ת"א 21152-12-11 בן נאים ואח' נ' חן ואח'

כללי

1. בפני תביעה כספית שעילתה הפרת חוזה. בין הצדדים נקשר הסכם ביום 2.5.2011, לפיו התובעים מכרו לנתבעים זכויות במקרקעין: דירה ברחוב ויצמן 43א בבת-ים, גוש 7152 חלקה 114/4 (נספח א' לכתב התביעה). לפי הנטען, הנתבעים הפרו את ההסכם משום שלא עמדו בתשלומי התמורה: ב"כ הנתבעים הודיע, במכתב מיום 26.9.2011, כי אין באפשרות הנתבעים לקבל משכנתא, ועל כן לא יוכלו לבצע את העיסקה (ר' ס' 18 במכתב נספח ה' לכתב התביעה). הנתבעים טענו שהמוכרים הם אלה שהפרו את ההסכם בכך שסיכלו את אפשרותם לקבל משכנתא, וזאת משום שלא גילו להם את דבר קיומה של חריגת בניה בדירה (ר' למשל בס' 9 למכתב הנ"ל). התובעים מצידם טענו כי החריגה היתה גלויה וידועה (למשל, ס' 13 לכתב התביעה). התובעים תבעו לחייב את הנתבעים לשלם להם את הפיצוי המוסכם בסך 124,000 ₪, לפי ס' 14ב' להסכם המכר.

2. הנתבעים טענו בהגנתם כי התובעים הפרו את הסכם המכר, בו הצהירו שלא ביצעו בממכר בניה ללא היתר (ס' 5א' לכתב ההגנה). נטען כי התובעים הטעו את הנתבעים כשהעלימו מהם שתוספת הבניה בדירה נבנתה ללא היתר (ס' 5ג' לכתב ההגנה). הנתבעים טענו כי חריגת הבניה הכשילה את קבלת המשכנתא (ס' 28 לכתב ההגנה). על כן דרשו מהתובעים להשיב להם את התמורה ששילמו וכן לשלם להם את הפיצוי החוזי המוסכם (ס' 36 לכתב ההגנה). הנתבעים הגישו תביעה-שכנגד, בה עתרו לחייב את התובעים להשיב להם את התמורה החוזית ששילמו בסך 350,000 ש"ח, לפצותם בגין תשלום דמי שכירות ששילמו לדירה חלופית, וכן לפצותם בפיצוי המוסכם (ס' 51 לכתב התביעה שכנגד).

3. הנתבעים הגישו תביעה-שכנגד גם כנגד עו"ד אנג'לו ניסים גניש – אשר טיפל עבור הצדדים בעריכת ההסכם. נטען כי עוה"ד הפר את חובת הנאמנות שלו כלפי הנתבעים, בכך שלא הזהירם שהדירה בנויה בחריגת בניה מהותית (ור' פירוט הטענות בס' 47-46 לכתב התביעה שכנגד). בהגנתו טען עו"ד גניש כי "הקונה ידע היטב כי הדירה נשוא ההסכם בנויה בחלקה ללא היתר והדבר הוסבר להם הן ע"י עוה"ד והן ע"י... המוכר מפורשות בטרם חתימת ההסכם" (ס' 9 לכתב ההגנה).

4. כנגד עו"ד גניש הוגשה גם הודעת צד ג' ע"י הנתבעים-שכנגד (המוכרים). בהודעה נטען כי נזקם של התובעים-שכנגד (הקונים) "נגרם, אם בכלל, בשל רשלנותו המקצועית של צד ג', אשר בגינה... לא עלה בידם לקבל משכנתא בגובה לו ציפו, ובשל כך לא עמדו בהתחייבויות הקונים בהסכם" (ס' 9 להודעה לצד שלישי). בכתב הגנתו טען עו"ד גניש שלא התרשל במאום, "שהרי הקונה ידע היטב כי הדירה נשוא ההסכם בנויה בחלקה ללא היתר והדבר הוסבר להם הן על ידי עוה"ד והן על ידי ... המוכר" (ס' 7 לכתב ההגנה בהודעת צד ג').

5. בהסכמת הצדדים, ביום 20.6.2012 ניתן פס"ד חלקי שלפיו הסכם המכר שנכרת בין הצדדים – בטל. נפסק כי התובעים (המוכרים) רשאים למכור את הזכויות בדירה לצד שלישי, וכי הערת האזהרה לטובת הנתבעים (הקונים) – תבוטל. בנוסף נפסק כי התובעים ישיבו לנתבעים חלק מהתמורה שקיבלו מהם לפי ההסכם, בסך 226,000 ₪. בשלב דיוני זה, התובעים הותירו בידם סך 124,000 ₪ שקיבלו מהנתבעים על חשבון התמורה לפי ההסכם, וזאת כנגד התביעה לחייב את הנתבעים בפיצוי המוסכם.

6. במישור הדיוני: מטעם התובעים הצהירו התובע וכן מר פנחס מגורי כהן (הנדסאי בנין ושכן), והעידה גב' ארלט צור (שהשכירה דירה לקונים). מטעם הנתבעים הצהירו הנתבעת ואביה מר אליהו קשקש. מטעם עו"ד גניש הצהיר הוא עצמו. כל העדים נחקרו. ב"כ הצדדים סיכמו בכתב. להלן אדון בטענות כסדרן.

    

   דיון והכרעה

7. השאלה המרכזית העומדת על הפרק בהליך זה היא שאלה שבעובדה: האם הנתבעים (הקונים) ידעו על חריגת הבניה בדירה? הנתבעים ביקשו להשיב על כך בשלילה.

