אופיר שי יזמות נדל"ן ופרויקטים בע"מ נ' שוורץ

רקע

1. לפניי תביעה כספית בסך 211,711.62 ₪ המגלם את שוויין הנטען של זכויות הבניה לגלריה שבנה הנתבע בנכס שבבעלותו. לטענת התובעת זכויות הבנייה הללו היו שייכות לה, והנתבע נׅכֵס אותן לעצמו שלא כדין.

    

2. התובעת, אופיר שי יזמות נדל"ן ופרויקטים בע"מ (אשר בזמנים הרלוונטיים נקראה שי ייצור שיווק ואספקה בע"מ), היא חברה פרטית בעלת זכויות חכירה לדורות במגרש בשטח של כ – 17,357 מ"ר בגוש 38468 חלקה 2 מגרש 2 באזור התעשייה קריית יהודית בבאר שבע (להלן – "המגרש").

    

3. ביום 9.10.1996 נחתם בין התובעת לבין הנתבע 1, מר נתן שוורץ ז"ל, הסכם למכירתה של יחידה 51 בקומת הקרקע במבנה הדרום מזרחי של המגרש, בשטח של 103.75 מ"ר ועוד חניות בהתאם לתשריט שצורף להסכם (להלן – "הסכם המכר" ו – יחידה 51", בהתאמה). הנתבע 1 הלך לעולמו ביום 21.5.21 ובנו, הנתבע 2 - מר אילן שוורץ, ירש את זכויותיו ביחידה 51 מכוח הסכם המכר ונכנס בנעליו לעניין זה (להלן מר נתן שוורץ יכונה "שוורץ האב" ומר אילן שוורץ יכונה "שוורץ הבן". לחלופין, לצורך הנוחות, יכונו שניהם יחדיו – "הנתבע").

    

4. לימים בנה שוורץ האב גלריה בשטח של 37.9 מ"ר ביחידה 51 בהתאם להיתר בניה 20010722 מיום 24.10.2001 (להלן – "היתר הבניה"). לטענת התובעת בניה זו ניצלה זכויות בניה מתוך סך זכויות הבניה שלה במגרש שלא נמכרו לנתבע בהסכם המכר ולכן עליו לשפותה בגינן. משסירב הנתבע לשפותה – הוגשה תביעה זו.

    

    

    

   תמצית טענות הצדדים 

    

5. לטענת התובעת, בהסכם המכר לא נמכרו לנתבע זכויות בניה ולא הוצמדו ליחידה 51 זכויות בניה והנתבע ממילא לא טען בכתב ההגנה שרכש זכויות בניה בגלריה לאחר החתימה על הסכם המכר. משכך זכויות הבניה במגרש היו ועודן שייכות לתובעת.

    

6. למרות האמור, לטענתה הנתבע עשה בזכויות הבניה כבשלו ובנה ביחידה 51 גלריה, בתוספת שטח של 37.9 מ"ר מעבר לשטח יחידה 51 שנמכר לו בהסכם המכר.

    

7. בכתב התביעה טענה התובעת כי גילתה על הבנייה רק בשנת 2016, לאחר שנערכה מדידה על ידי המודד חיים הרצוג לטובת רישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין. משכך, פנתה לשמאי מקרקעין שיאמוד את שווי זכויות הבניה לקומת הגלריה ביחידה 51, ובהמשך פנתה לנתבע ודרשה כי ימציא לה אישור של מחלקת ההנדסה בעירייה לפיו זכויות הבניה שאושרו על פי היתר הבניה לגלריה לא ייגרעו מזכויות הבניה של התובעת.

    

8. ביום 28.6.17 אמנם התקבל מכתב שכזה ממחלקת ההנדסה בו צוין כי "חישוב זכויות הבניה לא נגרעו מזכויות בניה מהחברה." ואולם התובעת טענה כי העירייה אינה מוסמכת להוציא אישור שכזה ובכל מקרה בשום מקום במסמך או בעירייה או בוועדה המקומית לתכנון ובניה לא מצוין סכום סך זכויות הבניה שעומדות לזכות התובעת כך שלא ניתן לדעת שהזכויות לא נגרעו ממנה.

    

9. התובעת הוסיפה וטענה בכתב התביעה, כי ביום 14.5.20 שבה ופנתה לשוורץ האב בעניין זה, ודרשה תשלום בגין זכויות הבניה שלטענתה גזל ממנה, לפי הערכת השמאי. ביום 4.6.20 דחה שוורץ האב את דרישתה תוך שטען, בין היתר, כי הגלריה נבנתה בהסכמה וכי ניתן לה היתר בניה עוד בשנת 2001. התכתבויות נוספות בין הצדדים לא הובילו ליישוב המחלוקת באופן שאילץ את התובעת לפנות לקבלת חוות דעת משמאי נוסף, לרבות בעניין אפשרויות ניצול זכויות הבניה ונושא חישוב השטחים בקשר עם בקשת היתר הבניה.

    

10. בסיכומיה טענה התובעת, כי בדיון ההוכחות התברר שבניית הגלריה הייתה מעשה מרמה והונאה שככל הנראה בוצע בסיוע בת זוגו של שוורץ האב (להלן – "גב' שוורץ"), שעבדה במחלקת ההנדסה בעיריית באר שבע משנת 1977 עד 2020. לטענתה התברר, כי היתר הבניה משנת 2001 הוצא על שם התובעת ללא ידיעתה וללא חתימתה; התברר כי מכתב מחלקת ההנדסה של העירייה משנת 2017 לא היה בתיק הוועדה המקומית והוצא על ידי מי שאינה מוסמכת לקבוע למי שייכות זכויות הבניה, וכי גב' שוורץ למעשה דאגה שהיתר הבניה יאושר על אף שלא הייתה עליו חתימת התובעת. גב' שוורץ לא הובאה למתן עדות באופן שפועל לחובת הנתבע.

     

11. לטענתה, גרסתם החלופית של הנתבעים כפי שהוצגה לראשונה בישיבת ההוכחות מפי העד מטעמם מר חוגג פגי, לפיה מר פגי הגיע בשם התובעת להסכמות עם שוורץ האב להטמעת יחידה 51 בהיתר הבניה – מהווה הרחבת חזית אסורה, ובכל מקרה לא נתמכה בשום ראיה ולא הוּכחה.

