מסיעיד ואח' נ' באבאי ואח'

בפני תביעה לדמי שימוש בחצר אותה סגרו הנתבעים, והשכירו כחלק מיחידה השייכת להם, על אף שהיא חלק מרכוש משותף.

המצב העובדתי

1. ברחוב ברזיל 24, בשכונת קרית יובל בירושלים (גוש 30399 חלקה 40) בנוי בניין בן שתי קומות (להלן: הבניין). הבניין רשום כבית משותף. הקומה העליונה של הבניין בנויה במפלס הרחוב, והיא מחולקת ל- 6 יחידות המשמשות כחנויות. התובעים הם החוכרים, יורשי חוכרים או מי שטוענים כי רכשו או מייצגים חוכרים של 5 מתוך חנויות אלה.

2. בקומה התחתונה של הבניין בנויה יחידה אחת, אשר גודלה כגודלן של כל החנויות יחד, ולמען הנוחות היא תקרא להלן "היחידה". הגישה ליחידה זו היא דרך שביל מרוצף שאינו עובר בתוך החלקה. משנת 1984 עד ליום 8.2.11, הנתבעת 2 היתה החוכרת של היחידה, וממועד זה ואילך רכש הנתבע 1 את זכות החכירה.

3. על פי תשריט הבית המשותף, מלבד הבניין עצמו, כל יתר החלקה, דהיינו הרחבה שלפני חנויות התובעים (להלן: הרחבה), החצר הסמוכה ליחידת הנתבעים (להלן: החצר) וגג המבנה הם רכוש משותף. על פי צו הבית המשותף, לבעלי היחידה יש 153/306 חלקים (מחצית) מתוך הרכוש המשותף, והיתרה שייכת ליחידות האחרות. לטענת התובעים, הם מחזיקים יחדיו בזכויות ל- 129/306 חלקים ברכוש המשותף.

4. במאמר מוסגר יצויין כי בחודש אוקטובר 2016 הגיש הנתבע 1 תביעה לבית המשפט המחוזי (ה.פ. 4121-10-16) להורות על תיקון צו הבית המשותף, ולהצמיד את החצר ליחידה שלו. תביעה זו תלויה ועומדת, וטרם הוכרעה.

5. במהלך השנים, מאז הוקם הבניין ועד ימינו אנו, הופעלו ביחידה מוסדות שונים, תחילה גן ילדים, לאחר מכן פנימיה לילדים בסיכון או מועדונית (שהופעלו על ידי הנתבעת 2), מכינה קדם צבאית, והיום פועל במקום גן ילדים. בכל התקופה האמורה, עשו מחזיקי היחידה שימוש גם בחצר. על פי תשריט הבית המשותף, גבול החלקה עובר בסמוך מאד לפינת הבית, ואילו נבנתה גדר על גבול החלקה, לא ניתן היה להיכנס לחצר, אלא מתוך היחידה עצמה. בפועל, הגדר לא נבנתה בגבול החלקה, והיא תוחמת חצר גדולה בהרבה, אשר חלק ממנה שייך לחלקה סמוכה המצויה, ככל הנראה, בבעלות עיריית ירושלים (ר' נ/2, וכן עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 9 – 11). הכניסה לחצר זו היא דרך שביל מרוצף המצוי מחוץ לחלקה.

6. כמו כן במהלך השנים נבנו בחצר המורחבת מבנים שונים, ובהם כיתות לימוד ופרגולה. הנתבעת 2 הגישה בקשה להיתר בניה עליה חתומים בעלי 4 מתוך 6 החנויות. ככל הנראה לא ניתן היתר לבניית המבנים, אם כי לא הובררה הסיבה לכך. לטענת התובעים, המבנים נבנו ללא הסכמתם, אם כי הם לא התנגדו לבניה. מכל מקום, אין מחלוקת שהתובעים לא נשאו בעלויות הבניה. כמו כן בשלב כלשהו הוחלף שער החצר המורחבת בשער חשמלי, ובפועל כניסת התובעים אליה מותנית בהסכמה ובתיאום עם הנתבעים או שוכריהם. כאמור לעיל, שער זה מצוי מחוץ לחלקה עצמה.

