבניין לא יצאה אל הפועל ונוצר סכסוך אשר הסתיים בהסדר פשרה, שלפיו חברת "רסיטל" חויבה בפיצוי לטובת התובע, בשם היורשים, בסך של 200,000 $ + מע"מ. הנחת הצדדים הייתה עדיין שייבנה בניין בחלקה. נוכח העובדה שהתובע לא יכול היה להוציא חשבונית ל- "רסיטל" עבור קבלת סכום הפיצוי, הציע גולן מ- "רסיטל" להפקיד אותו אצל הנתבעת כמקדמה עבור חומרים לבנייה.
ע"פ הנטען, הנתבעת הייתה מודעת למטרת ההסכם והביעה נכונות לסייע לאותו גולן מ- "רסיטל", אשר היה לקוח קבוע שלה. ההסכם על שני מסמכיו נוסח על ידי הנתבעת, הועבר עם דוגמת הערבות לעיונו של עו"ד גרינפלד מטעם התובע ונחתם לאחר שהוחלפו שתי טיוטות נוספות. בעדותו התובע הבהיר שההסכם הועבר על ידי הנתבעת ו- "רסיטל" מבלי שהיה לו קשר ישיר עם הנתבעת, למעט פגישה עם מי שערך מטעמה את הצעת המחיר (עמ' 26 לפרוטוקול, שורות 5-3). התובע גם לא ידע לומר מדוע בין החלפת הטיוטות ועד לחתימת החוזה חלפו כשנה וחצי וייחס זאת לנתבעת ול- "רסיטל" (עמ' 26, ש' 19-6).
12.הנתבעת לא הביאה לעדות את מי מטעמה שהיה מעורב במו"מ לקראת חתימת החוזה ושני הצדדים לא הביאו לעדות מי מטעם "רסיטל".
13.נמצא שבפני בית המשפט מצויה רק גרסת התובע ביחס לנסיבות שקדמו לחתימת החוזה, אשר לא נסתרה.
פרק ג' - ביצוע ההסכם וההפרות הנטענות
ג'1 - הפקדת הפיקדון בחשבון הנתבעת
14.אין למעשה מחלוקת כי הסך של 900,000 ₪ בצירוף מע"מ הופקד אצל הנתבעת. התובע העיד כי "רסיטל" העבירה מבעוד מועד את מלוא הסכום בנאמנות לבא כוחו עו"ד גרינפלד, אשר הפקיד סך של 900,000 ₪ בחשבון הנתבעת ביום 22/11/05 (ס' 15 ונספחים 12-10 לתצהיר התובע). סך המע"מ הועבר חזרה ל- "רסיטל", שהפקידה אותו בחשבון הנתבעת (עמ' 27, ש' 20-9).
ג'2 - הנתבעת לא קיימה את תנאי ההסכם לעניין הוצאת ערבות בנקאית
15.לגרסת התובע, בשנת 2009 הוא הבין שהבניין המתוכנן לא ייבנה בעתיד הקרוב, כך שכפי הנראה הוא יצטרך השבה של הכסף. זאת מן הטעמים שהוועדה המקומית לתכנון ובניה העלתה דרישות כתנאי לבניה ושאחד מאחיו סירב לשלם היטל השבחה (ס' 17 לתצהירו ; עמ' 22, ש' 8-5). בשלב זה התובע לא מצא ברשותו או ברשות בא כוחו ערבות בנקאית ועל כן הוא פנה אל הנתבעת, אשר התחמקה מתשובה, עד שלבסוף הוברר כי היא לא הפקידה ערבות בנקאית לפי תנאי ההסכם ומכל מקום לא הפקידה אצל הנאמנים ערבות בת תוקף (ס' 20-18 לתצהירו ; עמ' 30, ש' 29-24). לפיכך הוא נתן ארכה לנתבעת לקיום ההסכם ובהיעדר תיקון הודיע על ביטול ההסכם ודרש השבה (ס' 21 לתצהירו ; עמ' 30 ש' 8-4).
16.סמנכ"לית הנתבעת, הגב' טלי לוין, טענה כי הנתבעת הוציאה ערבות בנקאית ביום 24/11/05 (ס' 15 לתצהירה). נספח 8 לתצהירה הוא מסמך ערבות בנקאית שנערך על ידי "הבנק הבינלאומי הראשון לישראל" בע"מ ביום 24/11/05. המסמך מופנה אל "רסיטל" והבנק מצהיר בו, כי לבקשת הנתבעת הוא יהיה ערב כלפי "רסיטל" לתשלום כל סכום עד לסך של 900,000 ₪ בקשר לאספקת סחורה להזמנה מס' 6037787 וזאת עד ליום 30/11/06, שלאחריו הערבות בטלה ומבוטלת.
17.למקרא מסמך הערבות, עולה בבירור כי הוא אינו עונה על תנאי ההסכם במספר אופנים:
א.הערבות מופנית אל "רסיטל" ולא אל התובע.
ב.הערבות מוגבלת בזמן עד ליום 30/11/06 בעוד שבהסכם אין מגבלת זמן.
ג.לכאורה מסמך הערבות לא הופקד בחברת "לריסה נאמנות" בע"מ של משרד עוה"ד י. זלצמן ושות' מטעם הנתבעת.
