תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת, כתוצאה מהחלקה על משטח באולינג במתחם שהפעילה הנתבעת במרכז הקניות בגן שמואל.
כתבי הטענות
1.התובעת הגישה נגד הנתבעת תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה, עקב החלקה על משטח רטוב במתחם הבאולינג המופעל על-ידי הנתבעת במתחם הקניות של קיבוץ גן שמואל בעמק חפר (אירוע זה ייקרא להלן: התאונה). בעקבות ההחלקה, נפגעה התובעת בזרוע ובכתף ימין, ובבית החולים אליו פונתה ובו אושפזה היא אובחנה כסובלת משבר בזרוע ימין. בכתב התביעה טענה התובעת לביצוע עוולת רשלנות על-ידי הנתבעת, ולהחלת סעיפים 41 (הדבר מעיד על עצמו) ו-38 (דברים מסוכנים) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה), המעבירים את נטל הבאת הראיה לנתבעת. כן נטען כי רצפת משטח הבאולינג הייתה רטובה, כי התובעת לא צוידה בנעליים מיוחדות ולא קיבלה הסבר בטיחותי. לכתב התביעה צורפה חוות דעת מיום 26.7.2014 של האורתופד ד"ר לואי מדלג, אשר קבע כי כתוצאה מהשבר בזרוע ימין נגרמה לתובעת נכות צמיתה בשיעור 15%.
2.בכתב ההגנה הכחישה הנתבעת את עצם אירוע התאונה, וטענה כי אין מקום להטיל עליה חבות, מאחר וכלל לא התרשלה. נטען כי לתובעת רשלנות תורמת בשיעור 100%, מאחר והיא פעלה בניגוד להדרכה שקיבלה ונטלה על עצמה סיכון. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת רפואית מיום 14.3.2017 של האורתופד ד"ר מרדכי קליגמן, אשר קבע כי נכותה הצמיתה של התובעת הינה בשיעור 5%.
הכרעה במחלוקת העובדתית
3.המחלוקת העובדתית בין הצדדים בנוגע לנסיבות התאונה נוגעת למיקום החלקתה של התובעת: האם היא החליקה בשטח ההאצה, לפני הקו המפריד בין שטח ההאצה לבין המסלול, כפי שהיא טוענת, או שמא - כטענת הנתבעת - היא חצתה את הקו המפריד והחליקה במשטח המסלול עצמו. על כל אחת מהגרסאות העיד עד אחד בלבד. מטעם התובעת, היא העידה לבדה, על אף שבחקירתה הנגדית היא הודתה שבעלה, אביה ושני אחיה התלוו אליה וחזו בתאונה. עדותה הייתה בשפה הערבית, לאור דבריה כי אינה יודעת קרוא וכתוב בעברית. מטעם הנתבעת העיד עידן שטרית (להלן: עידן), מנהל המשמרת, אשר בחקירתו הנגדית הודה כי הוא אמנם לא ראה את התובעת חוצה את הקו המפריד, אך העיד כי שמע את חבטת הנפילה וראה את התובעת שרועה על משטח המסלול.
4.התובעת תיארה בתצהירה את נסיבות התאונה (ההדגשות הוספו - א"ג):
"3. ביום 14.02.2014 נכנסתי אל מתחם הבאולינג של הנתבעת בגן שמואל ביחד עם בעלי ועוד שלושה אנשים אחרים מבני משפחתי. זו הייתה הפעם הראשונה שבה אני נכנסת לאולם באולינג ומשחקת את המשחק הזה.
4. אני זוכרת כי בעת שניסיתי לשחק החלקתי בגלל מים שהרטיבו את הרצפה ועקב כך נפלתי ונחבלתי ביד ימין, כתף ימין, זרוע ימין, גב וראש שלי. אמבולנס הגיע אל המקום ..
9. אדגיש כי לפני מועד התאונה לא הזדמן לי כלל לשחק באולינג, ובאותו מועד לא נשאלתי כלל על ידי מי מטעם הנתבעת באם היה לי ניסיון קודם במשחק באולינג ולא קיבלתי כל הדרכה שהיא. כמו כן, לא נשאלתי כל שאלה בעניין הנעליים, לא הוזהרתי לגבי סוג הנעליים שלבשתי באותו מועד וכמובן שלא הוצעו לי על ידי הנתבעת נעליים אחרות כלשהן, למרות שהתברר כי המחיר ששילמתי כלל השכרת נעלי באולינג, והדבר אף אמור להיות חובה.