7. כאמור, התנהלות זו של בעלי היחידה ושוכריה נמשכה עשרות שנים. התובעים או שולחיהם ידעו עליה, ולא מחו. על פי עדות מר פוטרמן מטעם הנתבעת 2, בתקופה בה הפעילה נתבעת זו פנימיה ומועדונית לנוער בסיכון שררו יחסי שכנות טובה בין בעלי החנויות בקומה העליונה לבין הנתבעת 2. בעלי החנויות ביקרו במקום, השתתפו בימי הולדת שנחוגו לילדים (עמ' 25 ש' 13), ואפילו סייעו בבניית מתקנים לילדים (עמ' 26 ש' 26), ונתנו להם מתנות מהעסק, דוגמת פיצה מהפיצריה (עדות מר רון גרפילד מטעם הנתבעת 2, עמ' 30 ש' 10 - 17).

8. במקביל, עשו התובעים שימוש ברחבה שלפני חנויותיהם, לצורך הצגת סחורה, הצבת כסאות וכדומה. יחד עם זאת, בשום שלב לא גידרו התובעים את הרחבה או חלקים ממנה, ולא מנעו מאחרים שימוש בה.

9. התובעים לא היו מודעים עד מועד ישיבת ההוכחות, לכך שחלק נכבד מהחצר המורחבת המשמשת את היחידה אינה שייכת כלל לבית המשותף, אלא לבעליה של חלקה 38 (ר' עמ' 8 ש' 29 – 32, עמ' 11 ש' 7 – 9, עמ' 20 ש' 3-4).

10. ביום 25.12.13 פנו התובעים לראשונה, לטענתם, לנתבעת 2 והלינו על השימוש הייחודי שהיא לכאורה עושה בחצר. כאמור לעיל, במועד זה הנתבעת 2 כבר לא עשתה שימוש כלשהו בחצר, שכן זכויותיה כבר נמכרו לנתבע 1. מכל מקום, הנתבעת 2 מכחישה את עצם קבלת המכתב. בדומה, באותה התקופה הם פנו גם לנתבע 1, אשר בתשובתו חלק על זכותם לדמי שימוש.

11. כאשר נשאלה הגב' דרעי על פשר הגשת התביעה לאחר עשרות שנים בהן עשתה הנתבעת 2 שימוש בחצר היא השיבה כי "קודם זה היה גן ילדים. היום זה הפך לביזנס. ואם זה ביזנס – גם לנו מגיע" (עמ' 14 ש' 5). בדומה, בתצהיר התשובות לשאלון השיבו התובעים כי לא נקטו בהליכים שכן הם ראו את חשיבות הטיפול בילדים (נ/1).

12. על מנת להשלים את התמונה, נציין כי בתום ישיבת ההוכחות ביקשו התובעים להגיש הסכמי שכירות, על פיהם השכירו הנתבעים את היחידה למינהל קהילתי יובלים לשם הפעלת מכינה קדם צבאית במקום. הסכם השכירות עם הנתבעת 2 הוא לתקופה שמיום 1.9.10 ועד ליום 31.8.12. על פי המבוא להסכם, המושכר הוגדר כ"נכס בן 7 חדרים, מטבח, חדרי רחצה ושירותים". בס' 14 להסכם מצויה הצהרת המשכירה (הנתבעת 2) לפיה "למיטב ידיעתה, החצר הסמוכה למושכר ומשמשת אותו, אינה צמודה ברישום למושכר, ומהווה חלק מהרכוש המשותף הנמצא בשימוש של המשכירה". דמי השכירות על פי הסכם זה הם 12,500 ₪ לחודש. הסכם השכירות עם הנתבע 1 (או ליתר דיוק עם אשתו) הוא לתקופה שמיום 1.9.11 ועד ליום 31.8.13. בהסכם זה המושכר הוגדר כ"מגרש עליו בנויים שני מבנים ומקלט". על פי המבוא להסכם זה, המשכיר מצהיר כי החצר היא רכוש משותף, ובסעיף 2.3 בו נאמר כי "דמי השכירות ישולמו למשכיר אף אם תהיה התנגדות לשימושו של השוכר במושכר על ידי מי מהשכנים ו/או בעלי יחידות אחרים בבית המשותף." דמי השכירות על פי הסכם זה הם 20,000 ₪ לחודש.