18.הגב' לוין העידה שאין לה ידיעה מדוע מסמך הערבות נוסח לפקודת "רסיטל" ולא לפקודת התובע ומדוע הוא לא הופקד בחברת "לריסה" (עמ' 33, ש' 27-22), שכן היא לא ערכה בירור מול עוה"ד או מול חברת הנאמנות (עמ' 33, ש' 21-17). הנ"ל גם לא ידעה לומר האם נשלחה התראה אל התובע בסמוך לפקיעת תוקפה של הערבות (עמ' 37, ש' 20-17).
יש לציין כי הגב' טלי לוין החלה את עבודתה בנתבעת ביום 16/12/13, שנים רבות לאחר ההתרחשויות (עמ' 33, ש' 4-3) ולא הובא מטעם הנתבעת עד כלשהוא שהיה מעורב בעניין בזמן אמת.
19.עם זאת, בתצהירה הגב' לוין מפנה לתוכן ההתכתבויות בין ב"כ הנתבעת לבין עו"ד סמדר רוזלי ממשרד עו"ד גרינפלד שייצג את התובע, המעיד לטענתה על כך שב"כ התובע קיבלה לעיונה את נוסח כתב הערבות ואישרה אותו (ס' 14 לתצהירה).
התובע מצדו שלל את הדברים. לטענתו הערבות שנשלחה לבאי כוחו כלל לא תאמה לזו שהוצאה לבסוף לטובת "רסיטל" ולא אושרה על ידי מי מטעמו (עמ' 30, ש' 30 - עמ' 31, ש' 9 ; עמ' 30, ש' 19-9).
עיון מדוקדק במסמכים שצורפו כנספח 7 לתצהירה של הגב' לוין, מעלה כי הצדק עם התובע ולא עם הנתבעת. במכתב עו"ד רוזלי מיום 6/1/10 נכתב בסיפא לסעיף 2 כך:
"נוסח כתב הערבות סוכם בין מרשי לבין מרשתך, באמצעות נציגה, אדו חלבט. מצ"ב תכתובת בנדון".
התכתובת שצורפה כוללת בין היתר מכתב של הנתבעת מיום 23/9/04, החתום על ידי "אדו" ומופנה אל עו"ד רוזלי. במכתב נכתב שמצורפת אליו דוגמא של ערבות בנקאית. במכתב התשובה מיום 26/9/04, המופנה מעו"ד רוזלי לאדו הלבט, נכתב שדוגמת הערבות הבנקאית נתקבלה וש- "הנוסח הכללי מקובל בכפוף למילוי כל הפרטים הנכונים בעסקה הנדונה".
נוסח דוגמת הערבות הבנקאית צורף אף הוא. מדובר במסמך שנערך על ידי "בנק לאומי לישראל" בע"מ, כפי הנראה במסגרת עסקה אחרת של הנתבעת. פרטי הגורם שאליו מופנה מסמך הערבות מחוקים, סכום הערבות הנקוב בו הוא 49,056 ₪ ותאריך תוקפו מוגבל לתאריך לא ברור בשנת 2004.
נמצא שאישור נוסח הערבות על ידי עו"ד רוזלי מטעם התובע ניתן לנוסח הכללי בכפוף לפרטי ההסכם הספציפי בין הצדדים. בחלוף כ- 14 חודשים מיום מתן האישור הכללי, הנתבעת ערכה כתב ערבות בנוסח שונה לחלוטין, מבנק אחר וללא התאמה לפרטי ההסכם בין הצדדים.
20.המסקנה היא שהנתבעת הפרה את תנאי ההסכם שבינה לבין התובע ו- "רסיטל". בניגוד להתחייבויותיה בהסכם, הנתבעת לא דאגה להוציא ערבות בנקאית לטובת התובע, לא הפקידה אותה בנאמנות מטעם משרד באי כוחה ואף הערבות שהוציאה לטובת "רסיטל" הייתה מוגבלת בזמן ופקעה כעבור שנה אחת בלבד ביום 30/11/06.
ג'3 - התובע לא הפר את ההסכם, אשר ממילא הקנה לו זכות להשבה כספית
21.לטענת הגב' טלי לוין, לאחר חתימת ההסכם הנתבעת נערכה לקיומו לפי ההזמנה שנערכה ואולם התובע ו- "רסיטל" ניתקו מגע ובמשך שנים ארוכות לא ביקשו למשוך סחורה מהנתבעת (ס' 11-10 לתצהירה). נטען כי הנתבעת מצדה מעוניינת בקיום העסקה, שתמציתה מבחינתה אספקת סחורה בתמורה לתשלום ולא תפקוד של גורם המוציא חשבוניות במסגרת עסקאות של אחרים או כשל מכשיר "כספומט" (ס' 20-16 לתצהירה).
22.התובע טען כאמור שהסחורה לא נמשכה מן הטעם שבניית הבניין לא יצאה אל הפועל ושההסכם לקח אפשרות זו בחשבון.
23.תנאי ההסכם מלמדים על כוונת הצדדים לכך שהכסף יופקד עבור אספקה עתידית של מוצרי הנתבעת לתובע. באופן ברור ההסכם שותק ביחס לזמני הביצוע שלו ואינו כולל מגבלת זמן כלשהי, כך שהיה על התובע לקיימו ולבצע את ההזמנה תוך זמן סביר לאחר כריתתו (ס' 41 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973).
בנסיבות העניין, הזמנת הסחורה מהנתבעת הייתה כרוכה בבניית הבניין על חלקת התובע ברעננה. עובדתית, בעת חתימת ההסכם טרם ניתן היתר בניה, כך שמנקודת המבט של התובע, הזמן הסביר לביצוע ההסכם היה בתוך מספר שנים.
