1.האם זכאיות התובעות לפיצוי בשל העברת אביהן המנוח מקברו, זמן קצר לאחר שנקבר, לחלקת קבר אחרת, מבלי לעדכן את משפחת המנוח ולקבל את עמדתה בעניין העברתו ואף מבלי ליידע אותה לאחר מעשה? השאלה המרכזית היא שיעור הפיצוי הראוי בנסיבות העניין, לאחר שהנתבעת הודתה באחריותה והסכימה כי התובעות זכאיות לפיצוי.
רקע
2.ביום שישי, בתאריך 11.03.16 בשעה 14:30 לערך, הובא למנוחת עולמים (או כך סברו התובעות) אביהן של התובעת, מיכאל מורדיכייב ז"ל (להלן: המנוח) ונקבר בבית העלמין בקריית מלאכי. בתום ימי השבעה עלו בני משפחת המנוח לקברו, כנהוג על פי המסורת היהודית, ואחיו של המנוח הבחין כי הקבר אותו פקדו שונה מהמקום בו נטמן המנוח.
בני המשפחה פנו לעובד המועצה הדתית אשר ניהל את טקס האשכבה של המנוח ושטחו בפניו את חשדם כי המנוח הועבר מקברו לחלקה אחרת אולם זה הכחיש את טענות המשפחה וטען כי הדבר לא היה ולא נברא. משעומת עובד המועצה עם סרט הלוויה שצולם ובו נראה בבירור כי המנוח הוטמן בקבר אחר מזה בו הוא מצוי כיום, הודה העובד בפני המשפחה כי מאחר והמנוח הוטמן בחלקה שהייתה מכורה לאדם אחר, הוחלט להעבירו לחלקה סמוכה וכך נעשה.
המקרה המתואר לעיל אינו שנוי במחלוקת וכך גם הניסיון להסתירו מפני התובעות. עיקר המחלוקת נוגעת לנסיבות שלאחר האירוע עצמו. התובעות טוענות כי הנתבעת ועובדיה ביקשו להסתיר מפניהם במכוון את המחדל שנעשה ואף ניסו להניען מפני הגשת התביעה. ההליך נוהל על ידי התובעות כדי להוכיח שהזזת המנוח בוצעה בזדון ובנסיבות המצדיקות פיצויים עונשיים. הנתבעת טוענת כי העתקת הגופה נעשתה עקב הטעות במקום הקבורה המקורי ואי הדיווח על ידי העובד נבע מטעות בשיקול דעתו ונעשה כדי לא לפגוע ברגשות המשפחה.
טענות התובעות
3.לטענת התובעות, עם גילוי דבר העברת המנוח, פנה אחיו של המנוח, בנימין מורדיכייב, לעובד הנתבעת, רפאל מיארה (להלן: מיארה) , וטען בפניו כי המנוח אינו קבוע במקום בו נקבר תחילה. מיארה הכחיש בתוקף את הנטען. האח, אשר חשדו לא עזבו, פנה לביתו וישב לצפות בסרט הלוויה שצולם עבור אם המנוח המתגוררת בארה"ב ומצא כי בסרט הלוויה נראה בבירור כי המנוח נקבר במקום אחר. (יוער כי מהראיות שצרפה הנתבעת עולה כי מדובר בחלקה סמוכה למקום הקבורה המקורי).
נטען כי בפניה לממונה על המועצה הדתית, עו"ד יוסף בלוי, הודה זה בפני המשפחה כי הנתבעת פעלה בניגוד לדין בכך שהעבירה את המנוח ללא קבלת אישור ומבלי לעדכן את הגורמים הרלוונטיים. מיארה נקרא להצטרף לפגישה ואז טען כי שוחח ביום שישי עם הרב יעקב רוז'ה, חבר הרבנות הראשית לישראל, אשר נתן את ההיתר להעביר את גופת המנוח לקבר אחר ואף הורה שלא לעדכן את בני המשפחה בנעשה. בפגישה נוספת שהתקיימה הודה מיארה, אשר לטענת התובעות שימש כמנהל מחלקת טהרה, כי ניסה להסתיר את העניין מבני המשפחה מאחר ו"נבהל" מהטעות שקרתה.
נטען כי הנתבעת באה בדברים עם בנו של המנוח (אשר לא נמנה בין התובעים בתיק) כדי להביא לסיום הפרשיה ואף הציעה כפיצוי שלוש חלקות קבר שיינתנו במתנה לבני משפחת המנוח. התובעות שסברו כי מדובר בהצעה מעליבה, סירבו לה בתוקף ופנו לקבלת ייעוץ משפטי על מנת לפתוח בהליכים כלפי הנתבעת. התובעות אף הגישו תלונה במשטרה בגין האירוע (ביום 24.3.16) אולם המשטרה החליטה שלא להוסיף לחקור בעניין והתיק נסגר סמוך לאחר מכן.
לטענת התובעות, עם קבלת מכתב התראה שנשלח אל הנתבעת מטעם בא כוחן, החלו נציגי הנתבעת לנסות לשכנע אותן שלא להמשיך בהליך משפטי כנגדם ואף הפעילו עליהן אמצעי לחץ שונים הכוללים "מסע הכפשות" כנגד משפחת המנוח. התובעות טוענות בנוסף כי מאחר ולא נכחו בעת העברת המנוח מקברו ולא היו עדים לקבורה השנייה, אין הן יכולות לדעת בוודאות כי המנוח אכן קבור במקום המסומן כקברו. הדרך היחידה בה ניתן יהיה לדעת בוודאות כי המנוח טמון בקבר הנטען היא הוצאת הגופה ובדיקתה אולם, מאחר והדבר כרוך בפגיעה בכבודו של המת, אין הדבר יכול להתבצע ולפיכך, טוענות התובעות, נגזר עליהן להמשיך לחיות בחוסר וודאות לעולמי עד.
נטען כי אין זו הפעם הראשונה בה פועלת הנתבעת באופן שערורייתי וכי במקרה נוסף קבע בית משפט השלום בקריית גת כי הנתבעת פעלה באופן בלתי תקין (ת"א 17068-07-14 סאניי נ' המועצה הדתית קריית מלאכי).
התובעות הפנו להלכה הפסוקה הקובעת כי זכותו של אדם להיקבר בכבוד וטענו כי עובדי הנתבעת רמסו זכות זו של אביהם המנוח וכן ניסו "לטייח" את מחדלם ולצורך כך לא בחלו אף בשקרים כדי להסתיר את המקרה מעינה של משפחת המנוח.
4.נטען כי אף במקרה בו קיימת פגיעה בזכות אחרת, כפי שאירע במקרה דנן בו החלקה הייתה מכורה לאחר, יש לאזנה עם זכותו של המנוח לכבוד. הנתבעת שהינה גוף ציבורי, חבה חובת זהירות מוגברת כלפי הנפטרים ובני משפחתם. בשל חובת זהירות זו, הנתבעת הייתה מחויבת לשמור על כבודו של המנוח, לעדכן את בני המשפחה בנוגע למקרה ולאפשר להם להביע את דעתם ולהיות נוכחים במעמד העברת הנפטר.
כמו כן, הנתבעת פעלה בניגוד לתקנות בריאות העם (קבורה מחדש), 1941 וכן בניגוד להנחיות המשרד לשירותי דת. מעשיה עולים לכדי הפרת חובה חקוקה והתרשלות חמורה עת היה ברור להם כי פעולתם מנוגדת לחוק. בנוסף נטען כי הנתבעת פעלה באופן הפוגע באוטונומיה של התובעות לאור הפסיקה הקובעת כי גם במקרה שהפגיעה הייתה במנוח ולא בבני משפחתו, ישנם שיקולים המצדיקים הכרה בפגיעה באוטונומיה בשל זכויותיהם של בני משפחת המנוח לכבוד המת . הזכות לכבוד המת כוללת אף את זכותם של בני משפחתו ולפיכך, מקנה הפגיעה בכבודו של המת זכות תביעה לבני המשפחה.
התובעות טוענות כי יש לפסוק לזכותן פיצויים בגין מחדליהם של עובדי הנתבעת ומעשיהם הרשלניים. בנוסף, יש לחייב את הנתבעת בפיצויים עונשיים מאחר ומקרה זה נופל בגדר אותם מקרים חריגים בגינם נפסקו פיצויים עונשיים לאור ניסיונותיהם של עובדי הנתבעת לטייח את המקרה העולים לכדי מעשה מכוון וזדוני. לחילופין נטען כי יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים מוגברים לאור הנזק הממשי שנגרם לתובעות אשר אינו ניתן לריפוי ולאור התנהלות עובדי הנתבעת .
התובעות מבקשות לפצותן בסך כולל של 600,000 ₪. 120,000 ₪ עבור כל תובעת, מחצית מהסכום בגין כאב וסבל, עגמת נפש, פגיעה בכבוד המת ובאוטונומיה ומחציתו, פיצוי עונשי בגין שקרי עובדי הנתבעת וניסיונם להסתיר את המקרה.
טענות הנתבעת
5.בכתב הגנתה לא הכחישה הנתבעת שהמנוח אכן הועבר מהקבר בו נקבר בתחילה לקבר אחר. עם זאת, נטען כי הדבר נעשה בשגגה על ידי עובד בית העלמין וללא כוונת זדון. לאחר הלוויה ביקר בבית העלמין עובד המועצה הדתית, רפי מיארה, וגילה את הטעות. בשיחה שקיים עם הרב רוז'ה מהרבנות הראשית, קיבל מיארה אישור טלפוני להעביר את המנוח למקום שהיה מיועד לו מראש. מיד הורה מיארה לקברן להעביר את הגופה לקבר שהיה מיועד למנוח וזאת בהסתמך על האישור הטלפוני שקיבל מאת הרב רוז'ה.
נטען כי בעת האירוע שהה מנהל הנתבעת בחו"ל לצורך קבלת טיפול רפואי ולא היה מעודכן בנעשה. בתום השבעה גילו בני משפחת המנוח את העניין ופנו לעובד הנתבעת בשאלות וטענות. נראה כי הנ"ל נלחץ מאחר ולא דיווח לאיש על המקרה וככל הנראה סבר כי העניין לא יתגלה.