     

12. עוד ציינה התובעת, כי טענת ההתיישנות לא הועלתה על ידי הנתבע בהזדמנות הראשונה ואין לאפשר תיקון כתב הגנה והוספת טענת התיישנות שלא הועלתה בהזדמנות הראשונה.

     

13. התובעת הוסיפה וטענה, כי גם אם ניתן להידרש לטענת ההתיישנות בנסיבות, מדובר בתביעה ב"מקרקעין" כהגדרתה בחוק ההתיישנות אשר תקופת ההתיישנות לגביה ארוכה מזו של תביעה כספית. מבחן סיווג התביעה הוא מבחן מהותי, ומבחן תוכן התביעה הוא זכויות בניה ולא פיצוי כספי עקב הפרת חוזה או אכיפה של התחייבות אובליגטורית. התובעת לא יכלה בשנת 2021 או אף בשנת 2011 לבטל היתר בניה שניתן בשנת 2001 ולכן לא ניתן לבקש הריסה של הגלריה או להפרידה מהנכס של הנתבע כזכות חפצית ולכן מדובר ב"זכות במקרקעין".

     

14. עוד טענה התובעת, כי בכל מקרה יש מקום להאריך את תקופת ההתיישנות לאור סעיפים 8-7 לחוק ההתיישנות. לטענתה הנתבע לא הצליח לבסס את ידיעת התובעת על הנעשה בתיק הבניין שלו. לטענתה היא לא ידעה ולא חתמה על ההיתר של שוורץ האב בשנת 2001. בשנת 2011 התובעת ביקשה תוספת של 5 גלריות בלי לחשב את שטח הגלריה שנבנתה במרמה בשנת 2001, וכשנודע לה על כך בשנת 2016 עם מדידות לטאבו – פנתה לשוורץ האב בדרישת תשלום. שוורץ האב הציג בשנת 2017 את המכתב השקרי ממחלקת ההנדסה שהתברר בדיעבד כי היה מרמה והונאה, ונציגת מחלקת ההנדסה אף הודתה בעדותה כי זכויות הבניה נגרעות מהזכויות של התובעת.

     

15. בנוסף טענה התובעת, כי המרמה של שוורץ האב ושל גב' שוורץ גרמה לכך שהיא הוטעתה לחשוב כי ייתכן שלא נפגעו זכויותיה ואין עילת תביעה ורק לאחר שהתבקשו הוכחות ולא הומצאו – הגישה תביעה זו. משכך, גם אם ייקבע שמדובר בתביעה כספית וייקבע שהתובעת ידעה על הגלריה בשנת 2011 – התנהגות הנתבע היא שעיכבה את הגשת התביעה, שכן נקט בדרך מרמה כדי להטעות את התובעת לחשוב שזכויותיה לא נפגעו ואין לה עילת תביעה. התובעת לא ידעה שגב' שוורץ עבדה במחלקה ששלחה את המכתב, והנתבע למעשה "הרדים" את התובעת עם מכתב שקרי מהעירייה.

     

16. הנתבע מצדו הכחיש את טענות התובעת.

     

17. בכתב ההגנה המתוקן שהגיש טען, כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנותה לפי סעיפים 6-5 לחוק ההתיישנות, שכן עילת התביעה נולדה ביום 3.11.02 עם מתן היתר הבניה לנתבע, לבניית הגלריה.

     

18. לטענתו התובעת ויתרה על זכויותיה שנולדו אי שם בשנת 2002 או לחלופין עם חתימתה על תכניות בשנת 2011, הנתבע שינה מצבו לרעה בעקבות כך נוכח ההוצאות הכבדות בבניית הגלריה ובשל כך שהתובעת מבקשת להיפרע ממנו בגין זכויות בניה שלא נגרעו.

     

19. הנתבע הוסיף וטען, כי התובעת ידעה על בניית הגלריה לכל המאוחר בשנת 2011 ולא בשנת 2016, וכי הגלריה נבנתה בהסכמה ובמסגרת הסדר פשרה שהושג בינו לבין התובעת, כחלק מהסכמתה להכליל את הנתבע בבקשה להיתר בניה שהגישה לעיריית באר שבע ועליה קיבלה היתר כדין מיום 1.9.11. העד מטעם התובעת התחמק ממתן מענה ישיר לשאלות בעניין זה ולא בכדי. בתע"צ שהוגשה לעניין זה אושר שקיימת חתימת התובעת מיום 18.5.11 על התכנית של הגלריה וגם העד מר חוגג פגי אישר בעדותו שחתם על התכנית (בשם התובעת) בשנת 2011. התכנית קיבלה היתר כדין וחרף זאת טוענת התובעת כיום כי לא ידעה על מה היא חותמת ולא הבינה שיחידה 51 מופיעה בתכנית עליה חתמה בשנת 2011.

     

20. לטענתו, טען לכך בהזדמנות הראשונה בדיון המקדמי שלאחריו בית המשפט אישר לו להגיש כתב הגנה מתוקן ולכלול בו את טענת ההתיישנות. ההיתר לתיקון ניתן לאחר שנשמעו טענות התובעת ומבלי שזו הגישה בקשת רשות ערעור, ולכן היא מושתקת מלהעלות טענה זו כעת.

     

21. לחלופין טען, כי לכל הפחות התביעה הוגשה בשיהוי ניכר ובחוסר תום לב, עת ידעה התובעת על בניית הגלריה לכל המאוחר בשנת 2011 וזנחה את זכות התביעה משך למעלה מעשור תוך ניצול ההליך השיפוטי לרעה.

     

22. הנתבע הכחיש את טענות התובעת לעניין מרמה או השפעתה על מרוץ ההתיישנות, והוסיף כי טענה זו הועלתה רק בשלב מאוחר וכל מטרתה הייתה לעקוף את הוראות חוק ההתיישנות, ובכל מקרה לא התקיימו בענייננו תנאי סעיף 7 לחוק ההתיישנות.