הנתבעת כאמור לא זימנה לעדות מי מטעמה, בכדי שיעיד על ציפיותיה באשר למשך זמן קיום ההסכם או על המידע שהיה בידיה בקשר לפרויקט הבנייה שהפיקדון הכספי יועד לו. לא הובאה עדותו של אותו אדו חלבט אשר התכתב עם ב"כ התובע בשנת 2004 או של כל אדם אחר שעבד בנתבעת בזמנים הרלוונטיים.
24.מכל מקום, שאלת הזמן הסביר לביצוע ההסכם מאבדת ממילא מחשיבותה אם ייקבע שההסכם אפשר לתובע לבטל את הצורך בהזמנת סחורה ולקבל את כספו חזרה.
אפשרות הביטול נזכרת בהקשר לחובת הנתבעת להפקיד את הערבות הבנקאית, בסעיף 1 למסמך שנחתם על ידי הנתבעת, כדלקמן:
"הערבות תבטיח את השבת המקדמה למזמין, למקרה של ביטול כדין של הסכם ההזמנה על ידי המזמין, טרם מועד קבלת הזמנות במסגרת ההזמנה שבנדון והערבות תפחת מאליה, על פי התקדמות מתן ההזמנות בפועל על ידי המזמין לאלוני".
25.התובע העיד שהסעיף הנ"ל אכן נועד להבטיח את השבת סך המקדמה אליו במקרה של ביטול כדין. לטענתו עניין זה עלה במהלך המו"מ והוסבר לו שיוכל לקבל את הכסף בכל שלב (עמ' 27, ש' 23 - עמ' 28, ש' 8).
במענה לשאלות ב"כ הנתבעת, התובע טען שבמקור לא חשב על משך הזמן שבמהלכו יהיה עליו להזמין את הסחורה ושמכל מקום כאמור הובטחה לו האפשרות למשוך חזרה את כספו (עמ' 28, ש' 22-19 ; עמ' 29, ש' 8-5).
26.הנתבעת, שוב, לא סיפקה גרסה עובדתית משלה ולא העידה מי מטעמה אשר יוכל לספק מידע בדבר כוונותיה וציפיותיה ביחס לאפשרות הביטול וההשבה.
אי העדתו של עד רלוונטי, אשר יש בעדותו כדי לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה כי דבריו היו עלולים לערער את גרסתו של הצד שהיה אמור להזמינו ולא עשה כן (ראו ע"א 293/90 גרינהולץ ואח' נ' מרמלשטיין (פורסם במאגרים - 28/12/94)). כך גם נאמר בע"א 465/88 הבנק למימון וסחר בע"מ נ' מתתיהו ואח', פ"ד מה(4) 651, בעמ' 658:
"אי הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד".
היעדרה של עדות מטעם הנתבעת מחזק את גרסת התובע בדבר ההסכמה לביטול ולהשבה כספית.
27.מעבר לנדרש, כפי שנקבע לעיל, טענתו של התובע שהנתבעת היא זו אשר ניסחה את ההסכם התקבלה. משמע הנתבעת היא זו אשר העלתה בהסכם את האפשרות שהסכם ההזמנה יבוטל ושהמקדמה תוחזר לתובע.
28.נוכח האמור בסעיף 1 להסכם, בשים לב לגרסת התובע ובהיעדר גרסה מטעם הנתבעת, מסקנתי היא שהצדדים להסכם אכן הביאו בחשבון אפשרות שהסחורה לא תוזמן בפועל, כך שהתובע יהיה זכאי לקבל את סך הפיקדון.
פרק ד' - לתובע זכות לקבלת סך הפיקדון
29.לאור האמור לעיל, סבורני כי זכותו של התובע לקבלת סך הפיקדון נובעת מתנאיו המפורשים של ההסכם ולחילופין מכוח הפרת ההסכם מצד הנתבעת.
ד'1 - הזכות לקבלת הפיקדון מכוח ההסכם
30.כפי שקבעתי לעיל, הצדדים הסכימו לאפשרות של ביטול הזמנה מצד התובע והחזרת כספי הפיקדון לרשותו. סביר בעיניי כי הסכמה זו של הצדדים הביאה בחשבון התנהלות בתום לב מצד התובע, כלומר לא ביטול סתם לטובת הזמנה מספק מתחרה, אלא בנסיבות שבהן לא יהיה לו צורך באספקת סחורה של הנתבעת.
31.בהקשר זה לא נסתרה גרסת התובע בדבר הנסיבות שבהן הוברר לו בשנת 2009, שפרויקט הבניין ברעננה לא צפוי לצאת אל הפועל. זאת נוכח דרישות של הוועדה המקומית לתכנון ובניה ובעיקר נוכח התנגדותו של אחד מאחיו לשלם היטל השבחה וסכסוך משפחתי אשר הגיע לבירור בבית המשפט לענייני משפחה (ס' 17 לתצהיר ; עמ' 22, ש' 8-5 ; עמ' 30, ש' 29 ; עמ' 31, ש' 21-19).
התובע העיד שבשנת 2009, כאשר פנה אל הנתבעת לראשונה, הוא היה מעונין במסמכי הערבות הבנקאית לצורך הצגתם בבית המשפט לענייני משפחה ודרישתו להחזר כספי עלתה רק בשנת 2012, לאחר שהנתבעת לא הציגה את מסמכי הערבות (עמ' 31, ש' 30-19).