למשפחת המנוח הוצע פיצוי אפשרי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לה עקב הטעות המצערת והמשפחה הסכימה להצעת הנתבעת לפיה תהא זכאית לקבלת שלושה מקומות קבורה בסמוך למנוח או בכל מקום אחר שיקבע. משפחת המנוח הייתה מרוצה מהסיכום שהושג אלא שבא כוחם, אשר לא היה שבע רצון מתוצאות ההסכם, הסית את התובעות לחזור בהן מהסכמתן ולהגיש את התביעה דנן. לעומתן, הבין בן המנוח כי הדרך הראויה לסיים את המקרה ולשמור על כבוד אביו היא קבלת הצעת הנתבעת ולפיכך לא הצטרף לתביעה.
לטענת הנתבעת, אירוע של טעות בקבורה אינו נחלתה הבלעדית ואירועים מסוג זה אירעו בעבר במקומות שונים בארץ. העברת הנפטר לחלקה אחרת הייתה הפתרון הראוי בסיטואציה אליה נקלע העובד וזאת על מנת שלא לפגוע ברוכש החלקה בה נטמן המנוח בתחילה ועל מנת להימנע מאיסור גזל. הנתבעת עדכנה כי זו הפעם השנייה שתקלה מעין זו קרתה. בשנת תשע"א אירע מקרה דומה בגינו הוגשה תביעה לבית משפט השלום בת"א. במענה לשאלה שהפנה בית המשפט לראשון לציון, הרב שלמה עמר שליט"א, פסק הרב כי ניתן לפנות נפטר מקברו על מנת לאפשר הטמנתו באחוזת קבר חדשה אשר תאפשר לרעייתו להיטמן לידו בבוא העת. הנתבעת ציינה כי המקרה אינו תואם במדויק למקרה דנן אולם ניתן להקיש ממנו וללמוד כי ניתן להעביר נפטר מקברו על מנת שלא לפגוע ברוכש החלקה בה נטמן הנפטר ובכך למנוע איסור גזל.
נטען בנוסף כי הסכום הנתבע איננו ריאלי וכי פסיקת פיצויים עונשיים נועדה למצבים בהם קיימת כוונה שלא הוכחה במקרה זה. בפסיקת פיצויים עונשיים מובדלים מקרים בהם הייתה הרשעה פלילית ממקרים בהם המזיק לא הורשע. במקרה דנן התיק נסגר במשטרה.
נוסף על האמור לעיל, העלתה הנתבעת טענות כלפי בא כוחם של התובעות. נטען שהתביעה הוגשה שלא בתום לב וכי דינה להימחק על הסף מאחר וב"כ התובעות פעל בניגוד לדיני האתיקה המקצועית בכך שהבטיח לתובעות סכום פיצוי דמיוני ובשל כך חזרו בהן מהסכמתן להגיע לפשרה עם הנתבעת. הדרך הראויה במקרה דנן שהנו "חסד של אמת" ולצורך שמירה על כבודו של הנפטר הייתה פשרה אולם התובעות בחרו לפעול באופן אחר בשל הבטחותיו של בא כוחן. אין זה המקום לאפשר לתובעות להתעשר על גבה של הנתבעת בפרט לאור העובדה כי מדובר בקופה ציבורית ומאחר והפעולה נעשתה בתום לב וללא כוונה לגרום נזק.
למרות הסגנון הבוטה של הנתבעת, למעשה טוענות להאדרת הנזק על ידי התובעות ומבקשות לפסוק פיצוי צנוע בנסיבות העניין.
דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
6.שעה שהנתבעת מודה באחריות ואף בזכות העקרונית של התובעת לפיצוי, אין צורך להרחיב בשאלת האחריות. האחריות נובעת מהודאת הנתבעת כי העובד מטעמה התרשל עת קבר את המנוח בחלקה לא נכונה והעביר אותו ללא ידיעת המשפחה וניתן להטילה גם מכוח הפרת חובה חקוקה.
ס' 3 לתקנות בריאות העם (קבורה-מחדש) 1941 קובע כי אסור להוציא גופה מקברה לכל מטרה שהיא ואסור לקבור גופה מחדש אלא אם נתקבלה תחילה רשות בכתב מאת רופא ממשלתי. בהתאם לס' 6 לתקנות הנ"ל, הוצאת גופה מקברה תתקיים במעמד פקיד של משרד הבריאות. כמו כן, יש לרשום את שם האדם שחזרו וקברו את גופתו בפנקס הקבורות של בית העלמין (ס' 7). אין חולק כי במקרה הנדון לא נתבקשה רשות מרופא ממשלתי להוצאת גופת המנוח מהקבר כך שבמעשיהם פעלו עובדי הנתבעת בניגוד להוראת החיקוק הנ"ל.
הנתבעת פעלה בניגוד להוראות ס' 3 לתקנות בריאות העם אשר אמנם תכליתן העיקרית היא להגן על בריאות הציבור, אולם ניתן לקבוע כי תכלית נוספת היא הגנה על זכויות המת ובני משפחתו. אילו היו פועלים עובדי הנתבעת בהתאם להוראות התקנות בטרם הוצאת המנוח מקברו, הדבר היה מובא לידיעת המשפחה והייתה ניתנת לה אפשרות להביע את עמדתה בעניין ובכך הייתה נמנעת ממנה עוגמת הנפש שנגרמה לה כתוצאה מכך שהמעשה בוצע במחטף וללא ידיעתה. אשר לרכיב הנזק בעוולה זו, בהתאם לפסיקה, אין צורך בהוכחת נזק מיוחד או כספי וגם פגיעה בנוחות יכולה להיחשב כנזק.
7.אין חולק כי תפקידה של המועצה הדתית הוא לספק שירותים דתיים לציבור התושבים. נכללים בהם עניינים של רבנות ונישואין, כשרות ושחיטה, טהרת משפחה, שירותי קבורה, ועוד. מעצם היותה גוף ציבורי המעניק שירותים חיוניים, חלה על המועצה חובת זהירות מוגברת כלפי הנפטרים ובני משפחותיהם, במיוחד שעה שכמעט ואין דרך חלופית לקבורה. אין ספק כי התנהלותה של הנתבעת במקרה דנן עולה לכדי רשלנות. תחילה במעשה הרשלני של קבורה בחלקה שנמכרה לאחר והמשכה בהעברת הגופה, בניגוד לחוק. היה עליה לצפות כי הוצאת המנוח מקברו והעברתו לחלקת קבר אחרת מבלי ליידע את בני משפחתו ולשאול לעמדתם בעניין ומבלי לתת להם אפשרות להתנגד למעשה וכן להיות נוכחים במעמד הקבורה השנייה, תפגע ברגשותיהם. במעשם פגעו עובדי הנתבעת אף בזכותו של המת להיקבר בכבוד, זכות שהוכרה בהלכה הפסוקה:
"לכל אדם זכות להיקבר בכבוד. זכות יסוד זו חוסה תחת כנפיה של הזכות לכבוד האדם, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (השוו ע"א 6871/99 רינת נ' רום [1], בעמ' 91). זכות זו נגזרת מן התפיסה כי הזכויות מוקנות לו לאדם לא בחייו בלבד, כי אם גם לאחר הליכתו אל בית עולמו. "...כבוד האדם אינו עניין לימי חייו של האדם בלבד, אלא גם לאחר שהלך לעולמו" (ע"א 506/88 שפר, קטינה נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 102). "כבוד האדם... זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו, השומרים את זכרו בליבם" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [3], בעמ' 523). "כבוד האדם" הינו גם כבוד המת, לאמור: "...רצונו המפורש או המשוער של הנפטר, וכבוד החיים, היינו רצון משפחת הנפטר, אוהביו ואהוביו, המבקשים לכבד את זכר הנפטר; כל אלה, כל עוד הדבר אינו נוגד את טובת הכלל או פוגע ברגשות או אינטרסים לגיטימיים של הזולת..." (ע"א 1482/92 הגר נ' הגר [4], בעמ' 802-801); לפיכך "עלינו להגן על כבודו של המת ועל שמו הטוב" (בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור [5], בעמ' 832). "
(ע"א 9486/00 וירג נ' המועצה הדתית כרמיאל, פ"ד נז(1) 565, 570 (2002).
עולה כי על הנתבעת החובה לפצות את התובעות והמשך הדיון יתמקד בהתנהלותה לאחר מעשה ובמידת השלכתה על שיעור הפיצוי הראוי.
התנהלות הנתבעת לאחר הקבורה
8.הנתבעת ניסתה להוכיח כי ההחלטה להעביר את המנוח לחלקה אחרת התקבלה בחופזה על ידי עובד המועצה האחראי על ניהול טקסי האשכבה, מיארה, ללא הפעלת שיקול דעת וללא התייעצות עם אדם בר סמכא. בסיכומיו הדגיש ב"כ הנתבעת כי מיארה פעל על דעת עצמו בלבד, ללא התייעצות עם גורם בכיר. כמו כן הודגש כי מדובר בטעות שנעשתה בתום לב, מתוך שיקול דעת מוטעה ומרצון שלא לגרום למשפחת המנוח צער נוסף. גרסה זו שונה מהגרסה שהציגה הנתבעת בכתב הגנתה במסגרתו טענה כי לאחר שגילה מיארה את הטעות, יצר קשר עם הרב רוז'ה מהרבנות הראשית לישראל וזה הנחה אותו להעביר את המנוח לחלקת הקבר הסמוכה.
עובד הנתבעת, מיארה, הודה כי שגה בהתנהלותו. בתצהירו מסר כי הוא חוזר בו מטענתו שקיבל אישור מהרב רוז'ה להעביר את הנפטר לקבר אחר וזאת לאור העולה מהשיחה שהתקיימה בין מאיר מורדיכייב
(להלן: מאיר - בנו של המנוח) לבין הרב רוז'ה אשר הוקלטה ע"י מאיר, וכדי שלא לעמת את הרב עם הבדלי הגרסאות. ואכן, במסגרת השיחה נאמר ע"י הרב רוז'ה כי שוחחו עמו בנוגע למנוח לאחר שהעברת הגופה כבר נעשתה כך שאין זה אפשרי שנתן את אישורו לעשות זאת.