     

    טענות הצדדים

13. התובעים טוענים שהנתבעים, כל אחד בתורו, מנעו מהם שימוש בחצר, שהיא חלק מהרכוש המשותף. כיוון שכך, עליהם לשלם להם את שווי השימוש שנמנע מהם.

14. לטענת התובעים, הם מעולם לא הסכימו להעניק לנתבעים או למי מהם זכות לשימוש בלעדי בחצר, אולם אף אם יראו בהתנהגותם משום רשיון מכללא לעשות שימוש בחצר, הרי שרישיון זה הוא הדיר, ואם ניתן, הוא בוטל ביום 25.12.13 או למצער בעצם הגשת התביעה.

15. בכתב התביעה תבעו התובעים "פיצוי בגין אי רווחים יחסיים מדמי השכירות" וכן "פיצוי בגין השתלטות וסגירת החצר לאי הנאה ושימוש התובעים" עבור 7 השנים שלפני הגשת התביעה (דהיינו עבור השנים 2008 – 2014), ובסה"כ כ- 100,000 ₪ מהנתבע 1 ו- 200,000 ₪ מהנתבעת 2. התובעים לא פירטו כיצד חושבו סכומים אלה. בסיכומיהם, טענו התובעים שדמי השימוש בחצר המשותפת הם 25% משכר הדירה ששולם לנתבעים, וכי חלקם בחצר זו עומד על 42% (על פי חלקם ברכוש המשותף). בסיכומים, ביקשו התובעים לחייב את הנתבע 1 בתשלום עבור כל התקופה מיום שרכש את הזכויות ביחידה ועד מועד הגשת הסיכומים (ולא רק עד מועד הגשת התביעה). לטענתם, חלקם בדמי השכירות עבור התקופה שמיום הגשת התביעה ועד הגשת הסיכומים עמד סך של 207,000 ₪. באשר לתביעה נגד הנתבעת 2, עבור התקופה שהיא השכירה את היחידה, מבקשים התובעים סך של 90,000 ₪, על פי חישוב של 42% משכר הדירה עבור החצר, שהוא לטענת התובעים 25% מסך שכר הדירה. בנוסף, מבקשים התובעים סך של 30,000 ₪ עבור התקופה שנתבעת 2 לא השכירה את הדירה כלל, מבלי לפרט כיצד חושב הסכום הנ"ל.

16. הנתבעים מצדם חלקו על כל טענות התובעים, גם אלה אשר עולות בקנה אחד עם מצגים שהציגו הנתבעים בהסכמים כתובים מטעמם. כך למשל הכחישו הנתבעים שהחצר היא רכוש משותף, וטענו כי צו רישום הבית המשותף שגוי, כאשר למעשה החצר צריכה היתה להיות רשומה כמוצמדת ליחידה בבעלותם. כמו כן טענו הנתבעים שחלק מהחצר אינו בבעלות מי מהצדדים, אלא בבעלות עיריית ירושלים.

17. מעבר להכחשה גורפת זו, טענו הנתבעים שהתובעים נתנו להם רשיון בלתי הדיר לעשות שימוש ייחודי בחצר, ובתמורה, קיבלו רשיון לשימוש ייחודי ברחבה שבמפלס חנויותיהם. לחלופין, ביקשו הנתבעים לקזז את דמי השימוש ברחבה זו מדמי השימוש של החצר.

18. מעבר לאמור לעיל, טענו הנתבעים שלא הוכח שווי דמי השימוש של החצר המשותפת, ולו מטעם זה בלבד דין התביעה להידחות. הנתבעים טוענים כי נתון זה צריך היה להוכיח באמצעות חוות דעת שמאית, ומשחוות דעת כזו לא הוגשה, לא ניתן ללמוד על דמי השימוש מהסכמי השכירות שנחתמו. התובעים מוסיפים וטוענים שאם ייפסקו דמי שימוש, יש לקזז מהם את עלות החזקת החצר, והוצאות שונות שנשאו לצורך השבחת הרכוש המשותף, ובכלל זה בניית המבנים.