8. הנתבעים הציגו עצמם כ"זוג חרדי, צעירים ותמימי דרך, ואיננו מתמצאים בעסקים בכלל ובעסקי נדל"ן בפרט. בעלי לומד בישיבה ובכולל ואני עובדת לפרנסתנו כתופרת" (ס' 7 לתצהיר הנתבעת). הנתבעים הפנו לסעיף 17א' להסכם המכר, בו נרשם כדלקמן: "המוכר מצהיר כי לא קיימת מניעה חוזית, חוקית או אחרת לביצוע העסקה וכי לא ביצע בממכר בניה ללא היתר בניה ו/או בחריגה מהיתר הבניה וכי למיטב ידיעתו לא קיים צו הריסה או כל צו שיפוטי או מנהלי לגבי הממכר או כל חלק הימנו". לטענת הנתבעת, "ההצהרה בס' 17(א) בהסכם המכר הינה כוזבת ומטעה, שכן הנתבעים ביצעו חריגת בניה ובנו ללא היתר בניה... חריגת הבניה של הנתבעים והבניה הבלתי חוקית מנעה מאתנו מלקבל משכנתא על הדירה, שכן שמאית המקרקעין מטעם הבנק למשכנתאות העריכה את הדירה ע"פ היתר הבניה, במצבה הנוכחי בסך של 900,000 ₪, בסכום הנמוך מ- 340,000 ₪ מהקבוע בהסכם המכר. שווי הדירה הנמוך, הנגזר מההצהרה הכוזבת של הנתבעים, מנע מאתנו מלקבל משכנתא, שתאפשר לנו לעמוד בהתחייבויותינו לתשלום התמורה" (ס' 5א לתצהירה).

9. ואולם, כפי שינומק להלן, התשתית הראייתית מלמדת שהנתבעים ידעו על קיומה של חריגת בניה, והניחו כי ניתן יהיה להכשירה בעלויות נמוכות. ממצא עובדתי זה נלמד ממסמכי העיסקה: התוספת להסכם המכר ונסח רישום המקרקעין. הוא אף נתמך בעדויות אובייקטיביות חזקות: עדותו החיצונית של השכן מגורי, ועדותו של אב הנתבעת - מר קשקש.

10. הסכם המכר והתוספת להסכם -- ב"הואיל" הראשון בהסכם הוגדר ה"ממכר" כדלקמן:

    "הואיל והמוכר מצהיר בזה כי הינו הבעלים והמחזיק הבלעדי בחכירה בשכירות מהוונת המסתיימת ביום 31.3.55 בדירה בת 2 חדרים בקומה שניה המוצמד לה גג הנמצאת ברחוב ויצמן 43א' בעיר בת ים תת חלקה 4 על חלקה 114 בגוש 7152 שתיקרא להלן לשם הקיצור – הממכר, וכמפורט בנסח מלשכת רישום המקרקעין המצ"ב להסכם מסומן באות א' ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו".

11. ה"ממכר" - דירה בת שני חדרים - הוגדר בהסכם המכר ללא חריגת הבניה. אין חולק כי מדובר בדירת עמידר "סטנדרטית" (ר' למשל עדות הנתבעת בפ' ע' 37 ש' 15-13 ובפ' ע' 40 ש' 4). סעיף 17א' להסכם - בו הצהיר המוכר שב"ממכר" לא בוצעה בניה ללא היתר - התייחס ל"ממכר" כפי שהוגדר ברישת ההסכם. חריגת הבניה בדירה טופלה - במפורש ובנפרד - ב"תוספת להסכם מכר" שנחתמה בד בבד עם חתימת הסכם המכר, ביום 2.5.2011 (נספח ג' לתצהיר התובע). ב"הואיל" הראשון לתוספת נרשם:

    "הואיל והקונה רכש מהמוכר שהינו הבעלים והמחזיק הבלעדי בחכירה בשכירות מהוונת המסתיימת ביום 31.3.55 בדירה בת 2 חדרים בקומה שניה המוצמד לה גג הנמצאת ברחוב ויצמן 43א' בעיר בת ים תת חלקה 4 על חלקה 114 בגוש 7152 שתיקרא להלן לשם הקיצור – הממכר, וכמפורט בנסח מלשכת רישום המקרקעין המצ"ב להסכם מסומן באות א' ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו".

    ב"והואיל" השני והשלישי נרשם:

    "והואיל ובוצעה בממכר תוספת בניה ושטח הדירה הוגדל מ- 35.70 לכ- ;

    והואיל והקונה הסכים לרכוש את הממכר כפי שהוא במצבו כאשר הוא מסכים כי כל העלויות והשבחת הנכס כולל תוכניות בניה והיטלי השבחה יחולו במידת הצורך על הקונה".

    בהמשך התוספת הוסכם כי העלויות בקשר עם הגשת תוכניות לעיריה עבור התוספת תשולמנה ע"י הקונים (בס' 2 לתוספת): "במידה ויהיה צורך בהגשת תוכניות לעיריה עבור כל תוספת הקיימת בממכר מעל כל העלויות לצורך ההשבחה ועבור הגדלת הנכס כולל מיסים, היטלי השבחה, ארנונה, עלויות מהנדס וכל מיסוי אחר יחולו על הקונה".

12. התוספת להסכם המכר היא ברורה. היא מלמדת על כך ששטח הדירה הורחב באופן משמעותי ביותר: מ- לכ- . התוספת הטילה על הקונים את העלויות הקשורות בהכשרת התוספת, על דרך של הגשת תוכניות לעיריה.