בהמשך טען מיארה כי לא קיבל אישור מגורם כלשהו במועצה הדתית להעביר את הנפטר ואף לא דיווח על כך לאחר מעשה מאחר וסבר "שזה יעבור בשקט" (ס' 6 לתצהיר) מיארה הצהיר כי כוונותיו היו טהורות לחלוטין וכי הוא בוש ונכלם ממעשיו.
בעדותו שינה מיארה שוב את גרסתו וחזר לדברים שאמר בתחילה לפיהם יצר קשר עם הרב רוז'ה וזה הנחה אותו להעביר את המנוח למקום בו היה צריך להיקבר מלכתחילה. במענה לשאלה האם הרב משקר, השיב מיארה כי לא אמר זאת "התייעצתי אתו ביום שישי שאלתי אותו את השאלה, אמר אדם שנקבר לא במקום שלו יש להעביר אותו כי זה מקום גזול", (עמ' 22, שורה 21). בהמשך טען כי התקשר למכשיר הטלפון הנייד של הרב רוז'ה ממכשיר הטלפון במשרד המועצה הדתית. באותה עת המתין הקברן משה מנחם בבית העלמין להנחיותיו בעניין הקבורה. לאחר ששוחח עם הרב רוז'ה הורה לקברן להעביר את המנוח לקבר בו היה צריך להיטמן מלכתחילה.
בהמשך עדותו טען מיארה כי פעל על פי ההלכה היהודית ובהתאם למצפונו "לא לתת למנוח להתהפך בקברו כי זה לא המקום שלו" (עמ' 25, שורה 28).
9.השאלה מי נתן את ההוראה להוציא את המנוח מקברו רלוונטית לעניין היקף הרשלנות וחובת הזהירות המוטלת על הנתבעת. על אדם הנושא משרה בכירה חלה חובה מוגברת ומצופה ממנו להיות בקיא בחוק ושינהג ביושר ובתום לב כלפי משפחת הנפטרים. עם זאת, ברור כי הוראות התקנות המחייבות קבלת רשות בכתב מאת הרופא הממשלתי לצורך הוצאת גופה מקברה, צריכות להיות ידועות בקרב כל עובדי הנתבעת ואף הזוטרים שבהם.
מעדותו של מיארה עולה כי תקנות בריאות העם בנוגע לקבורה המוזכרות לעיל, אינן ידועות לו וכי לא זכור לו שקיבל הנחיות לפעול בהתאם להוראותיהן. מיארה טען בנוסף כי בקורס שהשתתף בנושא חברת קדישא למד שאין להותיר נפטר בקבר שאינו שלו מחשש גזל ויש להעבירו למקום קבורה אחר. כמו כן נאמר להם כי במצב בו ההעברה נעשית באופן מידי, לא נדרש אישור של משרד הבריאות אלא רק בחלוף מספר ימים.
הנתבעת לא הביאה כל הוכחה לכך שדאגה ליידע את עובדיה בעניין התקנות הרלוונטיות. בעניין זה העיד מר אפרים עמר, מרכז בכיר באגף הקבורה של המשרד לשירותי דת, כי הוא מכיר את קובץ החקיקה של המשרד לשירותי דת וכי הקובץ הופץ לכל חברות הקבורה ובכללן, לנתבעת. במענה לשאלה, האם בוצעה בקרה על מנת לוודא שהוראות החוק הועברו לעובדים השיב עמר הם מצפים שהגוף יפעל על פי דין: "במקרה הזה גם המועצה ראתה את הפקודה ויכלה לפעול על פיה... גוף קבורה שרוצה להוציא נקבר חשוב לדעת שיש הליך מסודר כיצד לבצע." (עמ' 15, שורה 6).
בדומה לעדותו של מיארה, טען אפרים עמר כי לא בכל מקרה יתבקש אישור משרד הבריאות להוצאת גופה: "יש הבנה אנו יחד עם משרד הבריאות כאשר מדובר בטעות שזה נמצא במקום, שכדי לא לטרטר את המשפחה, כמו שקרה ביום שישי אני מבקש אישור, בסמכות שלנו כדי להגיע למקום ולעשות את הפעולה. אם מדובר בפרק זמן הרבה יותר אחרי הקבורה אז נדרש לעשות את ההליך מול משרד הבריאות." (עמ' 15, שורה 28).
נוהל מעין זה, הסוטה מהוראות הדין, לא הוצג. ממילא, לכל הפחות, גם אם קיים נוהג מעין זה מחייב הוא הודעה למשרד הבריאות. מבחינת חובת הזהירות הכללית של הנתבעת לאור תפקידיה והרגישות הכרוכה בטיפול בנפטרים, חלה עליה חובה ליידע את המשפחה על כל שינוי בטיפול בנפטר, קל וחומר על הצורך בשינוי מקום קבורתו.
התנהלותה של הנתבעת אשר לא דאגה להדריך את עובדיה בנוגע להוראות החוק מהווה רשלנות מצידה. אילו הייתה פועלת בהתאם לתפקידה, לא היה נוצר מצב בו עובד המוסמך לעסוק בענייני קבורה, אינו מכיר את החוקים והתקנות שעל פיהם עליו לפעול.
10.הרושם הכללי שנוצר מעדותו של מיארה הוא שלא הבין את חומרת המעשה ויתכן כי אף בעת מתן עדותו לא הבין. הדבר עולה מעדותו לפיה לאחר ששוחח עם הרב רוז'ה אשר הנחה אותו להעביר את המנוח, יצר קשר עם מנחם הקברן והורה לו לפעול בהתאם. ביחס לשאלת ב"כ התובעות מדוע לא טרח להגיע לבית העלמין על מנת לפקח על העברת המנוח, השיב מיארה שמשה יודע להוציא גופות והוא עשה זאת: "העביר גופה סך הכול 30 ס"מ ממקום למקום. זה הכל." (עמ' 24, שורה 15).
נראה כי עמדה זו איננה עולה בקנה אחד עם עמדת ההלכה היהודית אשר אינה מקלה ראש בעניינים אלו ואוסרת ברוב המקרים להוציא גופה מן הקבר. בבג"ץ 4225/01 דליה כהן נ' שר הבטחון, 25.03.04, העוסק בפתיחת קבר אחים לשם ביצוע בדיקת זיהוי גנטית, סקר כב' השופט טירקל את מקורות המשפט העברי בעניין הוצאת גופה מקברה וסיכם:
"בדרך כלל, הנטיה אצל הפוסקים היא שלא להתיר הוצאת גופה, או חלקיה, מן הקבר, לרבות בדיקת הגופה, למעט מקרים מסוימים ומוגדרים. הטעמים לאיסור הם: ניוול המת, ביטול מצוות קבורה, איסור הנאה מן המת וחרדת הדין; ואילו המקרים בהם הותר הדבר היו: התרת עגונה, קביעת אבלות וכבודו של המת". (פסקה 2 לפסק דינו).
עם זאת, ההלכה היהודית קובעת כי ישנם מקרים בהם מותר לפנות מתים מקבריהם וכך נאמר בברייתא במסכת סנהדרין דף מ"ז עמוד ב': "שלוש קברות הן: קבר הנמצא, קבר הידוע וקבר המזיק את הרבים; קבר הנמצא – מותר לפנותו." הפרשנים מסבירים ש"קבר הנמצא" הוא קבר שהתגלה בתוך שדה פרטי והמת נקבר שם ללא רשותו של בעל השטח. קבורתו של מת זה נעשתה בגזל ולכן מותר לפנותו. הלכות אלו נפסקו גם בטור שולחן ערוך, יורה דעה סימן שס"ד סעיף ב'.
עולה כי יש יסוד לטענתו של מיארה לפיה בשל חשש גזל יכול היה להינתן היתר הלכתי להעברת המנוח.
הנתבעת בטיעוניה, הפנתה לפסק ההלכה של הרב הראשי לישראל דאז, כב' הרב שלמה משה עמאר, אשר כתב במכתבו כי במקרה בו קנתה התובעת אחוזת קבר בסמוך לקברו של בעלה ז"ל ובטעות טמנו אישה אחרת באחוזת הקבר של התובעת, הפתרון הראוי הוא לפנות את הבעל המנוח מקברו ולהעבירו לאחוזת קבר משפחתית עבורו ועבור רעייתו וזאת על מנת שלא לפגוע במנוחה שנקברה בקברה של התובעת ללא אשמתה כלל, מאחר ו- "יש צער גדול לנפש המת כשמעבירים אותו מקברו."
במקרה הנדון פעלה הנתבעת בדיוק ההפך מפסק הלכה זה בכך שהחליטה, על דעת עצמה, לפנות את המנוח מהקבר בו נטמן בטעות, בשל כך שנמכר לאחר. יתכן ואותו אדם לו שייך הקבר היה מוותר על הזכות להיטמן בקבר שרכש והיה מסכים לקבל מקום אחר תחתיו ובכך היה נמנע איסור הגזל, ממנו חששה כל כך הנתבעת וכן היו נמנעים צער משפחת המנוח והפגיעה בכבודו. תחת זאת, העדיפו עובדי הנתבעת לפעול בניגוד לדין וללא עדכון הגורמים הרלוונטיים, במחשבה שהמחדל לא יתגלה לעולם.
עדותו של מיארה לפיה פעל בהתאם להוראת גורם בכיר מהרבנות הראשית לישראל וכן העובדה שהרב רוז'ה לא זומן להעיד ואף לא הוגש תצהיר מטעמו מעוררים, לטעמי, אי נוחות מסוימת. מאחר שמיארה שינה מספר פעמים את גרסתו, והנתבעת חזרה בה מטענתה כי קיבל את אישורו של הרב רוז'ה, לא ניתן לקבוע כי הרב רוז'ה הנחה אותו לפעול כפי שפעל. כאמור לעיל, עובדה זו לא מקהה את מידת אחריותה של הנתבעת.
הסתרת המעשה
11.התנהלות הנתבעת לאחר שהוטחה בה הטענה כי הזיזו את המנוח, היא בבחינת הוספת פשע על חטא בכך שגם לאחר שפנתה משפחת המנוח וביקשה לברר האם חשדם בדבר העברת המנוח מוצדק, הכחיש מיארה את הטענות. רק לאחר שנודע כי הלוויה צולמה הודו עובדי הנתבעת במחדל ואף הציעו למשפחה פיצוי. בשל הכחשת המקרה והניסיון להסתיר מפניהן את המחדל פונות התובעות בדרישה לקבל פיצויים עונשיים. כמו כן, לטענתן, הופעלו עליהן אמצעים קיצוניים על מנת להסכים לפשרה שהציעה הנתבעת.