     

23. לטענת הנתבע זכויות הבנייה לבניית הגלריה היו שייכות לו ממועד החתימה על הסכם המכר, אשר אׅפשר לו לממש זכויות בניה בנכס ללא כל צורך בהסכמת התובעת ואשר התובעת אף התחייבה בו למסור הנכס לקונה עם הכנה לגלריה כחלק בלתי נפרד מהממכר. אין בהסכם המכר כל הגבלה על זכויות הבנייה או אף על הצורך באישור התובעת אלא רק קבלת היתר כדין מהרשויות על ידי הנתבע, כאשר התכנית החלה על המגרש מאפשרת 40 מ"ר לגלריה. בכל מקרה, משהסכם המכר נוסח בידי התובעת יש להעדיף הפרשנות שהיא לרעת המנסח.

     

24. לטענת הנתבע, לאחר החתימה על הסכם המכר, לאחר קבלת טופס 4 ועוד טרם כניסתו של שוורץ האב ליחידה 51 – הייתה שם הכנה לגלריה. בניית הגלריה נעשתה על פי נהלי עיריית באר שבע שהיו תקפים אותה עת ולא נדרשה חתימת התובעת לשם כך, והנתבע קיבל היתר כדין לבניית הגלריה ביום 3.11.02. לא נגרעו מהתובעת זכויות בניה, והתובעת גם הכירה בזכויות הבנייה כשייכות לנתבע בעצם חתימתה על התכנית בעירייה בשנת 2011 והטמעת הגלריה בבקשת ההיתר שהגישה לעירייה.

     

25. לטענת הנתבע, מר חוגג פגי שעבד אצל התובעת בשנים הרלוונטיות, העיד כי אישר במעשיו את ההיתר שניתן לנתבע וכי לא העביר זכויות לנתבע אלא נתן את הסכמת התובעת על דעת מנהל החברה מר אופיר שי. אין מדובר לטענתה בהרחבת חזית כי אם בטענה משלימה המוכיחה שהתובעת עצמה הכירה בזכויות הבנייה של הנתבע בגלריה והיא מנועה לטעון כעת כי היא זכאית לשווי זכויות הבנייה הללו. הנתבע העלה את הטענה להסכמה בין הצדדים שהובילה לחתימת התובעת בשנת 2011 עוד טרם הגשת התביעה וכבר במכתבו מיום 4.6.20, ובכל מקרה מעדותו של מר פגי לא עלה כי התובעת מכרה זכויות בניה לנתבע אלא אך כי מסרה אישור מצדה וויתרה על זכויות שהתעקשה עליהן עד אז.

     

26. עוד טען הנתבע, כי לתובעת לא נגרם כל נזק הואיל וזכויות הבנייה שמומשו על ידי הנתבע בעת בניית הגלריה לא היו שייכות לתובעת והתובעת לא הוכיחה כי נגרעו ממנה זכויות בניה כלשהן, ואם נגרעו זכויות בניה מהתובעת – נגרעו בשל פנייתה היזומה לעירייה בשנת 2011 ולא כתוצאה ממעשה כלשהו של הנתבע.

     

27. הנתבע גם הכחיש מכל וכל את טענות התובעת לעניין מרמה או הונאה שבוצעו לטענתה על ידי גב' שוורץ או על ידי עיריית באר שבע, ואלו הועלו לטענתו ללא כל סימוכין ומבלי שהוגשה תלונה למשטרה. לטענתו גב' שוורץ פרשה לגמלאות, וגם כשעבדה בעיריית באר שבע לא הייתה לה היכולת לאשר תכניות או זכויות בנייה, והיא ממילא לא עבדה במחלקת רישוי בנייה באגף הנדסה שהוציאה את המכתב מיום 28.6.17.

     

28. הנתבע גם הכחיש עשיית עושר כלשהי על חשבון התובעת או בכלל וטען כי דין התביעה להידחות.

    השאלות הטעונות הכרעה 

     

29. מספר שאלות עובדתיות ומשפטיות טעונות הכרעה בענייננו והן:

     

    • האם הסכם המכר הקנה לנתבע גם את זכויות הבניה לבניית הגלריה?

    • ככל שהסכם המכר לא כלל את הזכויות לבניית הגלריה – האם ניצולן גרם לתובעת לנזק כלשהו?

    • האם בשלב כלשהו שלאחר בניית הגלריה ולמרות הנזק הכלכלי הטמון בכך הגיעו התובעת והנתבע להסכמות כלשהן בעניין זה?

    • בהנחה שמימוש זכויות הבנייה לבניית הגלריה גרם לתובעת לנזק בגינו לא שופתה, האם יש לדחות את תביעתה מחמת התיישנות?

    • ככל שהתביעה לא התיישנה האם יש מקום לדחותה מחמת שיהוי?

       

30. אדרש לשאלות אלו להלן, כסדרן.

    דיון והכרעה

     

    האם הסכם המכר הקנה לנתבע גם את זכויות הבניה לבניית הגלריה?

     

31. לטענת מר אסף אופיר, מנהל התובעת, יחידה 51 נמכרה לנתבע כמות שהיא, ללא זכויות בניה נוספות הצמודות לה. לטענתו, הנתבע הצהיר בחתימתו על הסכם המכר כי ידוע לו שהנכס שנמכר לו מוגדר במספר יחידה ובשטח של מ"ר מדויק וכי זכויות הבניה של כל המקרקעין שייכות לתובעת ולא לנתבע. לטענתו בנספח להסכם המכר המתייחס לגלריה נרשמו התנאים לבניית גלריה רק במידה שתהיינה לבונה זכויות לבנייתה, ולוּ היה הנתבע רוכש את זכויות הבניה הללו – היה עליו לעמוד בתנאים הרשומים בהסכם (ס' 7-5; 30 לתצהירו של מר אופיר).

     

32. הנתבע מצדו טען, כי במהלך המו"מ לחתימה על הסכם המכר אמרה התובעת לנתבע שהנכס יקבל הכנה לגלריה כחלק בלתי נפרד מהממכר. הנכס אכן קיבל הכנה לגלריה עוד טרם הועבר לחזקת הנתבע. הנתבע הפנה לנספח ב' להסכם המכר וציין, כי ההכנה לגלריה אמורה הייתה להיות על חשבון התובעת כחלק מההסכם, אולם הוצאת ההיתר תתבצע ככל שהנתבע יחפוץ בכך, באחריותו ועל חשבונו. לטענתו אין בסעיף זה כל הגבלה על זכויות הבניה או אף צורך באישור התובעת, אלא רק קבלת היתר בניה כדין מהרשויות (ס' 3.5 לתצהיר שוורץ הבן).