32.התנהלותו של התובע והעובדה שהוא ביטל את ההסכם ודרש השבה כספית רק בשנת 2012, מעידה לטעמי על כך שהוא נהג בתום לב וחתם על העסקה מתוך כוונה אמיתית להזמין סחורה מהנתבעת. רק כאשר הוברר לתובע שהבניין לא ייבנה ולאחר שהנתבעת לא סיפקה ערבות בנקאית, הוא בחר באופציה של ביטול ושל קבלת כספו.
33.הסכם ההתקשרות בין הצדדים הביא בחשבון אפשרות שבמקרה של ביטול שכזה תועבר המקדמה למזמין, שהוא התובע. לפיכך יש לתובע זכות לקבל מהנתבעת את סכום הפיקדון.
ד'2 - זכות ביטול והשבה מכוח הפרת ההסכם
34.כפי שקבעתי לעיל, הנתבעת הפרה את ההסכם בכך שלא דאגה להוצאת ערבות בנקאית לטובת התובע. ניתן בהחלט להניח שהתובע, ככל אדם סביר אחר, לא היה מסכים להפקיד אצל הנתבעת סך כספי ניכר של 900,000 ₪, אילו ידע מראש שהיא לא תעמיד מנגד ערבות בנקאית להבטחת כספו. מכאן שמדובר ב- "הפרה יסודית" של ההסכם, כהגדרת סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970, אשר זיכתה את התובע בזכות לבטל את החוזה (סעיף 7(א) לחוק התרופות).
35.בחינת ההתכתבויות שהוחלפו בין הצדדים, נספחים 14-13 לתצהיר התובע, מעלה כך:
א.ביום 13/7/09 התובע כתב אל ב"כ הנתבעת עו"ד רוי בר-קהן, כי הוא דורש לקבל את כתב הערבות כפי שנקבע בהסכם.
ב.דרישה דומה מופיעה במכתבה של עו"ד רוזלי מטעם התובע מיום 9/8/09 ובמכתב תזכורת מיום 27/10/09.
ג.תשובת עו"ד בר-קהן נשלחה במכתב מיום 1/12/09, שבו נטען כי לתובע נמסר כתב ערבות בהתאם להוראות ההסכם.
ד.עו"ד רוזלי השיבה במכתב מיום 13/12/09, כי התובע לא איתר כתב ערבות במסמכיו ועל כן מתבקש העתקו. הצדדים החליפו מכתבים נוספים, עד שבמכתב מיום 23/12/09, עו"ד רוזלי הבהירה שוב שהתובע לא קיבל לידיו כתב ערבות בנקאית.
ה.במכתב עו"ד בר-קהן מיום 27/12/09 נדרשו הבהרות ביחס לזכויותיו הנטענות של התובע. עו"ד רוזלי פירטה בקצרה את נסיבות העניין במכתב מיום 6/1/10 והעלתה דרישה שאם לא קיימת ערבות בנקאית בתוקף, הנתבעת תפעל להוצאתה באופן מיידי. מכתב תזכורת בהיעדר תשובה נשלח ביום 16/2/10.
ו.מכתב עו"ד רוזלי מיום 18/11/10 מתריע בדבר נקיטת הליכים משפטיים אם לא תועבר הערבות הבנקאית. התובע עצמו פנה במכתב אישי אל מנכ"ל הנתבעת ביום 26/12/10, שבו קבל על אי המענה מטעם ב"כ הנתבעת וביקש לקבל ערבות בנקאית.
ז.ביום 24/6/12 נשלח מכתב של ב"כ התובע הנוכחי עו"ד משה בר אל חברת הנאמנות "לריסה" באמצעות מנהליה עורכי הדין זלצמן, בדרישה לקבל את פרטיו של כתב הערבות שהיה אמור להיות מופקד לפי ההסכם. במכתב התשובה של עו"ד זלצמן מיום 3/7/12 הובהר כי חברת "לריסה" איננה משמשת כנאמן וכי על התובע לפנות אל הנתבעת.
ח.ביום 2/7/12 נשלח מכתב ב"כ התובע עו"ד בר אל הנתבעת, שבו נכתב בין היתר כך:
"... בהיעדר ערבות בנקאית, יאלץ מרשי לבטל את ההסכם ובעקבות זאת יהא זכאי להשבה. ככל שלא תומצא ראיה על הפקדתה של ערבות בנקאית ועל היותה בתוקף נמשך, בהתאם למתחייב, בתוך 72 שעות ממכתבי זה, ההסכם מבוטל והנכם נדרשים להשיב למרשי את הסך של 900,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה מנובמבר 2005 ועד היום ...".
36.ההתכתבות שהוחלפה בין הצדדים מעלה באופן ברור שעל אף ההפרה היסודית של ההסכם, התובע נתן לנתבעת מספר רב של הזדמנויות לקיים את ההסכם ולהעביר לידיו כתב ערבות. הנתבעת, באופן לא מוסבר, נקטה סחבת כלפי התובע, נמנעה מהוצאת ערבות ולא השיבה לו באופן ענייני.
37.בסופו של יום, לאחר שהתובע התריע בפני הנתבעת על ההפרה הנמשכת, הוא ביטל את ההסכם כדין. משבוטל ההסכם, היה על הנתבעת להשיב לתובע את הסך הכספי שהתקבל אצלה מכוחו (סעיף 9(א) לחוק התרופות).