בשעה שהנתבעת טוענת כי עובדיה פעלו בשוגג מתום לב וללא כוונה לפגוע במשפחת המנוח או בכבודו של המנוח, עומדות התובעות על טענתן כי יש לחייב את הנתבעת בפיצויים עונשיים לאור התנהלות עובדי הנתבעת לאחר האירוע וניסיונם להסתיר את העניין מפני משפחת המנוח.
בשיחה שהתנהלה בין מיארה לבין זיוה וריבה (נספח ה' לתצהירי התובעות) נשאל מיארה מדוע הכחיש את העברת הגופה והסכים להודות בכך רק לאחר שנודע לו שקיים סרט המתעד את הלוויה. בתגובה השיב מיארה כי היה נתון בלחץ וכי הוא מודה שטעה. "זה היה בלחץ ואני אומר לך את האמת ... אני כל כך הייתי בלחץ אדיר ביום שישי" (עמ' 1 לתמלול, שורה 23). מיארה טען בנוסף כי התייעץ עם חבר שלו שעובד ב"חברת קדישא" במקום אחר וזה ייעץ לו שלא לספר על המקרה למשפחה על מנת שלא לצער אותה. הדברים חוזרים על עצמם בתצהירו.
עם זאת, בעדותו טען מיארה כי כאשר הגיע אליו אחיו של המנוח ושאל אם נעשתה העברה של מקום הקבורה, הפנה אותו לגולן אשר משמש בתפקידו כחופר קברים מאחר ולטענתו, לא ידע מי הוא השואל ומה הקשר שלו לעניין. בהמשך אישר מיארה כי כאשר הגיעה המשפחה עם הסרטון שצולם, נאלץ להודות בכך שגופת המנוח הועברה.
הרב יוסף בלוי אישר בתצהירו כי "המשפחה קיבלה בתחילה תשובות לא נכונות" (ס' 4) וטען כי הדבר נבע מפחדם ולחצם של העובדים שהיו מעורבים באירוע והבינו שהפעילו שיקול דעת שגוי בפעולתם. הנהלת המועצה הייתה נכונה לפצות את משפחת המנוח והייתה אף התנצלות מצד העובד. לטענת הרב בלוי, לא כבודו של המנוח הוא העומד לנגד עיני התובעות אלא רצונם להתעשר מהפרשיה המצערת שאם לא כן, היו מסכימות לסגור את העניין בקבלת הפיצוי אותו הציעה המועצה.
בנוסף טען הרב יוסף בלוי כי הוא מקבל את עמדת הרב רוז'ה לפיה לא נתן היתר להוצאת גופת המנוח. ביחס לעדותו של מיארה בנושא טען כי הוא מתאר לעצמו שהרב רוז'ה שוחח על חשיבות הקבורה במקום השייך לנפטר ולא לאחר. "מאמין שהרב רוז'ה לא אמר לו שמותר לך עכשיו לקחת את המת הזה ולהעביר אותו." (עמ' 41, שורה 35). בנוסף טען כי הוא מאמין שהרב רוז'ה לא הנחה את מיארה שלא לעדכן את המשפחה. "היום אני אומר לך שמיארה שיקר בהרבה דברים." (עמ' 42, שורה 3). בהמשך עדותו אישר הרב בלוי כי עובד שלו פעל בניגוד לחוק. לדבריו, היה על מיארה לוודא תחילה את העניין מבחינה הלכתית אולם הוא לא עשה זאת: "אפילו לרב העיר לא הרים טלפון... הלך עם שני האחים האלה. מרוב פאניקה לא היה נוכח לדבריו." (עמ' 43, שורה 1).
בהתאם לגרסת הרב בלוי, לאחר גילוי הטעות פעל מיארה מתוך לחץ (פאניקה). בתגובה לדברי ב"כ התובעים לפיהם לא הוכח כי המנוח הועבר ביום שישי וכי הם סבורים כי הועבר בשבוע שלאחר מכן, טען הרב בלוי כי לאחים גולן אין אינטרס לשקר בעניין זה וכי מיארה פעל להעברת המנוח באופן מידיי מאחר והיה שרוי בפאניקה.
12.גולן מנחם אשר עסק בפועל בקבורתו של המנוח מסר בתצהירו כי לאחר הלוויה הזעיק אותו רפי מיארה והודיע לו שהמנוח נקבר בחלקת קבורה שמכורה לאחר. לדבריו, מיארה סיפר לו כי שוחח בטלפון עם הרב רוז'ה אשר הורה לו לחפור את הקבר הסמוך ולהעביר אליו את המנוח. לטענתו, ביצע את הוראותיו של מיארה בלי לשאול שאלות והעביר את המנוח בו ביום לקבר הסמוך.
בשיחה (המתומללת) בין זויה מלאייב, מאיר מרדכייב, הרב בלוי, מרדכי ומשה הקברן (נספח ד' לתצהיר התובעות) שאלה זיוה את משה באיזה זכות החליטו להעביר את גופת אביה משלי להתייעץ איתם. בתגובה השיב משה כי צודקת בטענותיה ביחס להתנהלותם וכן טען כי הכל נעשה במהירות: "זה היה זריז, מהר מידי..." (עמ' 16 לתמלול, שורה 10) בהמשך טען כי לא היה לו זמן לחשוב.
אין ספק כי מעשיהם של עובדי הנתבעת מעידים על רשלנות חמורה ובפרט מעשיו של רפי מיארה אשר החליט להעביר את המנוח מקברו, ככל הנראה על דעת עצמו , מבלי ליידע את המשפחה ואף ניסה להסתיר מפניהם את המקרה. עם זאת, על אף חומרת המעשים , אין הם מעידים על כך שנעשו מתוך כוונה לפגוע במשפחת המנוח. מיארה אף מסר בתצהירו כי השיקול שהנחה אותו שלא לדווח על העברת המנוח היה החשש שהסיטואציה תהא קשה מידי עבור המשפחה. בנוסף, מיארה טען כי לאחר שגילה את התקלה פעל מתוך לחץ ולפיכך לא הפעיל שיקול דעת מעמיק יותר (תמלול השיחה בין רפי לבין זיוה וריבה , נספח ה' לתצהירי התובעות) לפיכך, לא ניתן לקבוע כי ההחלטה שלא לעדכן את המשפחה ביחס להעברת המנוח, התקבלה מתוך כוונה לפגוע או אף מתוך אדישות לרגשות המשפחה.
ניתן להניח כי מיארה הזדרז לפעול כפי שפעל בשל העובדה שהאירוע אירע ביום שישי, שעות מועטות טרם כניסת השבת, והיה עליו למהר ולהחליט לפני כניסת השבת. אמנם, היה על עובדי הנתבעת לצפות כי העברת המנוח מבלי לעדכן את בני המשפחה ולתת להם אפשרות להביע את עמדתם, תגרום לפגיעה ברגשותיהם, אולם לא ניתן להסכים לטענה כי הנתבעת חפצה בתוצאה זו.
ב"כ התובעות הדגיש את הסתירות השונות בין גרסאות עדי הנתבעת בכל הנוגע להתנהלותם בדבר האישור הנטען מהרב רוז'ה. לא כל הסתירות אליהן הפנה הן סתירות מהותיות ולמרות הניסיון להאדיר את מחדל הנתבעת, בסופו של דבר הוכחו העובדות בהן הודתה הנתבעת. ממכלול הראיות עולה כי מיארה טעה בשיקול דעתו עת הורה לקברן להעביר את המנוח, ללא קבלת אישור מהממונה עליו ומבלי ליידע את המשפחה. אולם למרות חומרת טעותו זו, לא מצאתי כי הנתבעת פעלה באופן ממוסד להסתיר עניין זה מהמשפחה ולא הוכחה הטענה המשתמעת של התובעות כי המנוח הוצא מקברו מטעמים כלכליים בכל הנוגע לקשר בין הנתבעת לקבלן המצבות.
האם הייתה נכונות מצד משפחת המנוח לסיים את העניין בפיצוי?
13.ראשית יש להצר על כך כי הנתבעת בחרה בכתב הגנתה, בניהול ההליך, ובסיכומיה, לטעון טענות לגופו של פרקליט ולא לגופו של עניין. שעה שהתובעות הגישו תביעה, משמע כי הסמיכו את עורך דינם להגישה. השאלה האם שוכנעו על ידי עורך הדין לא להתפשר עוסקת ביחסי עו"ד לקוח ולבית המשפט ולצד שכנגד, אין להרהר אחר שיקולים אלה. על כן אין בדעתי להידרש לעניינים מעין אלו או לשאלות האתיות שנובעות מהן. יוער כי ב"כ התובעות הבהיר כי תלונה שהוגשה כנגדו בעניין זה ללשכת עורכי הדין נדחתה.
ההכרעה בשאלה האם הייתה או לא הייתה למשפחת המנוח נכונות לסיים את העניין בפיצוי שהציעה הנתבעת, יכולה לשמש כאמת מידה לשיעור הנזק שנגרם למשפחה. זאת בפרט לאור הפער הגדול שבין הפיצוי שהוצע (שלוש חלקות קבר) לבין הסכום הנדרש כפיצוי במסגרת התביעה. מכתב ההגנה של הנתבעת השתמע כי לשיטתה נכרת הסכם פשרה מחייב והתובעות מנועות מלדרוש פיצוי. בסיכומיה סייגה עמדה זו ורק טענה כי שיעור הפיצוי הראוי הינו בגדר שווה ערך להצעתה לפיצוי בדמות מקומות קבורה חלופיים.
למרות שפרק זה אינו משפיע באופן מהותי על קביעת שיעור הפיצוי הראוי, יש בו כדי ללמד על התנהלות הצדדים ולשמש כשיקול נוסף באמדן שיעור הנזק.