     

    דיון והכרעה

     

    מעמדה של החצר

19. מנ/2 נראה שאכן הגדר שנבנתה סביב החצר חורגת משטח החלקה, כך שחלק מהחצר שייך לחלקה 38 בגוש 30399, וחלקה לחלקה 40. על פי צו הבית המשותף, חלק החצר המצוי בחלקה 40 הוא רכוש משותף של כל בעלי הזכויות בחלקה זו. אמנם, לא נסתר מעיני שהנתבע 1 הגיש תביעה לשינוי הצו והתשריט והצמדת החצר ליחידה מס' 1, אולם כל עוד לא הורה בית המשפט המוסמך על שינוי הצו והתשריט, אין לי אלא להתייחס אל הצו שהוגש כתקף. לא הוגשה חוות דעת מודד, או כל ראיה אחרת, הקובעת מה גודלה של החצר שהיא רכוש משותף, ומה גודל חלק החצר שמצוי בחלקה 38 באותו הגוש.

20. במאמר מוסגר אציין כי על פי הסכמי השכירות של שני הנתבעים עם המינהל הקהילתי יובלים, מצהירים הנתבעים כי החצר היא רכוש משותף, ועל כן לכאורה הם מושתקים מלכפור בהצהרה זו. יחד עם זאת, התובעים לא טענו בעניין זה, ועל כן אין לכך התייחסות גם בסיכומי הנתבעים. לפיכך, לא ביססתי קביעותי על טענת ההשתק.

21. מכל מקום, אני מקבלת את טענת הנתבעים לפיה במהלך עשרות השנים בהן פעל במקום גן ילדים ולאחר מכן פנימיה ומועדונית לילדים בסיכון, הסכימו התובעים הסכמה שבשתיקה לשימוש שעשו מוסדות אלו בחצר, לגידורה, ולבנייה המבנים בתוכה. על שתיקת התובעים בעניין זה העידו כל העדים מטעמם.

22. אחד ההסברים להסכמה שבשתיקה מצד התובעים נעוץ ברצונם לתרום לגופים שפעלו במקום ולמטרות לשמן פעלו. אני מאמינה לעדי הנתבעת 2, לפיה היו יחסי שכנות טובים בין בעלי החנויות לבין המוסד שהופעל על ידם במקום, וכי בעלי החנויות תמכו בילדים ששהו במקום מתוך רצון לתרום להם ושכנות טובה. עדות זו נתמכת בעדותה של הגב' דרעי, לפיה כל עוד ראו בעלי החנויות ערך חברתי בשימוש שעשתה הנתבעת 2 בחצר, לא עלה בדעתם לתבוע את חלקם, בתצהירי התשובות לשאלון (נ/1), וכן ס' 68 לסיכומי התובעים. המחשבה על זכותם של התובעים בחצר נולדה רק כאשר המקום הפך בעיני התובעים לעסק, אשר השאת רווחים היא המניעה אותו.

23. הנה כי כן, מהתנהגות התובעים לאורך השנים ניתן להסיק שניתן לנתבעים רשיון לעשות שימוש ייחודי בחצר, על אף שחלקה מהווה חלק מהרכוש המשותף.

    "הלכה פסוקה היא שלשם יצירת, רשיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רשיון מכללא (license implied) שלא היה קיים מלכתחילה..." (ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש החסידים, פ''ד לא(3) 210 (1977) ואסמכתאות שם)

24. ככלל, רישיון מכללא הוא מטבעו רישיון הדיר הניתן לביטול בכל עת (ע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף (21.7.15); ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו (1977); רע"א 2272/11 ברכה נ' בזק (2011)).

    "רשיון חינם שאינו לזמן קצוב מתבטל כהרף-עין עם גילוי דעתו של בעל המקרקעין כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרשיון והגשת תביעה לסילוק-יד בוודאי מגלה רצון זה." (ע"א 32/77 הנ"ל)

25. לא השתכנעתי שהתובעים חזרו בהם ממתן הרשיון לנתבעים לעשות שימוש ייחודי בחצר או להשכירה. הטעם לדבר נעוץ בכך שהן במכתב ב"כ התובעים אל הנתבעים והן בכתב התביעה אין דרישה להפסיק את השימוש הייחודי שעושים הנתבעים בחצר, או את השכרתה לאחרים. לפיכך, יש לראות בהתנהגותם גם לאחר הגשת התביעה משום הסכמה לאמור לעיל. הדרישה היחידה במכתבים הנ"ל ובכתב התביעה היתה לתשלום דמי שימוש, דרישה אשר תידון להלן.