10. במקום התאונה לא היה שילוט מדריך בעניין משחק הבאולינג, מה מותר ומה לא מותר לעשות, מהן הסכנות והכיצד ניתן להימנע מהן. פשוט כל אחד שיחק לפי הבנתו".
בחקירתה הנגדית אמרה התובעת:
"ראיתי את הקו (להלן: הקו המפריד - א"ג), נעצרתי .. ".
5.עידן, מנהל המשמרת, תיאר בתצהירו את נסיבות התאונה (ההדגשות הוספו - א"ג):
"5. במתחם יש שילוט אזהרה בולט ובצבע, במספר מקומות בולטים, המזהיר מפני סכנת החלקה על המסלול המשומן ואיסור חציית הקו המפריד בין משטח ההרצה לבין המסלול.
6. התובעת חרף אותו שילוט חצתה את הקו, נכנסה לעומק המסלול והחליקה כ-4 מ' ממנו! אני ראיתי את התובעת שניות לאחר המקרה והיא הייתה בעומק המסלול ובמקום המופיע בתמונות, כשהיא לא זזה מאותו מקום ועד הגעתם של אנשי מד"א, שהגיעו למקום כ-10 דקות לאחר השיחה עמם. אני הקפדתי שהיא לא תזוז ממקומה ובכדי להימנע מהחמרת הפציעה שלה.
7. בתמונה רואים מצד שמאל שלט - (אחד מיני רבים) - האוסר עלייה על המסלול ומתריע מפני סכנת החלקה שם. התמונות צולמו על ידי ובכדי להמחיש את מיקום התובעת במועד המקרה.
8. מצורף דו"ח אירוע שערכתי מאותו היום של המקרה הנדון ואשר מתעד את השתלשלות האירוע".
כאמור, בחקירתו הנגדית הודה עידן כי לא ראה את התובעת חוצה את הקו המפריד, אך טען כי מסקנתו ש"היא הלכה על שטח המסלול המשומן" נגזרת מניסיונו:
"ראיתי לאן היא הגיעה במסלול, והנחתי על בסיס ההכרה שלי עם התחום הזה לא מעט שנים שזה מה שאירע".
עוד אמר:
"הטענה שלי שהיא הלכה על המסלול ... יש שלטים במקום שמזהירים מפני המעבר הזה ... באותה שנייה שהלקוחה הייתה על המסלול ונפלה, אני לא ראיתי את רגע הנפילה שלה .. שמעתי את המכה וראיתי אותה על המסלול".
עידן העיד כי מסלולי הבאולינג עוברים מדי בוקר שימון, וכשנשאל מדוע התובעת נפלה, הוא השיב: "היא הלכה על שטח המסלול המשומן".
6.מבין שתי הגרסאות, אני מעדיף את גרסת הנתבעת, כפי שנמסרה בעדותו של עידן, מנהל המשמרת. עדות זו - על פיה התובעת החליקה על משטח המסלול המשומן לאחר שחצתה את הקו המפריד - נתמכת בתמונות נ/1 - נ/3 ובתמונות שצורפו לתצהירה של התובעת. מאידך, לחובת התובעת יש לזקוף את אי העדתם של בני משפחתה שהיו עמה במתחם הבאולינג במועד התאונה ואף חזו בתאונה - אביה, בעלה ושני אחיה. (יוער כי בישיבת ההוכחות הראשונה, ביום 19.11.2018, נכח באולם אחד משני אחיה (הבגירים) של התובעת, אולם הוא לא זומן להעיד).