14.בתצהירו טען הרב בלוי כי בנו של המנוח, מאיר, אשר הציג עצמו לאחר פטירת אביו כנציג המשפחה לעניין סידורי הלוויה והקבורה, הגיע להסכמה עם הנתבעת ביחס לסיום הסכסוך ובהמשך חזר בו מהסכמתו. נטען כי אמו של מאיר (גרושתו של המנוח) דרשה לקבל כפיצוי שש חלקות קבורה ולא שלוש כפי שהציעה הנתבעת וכן הוצבו דרישות נוספות שהמועצה לא יכלה לעמוד בהן ולפיכך בוטל ההסכם.
אחיהן של התובעות, מחי (מאיר), טען בתצהירו כי הופעל עליו ועל אחיותיו לחץ רב "להשתיק" את המקרה. לדבריו, מעולם לא הציג עצמו כמי שמייצג את אחיותיו ומעולם לא הבטיח בשמו או בשם משפחתו שלא תוגש תביעה בגין המקרה. לטענתו, דודו אבי חבסוב אשר הינו בעל קשרים במועצה, ניסה להביא את הסכסוך לסיומו ואכן, מאיר הסכים שלא להגיש תביעה נגד הנתבעת אולם ציין כי אחיותיו רשאיות לפעול כפי שהן רוצות. לטענתו, משנודע לדודו כי בכוונת אחיותיו להגיש תלונה במשטרה, ניסה זה להניעו מהגשת תלונה והזמין אותו לביתו לפגישה משותפת יחד עם הקברן "משה" , על מנת לנסות להגיע להסכמות.
בפגישה שהתקיימה בביתו של חבסוב נטלו חלק האח והאחיות, למעט רוזה וא' וכן בעלה של האחות א'. במהלך הפגישה ביקש הקברן משה מנחם את סליחתם של בני המשפחה ונשבע שהעביר את המנוח בזהירות. הקברן אף הציע לממן מכיסו את האזכרה וכן את מצבת המנוח כפיצוי עבור הטעות שאירעה. לדברי מאיר, שאל את משה כיצד ניתן לרכוש קבר לאמו (שתחייה) על מנת שבבוא העת ניתן יהיה לקברה ליד אביו ז"ל. בתגובה השיב משה כי הוא ישכנע את מנהל המועצה הדתית להעניק לאם חלקת קבר חינם, אין כסף. בהמשך אמר מאיר כי הוא מעוניין במספר קברים וביקש לברר עלויות. בתגובה הבטיח משה לתת לו שלושה קברים בתמורה לעגמת הנפש שנגרמה למשפחה ומאיר הסכים לכך. לדבריו, חשש מאוד מפני הקברן והסכים להצעתו מתוך חשש זה. עם זאת ציין כי לו, באופן אישי, לא הפריע לקבל את שלושת הקברים שהוצעו כפיצוי. מאיר הדגיש כי לא דיבר בשם אחיותיו אשר הביעו את דעתן באופן עצמאי ולא הסכימו להצעה. בנוסף ציין כי במהלך הפגישה נאמר לו ולאחיותיו על ידי מניה חבסוב שמשה הוא אדם מסוכן שישב בכלא בגין עבירת רצח וכי כדאי להם לבטל את התלונה שהגישו נגדו במשטרה אחרת יהרוג אותו. בשל כך הבטיחו הוא ואחיותיו לבטל את התלונה במשטרה. בסיום הפגישה פגש מאיר בדודו בנימין, אחיו של המנוח, ועדכן אותו כי הסכים לקבל את הקברים שהוצעו ולבטל את התלונה במשטרה מאחר והקברן הוא אדם מסוכן.
בפגישה נוספת שהתקיימה במועצה הדתית, התבקשה הסכמתו לסגור את התיק תמורת שלושת הקברים שיינתנו למשפחה. מאיר הודיע כי הוא מסכים להצעה אולם טען כי עליו להתייעץ עם אחיותיו ולקבל אף את הסכמתן לעניין. בשיחה עם אחיותיו הביעו אלה את התנגדותן הנחרצת להצעת המועצה. אמו של מאיר (גרושת המנוח) הציעה כי תשכנע את אחיותיו להסכים אילו יינתנו להם שישה קברים כפיצוי. ההצעה הועלתה בפני סגן ראש המועצה והלה סירב לה.
בעדותו טען מאיר כי הסכים להצעה על מנת לשים סוף לפרשה. לדבריו, פנה יחד עם אמו למשרדי הרבנות ובפגישה עם רב העיר (הרב פינטו) הציע להעלות את הפיצוי לשישה קברים: "הם אמרו שכל קבר עולה כ-30 אלף ₪. אמרתי אולי כך אשכנע את האחיות שלי. הוא אמר אין דבר כזה. רק 3 קברים" (עמ' 12, שורה 3).
מהאמור לעיל עולה כי יש יסוד לטענת הנתבעת לפיה הייתה נכונות מצד המשפחה להגיע לפשרה תמורת פיצוי שערכו רחוק משמעותית מסכום הפיצוי הנדרש במסגרת התביעה, גם אם מאיר לא היה מוסמך להגיע להסדר בשם אחיותיו ולא נכרת הסכם פשרה מחייב.
15.משה מנחם, אשר עסק בקבורתו של המנוח, טען בתצהירו כי הוא אשר יזם את הפגישה בביתו של ברוך חבסוב. לטענתו, במהלך הפגישה הסביר למשפחת המנוח את אשר אירע והצהיר כי הוא באופן אישי הוציא את המנוח מקברו והעבירו לקבר הסמוך, במרחק 30 ס"מ, והכל תוך שמירה על כבודו. לדבריו, לא ידע כי המנוח גרוש ולפיכך העלה הצעה שישמר לגרושתו מקום קבורה בסמוך למנוח עם זאת, גרושת המנוח סירבה להצעה ודרשה שלושה מקומות קבורה. משקיבל משה מנחם את אישורו של הרב בלוי לכך, הודיע למשפחה כי ההצעה אושרה וכי "ניתן לראות את העניין כסגור". כעבור מספר ימים הועלתה דרישה חדשה לקבלת שש חלקות קבר אשר נדחתה על ידי המועצה וכך הגיעו הצדדים לבית המשפט.
הרב יוסף בלוי טען בתצהירו כי נעשה הכל על מנת לתת למשפחה פיצוי הולם וכן הייתה התנצלות מצד עובד הנתבעת בגין הטעות שאירעה. לטענתו, האח מאיר מרדכייב הציג עצמו מלכתחילה כנציג המשפחה ואף חתם על טופס "פרטי הנפטר ונוהל הלוויה" לפיכך, כל ההתנהלות הייתה מולו והתובעות כלל לא היו "בתמונה" במהלך המו"מ שהתנהל בנוגע לפיצוי, לבד מהפגישה שהתקיימה בביתו של חבסוב בה נכחו חלק מהאחיות.
לטענת הרב בלוי הנהלת המועצה לא הפעילה לחצים על המשפחה באמצעות גורמים שונים וכן לא התבקשה הבטחה מהמשפחה שלא תוגש תביעה משפטית. הרב בלוי אישר כי אין למועצה קשרים עסקיים עם אבי חבסוב וכן טען כי הטענות שהועלו ביחס ל"מסוכנותו" של הקברן, הנן טענות מופרכות וחסרות בסיס. אשר להצעת הפשרה שהועלתה, הרב בלוי חזר על הדברים שנאמרו לפיהם גרושתו של המנוח דרשה להכפיל את מספר הקברים כתנאי לקיומו של הסכם וכן המועצה נדרשה לקנות ספרים שיוקדשו לעילוי נשמת המנוח ולערוך את האזכרה לציון שלושים ימי הפטירה. נטען כי המועצה לא יכלה לעמוד בדרישות אלו אשר לא נבעו משיקולים של כבוד הנפטר אלא משיקולים אחרים. לשיטתו, מאיר חזר בו מהסכמתו לפשרה, ככל הנראה בשל לחץ שהפעילו עליו אמו ואחיותיו שהיו מעוניינות בפיצוי משמעותי יותר מזה שהסכים לו.
16.התובעת זיוה מלאייב טענה בתצהירה כי מעולם לא הסכימה להצעת פשרה שהוצעה לאחיה או לאחת מאחיותיה וכלל הידוע לה, אף הם לא הסכימו לכך. לטענתה, במהלך הפגישה שהתקיימה בבית משפחת חבאסוב בנוכחות אחיה והקברן שעסק משה, הוצעו להם שלושה קברים כפיצוי על הטעות שנעשתה. זיוה טענה כי במהלך השיחה בין אחיה לבין משה פנתה אליה מניה חבאסוב ואמרה "שכדאי לסיים את העניין, היא אמרה לנו בשפה בוכרית שהוא מסוכן וישב בכלא על רצח וכדאי לנו לבטל את התלונה נגדו במשטרה, מניה אמרה לאחיותי שהוא יהרוג אותי" (ס' 31 לתצהיר).
בסיום הפגישה שמעה את אחיה אומר כי מאחר והוא חושש הוא מסכים לסיים את העניין בהצעה שהועלתה. זיוה הבהירה כי מעולם לא נתנה את הסכמתה לפשרה שהוצעה אשר נועדה להשתיק אותה ואת משפחתה.
גם התובעת 2 טענה בתצהירה כי במהלך הפגישה בבית משפחת חבסוב כי בשלב מסוים, פנתה אליה אמו של אבי ואמרה לה שכדאי להם "לרדת מזה ושהם מסוכנים... שלמשה יש עבר פלילי ושצריך להיזהר ולגמור את העניין". טענות דומות הוצהרו על ידי התובעת 4 טענה בתצהירה כי במהלך הפגישה שהתקיימה בבית משפחת חבסוב, התנהל דין ודברים בין אחיה לבין הקברן וכי זכור לה שמניה חבסוב אמרה בשפה הבוכרית "שהוא עבריין שאסור להתעסק איתו וכדאי שנסכים למה שהוא מציע" (ס' 12 לתצהיר). לדבריה, היא ומשפחתה לא נתנו את הסמכתם להצעת המועצה לסיים את העניין בקבלת שלוש חלקות קבר, אלא רק הסכימו לבטל את התלונה במשטרה. בעדותה טענה התובעת 4 כי הפגישה בבית משפחה חבסוב התקיימה באווירת פחד ואימה. לדבריה, דודתה הזהירה אותה שכדאי לה להסכים להצעת הקברן מאחר והוא אדם מסוכן ועלול לפגוע באחיה.