     

    דמי השימוש

26. הרשות לעשות שימוש בלעדי בחצר הנלמדת משתיקתם של התובעים במשך עשרות שנים אינה שוללת בהכרח את זכותם לדמי שימוש, אם כי לעובדה שהתובעים נמנעו מלדרוש את דמי השימוש בהחלט יש משמעות בהקשר זה. סוגיה זו נידונה בהרחבה בעא 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל (11.10.12):

    "הזכות לדמי שימוש היא נגזרת של זכות הבעלות, שהרי מהותה של הבעלות במקרקעין היא האפשרות "להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם" (סעיף 2 לחוק המקרקעין). לפיכך, כאשר הבעלות במקרקעין היא משותפת, חייב שותף שהשתמש במקרקעין לשלם שכר ראוי בעד השימוש ליתר השותפים לפי חלקיהם במקרקעין (סעיף 33 לחוק המקרקעין). לעניין זה אין בעיני הבדל בין שותף המשתמש בעצמו במקרקעין באופן המונע משותפו שימוש או הפקת "פירות" מחלקו שלו באותם מקרקעין (ולענייננו - החלק הצבאי של שדה דב), לשותף העושה שימוש במקרקעין על דרך של מתן היתר לאחרים לעשות שימוש כזה בהם (ולענייננו - החלק האזרחי של שדה דב)...

    המדינה טוענת כי אף אם הייתה לחברת הירקון זכות לקבלת דמי שימוש על פי איזה מן ההסכמים שנחתמו בין הצדדים, היא ויתרה על זכות זו בהתנהגותה לאורך השנים שחלפו מאז נחתמו הסכמים אלו, לרבות הסכם 79, משום שלא העלתה במהלכן כל דרישה לתשלום דמי שימוש. אכן, התנהגותו של צד לחוזה עשויה ללמד לעיתים כי הוא ויתר על זכות שהוקנתה לו לפיו (ראו: ע"א 156/76 שטרן נ' פרידמן, פ"ד לא(1) 572, 577 (1976); ע"א 1330/93 אלבז נ' אלבז, פסקה 18 (12.6.1997), דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' 504-501 (1991)). אולם, מסקנה בדבר ויתור כזה היא מסקנה מרחיקת לכת ועל כן חייב הטוען לויתור להציג ראיות מוצקות וברורות לביסוסו."

27. בהקשר זה טען הנתבע 1 כי ראיות לביסוס ויתור על דמי שימוש נדרשות רק מקום שהרשיון לשימוש ייחודי נעשה בהסכם כתוב. ואולם, המחלוקת בין שופטי ההרכב שם מלמדת שגם הרשות שניתנה למדינה שם לעשות שימוש ברכוש השייך לשותפה לא נעשתה בהסכם כתוב, ועל כן אין מקום לקבל אבחנה זו.

28. יחד עם זאת, בית המשפט שם לא התעלם מההימנעות מהצגת הדרישה לדמי שימוש, וקבע שבמקום בו בשל אותה הימנעות שינה אחד השותפים מצבו לרעה, יש להפחית מדמי השימוש הראויים, ובנסיבות המקרה שם הפחית מחצית מדמי השימוש (ר' שם פיסקה 19 לפסק דינה של כבוד השופטת חיות ופיסקה 2 לפסק דינו של כבוד השופט פוגלמן).

29. עוד יצויין בהקשר זה כי על פי דעת המיעוט שם, מפי כבוד השופט עמית, היה ויתור מפורש על דמי השימוש. ואולם, גם לדעתו לפיה היה ויתור על דמי שימוש, היה מקום לחייב את המדינה לשלמם:

    "משהוברר שהרכוש המשותף הושכר לאחר, הרי ש"אין שותף אחד יכול לגבות דמי שימוש ממחזיק ולשלשל את כל התמורה לכיסו, בבחינת "עושה סחורה בפרתו של חברו" (משנה, בבא-מציעא ג, ב). ודוק: החיוב של המדינה אינו נובע מסעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) שעניינו תשלום של שותף שהשתמש במקרקעין לשלם לשותפיו שכר ראוי בעד השימוש, אלא נובע מסעיף 35 לחוק המקרקעין הקובע כי "כל שותף זכאי לחלק מפירות המקרקעין המשותפים לפי חלקו במקרקעין". לכן, וככל שהמדינה תפיק פירות מתביעתה לדמי שימוש כנגד חברות התעופה, תהיה חברת הירקון זכאית לקבל את חלקה מתוך הסכום שתקבל המדינה בתביעתה."