38.טענת הנתבעת שבמקרה של ביטול שכזה היא אמורה להחזיר את סך הפיקדון ל- "רסיטל" היא טענה מיתממת וחסרת תום לב, שהרי הנתבעת עצמה ניסחה את תנאי ההסכם שלפיהם במקרה של ביטול כדין על ידי התובע, יוחזר סכום הפיקדון אליו ולא אל "רסיטל".
ד'3 - הפרשי שערוך, פירות הפיקדון והמע"מ
ריבית והצמדה
39.דרישת התובע לפי כתב התביעה היא להשבת סכום הפיקדון בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום ההפקדה 22/11/05. דרישה זו אינה עולה בקנה אחד עם תנאיו של סעיף 1 להסכם, שכן הוא דן במפורש בהחזרת המקדמה מבלי לציין הפרשי הצמדה וריבית כלשהם.
סבורני שלא מדובר בהשמטה מקרית - הנתבעת איננה חברת השקעות או בנק, אלא חברה שעיסוקה במכירת סחורה. ניתן בהחלט להניח שהצדדים לא התכוונו בעת חתימת ההסכם לכך שבמקרה של ביטול ההזמנה והשבת הפיקדון, הנתבעת תחויב לשלם לתובע הפרשי ריבית והצמדה.
יש לציין כי התובע טען בעדותו שציפה לכך שההסכם יכלול מנגנון הצמדה כלשהוא והודה שאי אזכור של מנגנון שכזה בהסכם מהווה טעות מצדו (עמ' 29, ש' 19-12).
עם זאת, מובן כי לסכום הפיקדון יש לצרף הפרשי ריבית והצמדה החל מיום הודעת הביטול (הסמוך למועד הגשת כתב התביעה) ועד ליום התשלום בפועל.
פירות הפיקדון
40.בסיכומיו התובע טען כי לחילופין יש לצרף לקרן הפיקדון את הפירות שנצברו אצל הנתבעת בגינה במהלך השנים (סעיף 53(ה) לסיכומים). מדובר בטענה שהיא הרחבת חזית אסורה. פירות הפיקדון לא נתבעו במסגרת כתב התביעה וסכום התביעה אינו כולל אותם. לפיכך הטענה נדחית.
סך המע"מ
41.התובע העלה דרישה כי סך הפיקדון יוחזר אליו על ידי הנתבעת בצירוף סך המע"מ.
42.כעולה מחוות דעתו של רו"ח נעם סבו מטעם הנתבעת, הנתבעת העבירה בשנת 2005 את סך המע"מ לשלטונות מע"מ (ס' 3.3.1) וכדי לקבלו חזרה עליה להפיק הודעת זיכוי ל- "רסיטל", שעליה לאשר את קבלתה (3.3.4). גם אם "רסיטל" תאשר קבלה של הודעת זיכוי, עדיין יתכן ששלטונות מע"מ יערימו קשיים על קבלת ההחזר נוכח הזמן הרב שחלף בין מועד העסקה לבין מועד הודעת הזיכוי (ס' 3.3.5).
עוד מוסבר בחוות הדעת, שאילו "רסיטל" הייתה משלמת את הכספים לתובע ללא מעורבות של הנתבעת, הרי שהתובע היה זכאי לקבל את הסך של 900,000 ₪ ללא תוספת מע"מ, שכן הוא לא יכול היה להוציא חשבונית מס (ס' 4.4). לטעמו של המומחה, אם הנתבעת לא תחויב בהשבת המע"מ לא ייגרם נזק למי מהמעורבים, שכן רשויות המס כבר קיבלו את המס, "רסיטל" הזדכתה בגינו ואין הצדקה להעביר לתובע סך שלא שולם על ידו (ס' 4.7).
43.לפי חוות דעת רו"ח איל בלצר מטעם התובע, הנתבעת יכולה לקבל את סך המע"מ גם ללא אישור קבלת הודעת הזיכוי מטעם "רסיטל" ודי בכך שההודעה תישלח בדואר רשום או אפילו בפקס (ס' 4.2.3). טענה זו אושרה למעשה בעדותו של רו"ח סבו (עמ' 50, ש' 27-25).
עם זאת, אין בחוות דעתו של רו"ח בלצר התייחסות ותשובה לשאלה מדוע התובע זכאי לקבל לרשותו את סך המע"מ.
44.בסיכומו של עניין, לא מצאתי כל הנמקה התומכת בזכותו של התובע לקבל את סך המע"מ. מקובלת עליי חוות דעתו של רו"ח נעם סבו, כי התובע לא היה זכאי לסך המע"מ אילו היה מקבל את הכספים במישרין מ- "רסיטל" ועל כן הוא אינו זכאי לו גם בשלב הנוכחי ולאחר קבלת ההחזר מהנתבעת. יש לציין כי ההסכם בין הצדדים אינו כולל את סך המע"מ בהגדרת "המקדמה" אשר יש להשיב לתובע ונראה שלא בכדי.
סוגית המע"מ נוגעת באופן ישיר לחברת "רסיטל" ולשלטונות מע"מ, אשר לא צורפו להליך, וגם מטעם זה לא ניתן לקבל את דרישת התובע.
45.לפיכך אני דוחה את דרישת התובע כי הנתבעת תשלם לו את סך המע"מ.