הקברן, משה מנחם, הודה כי הוא בעל עבר פלילי. עם זאת טען כי מדובר בעבר ישן מאוד (הרשעתו האחרונה לפני עשרים שנים) וכן כי הרשעותיו היו בגין עבירות רכוש ולא אלימות. בניגוד לגרסת התובעות טען מנחם כי הפגישה התקיימה ברוח טובה וכן שהזדהה עם צער המשפחה וכאב את כאבם.
אשר לטענות בנוגע לאיומים שהופנו כלפי משפחת המנוח כדי שיסכימו להצעת הפשרה, הרי לו היה יסוד לטענה, מן הראוי היה לפנות למשטרת ישראל על מנת שתחקור בעניין בטרם יוסקו מסקנות בדבר עברו הפלילי ומסוכנותו של הקברן. יוער כי בניגוד לטענה (שהועלתה מספר פעמים) לפיה התובעות פנו למשטרה על מנת לבטל את התלונה שהגישו בשל הלחץ שהופעל עליהן וחששן מפני הקברן שהתגלה, לטענתן, כרוצח מסוכן, ממסמך "הודעה על החלטה שלא להוסיף לחקור" מיום 27.03.16 (נספח ג' לכתב התביעה) עולה כי המשטרה החליטה לסגור את התיק מהסיבה ש"אין אשמה פלילית" ולא כפי שנטען.
עוד יצוין בהקשר זה כי לא ברור איזה מניע היה לקברן לשכנע את המשפחה שלא להתלונן ולהסכים לפיצוי שכן הוא עצמו פעל בהנחייתו של מיארה ובתפקידו כעובד הנתבעת בעת שהעביר את גופת המנוח, כך שבין כה וכה לא ניתן היה להטיל עליו אחריות אישית למעשה.
התובעות העלו טענה נוספת (שתכליתה איננה ברורה) ביחס ל"קשרים עסקיים" הקיימים בין המועצה הדתית לבין משפחת חבסוב, אשר לה לא היה חלק בשלב הוזזת המנוח. ככל הנראה הדבר נובע מטענת הנתבעת כי מקור הטעות בהוראות חבסוב לקברן היכן לחפור, אולם טענות אלו לא הוכחו וחבסוב אינם בעלי דין בהליך זה, ולכן לא מצאתי להידרש לעניינים אלו.
מכל האמור לעיל עולה כי הוכח כי הייתה נכונות, לכל הפחות מצד האח, להגיע לפשרה ולהסתפק בקבלת הבטחה לשלוש חלקות קבר שתישמרנה עבור המשפחה לבוא העת כפיצוי עבור עוגמת הנפש והפגיעה בכבודו של אביו. בנוסף, יש יסוד לטענה כי בשל דרישות גדולות יותר מצד משפחת המנוח כשל המשא ומתן. טענת הנתבעת כי ראתה באח נציג מטעם המשפחה המוסמך לנהל משא ומתן ולהגיע להסכמות בשם המשפחה הינה טענה סבירה, בפרט לאור העובדה שהאח טיפל בסידורי הלוויה בשם המשפחה, גם אם לא מוסמך משפטית להתחייב בשם המשפחה.
הרחבתי בפרק זה מאחר ויש בו כדי להעיד על התנהלות התובעות אשר במסכת ראיותיהן פעלו להשחיר, מעבר לנדרש, את התנהלות המועצה. כך בטענות כי איימו עליהן, וכן בהפניות לתגובות בפייסבוק אשר התובעות ייחסו לנתבעת כמי שפועלת להשמיצן. עם כל הרגישות לתחושות התובעות ואבלן, יש בהתנהלותן מימד של האדרת הנזק לצרכי התביעה.
הספקות בעניין מקום קבורתו של המנוח - מתי הוזז המנוח מקברו והיכן נטמן
17.התובעות טוענות כי יש להן ספק שאביהן קבור בחלקת הקבר אליה הועבר. טענה זו נשענת על הטיעון כי בגלל שלא התייעצו איתם בדבר הוזזת המנוח, והתגלו שקרים נוספים, אין להאמין לגרסה המאוחרת של הנתבעת.
לאחר שמיעת הראיות עולה כי מדובר בחשד בעלמא, אשר אינו מעוגן בראיות, ולכל היותר מדובר בתחושות של התובעות שלא ניתן להעמידן במבחן המציאות, קרי מדובר בטענות חסרות שחר שאין להם עיגון עובדתי.
התובעות לא הצביעו על אינטרס כלשהו שהיה לעובדי הנתבעת לקבור את הנפטר במקום אחר. בעניין זה, כפי שיפורט להלן, מהימנות עלי עדויות עדי הנתבעת כי המנוח אכן קבור במקום בו נטען כי הוא קבור ולא במקום אחר. מהעדויות שפורטו לעיל עולה כי סמוך לאירועים התעורר חשד התובעות בדבר הוזזת הגופה וסמוך לאחר מכן הודו נציגי הנתבעת בטעות ובעובדה כי המנוח הוצא מקברו ונטמן בקבר סמוך. ממכלול העדויות עולה כי הדבר נעשה סמוך לאחר הלוויה ומהתנהגות המשפחה סמוך לאחר מכן עולה כי לא היה לה יסוד לסבור אחרת.
18.בתצהירה טענה זיוה מלאייב כי ספקותיה ביחס למקום בו קבור אביה נובעות מסכסוך שהיה למשפחתה עם בני משפחתו של אביה אשר דרשו שיקבר בירושלים. הטענה כי לאחי המנוח היה רצון לטמון אותו בירושלים לא הוכחה וממילא אין ראשית ראיה כי המנוח הוצא מבית העלמין בקרית מלאכי. ככל שהטענה היא כי יתכן ועובדי הנתבעת ומשפחתו של אביה עשו יד אחת על מנת להוציא את המנוח מקברו לאחר הלוויה ולהעבירו לקבורה בירושלים, מדובר בטענה לא סבירה וחסרת כל עיגון עובדתי.
בעדותה טענה הגב' מלאייב כי הספק ביחס למקום קבורתו של אביה לא יעלם לעולם. לטענתה, הרב בלוי הבטיח כי תערך בדיקת פוליגרף בעניין זה אולם הדבר לא נעשה. מתמלול השיחה שהייתה בין הרב בלוי לבין מלאייב ואחיה, מאיר (נספח ד' לתצהירי התובעות) עולה כי הרב בלוי הציע לערוך בדיקת פוליגרף למשה הקברן אשר טען במהלך השיחה כי הוא עצמו העביר את המנוח לקבר הסמוך כשעה וחצי לאחר הלוויה, טרם כניסת השבת. בתגובה טענה מלאייב כי איננה מעוניינת בבדיקה, "אני לא רוצה את מכונת האמת שלו" (עמ' 18, שורה 1 לתמלול).
מעבר לאמור לעיל, מקובלת עלי טענתו של הרב בלוי בעניין זה לפיה התובעות לא דאגו לבצע בדיקת אמיתית על מנת לוודא את מקום קבורתו של אביהן. באמצעות פעולה פשוטה יכלו התובעות לברר האם קבור אדם אחר בקבר המסומן כקברו של המנוח אולם הדבר לא נעשה כך שאין מקום לייחס משמעות לטענות אלו. אמנם בעדותו של מאיר, אחרי שהעלה לראשונה את הטענה כי "עד היום אני חולם על אבא שהוא בלבן זועק לעזרה" (עמ' 11, ש' 7), טען כי מבחינה הלכתית בוחר שלא לבקש לפתוח את הקבר. אולם התרשמתי כי לתובעות אין חשש כן ואמיתי בנוגע למקום קבורת המנוח. אמנם לא היו גורמים חיצוניים לעובדי הנתבעת בעת העתקת המנוח, אולם אין ראשית ראיה כי לא נקבר במקום החדש והסמוך.
19.כדי לבסס את טענת החשש בדבר מקום קבורת המנוח, ניסה ב"כ התובעות למצוא סתירות בסוגיית מועד העברת גופת הנפטר. בעוד שעדי הנתבעת טוענים כי הדבר אירע בסמוך ללוויית המנוח, טרם כניסת השבת, עומדות התובעות על טענתן כי הדבר אירע בשבוע שלאחר מכן. ער אני למצוקת התובעות ומבין את רצונן לברר את המקרה לפרטי פרטים. עם זאת, לא מצאתי כי הסתירות הנטענות בעניין זה מהותיות או מעידות כי המנוח לא נטמן סמוך לאחר הלוויה בקבר סמוך.
הנתבעת הודתה כי חלה טעות בכך שהוחלט להעביר את המנוח ללא קבלת אישור כמפורט בחוק ומבלי לעדכן את המשפחה וכי יש לפצות את המשפחה בגין עוגמת הנפש שנגרמה לה. המחלוקת נותרה לעניין גובה הפיצוי בלבד.
עובדי הנתבעת הצהירו כי העברת המנוח נעשתה ביום שישי והחיפזון בו נעשו הדברים עולה בקנה אחד עם עדותם. התובעות לא הוכיחו כי הם משקרים וכן לא הצביעו על מניע שהיה להם לעשות זאת. הדברים באים לידי ביטוי בעדותו של הרב בלוי לפיה לא היה לקברנים אינטרס לשקר: "אין להם אינטרס לספר לך שזה היה ביום שישי או ראשון. העבודה שהוא יכל היה להעביר ביום שישי מתוך פאניקה עושה את זה מיידית. אם היה נשאר עד אחרי שבת אולי היה יכול לספר. הוא פעל מפאניקה מוחלטת." (עמ' 43, שורה 11).