30. הדמיון בין נסיבות המקרה בע"א 7156/10 הנ"ל לנסיבות המקרה שלפני בולט לעין. בשני המקרים אחד השותפים מנע משותפו שימוש ברכוש המשותף לשניהם, בשני המקרים השותף לא מחה ולא דרש תשלום עבור השימוש. בשני המקרים עשה אחד השותפים גם שימוש עצמי ייחודי במקרקעין, וגם השכיר אותם לצד שלישי.

31. מהכא להתם. לא הובאה בפני ראיה פוזיטיבית על ויתור על דמי שימוש, ועל כן לכאורה זכאים התובעים לדמי שימוש לכל התקופה הנתבעת, הן עבור השנים בהן עשתה הנתבעת 2 בעצמה שימוש ביחידה ובחצר, והן עבור התקופה בה המקום היה מושכר לאחרים.

     

    גובה דמי השימוש

32. אין בפני כל ראיה באשר לגובה דמי השימוש הראויים. התובעים לא הגישו חוות דעת שמאית, ממנה ניתן היה אולי ללמוד על דמי השכירות הראויים לחצר בשנים הרלוונטיות. אמנם, בסופה של ישיבת הוכחות הוגשו הסכמי השכירות לשלש השנים בהן הושכרה היחידה, אולם אין חולק שהסכום הנקוב בהם כולל את שכר הדירה עבור המבנה, ועבור חלק החצר השייכת לחלקה 38, ואשר לתובעים אין כל זכות בהם. בהעדר חוות דעת שמאית, לא ניתן לדעת מהו הסכום ששולם תמורת השימוש בחצר שהיא רכוש משותף בחלקה 40 דווקא.

33. כך, למשל, בהסכם מול הנתבע 1 התחייב השוכר לשלם את שכר הדירה במלואו גם אם ימנעו השכנים בבניין את השימוש בחצר שהיא רכוש משותף. בהסכם עם הנתבעת 2 המושכר הוגדר במפורש ככזה שאינו כולל את החצר, בהיותה רכוש משותף. אולם ניכר מהסכמי השכירות שבפועל, ניתנה לשוכרים הזכות להשתמש בחצר המגודרת. התובעים העריכו בסיכומיהם ש25% משכר הדירה שולם עבור החצר, אבל לא ברור על מה מבוססת הערכה זו.

34. יתר על כן, כיוון שהוכח שחלק לא ידוע של החצר אינו חלק מהרכוש המשותף, אלא שייך לחלקה אחרת, ובהעדר חוות דעת מודד לגבי שטחם היחסי של חלקי החצר, אף אילו ידעתי להעריך את שווי דמי השימוש של כל החצר, לא ברור לאיזה חלק ממנו זכאים התובעים.

35. יצויין כי כשם שהתובעים לא הוכיחו את גובה דמי השימוש, כך הנתבעים לא הוכיחו את גובה הקיזוז הנטען על ידם, או שינוי מצב לרעה, אם היה.

36. במקרים מתאימים, כאשר אין בפני בית המשפט ראיות מוצקות להוכחת הנזק, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים על דרך האומדנא:

    "בתי המשפט הכירו בעבר באפשרות לפסוק – במקרים מסוימים – על-פי אומדנה או הערכה. בחירה בדרך זו מותנית בכך שבית המשפט סבור כי הדבר אמנם אפשרי על-פי התשתית שהונחה בפניו, ושאין המדובר בניחוש או בספקולציה גרידא, ומכל מקום אין בה כדי להוות תחליף להבאת מיטב הראיות שהצדדים יכולים לשים עליהם את ידם באופן סביר." (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, פיסקה 31 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (29.8.2010))

    וכן:

    "בהליך אזרחי, דרך המלך לחישוב גובה הפיצויים היא בחינת חומר הראיות ועמידה ברף הראייתי הנדרש לקבלת התביעה - הוכחה על פי מאזן הסתברויות. כפי שנפסק בהקשר של דיני החוזים, והדברים נכונים בעיקרם גם כאן: "כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי... נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט" (ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט א' ברק (1981))...