13. הנתבעת טענה שלא התעמקה בתוספת: "לא כזה קראתי אותו, זה היה ענין של שניות. [עו"ד] גניש לא הביא לנו לקרוא, כמו שהוא לא הביא לנו את החוזה. הוא החזיק ביד והוא הקריא את זה לכולם... הוא הוציא את התוספת, הלך למזכירה שלו, זה היה רבע שעה" (פ' ע' 34 ש' 18-15). טענת הנתבעת, לפיה לא קראה את התוספת להסכם, מתעלמת מחובתה כבעלת חוזה, לעיין במסמך ולהבין על מה היא חותמת. בעל חוזה מצופה לקרוא את החוזה במטרה להבינו. חשיבות הקריאה היא רבה, על מנת להבהיר למתקשר בפני מה הוא עומד, וכדי למנוע אי הבנות. מתקשר המתעלם מחובתו לעיין בחוזה בטרם יחתום עלול לפגוע בצד-שכנגד, המסתמך על כך שההסכם נחתם. אף היה בכוחה של הנתבעת לשאול את עו"ד גניש שאלות הבהרה, אם דבר מה נותר לא ברור.

14. הלכה היא, כי בגיר החותם על מסמך, והוא קורא את השפה העברית, ייחשב כמי שהבין והסכים לתוכנו (וראו למשל: ע"א 9538/06 סגל נ' בנק ירושלים לפיתוח ומשכנתאות בע"מ, מיום 10.6.2008, בס' 6 לפסק-דינו של כב' הש' י' אלון). פלוני לא יוכל להתכחש לחתימתו, שכן חזקה היא שחתם לאות הסכמתו (ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591, 594 (2000). כך למשל נפסק, כי טענה בדבר בטלות חוזה לא תעמוד למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם (ע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבניין בע"מ נ' מנסור, פ"ד לד(4) 29, 38 (1980)). כוחה של הלכה זו יפה ביתר שאת מקום בו מדובר במסמכים בעלי חשיבות, שהרי הדעת נותנת שהחתימה עליהם לא תיעשה בהיסח הדעת (ע"א 6645/00 ערד נ' אבן, פ"ד נו(5) 365, 375- 376 (2002)). במקרה דנא מדובר במסמך עיקרי: תוספת להסכם. יושם אל לב כי שאין מדובר במסמך המכיל "אותיות קטנות"; התוספת היא קצרה וברורה.

15. נסח רישום המקרקעין -- בנסח - שאוזכר במפורש בהסכם המכר - נרשם כי שטח הדירה הוא 35.70 מ"ר (נספח א' לתצהיר התובע). ב"הערות" בנסח נרשם: "קיימת תוספת בנייה בקומה שניה ללא היתר מהוועדה כפי שמופיע בתיק". הנה כי כן, נסח המקרקעין מספר במילים פשוטות, מפורשות וברורות שקיימת תוספת בניה ללא היתר. הנתבעת התייחסה לנסח בעדותה, ואמרה: "ראינו נסח של 37 [מ"ר]. סליחה, לא ראיתי, הוא [עו"ד גניש] אמר את זה כשהוא בא אלינו הביתה. גם בחוזה לא היה נסח. שני חדרים בעמידר זה " (פ' ע' 33 ש' 15-14). בהמשך הודתה שידעה על הצורך להגיש תוכניות הנדסיות לעיריה (פ' ע' 35 ש' 10-5):

    ש. סעיף 2 בתוספת מדבר "במידה ויהיה צורך בהגשת תוכניות בניה לתוספת הקיימת מעל ". לא תוספת עתידית.

    ת. במידה ויהיה צורך, אז הצורך הזה, זה מה שהסבירו לנו, לקחת את הנסח שרשום שם ולא ראינו את הנסח הם רק אמרו לנו את זה, לקחת את הנסח עם החוזה והתוכניות של מגורי [ההנדסאי פנחס מגורי], להגיש פורמלית בעירייה, לקבל חותמת ובזה נגמר הסיפור. זה מה שהוסבר לנו".

16. מעדות הנתבעת הנ"ל עולה שהקונים הבינו את הצורך להגיש לעירייה תוכניות הנדסיות, על מנת לטפל בתוספת הבניה שמעבר ל- 34 מ"ר. ודוקו: נסח המקרקעין אוזכר במפורש בהסכם המכר כנספח א' ("הואיל" ראשון). הנסח מנוסח בבהירות בציינו את דבר קיומה של תוספת בניה ללא היתר. אין בהערה המופיעה בנסח דבר מה סתום או סבוך במיוחד, שלא ניתן להבנה בקריאה של הדיוט.

17. נסח מרשם המקרקעין הוא מסמך יסודי, אשר על הצדדים לעיסקת מקרקעין לעיין בו בטרם התקשרותם בהסכם. כבר נפסק כי נסחי מרשם המקרקעין הם בבחינת "המינימום הסביר שיש לצפות שרוכש מקרקעין סביר יבדוק בטרם ההתקשרות בעסקאות", שהרי "אין כל קושי ועלות מכבידה לקבלם" (ת.א. (י-ם) סומך נ' יונס אבו-סאימה, מיום 17.2.2014, בס' 56 לפסק-דינו של כב' הש' ר' יעקובי). ודאי שהיה על הנתבעים כאן לעיין בנסח, שהרי הוא אוזכר במפורש בהסכם. אם אמנם לא עיינו במסמך, הרי שהנתבעים בחרו לעצום את עיניהם מפני מידע חיוני, שהיה גם בו כדי ללמדם על חריגת הבניה בעיסקה בה נקשרו.