בסיכומיו ביקש ב"כ התובעות להיאחז בסתירות שמצא, לטענתו, בעדויות עדי הנתבעת על מנת לערער את גרסת הנתבעת. לטענתו, הסתירות שמצא מעידות על כך שהמנוח לא הועבר ביום שישי כפי שנטען אלא בשבוע שלאחר מכן. לטענת ב"כ התובעות גרסתו של מיארה לפיה התקשר לרב רוז'ה מהמשרדים של המועצה הדתית עומדים בניגוד לגרסתו מנחם לפיה השיחה התנהלה מהמשרד בבית העלמין. מבחינת העדויות אליהן הפנה ב"כ התובעות, לא מצאתי סתירה בין הדברים. מיארה אמנם טען כי התקשר לרב רוז'ה מהמשרד של המועצה הדתית אולם אין בכך כדי להוות סתירה לעדותו של מנחם אשר באותה עת לא היה עם מיארה אלא פנה לעסוק בענייניו. ואכן, בהתאם לעדותו של מנחם, בית העלמין הוא מקום גדול ואין באפשרותו לדעת אם בזמן השיחה היה מיארה בבית העלמין. בדומה לעדותו של מיארה העיד מנחם כי את ההודעה על כך שיש להעביר את הנפטר קיבל באמצעות הטלפון: "הוא התקשר כי יש טעות וצריך לחפור את הקבר הסמוך." (עמ' 30, שורה 30).
בנוסף, ב"כ התובעות הפנה לתצהיר גילוי מסמכים שנתן הרב בלוי (ת/3) במסגרתו מסר כי השיחה עם הרב רוז'ה נערכה בשעה 15:30. לטענת ב"כ התובעות הרב בלוי מסר תצהיר שיקרי וזאת לאור גרסתו לפיה הוא מקבל את עמדתו של הרב רוז'ה לפיה לא נתן היתר להעברת המנוח. לטעמי, אין המדובר בסתירה. הרב בלוי העיד כי הדברים שמסר בתצהיר גילוי המסמכים נאמרו על סמך מידע שנמסר לו. אין מחלוקת כי באותה עת, הרב בלוי כלל לא היה בארץ כך שבכל מקרה, אין באפשרותו לדעת באיזה שעה התקיימה השיחה עם הרב רוז'ה ואם בכלל.
מבחינת עדויות הנתבעת לא מצאתי כי עולות סתירות מהותיות שיש בהן כדי לפגוע באמינות גרסתה. לא מצאתי משמעות ראייתית לעדויות השונות בדבר אופן השיחה לרב רוז'ה ומקום ביצועה ואף לא להעדר פירוט אודות זהות הגורם שביצע חפירה עם מחפרון לקבר החדש. העדרו של העד שביצע את החפירה לא מובילה למסקנה כי לא הוכח מועד העברת המנוח.
שיעור הנזק
20.לאחר בחינת מכלול הראיות חזרנו לנקודת הפתיחה, ולעובדות שלא היו שנויות במחלוקת. המנוח הוצא מקברו ונטמן בקבר סמוך, סמוך לאחר שהסתיימה הלוויה וללא נוכחות המשפחה או גורם הלכתי שיבצע שוב טקס קבורה. הפעולה בוצעה על ידי מיארה, ללא עירוב הממונים עליו, תוך שהנחה את הקברן לבצע את העברת הגופה, מבלי שטרח להגיע ולפקח על העברתה. לאחר מעשה לא דיווח מיארה על המקרה מיוזמתו ורק ערנות של משפחת המנוח הכריחה אותו להודות במעשיו. לאחר מכן היה ניסיון למתן פיצוי בדמות הענקת חלקות קבר למשפחה, אשר לא הסתיים בהסכמה. עובדות בסיסיות אלו היו ידועות מראשית ההליך ולמעשה ניהול ההליך לא הוכיח עובדות מהותיות נוספות. אכן עלה כי הנתבעת לא העבירה כנדרש נהלים לעובדים ולא נראה כי שינתה באופן מהותי את התנהלותה לאחר המקרה, אולם לא מצאתי כי הוכחה כוונת זדון. עצם העובדה כי העובד מיארה לא גילה מיוזמתו את אשר עשה, אינה מלמדת על קשירת קשר להעלמת המקרה מידיעת המשפחה ומניסיון טיוח לאחר מכן. הנתבעת ראתה בכך טעות נקודתית בשיקול הדעת ונטען כי אותו עובד צומצמו סמכויותיו וצירפה הודעה כי ביום 13.12.16 התקבלה החלטה כי יעסוק אדם במשרה מלאה כמנהל בית עלמין וניתן תקן ביום 6.2.17.
עם זאת אין להקל ראש בהתנהגות הנתבעת שלאחר הרשלנות במקום הקבורה, עובד מטעמה על דעת עצמו הוציא את המנוח מקברו וטמן אותו בקבר סמוך. התנהגות אותו עובד לאחר מעשה, הן באי הדיווח לממונים ולמשפחה, תוך ניסיון להסתיר מפניה את העובדות, החריפו את הנזק. נדמה כי התביעה מונעת גם מהעובדה כי התובעות סבורות שלא הפנימה הנתבעת את חומרת מעשיה ולא הפיקה לקחים. התובעות פנו לתקשורת סמוך לאחר המקרה ולאחר פרסום כתבה הודיע המשרד לשירותי דת כי יערוך בירור אולם בפועל עולה כי לא נעשה דבר, לאור ההליך המשפטי.
על בסיס התשתית העובדתית שהוכחה יש לבחון את שיעור הפיצוי הראוי.
21.בסיכומי התובעות מבוקש סעד בגין "כאב וסבל" אולם אין חולק כי הסעד המבוקש הינו למעשה בגין רכיב של עגמת נפש, שהינו רכיב רגשי עקב תחושות לא נעימות שחשו התובעות לאחר גילוי עובדות העברת אביהן המנוח. בתצהיר התובעת 1 אין כל פירוט אודות תחושותיה ורק נטען לגבי התובעת 5 כי "לקחה זאת מאוד קשה" ואף סירבה לטיפול פסיכולוגי. בתצהיר התובעת 2 נטען כי לאחר שנודע לה על המקרה נתקפה בחרדות, מאחר וגם במנוחת עולמים לא נתנו לאביה המנוח לנוח והוא ממשיך לסבול. גרסה דומה הוצהרה מפי התובעת 3 שהוסיפה כי נכנסה לפחדים, היו לה סיוטים רבים, והיא חולמת על אביה שהוא כועס על אבי חבסוב על מה שקרה. בתצהיר התובעת 4 אין פירוט בדבר עגמת הנפש שנגרמה לה.
עולה כי לתובעות לא נגרם נזק נפשי ולא נטען לנכות עקב המקרה, אולם שוכנעתי כי סמוך לאחר המקרה חשו תחושת כעס, צער ועלבון, תוך חשש כי מאחר ואביהם לא נטמן שנית עם לוויה מסודרת יש פגם בקבורה זו. עוד מאמינות כי הדבר פגע במנוחת העולמים של המנוח תוך שהעלו טענות כי עד היום חולמות על האבא שלא מוצא מנוח.
עולה כי התובעות מבקשות פיצוי בגין פגיעה בתחושותיהן. בכתב התביעה הזכירו את סוגיית הפגיעה באוטונומיה, אולם בסיכומיהן לא טענו לנזק נפרד בגין אי קבלת הסכמתן. לכן אדון בשיעור הנזק כמכלול.
ב"א 4576/08 בן - צבי נ' פרופ' יהודה היס, 7.07.11, נדונה סוגיה של ניתוח לאחר המוות ונטילת דגימות רקמה קטנות, ללא יידוע המשפחה. נפסק כי עריכת נתיחה שלאחר המוות ללא הסכמת בני משפחתו של הנפטר פוגעת בבני המשפחה. פגיעה זו מקימה זכות תביעה ישירה לבני המשפחה:
"מאחר שהזכות לכבוד אינה נעלמת עם מותו של אדם, מאחר שהיא פורשה בפסיקה ככוללת גם את זכותם של בני משפחתו ומאחר שבעת היווצרות הפגיעה בכבוד המת אין הנפטר כשיר עוד לשאת בזכויות ובחובות – מקנה הפגיעה באוטונומיה של בני המשפחה, כשהיא בקשר עם ביצוע נתיחה בגופו של המנוח ועם הפגיעה הנלווית בכבוד המת, זכות תביעה לבני המשפחה." (פסקה 34 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין).
בשאלת שיעור הנזק נחלקו שם הדעות. בבית המשפט המחוזי נפסקו לאלמנה 150,000 ₪ ולכל אחת משתי הבנות סך של 100,000 ₪. דעת הרוב קבעה כי יש להוסיף לפיצוי שנפסק, פיצוי נוסף בגין פגיעה באוטונומיה. כב' השופט י' עמית, בדעת מיעוט, סבר כי לא רק שאין לפסוק פיצוי נפרד בגין פגיעה באוטונומיה, ולא לפסוק פיצוי מוגבר, אלא יש להפחית את שיעור הפיצוי למחצית מהפיצוי שנפסק בבית המשפט המחוזי.
בפסקה 26 לפסק דינו מבהיר כב' השופט עמית את טיב הנזק של פגיעה באוטונומיה:
"לטעמי, פגיעה באוטונומיה (שמשמעה פגיעה בחופש הבחירה בין חלופות) מגלמת בחובה סוגים שונים של פגיעה ברגשות, אשר כולם מסתופפים תחת הכותרת נזק לא ממוני, ולכן אין מקום לפסוק פיצוי הן בגין פגיעה באוטונומיה והן בגין נזק לא ממוני. והיה כי נשאל את מי שהסכמתו החופשית נפגעה עקב היעדר הסכמה מדעת, במה מתבטאת הפגיעה באוטונומיה שלו, הוא ישיב לנו כי הפגיעה באוטונומיה, בזכות הבחירה שלו, גרמה לו זעזוע, כעס, רוגז, גועל, דאגה, הלם "סבל נפשי, השפלה, בושה, צער, עלבון, תסכול, ערעור האמונה בזולת, ערעור תפיסת העצמי ופגיעה בהערכה העצמית" (ביטון, בעמ' 184) וניתן להוסיף עוד שורה ארוכה של מגוון רגשות".