7.עם זאת, עדות התובעת בתצהירה, לפיה היא לא קיבלה הדרכה כלשהי בטרם החלה לשחק, לא נסתרה. שי אלעשרי (להלן: שי), מנהל הנתבעת, העיד בחקירתו כי "אנשים שמגיעים בדרך כלל בפעם הראשונה מבקשים הסבר, בדרך כלל יורד איתם מנהל המשמרת למסלול, מסביר ..". עם זאת, לא נטען על-ידי שי, ואף לא על ידי עידן, מנהל המשמרת במועד הרלבנטי, כי התובעת או בני משפחתה שנלוו אליה קיבלו הסבר מילולי כלשהו הקשור למשחק, לרבות בנוגע לאיסור לחצות את הקו המפריד ולעלות על משטח המסלול.
8.קבעתי כי התאונה התרחשה כאשר התובעת החליקה על המסלול המשומן לאחר שחצתה את הקו המפריד, וכי עובר לתאונה היא לא קיבלה הסברים בעל-פה מאנשי הצוות של הנתבעת. עידן טען בעדותו שהתובעת הלכה על המסלול המשומן, ושי אישר בחקירתו הנגדית כי שימון המסלול יוצר סכנת החלקה. בסעיף 9 לתצהירו כתב שי ש"המסלולים עצמם משומנים באמצעות שמן סינתטי, שנועד לשמר ולתחזק את המסלול ממנו הם מורכבים", ובסעיף 11 - כי "על מסלולי הבאולינג אין מים, אלא שמן מיוחד כאמור, אשר נועד לשמור על המסלול מפגיעה של הכדורים". לאור עדותם של עידן ושי, אני קובע כי הוכח שההחלקה הייתה עקב היותו של המסלול משומן, ולא עקב רטיבות שמקורה במים (כפי שטענה התובעת).
9.הנתבעת הוכיחה שבמתחם הבאולינג היה שילוט שאסר על עלייה על המסלול והתריע על סכנת החלקה. בסעיף 8 לתצהירו של שי נכתב כי במקום מוצבים שלטים האוסרים מעבר לתוך המסלולים עצמם, ומזהירים מפני סכנת החלקה". בסעיף 13 לתצהירו כתב:
"במתחם ישנו שילוט, לרבות מעל למסלולים האוסרים כניסה למסלולים ומזהירים מפני החלקה. יתרה מזו, מעל כל 2 מסלולים ישנו שילוט בצבע צהוב וכן מעל כל 4 מסלולים שלט נוסף אדום. משמע, יש לפחות 3 שלטים המורים לא לעלות על המסלול".
בחקירה הנגדית הוא אמר:
"כשאני נכנסתי לעבודה הוספנו אקסטרה שלטים של סכנת החלקה, בכל מקום ובכל דרך".
10.דא עקא, ששילוט האזהרה היה בשפה העברית בלבד, ולא בערבית. על אף ששי, מנהל התובעת, העריך את שיעור המבקרים הערביים במתחם ב-25%-30%, הוא הסביר בחקירתו הנגדית מדוע לא קיים שילוט בשפה הערבית:
"אנחנו במדינת ישראל, אני יודע שאני מחויב לעשות את השלטים בעברית, אז אותו הדבר למה זה לא כתוב באנגלית או ספרדית או בפורטוגזית".
הכרעה בשאלת האחריות
11.העילה הנזיקית עליה נסובה התביעה הינה עוולת הרשלנות הקבועה בסעיף 35 לפקודה. כידוע, לעוולה זו שלושה יסודות: אשם, נזק וקשר סיבתי בין שניהם. יסוד האשם מורכב מחובת זהירות (מושגית וקונקרטית) ומהתרשלות, שהינה הפרה של חובת הזהירות. בפסיקה קיימות שתי גישות לניתוח יסוד האשם ועוולת הרשלנות. בדרך הניתוח ה"קלאסית" של יסוד האשם נבחן תחילה קיומן של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, ולאחר מכן נבחן קיום רכיב ההתרשלות. בדרך הניתוח ה"חדשה", שבשנים האחרונות תפסה מקום בולט בפסיקה, נבחנים תחילה ההתנהגות שהביאה לנזק (ההתרשלות) והקשר הסיבתי, ורק לאחר מכן נבחן קיומה של חובת זהירות. בדרך בחינה זו מוסט מקומו של מבחן הצפיות אל יסוד ההתרשלות עצמו. (ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 15.7.2013); ע"א 3521/11 וגנר נ' עבדי (פורסם בנבו, 22.6.2014)). בפסק דין זה בחרתי לגשת לניתוח העוולה על-פי דרך הניתוח ה"חדשה". אפנה, איפוא, לבחון האם הנתבעת התרשלה.