    ככלל, ומבלי לקבוע מסמרות, ניתן לומר שהבחירה בדרך האומדן עשויה להתאים לרכיבי נזק שמטבעם לא ניתן להוכיח בבירור. אף במקרים גבוליים, נראה כי האומדן הולם יותר מקרים בהם בית המשפט הגיע למסקנה מבוססת בראיות שנגרם לתובע נזק (גם אם היקפו לוט בערפל); הוצגה תשתית ראשונית מסוימת לאומדן הנזק; וקיים קושי אובייקטיבי ניכר לכמת במדויק את הנזק, למשל בשל התנהלות המעוול. נסיבות כאלו עשויות לטעמי להצדיק, במקרה המתאים, לשקול שימוש בדרך האומדנא. בכל מקרה יש לזכור כי מדובר בכלי חריג, אשר השימוש בו נועד לפתור קושי נקודתי. להשקפתי יש להוסיף מעין תמרור אזהרה: מוטב כי בית המשפט יפרט את אמות המידה העיקריות שהנחו אותו בעריכת האומדנא. אמות מידה אלו צריכות להיות מבוססות על היגיון מעשי, ולהתיישב עם נסיבותיו הפרטניות של התיק. יש להימנע ממצב בו אומדנא תביא לתוצאה "קלוטה מהאוויר", מעין פשרה ללא הסכמה שאיננה מעוגנת היטב בנסיבות התיק ובגדרי המחלוקת בין הצדדים." (ע"א 1203/13 שמואל טומשובר נ' ארט אופיק בע"מ (6.5.15))

37. בבואי להעריך את דמי השימוש, ובהעדר תכניות מדידה או חוות דעת שמאיות, אין לי אלא לערוך אמדן בהסתמך על המסמכים שבפני. מת/1, שהוא תרשים של החלקה, נראה כי שטח הבית המשותף, שהוא זהה כנראה לשטח היחידה, מכסה כמעט מחצית משטח חלקה 40. בנ/2, שהוא תשריט של הבית המשותף, ישנו סימון הבית המשותף, הגדר המקיפה גם חלקים מחלקה 38 והמבנים שבנתה הנתבעת 2 בחלקה. מנ/2 נראה שהשטח השייך לחלקה 38, בין השער לבין גבול חלקה 40, ובין פינת הבית המשותף לבין הגדר, דומה בגודלו לשטח החצר השייכת לחלקה 40.

38. דמי השכירות כוללים בחובם תשלום עבור היחידה, המבנים הלא חוקיים בחצר אשר נבנו על חשבון הנתבעים או מי מהם (המבנה שסומן בנ/2 כמחסן, המבנה בצידה הצפוני של החלקה אשר מדרום לו בנויה סככה, והפרגולה) והחצר כולה. אני מעריכה שכ- 15% מדמי השכירות משולמים עבור החצר, והיתרה עבור המבנים. בהתחשב בגודל היחסי של החצר השייכת לחלקה 40, בגודל היחסי של החצר השייכת לחלקה 38, ובאי הרגולריות של חלק החצר השייך לחלקה 38, אני מעריכה ש- 8% מדמי השכירות משולמים עבור השימוש בחצר שהיא רכוש משותף. באמדן זה הבאתי בחשבון את טענות הנתבעים בדבר השקעותיהם בחצר ובמבנים שבתוכה.

39. לתובע 1 יש 8.82% מהרכוש המשותף, התובע 2 מייצג ע"פ ייפוי כח את בעלי 7.84% מהרכוש המשותף, התובע 3 מייצגת אותה ואת אימה, שהן בעלות 2/3 מתוך 8.82%, דהיינו 5.88% מהרכוש המשותף, התובע 4 הינו הבעלים של 8.82% מהרכוש המשותף, והתובע 5 הינו הבעלים של 7.84% מהרכוש המשותף. כולם יחד מחזיקים ב- 39.2% מהרכוש המשותף, ועל כן הם זכאים ל3.136% משכר הדירה שהתקבל אצל הנתבעים (שהם 39.2% מתוך שכר הדירה עבור החצר המשותפת, שהיא, כאמור לעיל 8% מתוך שכר הדירה).