     

33. טרם אדרש לפרשנות הסכם המכר בענייננו, אני סבורה כי נדרשת הכרעה מקדמית בשאלה האם זכויות הבניה לגלריה ביחידה 51 מושא דיוננו נפרדות ומובחנות מזכויות הבניה של התובעת במגרש בכללותו או שמא מהווה חלק מהן כטענת התובעת. אני סבורה כי זכויות הבניה לבניית הגלריה אינן עומדות בפני עצמן אלא הן חלק מזכויות הבניה של כלל המגרש, ואנמק.

     

34. ראשית, מסקנה זו עלתה מעדותה של גב' אמיליה שלייגר, סגנית מנהלת מחלקת רישוי אגף ההנדסה בעיריית באר שבע, בעקבות תעודת עובד ציבור עליה חתמה ביום 16.5.22 ואשר אודותיה נחקרה לפניי.

     

35. אמנם, בהמשך לבקשת התובעת מהנתבע לקבל אישור שזכויות הבניה לבניית הגלריה לא גרעו מזכויות הבניה של התובעת במגרש, ביום 28.6.17 יצא מכתבה של גב' אלונה סולודוחין מעיריית באר שבע ולפיו בחישוב זכויות הבניה לגלריה לא נגרעו זכויות בניה מהתובעת (נספח 9 לתצהירו של מר אופיר), וגב' אמיליה שלייגר מאגף ההנדסה בעירייה חזרה על כך בתעודת עובד ציבור שהוציאה לאחר פתיחת הליך זה ביום 16.5.22 (נספח 2 לתצהיר הנתבע).

     

36. ואולם בעדותה לפניי הבהירה גב' שלייגר, כי התשובה שניתנה במכתב וגם בתעודת עובד הציבור התייחסה להיבטים התכנוניים של הנושא, ולפיהם מחלקת הרישוי מחַלֶקֶת את זכויות הבניה ביחידה תכנונית נתונה בין כלל בעלי הזכויות באותה יחידה תכנונית, וכי המכתב האמור ותעודת עובד הציבור שהוציאה בעקבותיו נבעו מכך שמחלקת הרישוי התייחסה לכל זכויות הבניה במגרש כשייכות לכל בעלי הנכסים בחלקים שווים (עמ' 76-72 לפר'). בהמשך עדותה הבהירה, כי זכויות הבניה של הגלריה נגרעות מסך זכויות הבניה של המגרש (עמ' 82 ש' 31; עמ' 83 ש' 1 לפר').

     

37. שנית, מסקנה זו מצאה חיזוק ותמיכה בחוות דעת שמאיות שצירפה התובעת לתביעה ואשר לא נסתרו.

     

38. בתוך כך, מחוות דעתו של השמאי אלעד זעירא עלה, כי על פי מידע שנמסר לו בעל פה בעת הביקור במחלקת מידע תכנוני בעירייה, שטח הגלריה מהווה חלק מסך השטחים המותרים לבניה בחלקה (ס' 3.3 לחוות דעתו מיום 13.7.17, נספח 7 לתע"ר התביעה). השמאי זעירא ציין כי לאור האמור במידע התכנוני ובפרק הרישוי, זכויות הבניה לגלריה מהוות חלק מסל זכויות הבניה (נספח 7 לתצהירו של מר אופיר).

     

39. מסקנה דומה עלתה מחוות דעת נוספת שנערכה עבור התובעת בחודש 5/21 על ידי השמאי אבי נחום. מסקנתו של השמאי נחום הייתה כי הזכויות לבניית הגלריה נגרעות מכלל זכויות הבניה של התובעת במגרש (ס' 29-28, נספח 16 לתצהירו של מר אופיר).

     

40. לאחר ששוכנעתי כי הזכויות לבניית הגלריה ביחידה 51 הן חלק מכלל זכויות הבניה במגרש וכי ניצולן בפועל גרע מזכויות הבנייה הכוללות למגרש, יש להידרש לשאלת פרשנותו של הסכם המכר ולשאלה האם זכויות הבניה לגלריה ביחידה 51 היוו חלק מהממכר על פיו.

     

41. פרשנות הסכם המכר בענייננו, כפרשנות כל הסכם, מוסדרתבסעיף 25לחוק החוזים(חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן – "חוק החוזים"), הקובע בס"ק (א) כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."

     

42. כב' הנשיאה חיות היטיבה לסכם את הדין החל על פרשנות חוזים בישראל בדנ"א 8100/19ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מפס' 13 לפסק דינה (19.4.2020), שם ציינה כדלקמן:

     

    "הלכת אפרופים קבעה כי חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים, הנלמד מבחינה של לשון החוזה ושל הנסיבות החיצוניות לו (הלכת אפרופים, בעמ' 311). זוהי התכלית הסובייקטיבית של החוזה. עוד קובעת הלכת אפרופים כי רק במקרים שבהם אין כל אפשרות לאתר את התכלית הסובייקטיבית, על בית המשפט המפרש את החוזה לפנות לתכלית האובייקטיבית שלו, המושפעת בין היתר מעקרון תום הלב ומשיקולי היגיון, יעילות עסקית ושכל ישר (שם,בעמ' 313). עקרונות פרשניים אלה אומצו לאורך השנים בפסיקת בתי המשפט ואף אושררו בהרכב מורחב של תשעה שופטים בדנ"א 2045/05מגדלי הירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006) ((להלן:עניין מגדלי הירקות).לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מס' 2 לחוק החוזיםהבהיר בית המשפט כי התיקון אימץ למעשה את השיטה הפרשנית שנקבעה בהלכת אפרופים,תוך הדגשת מקומה המשמעותי של לשון החוזה בתהליך הפרשנות(רע"א 3961/10המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (פורסם בנבו,פסקה 16 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין(26.2.2012) ((להלן: עניין סהר).עוד הדגיש בית המשפט כי לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו וכי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה תואמת את המשמעות הפשוטה העולה מקריאת לשון החוזה(שם,פסקה 15 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין;על מקומה המרכזי של הלשון בפרשנות החוזה ראו גםע"א 2232/12הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י (פורסם בנבו,פסקה 14 לחוות דעתי (11.5.2014) (להלן:עניין פארוואג'י))". (ההדגשות שלי – מר"א).