12.האם העובדות שהוכחו מצמיחות התרשלות של הנתבעת? העובדות, בתמצית, הינן כדלקמן: קרוב לשליש ממבקרי מתחם הבאולינג שנמצא בעמק חפר הינם ערבים תושבי האזור; התובעת, תושבת אום אל פחם, אינה יודעת קרוא וכתוב בעברית; בהגיעה למתחם הבאולינג לא קיבלה הסברים בנוגע לאופן המשחק; במתחם הוצבו שלטים בעברית, שאסרו על המשחקים לעלות על המסלול והתריעו מסכנת החלקה; המסלול בו שיחקה התובעת עבר שימון, ולפוסע בו נשקפה סכנת החלקה; התובעת פעלה בניגוד לאזהרה שעל גבי השלטים, ובמהלך משחקה חצתה את הקו המפריד בין שטח ההאצה למשטח המסלול ודרכה על משטח המסלול שעבר שימון; בגלל שהתובעת צעדה על המשטח המשומן, היא החליקה ונחבלה.
התרשלות הנתבעת טמונה בעובדה שהיא הסתפקה בשלטי איסור והתרעה בשפה העברית ולא הציבה שלטים זהים אף בשפה הערבית, ובעובדה שמנהל המשמרת, או אחד מהעובדים באותה משמרת, לא נתן לתובעת הסבר בעל פה בנוגע לאיסור ולהתרעה על סכנת החלקה. בין מחדל זה לבין החלקת התובעת על המשטח המשומן קיים קשר סיבתי. לו השילוט שפורט בסעיף 13 לתצהירו של שי, מנהל הנתבעת, היה קיים אף בשפה הערבית, ולחילופין - לו התובעת ובני משפחתה שהגיעו למתחם הבאולינג היו מקבלים הסבר מילולי, שכולל את תוכנם של השלטים בעברית, היה בכך משום נקיטת צעדי זהירות סבירים שהיו עשויים למנוע את התאונה. דבריו של מנהל הנתבעת ("אז אותו הדבר למה זה לא כתוב באנגלית או ספרדית או פורטוגזית") מעידים על קהות חושים והתעלמות מהסיכונים הצפויים לאותו חלק מהמבקרים הערביים מאזור עמק חפר ומאזורים אחרים שאינו דובר עברית, ושאינו מסוגל לקרוא את השלטים המוצבים במקום. אזכיר למנהל הנתבעת כי בשונה מספרדית ופורטוגזית, השפה הערבית היא שפתו של המיעוט הגדול במדינת ישראל והוכרה כשפה רשמית במדינה (ראו, למשל, רע"פ 718/12 ואיל נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 4.4.2012); בג"ץ 1169/17 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פסקה יז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 13.9.2017)), ואף בחוק-יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי, שנחקק לאחר מועד התאונה, נקבע כי יש לה "מעמד מיוחד במדינה".
13.בא-כוח הנתבעת טען בסיכומיו בכתב כי יש להשית על התובעת אשם תורם בשיעור מכריע. לצורך השתת אשם תורם על התובעת שניזוקה, יש לבחון האם בפועל הוסיפה התנהגותה על הנזק שהסבה הנתבעת (היסוד הפיזי-סיבתי), ולאחר מכן להציב את מעשי הרשלנות שלה ושל הנתבעת זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (היסוד הנורמטיבי). (ע"א 8684/11 אלקיים נ' עזבון יבור, פסקה 44 (פורסם בנבו, 25.6.2014); ע"א 14/08 עבד אלרחי נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות, בקיבוץ ניר אליהו, פסקה 12 (פורסם בנבו, 2.12.2009)). בענייננו, חציית הקו המפריד והליכתה של התובעת על משטח המסלול המשומן היא שתרמה לנזק, אולם מבחינה נורמטיבית לא ניתן למצוא דופי בצעד זה של התובעת, כל עוד לא הובהר לה על-ידי הנתבעת, בעל-פה או בכתב בשפה הערבית, שחל איסור על צעידה במסלול לאור קיומה של סכנת החלקה. לפיכך, אין מקום להטיל על התובעת אשם תורם.