40. יחד עם זאת, לא הונחה בפני תשתית ראייתית ולו לכאורית, אשר על פיה ניתן לפסוק, אפילו בדרך של אומדן, באשר לשווי דמי השימוש בחצר בשנים בהן היא לא הושכרה. לא אוכל לאמוד את דמי השכירות הראויים לתקופה זו בהתחשב בפערים בדמי השכירות בין ההסכם לתקופה שמיום 1.9.10 ועד ליום 31.8.12 (להלן התקופה הראשונה), בו נקבעו דמי שכירות בסך 12,500 ₪ לחודש, לבין דמי השכירות לתקופה שמיום 1.9.11 ועד ליום 31.8.13 (להלן התקופה השניה), שהועמדו על סך של 20,000 ₪ לחודש, פערים אשר מעידים על תנודתיות בשוק השכירות, או על כך שלפחות חוזה אחד מבין השנים שהוצגו לי אינו משקף דמי שכירות ראויים. במצב דברים זה, אין בידי כלי לאמוד את דמי השכירות לתקופה שבה הנכס לא הושכר.

41. לפיכך, התביעה לדמי שימוש עבור תקופה זו נדחית. במאמר מוסגר אציין כי ספק בעיני אם לא ניתן ללמוד מהתנהגות התובעים בתקופה זו על ויתור גם בנוגע לזכות לדמי שימוש, בהתחשב באמירותיהם בנוגע להזדהותם עם מטרות העמותה ועם ההסבר לפיו רק כאשר השכירות נעשתה למטרות רווח הם סברו שהם זכאים לחלקם. תפיסה זו עולה בקנה אחד גם עם עמדת כבוד השופט עמית בע"א 7156/10 שהוזכר לעיל, לפיה יש להבחין בין שימוש עצמי של שותף במקרקעין המשותפים לבין דמי שכירות שקיבל לידיו בגין אותם מקרקעין.

42. מנגד, יש לפסוק לתובעים דמי שימוש עבור התקופות בהן המקרקעין היו מושכרים. באשר לתקופה הראשונה, בה דמי השכירות למבנה ולחצר היו 12,500 ₪, ועל פי האמור לעיל, אני מעריכה שהתובעים זכאים לקבל 4,700 ₪ לשנה. יצויין כי על אף שהחוזה לתקופה זו נחתם לשנתיים, ככל הנראה הוא בא אל קיצו כעבור שנה, עם חילופי הבעלים ביחידה, שכן החוזה השני מתחיל כעבור שנה בדיוק. בתקופה השניה, בה דמי השכירות היו 20,000 ₪, זכאים התובעים לסך של 7,500 לשנה, ובסה"כ ל- 15,000 ₪.

43. באשר לשנים שלאחר סיום תקופת הסכם השכירות השני, שנים אלו אינן כלולות בתביעה, וממילא אין בפני הוכחה באשר לשווי דמי השכירות לתקופה זו, לפיכך, ממילא דין התביעה בגינן להידחות.

     

    לסיכום

44. משך שנים ארוכות היו התובעים בשכנות טובה עם מוסדות חינוכיים שהתנהלו בקומת הקרקע של הבית ברחוב ברזיל 24, שהוא בית משותף. בכל אותן שנים ראו התובעים כיצד צרכי המוסדות החינוכיים משתנים, כיצד נוספים בחצר המשותפת ומחוצה לה מבנים, גדרות ושערים. התובעים לא הביעו התנגדות, ושתיקתם מהווה רשות מכללא לשימוש בלעדי זה שעשו הנתבעים ברכוש המשותף במהלך השנים.

45. יחד עם זאת, משעה שהשימוש חדל להיות ללא כוונת רווח, והמקום הושכר, זכאים התובעים לפירות השימוש בחלקם ברכוש המשותף.

46. התובעים הניחו מסד חלקי מאד להעריך את שווי דמי השימוש המגיעים להם. על פי אומדן, אני קובעת כי הנתבעת 2 תשלם לתובעים סך של 4,700 ₪. על הסך הנ"ל יתווסף סך של 500 ₪ עבור שכ"ט עו"ד והוצאות. על פי אותו אומדן, אני קובעת שהנתבע 1 ישלם לתובעים סך של 15,000 ₪, בתוספת סך של 1,500 ₪ עבור שכ"ט עו"ד והוצאות.

     

     

    ניתן היום, י"א אייר תשע"ז, 07 מאי 2017, בהעדר הצדדים.