18. עדות ההנדסאי פנחס מגורי – מר מגורי העיד שהוא מכיר את הנתבעים, שכן הם גרים בשכנות (ס' 7 לתצהירו; עדותו בפ' ע' 27 ש' 28-27 וכן בע' 28 ש' 2-1). הוא סיפר כי ערך עבור התובעים את הבקשה להיתר בניה לתוספת (ס' 2 לתצהירו, ועדותו בפ' ע' 25 ש' 14-12). לדבריו, שוחח עם הזוג חן על הדירה נשוא הסכסוך, סיפר להם על הצורך בהוצאת היתר לתוספת הבניה, ואף הציע להם את שירותיו המקצועיים בענין זה. כך הצהיר (ס' 9-6 לתצהירו):

    "... הקונים עצמם ה"ה חן גולן ומאיה, הנתבעים בתיק זה, היו ערים לקיומה של תוכנית בניין ערים זו ולאפשרות להרחיב בקלות את הדירה ולהכשיר את הבניה.

    זאת אני יודע מידע אישי, שכן ה"ה חן מוכרים לי עוד בטרם רכשו את הדירה נשוא התביעה הזו, הם גרו בדירה מעל דירת מגוריי, בשכירות – ברחוב הפלמ"ח 20 בבת ים, אף היא בשכונת עמידר.

    למעשה חן התעניינו בקניית הדריה בה התגוררו בשכירות, ואף פנו אליי לברר את הפרטים בדבר האפשרות להרחיב את הדירה בהתאם תב"ע החלה בשכונת עמידר. אני אישית שמחתי להסביר להם את זכויות הבנייה הנרחבות העומדות לרשותם בהתאם לתב"ע בשכונת עמידר, וכי הוועדה המקומית לתכנון ובניה מאשרת בקלות תוספות בניה, כפי שעשתה בעשרות דירות ובניינים נוספים בשכונה, ואף רבים מהם טופלו על ידי אישית.

    כל זאת הוסבר למשפחת חן בפירוש. עוד הוספתי ואמרתי להם כי במידה וישלמו לי עבור הוצאת היתר הבניה, אשמח לעשות זאת עבורם".

19. בחקירתו העד הרחיב, וסיפר שכאשר שוחח עם הזוג חן, לפני הרכישה: "הם דיברו איתי ואמרתי להם תזהרו יש לכם מוקש" (פ' ע' 25 ש' 28-27). הנתבעת שאלה אותו לפרטים: אם ניתן להכשיר את התוספת או לא, "אז הסברתי לה שקיימת תב"ע ואפשר להכשיר כל נכס כל זמן שהוא בגבולות המגרש" (פ' ע' 26 ש' 5-2). מר מגורי העיד (פ' ע' 26 ש' 17-7):

    "ת. ... היא שאלה אותי לגבי ההכשרה של זה, אמרתי לה שאפשר להכשיר את הנכס, של הבניה כי אני עשיתי תוכנית בניה הרי של התוספת בניה בסביבות 2009. יש בניה קיימת וצריך להכשיר את הבניה שהיתה ללא היתר שם. אני מתכוון שצריך לאשר את כל תוספת הבניה. אמרתי לה שקיימים עוד זכויות למעלה גם, שעל פי זה הכנתי תוכנית. התוספת שצריך להכשיר את כל תוספת הבניה, שהיא 3 חדרים שם עם שירותים ואמבטיה, כל תוספת הבניה.

    ש. אבל יכול להיות שכל הדיבור הזה היה אחרי שנתקלו בבעיה.

    ת. לא מבין את השאלה.

    ש. האם באו אליך ואמרו שיש בעיה וזה היה הדיבור הראשון איתך?

    ת. אמרתי להם שיש בעיות עוד לפני שקנו שם, אמרתי להם שיש מוקש ושאלו אותי איך פותרים. היתה בעיה ידועה. באו אליי גם לדבר על בניית ממ"ד ואני נתתי להם הצעת מחיר".

20. עדותו של מר מגורי לא נסתרה. ולהיפך: הנתבעת אישרה שידעה כי הדירה מחולקת לשני חלקים, חלק אחד מקורי (דירת עמידר "סטנדרטית"), וחלקו האחר - ההרחבה: "ידענו שהדירה מחולקת לשתיים והם אמרו לנו שיש שתי משפחות והם גם מפחדים שהם יעזבו להם באמצע החוזה ושנלך לראות את הדירה מלמטה לראות אם זה מוצא חן בעיננו.." (פ' ע' 31 ש' 27-25).

21. הנתבעת אף שקלה "לגור בבית אחד ולהשכיר את הבית השני [התוספת]" (עדותה בפ' ע' 32 ש' 15-14). הנתבעת ידעה שתצטרך "להעביר בטאבו" את התוספת להסכם (עדותה בפ' ע' 33 ש' 18-7):

    "ש. לא שאלת למה צריך תוספת?