הנזק
14.ביום 23.5.2017 מיניתי את האורתופד פרופ' דורון נורמן כמומחה מטעם בית המשפט, על מנת שיקבע את שיעור נכותו הרפואית של התובעת. בחוות דעתו מיום 27.9.2017 קבע פרופ' נורמן כי לתובעת נותרה נכות אורתופדית צמיתה בשיעור 10%, בגין חיבור השבר בעצם הזרוע בזווית עם עיוות בשני מנחים. בחוות הדעת נכתב כי בנפילתה בעת משחק באולינג ביום 14.2.2014 נחבלה התובעת בזרוע ימין, פונתה לבית החולים "הלל יפה", ובבדיקתה נמצאה דפורמציה ואובחן שבר בעצם הזרוע. המומחה ציין כי בבדיקתו התרשם שהשבר התחבר באופן מלא, כי קיימת הגבלה קלה מאוד בתנועות הכתף, וכי תפקוד היד לא נפגע במידה משמעותית.
15.התובעת טענה בתצהירה מיום 30.6.2018 כי בעקבות הפגיעה בתאונה היא מוגבלת בתפקודה בביצוע פעולות יומיומיות, אינה מסוגלת להרים חפצים כבדים ומתקשה בהנעת ידה הפגועה. הטענה לפגיעה תפקודית אינה נתמכת בתיעוד רפואי ועומדת בניגוד להתרשמותו של פרופ' נורמן, אשר ציין בחוות דעתו כי ההגבלה בתנועות הכתף הינה קלה מאוד. התובעת ציינה בתצהירה כי עובר לתאונה היא עבדה כמורה במשרה חלקית, אולם לא מסרה נתונים כלשהם על תעסוקתה בארבע השנים שחלפו לאחר מועד התאונה. למרות שבסעיף 11 לתצהיר נכתב "תלושי שכר ... מצורפים כנספח ה' לתצהירי זה", הוגש התצהיר ללא תלושי שכר. האמור בתצהיר לגבי קשיי תפקוד יומיומיים לא נתמך בעדויות נוספות, ונותר כעדות יחידה. לפיכך, הנני קובע כי שיעור נכותה התפקודית של התובעת אינו זהה לשיעור נכותה הרפואית. הנכות התפקודית הינה בשיעור 0%.
16. בתצהירה העידה התובעת כי בעקבות התאונה היא נאלצה להוציא הוצאות עבור נסיעות ממקום מגוריה למרפאות שונות וכן הוצאות נוספות בתקופת האשפוז. התובעת לא הציגה תיעוד התומך בתביעה לפיצוי בגין הוצאות העבר. הנני פוסק פיצוי בגין הוצאות העבר על דרך האומדנה, בסך כולל של 1,500 ₪. עם זאת, משלא הוכח צורך רפואי בהוצאות בעתיד, אינני פוסק פיצוי בגין רכיב זה ביחס לעתיד. הוא הדין לגבי עזרת צד שלישי בעבר ובעתיד.
17.התובעת, ילידת 1988 ובת 26 במועד התאונה שהתרחשה לפני כחמש שנים, לא הוכיחה הפסד השתכרות בעבר, ולא המציאה כל נתונים שעשויים ללמד על הפסד כושר השתכרות בעתיד. על אף שבסיכומיו של בא-כוח הנתבעת נטען שהתובעת הינה עקרת בית שאינה עובדת, נמנע בא-כוח התובעת מלהגיב לטענה עובדתית זו בסיכומי התשובה. לאור זאת, ולאור היעדר נכות תפקודית, אין מקום לפסוק לה פיצוי בגין רכיבים אלו.
18.יש מקום לפסוק לתובעת פיצוי בגין כאב וסבל. הנני מעמיד פיצוי זה על סך 13,000 ₪.
19.אשר על כן, הנני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:
(1)14,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום.
(2)אגרת תביעה בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה;
(3)שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 4,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום.
ניתן היום, ז' סיוון תשע"ט, 10 יוני 2019, בהעדר הצדדים.