פרק ה' - אובדן הרווח וההוצאות של הנתבעת (מסמך הצעת המחיר / ההזמנה)
46.הצדדים הקדישו חלק ניכר מהדיון ומהראיות לשאלות מהו שיעור הרווח של הנתבעת ואלו הוצאות הוצאו על ידה בקשר להסכם שנכרת בינה לבין התובע ו- "רסיטל".
47.ייאמר מיד כי קביעות פסק הדין דלעיל, שלפיהן התובע זכאי להשבה של סך הפיקדון, בין מכוח הוראות ההסכם ובין מכוח ביטול ההסכם עקב הפרתו היסודית על ידי הנתבעת, מייתרות הלכה למעשה את הדיון ברווחי הנתבעת ובהוצאותיה. אלה היו רלוונטיים אם היה נקבע שהנתבעת זכאית לפיצויי קיום מהתובע.
עם זאת, כאמור נוכח התמקדותם של הצדדים בעניינים הנ"ל אני רואה לנכון לדון בהם להלן.
הצעת המחיר / ההזמנה
48.הגב' טלי לוין טענה שמלכתחילה התובע או "רסיטל" ניהלו מו"מ עם הנתבעת לרכישת עשרות ממוצריה, בכמויות נכבדות, לצורך פרויקט הבניה ברעננה. ביום 20/7/05 הנתבעת העבירה לתובע ול- "רסיטל" הצעת מחיר מס' 9923094, שבה העניקה להם הנחות בשיעורים נכבדים על מגוון רחב של מוצרים, שאז סוכם על הפקדת הפיקדון כמקדמה ונחתם ההסכם בין הצדדים (ס' 7-4 לתצהיר).
בהמשך לכך הנתבעת התייחסה להצעת המחיר כאל הזמנה ונערכה לאספקת הסחורה, תוך נשיאה בהוצאות הכרוכות בכך - יבוא, שיווק, אחסון וטיפול (ס' 10 לתצהיר).
מחקירתה הנגדית של הגב' לוין עלה שהמוצרים המפורטים בהזמנה אינם מצויים עוד במלאי הנתבעת ומכאן שנמכרו או הושמדו (עמ' 36, ש' 28 - עמ' 37, ש' 4). הנ"ל אישרה שאינה יודעת אם בזמן אמת הנתבעת אחסנה את המוצרים (עמ' 37, ש' 9-5), שאינה מכירה פניה של הנתבעת אל התובע אשר התריעה מפני מכירה של סחורה המיועדת לו (עמ' 37, ש' 16-10) ושאינה יודעת האם הסחורה נמכרה ובאיזה שיעור רווח (עמ' 38, ש' 26-24).
49.התובע העיד שהנתבעת בנתה הצעת מחיר שרירותית באמצעות העובד שלה דורון ברנע, ללא קשר לתכניות בניה, ללא התייעצות עמו ובאופן מקרי, רק בכדי שניתן יהיה לייחס את סכום הפיקדון להצעת מחיר כלשהיא (ס' 14 לתצהירו). התובע נפגש עם אותו דורון ברנע פעם או פעמיים והלה ערך הצעת מחיר בהתייעצות עם אדריכלית מטעמו ובסך הנמוך מסך הפיקדון (עמ' 36, ש' 31 - עמ' 37, ש' 6).
התובע העיד שבמקור הוא ואחיו חתמו ביום 19/3/02 על הסכם בניה לבניית הבניין המיועד בחלקה ברעננה עם חברת "רז אחרק בניה ופיתוח" בע"מ (מוצג נ/4) ואף נערך מפרט לדירות שהיה נספח להסכם (מוצג נ/3) (עמ' 21, ש' 12-5). לדבריו הוא עצמו סייר באולם תצוגה של הנתבעת בשנת 2002 ללא ייעוץ מקצועי ובחר מוצרים שנשאו חן בעיניו (עמ' 21, ש' 24-17 ; עמ' 22, ש' 2-1) ומכל מקום באותו שלב טרם התקבלו הצעות מחיר כלשהן מהנתבעת (עמ' 21, ש' 32-25).
לטענת התובע ידוע לו שהנתבעת לא הזמינה עבורו סחורה כלשהי, שכן מעולם לא בוצעה הזמנה קונקרטית. התובע אף ערך בירור טלפוני עם נציגי הנתבעת באולם התצוגה בבני ברק ונמסר לו כי המוצרים שמופיעים בהצעת המחיר אינם בנמצא במלאי (ס' 26-25 לתצהירו).
50.רו"ח איל בלצר מטעם התובע טען (בעמ' 4 לחוות דעתו) שמסמך הצעת המחיר שימש רק פלטפורמה להפקדה ולא שיקף עסקת אמת. זאת על בסיס העובדה שבהצעה מופיעים נתונים סותרים לגבי פריטים מסוימים, החוזרים בעמודים שונים תחת מחירים שונים (עמ' 11, ש' 20-12) ועם אחוזי רווח שונים. בנוסף נטען שפריטים רבים כלל לא מצויים במלאי הנתבעת (עמ' 10, ש' 16-13), כך שבהכרח לא הוצאו בגינם הוצאות.
51.המומחה מטעם בית המשפט, רו"ח אלי זיתוני, העלה בחוות דעתו תהיה מדוע הצעת המחיר הסתכמה בסך של 638,205 ₪ ללא מע"מ, הנמוך משמעותית מסך הפיקדון 900,000 ₪ (ס' 5.1.1 לחוות דעתו). יש לציין כי רו"ח סבו מטעם הנתבעת נשאל בעניין זה ולא ידע לספק הסבר (עמ' 46, ש' 29-24).