     

43. התשובה לשאלה האם הסכם המכר כלל גם זכויות לבניית גלריה ביחידה 51 אם לאו תלויה אם כן בפרשנותו, וצריכה להיגזר בראש ובראשונה מלשונו. בחינת לשון הסכם המכר בענייננו תומכת בעמדת התובעת.

     

44. בסעיף 1 להסכם המכר הוגדר ה"ממכר" כ - "יחידה מס' 51 הממוקמת בקומת קרקע במבנה בדרום-מזרחי, בשטח מתוכנן של 103.75 מ"ר ועוד 5 מקומות חניה הצמודים למבנה המסומן בתשריט כמבנה הצפוני, כמסומן בנספח א'..." (נספח 2 לתע"ר התביעה).

     

45. בסעיף 11.3 להסכם המכר נכתב כי:

     

    "הרוכש מצהיר ומתחייב, כי כל זכויות הבניה שבקרקע, למעט זכויות בניה שהוצמדו במפורש ליחידות מסוימות, אם הוצמדו, שייכות לחברה בלבד, וכן כי החברה רשאית לשנות את תוכניות הבניה של המבנה שיבנה על המגרש לרבות על ידי שינוי והוספת יחידות, חנויות, שטחי מסחר, הוספת קומות או הפחתתן, לפנות בבקשה לשינוי תוכניות מבנה העיר ו/או היתרי הבניה, וכי הרוכש מסכים מראש לכל שנוי כאמור, ומתחייב שלא יתנגד לו ובלבד שלא יפגעו הזכויות שהוקנו לרוכש בממכר כמפורט בהסכם זה." (ההדגשה שלי – מר"א).

     

46. אמנם, נספח ב' להסכם המכר שכותרתו "מפרט" התייחס בסעיף 4 להכנה לגלריה בקומת הקרקע וקבע כי: "הכנה לגלריה בקומת הקרקע פירושה: חיזוק יסודות וקורות, גובה מתאים, הכנה בעמודים במקום המיועד להצבת הגלריה. העומס המותר – 600 ק"ג למ"ר כולל משקל עצמי של הגלריה. אין להתקין גלריה אלא לאחר קבלת היתר לכך מהמינהל ומהרשויות, כדין. אין בהכנות המתוארות בסעיף זה כדי להוות התחייבות מכל סוג מטעם החברה, שההיתרים האמורים ינתנו."

     

47. ואולם, "מפרט" כשמו כן הוא - נועד לפרט את הממכר שהרוכש יקבל מהמוכר, לפרטי פרטים. אין במפרט זה כדי להקנות זכויות מעבר לאלו שהוגדרו בהסכם המכר עצמו. כאשר לשון הסכם המכר ברורה וקובעת שכל זכויות הבניה בקרקע שייכות לתובעת אלא אם הוצמדו במפורש ליחידה מסוימת, נראה כי לא די בהכנת תשתית לבניה עתידית של גלריה כדי להקנות את זכויות הבניה בגלריה לרוכשת.

     

48. אשר על כן, שוכנעתי כי לשון ההסכם אינה מקנה לנתבע זכויות בניה לבניית הגלריה וכי מימושן בפועל למעשה גרע מסך זכויות הבניה של התובעת במגרש, ובכך פגע בה.

     

49. המסקנה כי הסכם המכר לא הקנה לנתבע זכויות בנייה לבניית הגלריה מתחזקת גם לנוכח התנהלותה של התובעת לאחר חתימתו.

     

50. כך למשל, מר אופיר ציין בתצהירו (באופן שלא נסתר), כי כל יחידה שהתובעת מכרה במגרש - נמכרה ללא זכויות וככל שמי מבעלי היחידות ביקש לבנות גלריה (או בניה ללא היתר) הוא נדרש לשלם לתובעת בנפרד עבור זכויות אלה. מר אופיר אף צירף דוגמאות לתשלומים שקיבלה התובעת בגין רכישת זכויות בניה לגלריות ביחידות אחרות במתחם או בגין הליכים שננקטו להסדרת זכויות בגלריה שנבנתה ללא היתר ביחידה אחרת (נספח 18 לתצהירו).

     

51. גם מר חוגג פגי, שהובא כעד מטעם הנתבע והציג גרסה לפיה התובעת והנתבע הגיעו להסכמות בעניין בניית הגלריה וניצול זכויות הבניה לשם כך (ר' פירוט בהמשך), הודה כי כאשר נודע לו על בניית הגלריה על ידי הנתבע ללא חתימת התובעת:"...רתחתי מעצבים ואמרתי לה איך ייתכן שנותנים היתר בלי חתימה של החברה המשכנת?..." (עמ' 57-54 לפר', ההדגשה שלי - מר"א), ללמדך שעמדת התובעת הייתה שכל בנייה ביחידות שנמכרו לרוכשים שונים צריכה הייתה לעבור דרכה ולקבל הסכמתה ולא הייתה מוקנית אוטומטית לרוכשי היחידות השונים במגרש. עמדה זו תומכת אף היא במסקנה שזכויות הבניה לבניית הגלריה לא נכללו בהסכם המכר מושא דיוננו, וכך אני קובעת.

    האם גריעת זכויות הבנייה לבניית הגלריה מכלל זכויות הבניה במגרש כרוכה בנזק כלכלי לתובעת? 

     

52. מאחר שקבעתי כי הסכם המכר לא כלל את זכויות הבניה האמורות, ומאחר שעם מימושן בפועל על ידי הנתבע נגרע היקף זכויות הבניה שנותרו בידי התובעת ביחס למגרש - גם אם לא נגרם לה נזק כספי בפועל כתוצאה מגריעת הזכויות הללו, ברי כי יש לזכויות הבנייה הללו שווי כלכלי (ר' גם עדותו של מר אופיר, בעמ' 18 לפר').