    ת. אחרי החוזה באנו ללחוץ ידיים, קמנו, עינב אמרה לגניש "רגע גניש, מה עם הזה?" ואז הוא אמר "אה, אין בעיה, בואו נעשה תוספת להסכם". שאלתי במה מדובר, אז גדי אמר לי "הסברנו לכם שהדירה בטאבו זה עמידר. שלא יהיה לכם בעיות בארנונה, כרגע הארנונה על , שלא יהיה להם בעיות כשאת הולכת להעביר נסח בטאבו, אז תראי את התוספת הזו". אמרתי שסבבה, אם זה בגלל שצריך להעביר בטאבו את הדירה מ- אז אין בעיה, אני אעביר את זה בטאבו. הוא אמר לי "אם לא ישימו לב אז אל תראי להם אבל אם צריך להראות, אז תראי וזה הדירה". ראינו נסח של 37. סליחה, לא ראיתי, הוא אמר את זה כשהוא בא אלינו הביתה. גם בחוזה לא היה נסח. 2 חדרים בעמידר זה . גדי ועינב באו אלינו הביתה לפני החוזה. הוא אמר לנו שהדירה ועל זה משלמים ארנונה. הם לא העבירו את זה בפועל. כשנקנה, רק צריך להעביר את הדף הזה בפועל ולקבל חתימה "ואז הדירה עליכם ואין שום בעיות".

22. הנתבעת גם ידעה על התוכניות שהכין ההנדסאי מגורי כדי להכשיר את התוספת, ושתצטרך להגישן לעיריה (פ' ע' 33 ש' 25-21):

    "ש. לדירת 2 חדרים, לא התפלאת מאיפה צצו עוד 3 חדרים?

    ת. מה זה צצו, הם בנו אותם. זה היה בנוי, הוא הציג לי תוכניות. אמר שהוא לקח את מגורי, שהכל מאושר. אמר שהוא הגיש תוכניות לעירייה ומגורי ליווה את כל הבניה והכל חוקי והוא עשה הכל כמו שצריך ושילם כספים וםרק את הטאבו הוא לא שינה מ- 37 ל- 124. אמר שהדבר היחיד שאני צריכה לעשות זה להעביר את הדירה בטאבו".

23. עדותו של האב אליהו קשקש – מעדות האב עולה, כי הנתבעים היו למודי נסיון בקשר עם חריגות בניה. האב העיד כי בני הזוג רכשו בעבר דירה שסבלה מחריגת בניה (עדותו בפ' ע' 51 ש' 26-17):

    "... אני הייתי מאוכזב מהבת ומהחתן, שהן מכרו את הדירה שלהם דרך עו"ד שלמה אנטר מסוקולוב בחולון והם רצו לקנות דירה. התהליך היה במשך חצי שנה או שנה. הם ראו מספר דירות ועוה"ד לא רצה שהם יקנו דירה בעמידר כי הוא אמר לי מפורשות שיש בעיות של צווי הריסה באזור. הם מכרו את הדירה דרך אנטר אבל בקניית הדירה הם פתאום הלכו לעו"ד אחר. לא ידעתי כלום. כשנודע לי שהם קנו את הדירה כבר היה חוזה שעומדים לחתום עליו והם התקשרו אליי וביקשו הלוואה של 100 אלף שקל. אמרתי לאשתי הלוואה לבת הבכורה, שלושה ילדים, גרו בבית קטן שנתיים שלוש ניסו להוציא היתרי בניה לבנות את השני חדרים הקטנים שהיה להם, לא הצליחו. אמרתי להם תמכרו ותקנו בית אחד דרך עו"ד אנחנו מכירים. למה הם פנו לעו"ד אחר לא הבנתי, הייתי מאוכזב. אבל כל זה נעשה אז אין מה לעשות".

24. בהמשך סיפר האב, כי בני הזוג פעלו בקשר עם העסקה דנא "בשקט", מבלי לשתפו, וזאת משום שידעו כי הוא מתנגד לרכישצ דירה הסובלת מחריגת בניה: "אחרי שהם חתמו [על ההסכם] הם אמרו לי. הכל היה בשקט, אם הייתי יודע לא הייתי נותן לחוזה להתקיים אלא אצל עו"ד אנטר, כי זמן קצר לפני כן היתה דירה שעו"ד אנטר סירב לעשות להם חוזה כי היתה בעיה דומה"(פ' ע' 53 ש' 8-6). "עו"ד אנטר התקשר אלי ואמר שהם עומדים לחתום על חוזה ושהוא לא מוכן לתת להם וכשאני אבוא הוא יסביר לי הכל. כשהגעתי הוא הסביר לי שאין היתרים ושיש בעיה ושאני אדע. אמרתי שאם זה בית שיש צו הריסה אז למה לחתום על חוזה? בזה נגמר הענין... הם ניסו להוציא היתרים, וזה עלה להם כסף, מפות וכו'... ש. אתה יודע כמה עלה להם התוכניות האלה? ת. לא יודע, כל פעם כמה אלפי שקלים. היה גם בעיות עם השכנים. כל השכונה הזו בצו הריסה, כל שכונת עמידר" (פ' ע' 53 ש' 20-11).

25. מעדות האב עולה שהנתבעים ידעו על תופעה של חריגות בניה בשכונה; עו"ד אנטר הזהירם מכך ואף מאן לערוך עבורם הסכם בגלל בעיה דומה; האב עצמו התנגד שיקנו דירה עם חריגת בניה; על כן לא שיתפוהו בעיסקה דנא, אלא לאחר שכבר חתמו על ההסכם. ואמנם, הנתבעת אישרה כי כאשר הגיעה לעו"ד גניש בקשר להסכם דנא, "זה היה זמן קצר אחרי שהחזירו לך 10,000 שקל מעסקה שעזבת אותה כי הבניה לא חוקית" (ר' שאלה ותשובה בפ' ע' 38 ש' 31 עד ע' 39 ש' 1). הנתבעת אישרה שזכרון דברים קודם לרכישת דירה – בוטל, "כי היתה להם בניה לא חוקית. הלכנו לעו"ד אנטר בחולון והוא אמר שהבניה בחלקה בנויה לא חוקי, הוא אמר שהוא מציע לנו לבטל, שהוא לא עורך את החוזה. וביטלנו" (פ' ע' 38 ש' 22-21).