22.אשר לשיעור הנזק עמדתו של כב' השופט עמית, פסקאות 35 – 36, כי על בית המשפט לשמור "פרופיל נמוך" לגבי גובה הפיצויים במקרים העוסקים בכבוד המת והטיפול בנפטרים וכי ראוי שהפיצוי יהיה נמוך יותר מפיצוי בגין נזק לא ממוני למי שנפגע בגופו, ונימוקיו שם, תוך שהפנה לגישה המבכרת להימנע מלעסוק יתר על המידה בענייני המוות:
"ספק אם יש מדינה בעולם שעוסקת באופן כה אינטנסיבי בנושאים אלה בהם כרוכות שאלות של דת, אמונה ותפישות תרבותיות ורגשיות של מגזרי האוכלוסיה השונים בישראל. יש אף הסבורים כי העיסוק בכבוד המת דוחק את מקומם של נושאים אחרים שעל סדר היום הציבורי, וכי קדושת המת דוחקת את קדושת החי ואת צרכי החיים, בניגוד לציווי הבסיסי "וחי בהם" (ויקרא יח, ה). לטעמי, הזירה המשפטית אינה צריכה להיות הזירה הראשונה או העיקרית לדיון בנושאים רגישים אלה, ומכאן "הפרופיל הנמוך" שעל בתי המשפט לשמור בכגון דא גם לגבי גובה הפיצויים".
חילוקי הדעות באותו מקרה בבית המשפט העליון בדבר שיעור הנזק הלא ממוני ממחישות את ה"שרירות השיפוטית" בקביעת הסכום של נזק זה, אשר תמיד ישנה מעין "קפיצה לוגית" בין ההנמקות לגובה הנזק. עמדה זו של כב' השופט עמית מהווה לטעמי אמת המידה הראויה לבחון את הנזק במקרה הנדון.
בע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל, 12.03.18, נדונה השאלה האם יש מקום לפסוק פיצוי נפרד בגין הפגיעה באוטונומיה, בנוסף לפיצוי על הנזק הממוני והלא ממוני שנפסק. כב' השופט עמית התייחס למחלוקת שנתגלעה בינו לבין השופט ריבלין בפסק הדין הנ"ל בעניין היס, וציין כי המחלוקת טרם הוכרעה בבית המשפט העליון. בפסק דינו בעניין פלונית, אשר קיבל את הסכמת השופטים ברון ווילנר, קבע השופט עמית כי הפגיעה באוטונומיה היא חלק בלתי נפרד מהנזק הלא ממוני ואיננה ראויה לפיצוי נפרד:
"בכל מצב של היעדר הסכמה מדעת גלומה מיניה וביה ההכרה בפגיעה באוטונומיה. לכן, אין לפסוק בגין אותו מחדל של אי גילוי המידע הנחוץ, שני סוגים של פיצויים, האחד – בשל הנזק הממוני והלא ממוני הכרוך בנזק הגוף שמקורו בטיפול שלא ניתנה הסכמה מדעת בנוגע אליו, השני – בגין הנזק הלא ממוני שנגרם מעצם הפגיעה באוטונומיה בגין הטיפול שלא ניתנה הסכמה בנוגע אליו. (פסקה 23)
ובהמשך- "איננו נוהגים לפרוס את הנזק הלא ממוני לפרוסות. בתי המשפט נוהגים לעתים להבחין בין "כאב וסבל" לבין "קיצור תוחלת חיים" ולעיתים אף הכירו בבית אב שלישי בדמות "אבדן הנאות חיים". הנזק שנגרם בשל פגיעה באוטונומיה הוא סוג של נזק נפשי, לצד סוגים, זנים ותת-מינים של רגשות ותחושות, המסתופפים כולם תחת המטרייה של נזק לא ממוני. כפי שבתי המשפט אינם נוהגים לפסוק פיצוי נפרד עבור צער, בושת, אי-נוחות, כעס, השפלה, טרדה, פחד, אבדן אמון בבני אדם וכיו"ב, אין מקום לפסוק פיצוי נפרד עבור אותן תחושות שליליות תוצאתיות כאשר הן נובעות משלילת זכות הבחירה. ובקיצור, אין מקום להציב בנפרד את מגוון התחושות הנובעות מהפגיעה באוטונומיה, לצד אותם שניים-שלושה בתי אב המוכרים בנזק הלא ממוני. "
23.עולה כי בגין סל התחושות השליליות של התובעות זכאיות הן לפיצוי, אולם ראוי לפסוק פיצוי מידתי, אשר אינו עולה על שיעור נזק לא ממוני שהיה נפסק לנפגע בנזקי גוף בגין תחושות שליליות דומות. ניתן למצוא אמות מידה להשוואה בפסיקה, וזאת לאור הצורך, בדומה לכלל של אחידות הענישה ומתחמי העונש בפלילים, לשאוף לפיצוי דומה במקרים דומים.
למרות קבלת הטענה כי נפגע כבוד המת בהעברתו, שיעור הפגיעה אינו ברף הגבוה. לא הוכח כי חלילה התנהגו בחוסר כבוד לגופה ולא נסתרה הטענה כי נקברה מיד בקבר סמוך. הצורך בהעתקת גופות עלה בהקשרים שונים, הן בעתות מלחמה לאחר קבורה בקבר זמני והן ביישום תכנית ההתנתקות עת עלה צורך בהעתקת קברים. בבג"ץ 4873/05 יוליס ואח' נ' ראש ממשלת ישראל, בהחלטה מיום 29.8.05, נמחקה עתירה לאחר שהצדדים הגיעו להסכמה עקרונית בדבר פיצוי המשפחות עקב העתקת קברי יקיריהם. אמנם מדובר בנספח לחוק ההתנתקות ושיקולים מיוחדים הנוגעים לסוגיה זו, אולם מהליכים משפטיים שמתנהלים בעניין זה עולה כי למי שלא הוכיח נזק נפשי סוכם כי יפוצה בסך של 15,000 ₪. בהליך בהקשר דומה נפסקו פיצויים למי שהוכיח נכות נפשית ממש (ראה ת"א (מח' י-ם) 8159/06 שטיין נ' מדינת ישראל, 5.7.09)
בת"א (קריית גת) 17068-07-14 סאניי נ' המועצה הדתית קרית מלאכי, 7.2.16, נפסק כנגד הנתבעת בהליך זה פיצוי בסך של 30,000 ₪ בגין אי יידוע התובעת אודות העדר יכולת לבצע טהרה בנפטר. כב' השופט אור אדם סקר שם פסיקה בדבר שיעור הנזק בנושאים קרובים והפנה לפיצוי בסך 150,000 ₪ בגין אי איתור שני קברי ילדים, ומקרים דומים של העלמות קברי ילדים שם נפסקו 200,000 ₪ ו- 100,000 ₪. כן הפנה למקרה בו הושחתה גופה על ידי מכרסמים במכון לרפואה משפטית, שם נפסקו 75,000 ₪ לכל אחד מההורים. בת"א (שלום ת"א) 30967-01-11 שושן נ' חברה קדישא קרית מלאכי, 8.12.11, נפסק על דרך הפשרה פיצוי בסך של 36,000 ₪ בגין קבורת אחר בקבר שנמכר לתובעת ומנע ממנה להיקבר ליד בעלה. במקרה דומה, בו נשללה זכות התובעת להיקבר ליד בנה המנוח, פסקתי פיצוי בשיעור של 50,000 ₪ (ת"א (אש') 2305/09 פלונית נ' מועצה דתית נתיבות, 18.8.13 והאסמכתאות שם).
במקרה הנדון בו לא הייתה פגיעה פיזית בגופת הנפטר והוזז הוא סמוך לקבורתו לחלקה סמוכה, מתחם הפיצוי הראוי נע בין העדר כל נזק לפיצוי בסכום של עשרות אלפי שקלים בודדים. אני סבור כי הנזק במקרה הנדון קטן מהמקרים שפורטו לעיל ויש בתביעה זו רכיב לא מבוטל של האדרת הנזק. עם זאת, התנהגות הנתבעת בהסתרה הראשונית ולאחר מכן ביחסה למשפחת הנפטר ולבא כוחה, העצימו את הנזק.
על כן מצאתי כי שיעור הנזק שראוי לפסוק לכל אחת מהתובעות הינו בסך של 20,000 ₪.
פיצויים עונשיים
24.בפסיקה נקבע כי באופן עקרוני ניתן לפסוק פיצויים עונשיים גם בהיעדר כוונה של ממש מצד המזיק וכאשר מוכח כי הייתה רשלנות מקוממת או אדישות לאפשרות שייגרם נזק. בנוסף נקבע כי גם במקרים בהם יוחלט כי מן הראוי לפסוק פיצויים עונשיים בהיעדר כוונה, יהיה זה רק במקרים חריגים בחומרתם כגון מקרים של אלימות או עבירות מין חמורות. ( ע"א 4576/08 הנ"ל בעניין היס, פסקאות 35 – 45 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין). באותו עניין לא נפסקו פיצויים עונשיים, קל וחומר שבמקרה הנדון אין מקום לעשות כן.
לא הוכח כי הנתבעת פעלה מתוך כוונה לפגוע ואף לא מתוך אדישות לפגיעה אפשרית. מבחינתו של מיארה האמין כי כדאי לחסוך למשפחה את עגמת הנפש שבקבורה נוספת. לא מצאתי כי בנסיבות אלו יש לפסוק פיצוי עונשי ואין רלוונטיות לשיקולי ההרתעה. עצם הסתרה אינה כשלעצמה עילה לפסיקת פיצויים עונשיים והעובדה כי לא ננקט הליך פלילי או צעד משמעתי חריף כנגד מיארה, אין בה די כדי להצדיק הטלת פיצויים עונשיים. על כן לא מצאתי כי התובעות זכאיות לפסיקת פיצוים עונשיים.
סוף דבר
25.אביהן של התובעות הוצא מקברו ללא ידיעתן ונטמן סמוך לאחר מכן בקבר סמוך. בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לתובעות עת נודע להן על העתקת המנוח זכאיות הן לפיצוי. לאחר שקלול כל הנסיבות והשיקולים המשפטיים, אני מחייב את הנתבעת לשלם לכל אחת מהתובעות פיצוי בסך של 20,000 ₪, קרי, סכום כולל של 100,000 ₪.
התובעות הגישו תביעה בסך של 600,000 ₪ וזכו לסעד בשיעור של שישית מסכום תביעתן, לכן זכאיות להחזר יחסי בלבד של האגרה.
הנתבעת תישא בהוצאות התובעות בסך של 2,500 ₪ עבור האגרה ובשכר טרחת עו"ד בסך של 23,400 ₪.
ניתן היום, כ"ג סיוון תשע"ח, 06 יוני 2018, בהעדר הצדדים.