     

53. על פי חוות דעתו של השמאי אלעד זעירא, שווי זכויות הבניה הוערך ב- 2,761 ₪ לכל מ"ר (ס' 19 ונספח 7 לתצהירו). חוות הדעת האמורה לא נסתרה. מאחר ששטח הגלריה עמד על 37.9 מ"ר, שווי זכויות הבניה בגינה עומד על 104,642 ₪ נכון למועד עריכת חוות הדעת (13.7.17).

     

54. השאלה הנשאלת כעת היא האם זכאית התובעת לפיצוי בגין הנזק האמור, ואני סבורה כי בנסיבותיו של הליך זה התשובה לכך שלילית ואנמק.

    האם למרות הנזק הכלכלי לתובעת כתוצאה מבניית הגלריה הגיעו הצדדים להסכמות כלשהן בעניין זה?

     

55. בהקשר זה, הגם שהנתבע טען בכתב ההגנה שהסכם המכר לא כלל כל הגבלה על זכויות הבניה או על הצורך באישור התובעת לבניית הגלריה וכי בניית הגלריה לא גרעה מזכויות הבניה של התובעת במגרש (ולהתרשמותי טענה זו נבעה מטעות בתום לב אליה נקלעה גם עיריית באר שבע עצמה, לפיה זכויות הבניה היו שייכות לנתבע כבעלים של הנכס בו התבקשה בניית הגלריה ולא של התובעת), הנתבע הפנה בכתב ההגנה לכך שבמסגרת ההתכתבויות בין התובעת לנתבע עובר להגשת התביעה, כבר ביום 3.8.20 טען שוורץ האב להסכמות בינו לבין התובעת בהקשר זה (נספח 13 לתצהירו של מר אופיר).

     

56. כבר במכתבו מיום 3.8.20 הפנה שוורץ האב להסכמות לפיהן במסגרת רצונה של התובעת להכשיר גלריות אחרות שנבנו במגרש ללא היתר, ולאחר שהוברר כי הגלריה ביחידה 51 נבנתה על פי היתר כדין והעירייה הביעה עמדתה כי הדבר לא גרע מזכויות הבניה של התובעת, התובעת הסכימה להטמיע את הגלריה ביחידה 51 במסגרת תכנית ההגשה של יתר הגלריות, בתמורה לכך שהנתבע התחייב לשלם את תשלומי הארנונה לעירייה דרך התובעת.

     

57. המכתב האמור נכתב על ידי שוורץ האב, שלמרבה הצער הלך לעולמו ביום 21.5.21. הסכמות אלו גובשו בין שוורץ האב לתובעת באמצעות מר חוגג פגי, שעבד אצל התובעת בשנים הרלוונטיות.

     

58. מר פגי כבר אינו עובד אצל התובעת, אין לו עניין אישי בהליך זה או בתוצאותיו, ומאחר שלא הסכים ליתן תצהיר בכתב – זומן למתן עדות בעל פה.

     

59. עדותו לפניי הייתה רהוטה, קוהרנטית ואמינה, והוא העיד באופן מפורט על אותן הסכמות אליהן הגיעה התובעת (באמצעותו) עם הנתבע, באופן דומה לזה שהועלה על ידי שוורץ האב במכתבו מיום 3.8.20.

     

60. בעדותו ציין מר פגי, כי עבד אצל התובעת בין השנים 1998 ועד 2012, ובתוך כך ניהל את פארק אופיר באר שבע. במסגרת תפקידו, היה אמון בין היתר על שיווק החנויות והמחסנים, היה נציג של התובעת מול הרשויות השונות לרבות עיריית באר שבע ומשרדי הממשלה, והיה אחראי על הניהול השוטף והאחזקה של השטחים המשותפים בפארק (עמ' 52 ש' 13-6 לפר').

     

61. מר פגי הסביר, כי לאחר שהיחידות בפארק נמסרו לרוכשים, בחלקן בנו הרוכשים גלריות, לעתים לא חוקיות, ובשנת 2000 נציגי מחלקת ההנדסה של עיריית באר שבע עברו חנות חנות ובדקו היכן יש בניה לא חוקית. לטענתו בשנים הראשונות לא נקטה העירייה בפעולות אכיפה נגד הבנייה הלא חוקית. ואולם באזור השנים 2007-2006 החלה העירייה לנקוט בהליכים למיגור הבניה הלא חוקית, חלק מהרוכשים או השוכרים שבנו גלריות באופן לא חוקי פירקו את הבנייה הבלתי חוקית והתובעת:

     

    "...ביוזמתה פנתה לדיירים ואמרה בואו נעשה בצורה מרוכזת, כול מי שרוצה גלריה חוקית אנחנו ניקח אדריכל שהוא ילווה אותי ומול עיריית באר שבע נכשיר את אותן גלריות..... לקחתי אדריכל אם אני לא טועה קוראים לו גדעון יורם וביקשתי ממנו להכשיר את הגלריות של הפארק כאשר נקבתי באותן יחידות שאני רוצה שהוא יכשיר את הגלריות.... האדריכל הכין תוכנית כמו שאנחנו רואים, תוכנית כזו גרמושקה.... והגיש אותה לעיריית באר שבע...מנהלת רישוי הנדסה פנתה אלי ואמרה לי...אני מבקשת שתטמיע יחידה 51, את הגלריה של 51 בתוכנית. הסברתי ללוסי שאני לא יכול לעשות את זה היות ולא הגעתי להסכמות עם, עם נתן זכרונו לברכה לגבי רכישת הזכויות ביחידה 51. הסבירה לי לוסי שלמעשה יחידה 51 קיבלה היתר בנייה עוד בשנת 2001 והיא הציגה בפניי את הגרמושקה ואת ההיתר ואני זוכר שרתחתי מעצבים ואמרתי לה איך ייתכן שנותנים היתר בלי חתימה של החברה המשכנת?... ולוסי ענתה לי ואמרה לי חוגג אתה טועה, חברת, אנחנו נתנו את ההיתר לא מהזכויות בנייה של "אופיר שי", לא גרענו ולו מטר מרובע 1 מהזכויות והיא אפילו נתנה לי מסמך. גם המסמך הזה לא עזר לחברת "אופיר שי" כדי להטמיע את התוכנית של הגלריה. זאת אומרת בתוך החברה חשבנו שלמרות שעיריית באר שבע טוענת X אנחנו לא מקבלים את הטיעון הזה, ולא, לא נחתום והתעקשנו. ואז פנה אלי נתן וביקש ממני להגיע לאיזשהו הסדר איך בכול זאת חברת "אופיר שי" תסכים לחתום על, על ההיתר ולהכניס, להטמיע את זה. ועשיתי עם נתן עסקה שהייתה מקובלת בזמנו על החברה שהעסקה הייתה כזו שתמורת תשלומי הארנונה וניהול שישולמו ישירות לחברת "אופיר שי" חברת "אופיר שי" תטמיע בהיתר שביקשנו גם את יחידה 51 וכך היה. נתן זכרונו לברכה זה לא, אני לא מעט הסכמתי לבוא רק היות ונתן לא נמצא איתנו, הוא נפטר זה מאוד חשוב היות וההסכם היה ביני לבינו." (עמ' 57-54 לפר').