26. סיכומם של דברים: יש לקבוע כממצא עובדתי, כי הנתבעים ידעו על חריגת הבניה בדירה. מסקנה עובדתית זו עולה ממסמכי העיסקה עצמם (התוספת להסכם המכר ונסח המקרקעין), כמו גם מעדויותיהם האובייקטיביות של פנחס מגורי ושל האב אליהו קשקש. ודוקו: מדובר בתוספת בניה משמעותית, שהרחיבה את הדירה מ- 35.70 מ"ר לכ- 123 מ"ר (לפי התוספת), והיא היתה בולטת לעין – שכן מדובר במעין אגף נוסף והתגוררו בו שוכרים (כעדות הנתבעת, פ' ע' 31 ש' 16-11 וש' 25 וכן בע' 32 ש' 15-14). הנתבעת ידעה שיהא עליה להכשיר את ההרחבה, שהרי הבינה כי תצטרך להגיש את התוכניות (שהכין ההנדסאי מגורי) לעיריה, וזאת על מנת "להעביר את הדירה בטאבו" (ר' עדותה בפ' ע' 33 ש' 25-7).

27. יתכן שהנתבעים לא העריכו נכונה את עלויות הכשרת החריגה; הנתבעת טענה: "עינב [התובעת] היתה אצלי בבית, אמרתי לה "שלא יסתכם לי בהרבה כסף", אמרה לי "מה פתאום, זה בסביבות ה- 2,000 שקל להעביר בטאבו. אם על זה נריב, לא נתגרש" (פ' ע' 33 ש' 27-25). יושם אל לב כי המוכרים לא התחייבו בתוספת להסכם מה יהיה גובה העלויות להכשרת ההרחבה. עלויות אלה הוטלו על הקונים. היה בכוחם לבדוק נושא זה מראש, ולשקול את כדאיות העיסקה.

28. התוצאות המשפטיות הן כדלקמן:

    • התובעים לא הפרו את הסכם המכר, שכן גילו את דבר קיומה של חריגת בניה, וזו היתה ידועה לנתבעים. אשר על כן, התביעה-שכנגד נדחית. ממילא יש להוסיף ולדחות את הודעת צד ג' שהנתבעים-שכנגד הגישו כנגד עו"ד גניש.

    • הנתבעים הפרו את הסכם המכר, בכך שלא עמדו בתשלומי התמורה. התובע הצהיר: "לאחר זמן מה התברר לנו כי אין באפשרותם של הנתבעים לקבל משכנתא ואין ביכולתם או בכוונתם לעמוד בהוראות ההסכם" (ס' 30 לתצהירו; ור' גם בס' 42: "ואז הודיעו לנו הנתבעים כי הם מבטלים את החוזה כי אינם יכולים לעמוד בתשלום התמורה"). אישור לטענה זו מצוי בהודעת ב"כ הנתבעים מיום 26.9.2011, בה הודיע כי חריגת הבניה אינה מאפשרת לנתבעים לקבל את הלוואת המשכנתא ולבצע את העסקה (ס' 18 למכתב נספח ו'1 לתצהיר התובע). בכך אישר, כי הנתבעים לא יוכלו לעמוד בתשלומים שנטלו על עצמם לפי ההסכם.

    • כפי שהוסבר לעיל, הנתבעים ידעו על חריגת הבניה ועל הצורך בהכשרתה. היה עליהם להערך מראש עם אמצעים כספיים שיאפשרו להם לעמוד בהתחייבויותיהם לפי ההסכם. נוכח המידע הגלוי בדבר חריגת הבניה, הנתבעים אינם רשאים לגלגל על התובעים את הקושי בו נתקלו בענין ההלוואה מהבנק. טענתם בנקודה זו אינה אלא טענה לטעות בכדאיות העיסקה, ואין בה, כידוע, כדי לשכלל הגנה תקפה מפני קיום החוזה (סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; וראו: דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך ב', בס' 14.60).

    • הפיצוי המוסכם -- פיצוי מוסכם, בסך 124,000 ₪, נקבע בסעיף 14ב' להסכם כ"פיצויים קבועים ומוערכים מראש". סכום זה עומד על 10% מערך העיסקה, והוא סביר ומקובל בנסיבות הענין. כידוע, תביעה לפיצוי מוסכם אינו צריכה להיתמך בראיות להוכחת נזק בפועל. סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 קובע: "הסכימו הצדים מראש על שעור פיצויים..., יהיו הפיצויים כמסוכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". מקורו של הפיצוי המוסכם הוא בהסכמת הצדדים, ותכליתו היא להמריץ את הצדדים לקיים את החוזה ולחסוך בהוצאות התדיינות (ור': דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך ד', בס' 39.118 וכן: ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ ואח' נ' ישראל ויהודית פישל ואח', מיום 11.9.1986, בפרק ג' לפסק-דינה של כב' הש' ש' נתניהו; ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1190) בע"מ, פ"ד נח(4) 193, בס' 10 לפסק-דינו של כב' הנשיא א' גרוניס).

29. אשר על כן, התביעה העיקרית מתקבלת. התובעים זכאים לפיצוי המוסכם בסך 124,000 ₪. לפיכך, יתרת התמורה שנותרה בידם בסכום זה תחולט לטובתם, כנגד הפיצוי המוסכם. הנתבעים יוסיפו וישאו בהוצאות התובעים: אגרה וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 23.6%.