רו"ח זיתוני ציין כי במסגרת בדיקותיו הוא דרש וקיבל לעיונו העתק של הזמנה מס' 6037787 אשר נזכרה במסמך הערבות שהנתבעת הוציאה ע"ש "רסיטל" (עמ' 58, ש' 30-29 ; עמ' 59, ש' 7-6). ההזמנה היא על סך הפיקדון 900,000 ₪ + מע"מ, אך נרשם עליה שהיא בוטלה ללא ציון תאריך הביטול ומבלי שבוטלה החשבונית (ס' 5.1.3 לחוות הדעת). כל זאת בניגוד לעדותה של הגב' לוין, אשר שללה קיומה של הזמנה (עמ' 35, ש' 28-27).
המומחה מטעם בית המשפט בדק 4 פריטי מלאי עיקריים בהצעת המחיר, המהווים כ- 53% מפריטי ההצעה, ומצא שיתרות הכמויות שלהם במלאי הנתבעת היו מזעריות ומכל מקום שהתנועות לגביהם לא היו קשורות לתובע (עמ' 54, ש' 32-16 ; עמ' 55, ש' 28-1). מסקנת המומחה היא שלטענות הנתבעת בדבר הוצאות אחסון, מימון, ביטוח וכו' אין על מה לסמוך (ס' 5.1.4 לחוות הדעת).
52.עדותו של התובע, ההפרש בין סכום ההצעה לסכום הפיקדון, היעדרם של הפריטים מהמלאי של הנתבעת ואי זימונו לעדות של עורך ההצעה דורון ברנע מביאים למסקנה ברורה - הצעת המחיר לא שיקפה הזמנה אמיתית וספציפית מטעם התובע, אלא היוותה פלטפורמה לקבלת כספי הפיקדון אצל הנתבעת.
הנתבעת לא הזמינה מלאי עבור התובע וכפועל יוצא לא נגרמו לה הוצאות של יבוא, אחסון, ביטוח, שמירה וכו'.
פירות הפיקדון בידי הנתבעת (חיסכון בהוצאות האשראי) ואובדן הרווח הגולמי
53.רו"ח נעם סבו מטעם הנתבעת, העריך את אובדן הרווח שנגרם לנתבעת כתוצאה מאי אספקת הסחורה לתובע בסך של 212,000 ₪. התוצאה הושגה על ידי הכפלה של שיעור הרווח הגולמי הממוצע של הנתבעת בשנים 2006-2005 בסך הפיקדון 900,000 ₪.
54.רו"ח איל בלצר מטעם התובע ביקר בחוות דעתו (פרק 4.1 - חישוב אובדן רווחים) את ההסתמכות על השנים 2006-2005, שכן לטעמו חישוב לפי נתוני 3 שנים הכולל את שנת 2004 היה נכון יותר או לחילופין חישוב לפני נתוני שנת 2005 בלבד.
בנוסף נטען שיש להפחית הוצאות מכירה ושיווק מהרווח הגולמי ולהעמיס עלויות הנהלה וכלליות. ע"פ חישוביו של הנ"ל, שיעור הרווח הממוצע של הנתבעת הוא 6% ובמכפלת סך הפיקדון 900,000 ₪ אבד לה רווח גולמי בסך של 54,000 ₪.
עם זאת, לטעמו של רו"ח בלצר, הפיקדון הכספי שיפר את מצבה של הנתבעת באופן ניכר, שכן מדובר בחברה מפסידה הזקוקה לאשראי בנקאי, כך שהפיקדון בסך 900,000 ₪ חסך לה הוצאות מימון בנקאי לאורך השנים בסך מצטבר של 629,496 ₪.
סעיף 4.1.5 לחוות דעתו של המומחה הנ"ל מחשב בטבלה את חיסכון הוצאות המימון של הנתבעת, לאחר הפחתה של אובדן הרווח מהעסקה, בסך של 591,727 ₪.
55.הגב' טלי לוין אישרה בעדותה שהנתבעת הפסידה כספים בשנת 2005 (עמ' 38, ש' 14-7) ועשתה שימוש באשראי בנקאי בסכום העולה על 900,000 ₪, בריבית פריים בתוספת 0.3% (עמ' 33, ש' 32 - עמ' 34, ש' 5).
56.בחקירתו הנגדית, רו"ח סבו מטעם הנתבעת טען שלא הביא בחשבון את חיסכון עלויות המימון, שכן היה על הנתבעת לאחסן במחסניה מלאי לטובת התובע (עמ' 42, ש' 21-15), וזאת על אף שהוא עצמו לא בדק לעומק האם הנתבעת אכן אחסנה בפועל סחורה ספציפית כנגד סך הפיקדון (עמ' 42, ש' 30-22). בסופו של דבר, רו"ח סבו אישר שפיקדון ללא הזמנת מלאי יוצר פירות (עמ' 43, ש' 16-13) ושאם אכן יימצא שהמספרים הקטלוגים בהצעת המחיר של הנתבעת לא נמצאו במלאי, הרי שיש להביא בחשבון את החיסכון בעלויות האשראי (עמ' 44, ש' 32-27). הנ"ל אישר שעלות האשראי של הנתבעת אינה ידועה לו (עמ' 46, ש' 31-30).