     

62. מר פגי הסביר כי במהלך השנים דיירים התלוננו על תשלום יתר או תשלום כפול עבור אותם שירותים שהם מקבלים ובפגישה שהייתה לתובעת עם עיריית באר שבע הגיעו להסכמות עם עיריית באר שבע שתשלומי הארנונה ישולמו על ידי התובעת במרוכז בתעריף מוזל, והתובעת תגבה אותם בתעריף רגיל מהדיירים, ובכך בעצם תכסה התובעת גם את ההוצאות של הניהול השוטף של הפארק וגם את ההוצאות של הארנונה. מר פגי הסביר כי לא כול הדיירים הסכימו לכך (ובהם שוורץ האב), אבל ברגע שנוצר האילוץ הקשור לזכויות הבניה הוא הִתְרצה ושילם לתובעת בהתאם להסדר הזה (עמ' 58 ש' 14-1 לפר').

     

63. מר פגי הסביר כי למעשה התובעת גבתה מהנתבע את דמי הארנונה עבור העירייה אך שילמה בעצמה את התשלומים לעירייה בתעריף מוזל וההפרש גילם את הרווח של התובעת, בין היתר בגין הסכמתה לאשר את זכויות הבניה של הנתבע בגלריה (ר' עמ' 65-64 לפר'). מר פגי טען כי בהקשר זה צריכה להימצא אצל התובעת חשבונית בגין התשלומים שקיבלה התובעת עבור תשלום ארנונה וניהול ליחידה 51 והעברת זכויות הבנייה בעיריית באר שבע (עמ' 57 לפר'). חשבונית המאזכרת את העברת זכויות הבנייה כאמור אמנם לא הוצגה, ואולם מר פגי טען כי "העסקה הזאת בוצעה וככה חתמתי על הגרמושקה." (עמ' 57 ש' 28 לפר'). הגם שלטענתו מסר את המידע לשוורץ האב ולגב' שוורץ עוד לפני הגשת התביעה כאשר קיבלו מכתבי דרישה מהתובעת - טען כי פגש לראשונה את ב"כ הנתבע ביום דיון ההוכחות (עמ' 62-60 לפר') ולא שוכנעתי בכל סיבה שלא ליתן אמון בדבריו.

     

64. מר פגי לא התבטא במונחים של עסקה למכירת זכויות הבניה בגלריה אלא במונחים של "עסקה" במסגרתה התובעת נתנה הסכמתה להכשרת בניית הגלריה על ידי הנתבע, ואשר החל ממנה היה ברור כי התובעת מוותרת על הזכויות שעד לאותו מועד היא התעקשה עליהן בגרמושקה (עמ' 58 ש' 31-26; עמ' 59 ש' 19-1 לפר'). מר פגי גם התייחס לגביית דמי ניהול הכוללים בחובם גם את תשלומי הארנונה לעירייה, ולכן ספק אם ניתן לצפות לכך שתוצג חשבונית הנוקבת באופן מפורש באותה עסקה או הסכמה. לכן, למרות האופן שבו העיד על כך מר פגי בעדותו, לא ניתן לטעמי ללמוד דבר מאי הצגתה של חשבונית הנוקבת באופן מפורש במונח "זכויות בנייה", וודאי שלא ניתן לקבוע כי אי הצגתה פועלת לחובת הנתבע.

     

65. מר פגי ציין כי על יסוד אותה עסקה והסכמה אליה הגיע עם שוורץ האב, חתם על הגרמושקה של הבקשה להיתר בניה להכשרת 5 גלריות נוספות במגרש בשנת 2011. מר פגי ציין כי באותו מועד הוא היה מורשה חתימה מטעם התובעת והוא זה שחתם על אותה גרמושקה (עמ' 66 ש' לפר').

     

66. מאחר שמר פגי לא טען שהתובעת מכרה את זכויות הבניה לנתבע אלא אך טען להסכמות שגובשו לעניין זה באופן שהכשיר דה-פקטו את הבנייה מבחינת התובעת – אין כל סתירה בין הדברים שמסר לבין גרסת הנתבע בכתב ההגנה (ס' 3.30 לכתב ההגנה המתוקן), ולכן אין באפשרותי לקבל את טענת התובעת שמדובר בשינוי חזית.

     

67. אשר על כן, שוכנעתי כי גם אם לא נמכרו זכויות הבניה בגלריה ביחידה 51 לנתבע באופן מסודר במסגרת עסקה למכירת זכויות בניה, לאחר שהנתבע קיבל היתר בניה כדין לבניית הגלריה בשנת 2001, ועל מנת שתוכל התובעת להכשיר גלריות נוספות במתחם בשלב מאוחר יותר, הושגו בין התובעת לנתבע הסכמות במסגרתן למעשה ויתרה התובעת על טענותיה כלפי הנתבע בעניין זה, באופן ששולל ממנה את זכות התביעה כעת.

     

68. מכל מקום, גם אלמלא הייתי משתכנעת כי גובשו בין התובעת (באמצעות מר פגי) לבין הנתבע הסכמות כאמור, עדיין שוכנעתי כי דינה של התביעה להידחות מחמת התיישנות או לחלופין מחמת שיהוי כבד. אסביר.