     

    התביעה כנגד נתבע-שכנגד 3

30. הנתבעים טענו כי עו"ד גניש זלזל בהם "וערך הסכם מכר בפזיזות וברשלנות, מבלי להגן על האינטרסים שלהם ומבלי לערוך בדיקה כלשהי עבור [הקונים]" (ס' 17יג' לכתב התביעה-שכנגד). לטענתם, "לא זו בלבד שנתבע 3 והנתבעים [שכנגד] לא הזהירו אותם [את הקונים] שהדירה הינה בלתי חוקית מפאת חריגות בניה כה משמעותיות, אלא בס' 17(א) להסכם המכר נכתב ע"י נתבע 3 ונחתם ע"י הנתבעים [שכנגד] לאמור, כי לא בוצעו חריגות בניה וכי הדירה הינה חוקית וללא צווים מנהליים כלשהם" (ס' 18 לכתב התביעה שכנגד). אשר לתוספת להסכם נטען: "[המוכרים] באמצעות נתבע 3 נסחו תוספת להסכם מטעה ומכשילה שכן לא מוזכר בה חריגת בניה כלשהי או אפילו הצורך להכשיר את הבניה" (ס' 19 לכתב התביעה שכנגד). עו"ד גניש השיב: "הקונה ידע היטב כי הדירה נשוא ההסכם... בנויה בחלקה ללא היתר והדבר הוסבר להם הן ע"י עוה"ד והן על ידי [המוכרים] מפורשות בטרם חתימת ההסכם" (ס' 9 לכתב ההגנה).

31. במחלוקת עובדתית זו, אני מאמצת את גרסת הנתבע 3. גרסה זו נתמכת במסמכי העסקה (התוספת להסכם ונסח המרשם), כמו גם בראיות אוביקטיביות (עדותו של ההנדסאי פנחס מגורי ושל האב אליהו קשקש), וכן בהודאות התובעת-שכנגד עצמה בחקירתה הנגדית. התשתית הראייתית בשאלה עובדתית זו נותחה לעיל, ויש בה כדי להכריע כי הקונים ידעו על חריגת הבניה בדירה ועל הצורך להכשירה.

32. התובעים-שכנגד טענו, כי עו"ד גניש לא הנחה אותם לבצע בדיקות רלבנטיות בעיריה ובמנהל מקרקעי ישראל, וכן לשכור מהנדס או שמאי או מודד "שיבדוק את מצבה התכנוני של הדירה" (ס' 40-39 לסיכומיהם). בדיקות מעין אלה לא נדרשו במקרה דנא. הטעם לכך נעוץ בזה שהמידע הרלבנטי בענין תוספת הבניה כבר היה בידיעת הקונים ממקורות אחרים, ועל כן לא היה בבדיקות המוצעות כדי לחדש.

33. התובעים-שכנגד טענו כי "מפאת מצב הדירה, מחובתו של עו"ד גניש היה להציע לנתבעים לשכור שמאי של הבנק לפני חתימת ההסכם ע"מ שהבנק יאשר סופית את הלוואת המשכנתא, הנדרשת לנתבעים למימון העיסקה" (ס' 41 לסיכומיהם). עו"ד גניש השיב על כך בחקירתו הנגדית: "הם אמרו לי שהם קיבלו אישור עקרוני מהבנק על הדירה הספציפית הזו... זה לא התפקיד שלי להנחות אותם לקחת שמאי. אתה צריך לקחת בחשבון שהם מציגים לי מצג שהם היו אצל מהנדס ובבנק והם יודעים את העלויות והכל והם לא רוצים לקחת כלום מיוזמתם. ואני לא צריך להפנות אותם ברגע שהם קיבלו אישור ספציפי מהבנק על הדירה הזו" (עדותו בפ' ע' 44 ש' 24-29). התובעת-שכנגד אישרה שהנתבעים פנו אל הבנק ביוזמתם עוד בטרם חתימת ההסכם: "הבנק אישר לנו מלכתחילה לפני חתימת ההסכם הלוואת משכנתא בשיעור של 60% וכל החישובים שלנו התבססו על הלוואת משכנתא בשיעור שאושר מלכתחילה" (ס' 21 לתצהירה; ור' עדותה בפ' ע' 35 ש' 12-11 בדבר קבלת "אישור עקרוני" מהבנק).

34. עורך-דין חב חובת זהירות כלפי לקוחו (ר' למשל ע"א 624/13 מורדכיוב ואח' נ' מינץ ואח', מיום 4.8.2014, בס' מב' לפסק-דינו של כב' הש' א' רובינשטיין). במקרים מתאימים, חובה זו עשויה לכלול אזהרה של הלקוח כי עליו לוודא שיש בידו מקורות יציבים למימון העיסקה, לרבות בדיקת הסיכוי לקבל הלוואת משכנתא. ואולם במקרה דנא, התובעים-שכנגד הגיעו למשרדו של עו"ד גניש כאשר דעתם בשלה ומגובשת לכריתת עיסקה. התובעת-שכנגד טענה בתצהירה, כי לא התכוונו לחתום על ההסכם במשרדו של עו"ד גניש, אלא רק להכיר את עוה"ד (ס' 12-11 לתצהירה); ואולם טענה זו נסתרה בחקירתה הנגדית. התובעת-שכנגד אישרה, כי הקונים התענינו בדירה כבר שנתיים קודם לכן (עדותה בפ' ע' 31 ש' 27). הם שוחחו על הדירה עם ההנדסאי מגורי (עדות מגורי, פ' ע' 25 ש' 30-27). הם תכננו להשכיר חלק מהדירה כדי לקבל דמי שכירות (עדות התובעת-שכנגד בפ' ע' 32 ש' 3). הם פעלו להשגת מימון למחיר (עדות התובעת-שכנגד בפ' ע' 32 ש' 9-3):