57.המומחה מטעם בית המשפט, רו"ח אלי זיתוני, מצא כי בעקבות אובדן העסקה הנתבעת הפסידה סך של 203,040 ₪, לפי שיעור רווח גולמי של 22.56% במכפלת סך הפיקדון 900,000 ₪ (סעיף 5.2.3.2 לחוות הדעת).
בנושא חיסכון הוצאות המימון נמצא ששיעור הוצאות המימון הממוצע של הנתבעת עמד בשנים 2014-2006 על 2.93% (סעיף 5.2.1.2 לחוות הדעת). בהתאם לכך נערך תחשיב בחוות הדעת, שלפיו פירות הפיקדון (החיסכון בהוצאות המימון בהפחתת אובדן הרווח הגולמי) מסתכמים בסך של 233,350 ₪ (סעיף 5.2.3.3 לחוות הדעת).
58.האמור לעיל מבסס את המסקנות הבאות:
א.אי הזמנת הסחורה על ידי התובע גרם לנתבעת אובדן רווח גולמי. בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, אשר לא נסתרה בעניין זה, סך אובדן הרווח הגולמי הסתכם ב- 203,040 ₪.
ב.הפיקדון בסך 900,000 ₪ שהופקד בקופתה של הנתבעת חסך לה הוצאות מימון אשראי. בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, אשר לא נסתרה בעניין זה, שיעור החיסכון השנתי עמד על 2.93%, שהם 26,370 ₪ בכל שנה ו- 290,070 ₪ נכון לסוף שנת 2016.
ג.לאחר הפחתת אובדן הרווח הגולמי, פירות הפיקדון אשר התקבלו אצל הנתבעת הסתכמו בסך של 233,250 ₪ נכון לסוף שנת 2015.
פרק ו' - טענות נוספות
59.בסיכומיה הנתבעת העלתה לראשונה טענה כי התובע זכאי ל- 1/6 מסכום התביעה, שכן הכספים שייכים לכאורה גם לחמשת אחיו. טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה, מה גם שהיא סותרת את תנאי ההסכם שבין הצדדים, ודינה לדחייה.
60.טענה אחרת של הנתבעת בדבר חשש מתביעה עתידית של "רסיטל" לא בוססה. שני הצדדים נמנעו מצירופה של "רסיטל" להליך ואף לא הזמינו את מי מאנשיה למתן עדות. ממילא "רסיטל" התנערה בהסכם מהכספים לאחר הפקדתם ואף הייתה מודעת לאפשרות שהם יוחזרו לתובע במקרה של ביטול כדין.
61.טענות נוספות שהועלו על ידי הצדדים נמצאו שוליות ולא היה בהן כדי לשנות את תוצאת פסק הדין.
סיכום
62.התובע, הנתבעת וחברת "רסיטל" התקשרו בעסקה חריגה, שבמסגרתה "רסיטל" הפקידה אצל הנתבעת סך של 900,000 ₪ בתוספת מע"מ כמקדמה לזכות התובע להזמנת סחורה.
63.ההסכם לקח בחשבון השבה כספית לתובע מקום שבו הוא יבטל, כלומר יודיע שאין בכוונתו להזמין סחורה. די בכך כדי לקבל את התביעה. לחילופין, הנתבעת הפרה את ההסכם הפרה יסודית בכך שלא הוציאה ערבות בנקאית מתאימה לטובת התובע. הפרה זו הביאה להודעת ביטול כדין מטעם התובע, שתוצאתה השבה של סך הפיקדון לרשותו.
64.השבת סכום הפיקדון איננה כרוכה בתוספת הפרשי ריבית והצמדה, אלא החל מיום הביטול, הסמוך ליום הגשת כתב התביעה. כמו כן, התובע אינו זכאי לקבל את סך המע"מ.
65.דרישת התובע לקבל לידיו את פירות הפיקדון מהווה הרחבת חזית והיא נדחית. הנתבעת חסכה כתוצאה מהפקדת הפיקדון בקופתה הוצאות מימון בסך מצטבר של 290,070 ₪ נכון לסוף שנת 2016. תוצאה זו עושה צדק גם עם הנתבעת, אשר מלכתחילה מטרתה הייתה למכור סחורה ולא לשמש מקור לחשבונית מס או מעין חשבון בנק של התובע.
66.במהלך הדיונים בתיק זה הועלה מתווה אפשרי לפשרה, בדמות השבת כספי הפיקדון אל התובע בניכוי שיעור הרווח הגולמי של הנתבעת. התובע נטה לקבל את ההסדר ואילו הנתבעת סירבה לכך. יש לתמוה על גישתה הבלתי מתפשרת של הנתבעת, שהרי על פני הדברים מובן כי התוצאה של הותרת כספי התובע בקופתה אינה הוגנת ואינה צודקת.
67.תביעת התובע נגד הנתבעת מתקבלת ברובה. על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א.סך של 900,000 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כדין מיום הודעת הביטול של ההסכם 2/7/12 ועד ליום מתן פסק הדין.
ב.שכ"ט עו"ד בסך 150,000 ₪ ובתוספת מע"מ.
ג.החזר הוצאות המשפט של התובע - אגרת התביעה על שתי מחציותיה, שכר טרחת המומחה מטעם התובע וחלקו של התובע בשכר טרחתו של המומחה מטעם בית המשפט.
68.סכומי פסק הדין ישולמו בתוך 30 יום מהיום.
69.זכות ערעור כדין.
ניתן היום, ז' ניסן תשע"ז, 03 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.