    "התכנון שלנו בהתחלה היה לגור בחצי אחד ולהשכיר את החצי השני ובגלל שאנחנו במו"מ עם בן נאים דיברנו כבר שנתיים קודם על 1,150,000, ניגשנו לחוזה בידיעה שזה המחיר. הם לא שינו את דעתם לגבי המחיר. לא היה שום נושא על מחיר. אנחנו באנו לחוזה בידיעה של 1,150,000, על זה ביררנו, לקחנו משכנתא, הכל. בחוזה עצמו כש[עו"ד] גניש הקריא את החוזה, כשהוא הגיע למשפט 1,240,000, שנינו הסתכלנו, בעלי אמר לי תעצרי רגע, בואי נצא החוצה לדבר. יצאנו החוצה, התקשרנו לאבא שלי והוא הסכים לתת לנו את הכסף..."

35. התובעים-שכנגד לא ביקשו מעו"ד גניש לסייע להם בבדיקת היתכנות המשכנתא; והעיקר: הם אמרו לו שיש בידיהם מספר מקורות למימון העיסקה. עו"ד גניש הצהיר (בס' 18 לתצהירו):

    "המידע שמסרו לי הקונים היה שהם מכרו דירה שלהם ואמורים לקבל מהמכירה מעל 600,000 ₪ ובידיהם אפשרות לגייס הון עצמי נוסף מקרוב משפחה במידת הצורך. לשאלתי, אם בדקו בבנק שהם יוכלו לקבל את המימון הדרוש לעסקה ספציפית זו, הם השיבו לי כי כבר היו בבנק וקיבלו אישור עקרוני על משכנתא מעל ל- 800,000 ₪ לעסקה זו, כשידוע להם שיש תוספות בנייה ללא היתר אותן יש להכשיר".

36. בהמשך, עו"ד גניש חזר והצהיר שהקונים אמרו לו כי יש להם הון עצמי וכן סיוע של קרוב משפחה (ס' 23-22 לתצהיר):

    "רק לאחר שבוצע התשלום השלישי לפי ההסכם שנקבע ליום 15.7.11, הודיעו לי הקונים לראשונה כי השמאית של הבנק שממנו חפצו ליטול הלוואה ... העריכה את הדירה בשווי נמוך ממחיר ההסכם וכי הבנק אישור לקונים הלוואה בסכום של 60% בלבד משווי הדירה לפי שמאות הבנק. אומר מיד, כי באותה עת היה נהוג לאשר הלוואה מובטחת במשכנתא גם עד 80% משווי הדירה לפי שמאות הבנק.

    משאמרו לי הקונים כי הבנק מאשר להם רק 60% משכנתא, שאלתי את הקונים מה עם ההון העצמי שהם אמרו לי שיש להם, לרבות ההון העצמי הנוסף שהם אמרו לי שיש באפשרותם לגייס מקרוב משפחה. הם השיבו לי, שהם היו אמורים לקבל סכום כספי מאבי הנתבעת אלא שהוא חזר בו מהסכמתו ליתן להם סיוע כספי כלשהו לצורך מימון רכישת הדירה".

37. טענתו של עו"ד גניש - לפיה הקונים אמרו לו שיש להם מספר מקורות מימון - נתמכת בהודאת התובעת-שכנגד ובעדותו של האב אליהו קשקש. התובעת-שכנגד העידה: "כשהגענו לחתום חוזה אצל [עו"ד] גניש, באנו עם חוזה שמכרנו את הבית שלנו ב- 660 [אלף ₪] ונשאר לנו הון עצמי" (פ' ע' 35 ש' 24-23). לצד ההון העצמי, התובעת-שכנגד הניחה שאביה יסייע לה ולבן-זוגה ברכישת הדירה. היא אישרה: "ש. במועד החתימה את מגלה שחסר לך 90 אלף שקל ממה שחשבת. אז בטלפון דיברת עם אבא שלך והוא אמר שיביא לך 100 אלף שקל. ת. נכון. ש. [בסופו של דבר] אבא שלך לא הביא לך, נכון? ת. נכון" (פ' ע' 41 ש' 32-28). אליהו קשקש אישר: "הייתי מוכן לתת להם [לתובעים-שכנגד] הלוואה כשהם קנו את הבית" (פ' ע' 51 ש' 6). בדיעבד, האב סירב להעניק את ההלוואה, משום שהיה מאוכזב מהתנהלות התובעים-שכנגד, ש"עקפו" את עו"ד אנטר ולא שמעו לעצתו שלא לרכוש דירה עם חריגת בניה (ור' עדותו בפ' ע' 51 ש' 27-17).

38. סיכומם של דברים: התובעים-שכנגד לא ביקשו מעו"ד גניש שייעץ להם או יסייע בידם לפנות אל הבנק או לברר את היתכנות המשכנתא. התובעים-שכנגד הציגו בפני עו"ד גניש כי יש בידיהם מספר מקורות למימון העיסקה. בנסיבות אלה, אין לגלגל על הנתבע 3 את כשלון הקונים לממן את תשלומי הרכש.

39. התביעה כנגד עו"ד גניש – נדחית. בנסיבות הענין, ונוכח החמצת העיסקה, איני עושה צו להוצאות.

     

    ניתן היום, ט"ו טבת תשע"ה, 06 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.