    האם דין התביעה להידחות מחמת התיישנות?

     

    הידרשות לטענת ההתיישנות למרות העלאתה לראשונה בכתב ההגנה המתוקן

     

69. לא נעלמה מעיניי טענת התובעת בסיכומיה כי טענת ההתיישנות צריכה להידחות מן הטעם שלא הועלתה בהזדמנות הראשונה, אלא רק בישיבת קדם המשפט ובכתב ההגנה המתוקן.

     

70. אכן, על פי רוב ייחשב כתב ההגנה להזדמנות הראשונה להעלאת טענת התיישנות, שכן זהו כתב הטענות הראשון שהנתבע מגיש לאחר פתיחת ההליך.

     

71. בענייננו, הנתבע לא העלה את טענת ההתיישנות בכתב ההגנה המקורי בהליך זה. טענה זו התעוררה לראשונה בישיבת קדם המשפט הראשונה, אשר לאחריה הגיש הנתבע בקשה לתיקון כתב ההגנה.

     

72. בקשתו של הנתבע לתיקון כתב ההגנה תוך הוספת טענות ההתיישנות והשיהוי אושרה על ידי בית המשפט (החלטת כב' המותב הקודם מיום 7.7.22), ומשכך מצויים אנו בהליך בו הועלתה בכתב ההגנה המתוקן טענת התיישנות וטענת שיהוי בעקבות היתר מפורש לכך מטעם בית המשפט.

     

73. התובעת מטעמיה לא הגישה בקשת רשות ערעור על ההחלטה המתירה את התיקון, ודומני כי אין כל הצדקה לפסול את האפשרות להעלות טענת התיישנות בכתב הגנה לאחר שניתן היתר מפורש לתקנו ולאחר שהתובעת לא הגישה בקשת רשות ערעור על ההחלטה המתירה תיקון זה. הדבר נכון ביתר שאת מקום שלא ניתן להצביע על אינטרס הסתמכות כלשהו של התובעת שנפגע כתוצאה מפרק הזמן הקצר יחסית שחלף בין הגשת כתב ההגנה המקורי לכתב ההגנה המתוקן (להרחבה בעניין זה ר' גם טל חבקין התיישנות 102-101 (מהד' שנייה, 2021), להלן – "חבקין התיישנות").

     

74. אשר על כן יש לבחון את טענת ההתיישנות לגופה.

    האם עסקינן בתביעה כספית או בתביעה שעילתה במקרקעין?

     

75. ס' 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן – "חוק ההתיישנות") קובע כי:

     

    "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא –

    (1)בשאינו מקרקעין – שבע שנים;

    (2)במקרקעין – חמש עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – עשרים וחמש שנה."

     

76. ס' 6 לחוק ההתיישנות קובע כי תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה.

     

77. על מנת לקבוע האם עילת התביעה התיישנה עלינו לבחון תחילה האם עסקינן בתביעה כספית (שתקופת ההתיישנות לגביה היא 7 שנים בלבד) או שמא בתביעה שעילתה במקרקעין (שתקופת ההתיישנות לגביה ארוכה יותר).

     

78. לטענת התובעת עסקינן בתביעה במקרקעין שלא התיישנה, הואיל ותוכן התביעה הוא זכויות בניה שהן זכות בקרקע ולא פיצוי כספי עקב הפרת חוזה או אכיפה של התחייבות אובליגטורית. לטענתה התבקש תשלום שווין של זכויות בניה הואיל ולא ניתן לאכוף השבה שכן לא ניתן לבקש הריסה של הגלריה שנבנתה "כדין", ולא ניתן להפריד את הגלריה ולהעבירה לרשות התובעת כזכות חפצית מאחר שהכניסה אליה היא מתוך הנכס של הנתבע.

     

79. מנגד, לטענת הנתבע מדובר בתביעה כספית שהתיישנה הן לאור הסעד המבוקש בה והן לאור האופן בו התובעת עצמה סיווגה אותה (כתביעה כספית).

     

80. ככלל, על מנת להכריע בשאלה אם יש לסווג תביעה כ"תביעה במקרקעין" כמובנה בחוק ההתיישנות אם לאו יש לברר את תוכן התביעה ומהותה, ולשם כך יש לבחון את טיבה של הזכות הנתבעת כמו גם את אופיו של הסעד המבוקש בתביעה (ר' למשל פסק דינו של כב' השופט מלצר בע"א 3260/11 ברכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (6.1.2015) (להלן – "עניין ברכה")).

     

81. בכל הנוגע לבחינת טיבה של הזכות הנתבעת, בעניין ברכה הבהיר כב' השופט מלצר, כי המגמה היא לפרש את המונח "מקרקעין" גם בחוק ההתיישנות, בזיקה לשאלת סיווג הזכות – אם זו אובליגטורית או קניינית. המשמעות היא שלמרות ההגדרה הרחבה של המונח "מקרקעין" בחוק ההתיישנות, זכויות אובליגטוריות הנתונות לאדם, אף שהן נוגעות לשימוש במקרקעין, נותרות מחוץ להגדרה זו. באופן ספציפי הגדיר כב' השופט מלצר את ההרחבה שבחוק ההתיישנות, כך שהיא כוללת, נוסף על המקרקעין לפי חוק המקרקעין, גם זכויות וטובות הנאה שהן זכויות קנייניות ב"קרקע" – קרי "זכות חפצא" (In Rem) המעניקה לתובע אותה זכות אכיפה בנוגע לנכס מקרקעין ספציפי, כלפי כולי-עלמא. זאת, "להבדיל מ'זכות גברא' אובליגטורית (In Personam), המעניקה לבעליה את הכוח לאכוף על אדם אחר התחייבות שנטל כלפי בעל הזכות (ר' עניין ברכה פס' 22-19 לפסק הדין).

     

82. בעניין ברכה בחן כב' השופט מלצר את המאפיינים של התביעה הספציפית שם, על מנת להחליט אם לסווגה כתביעה אובליגטורית או קניינית, ואבחן בין שני סוגי תביעות הקשורות לזכויות בנייה: "כאשר לאדם יש זכות לבנות במקרקעין, מכוח דין, או הסכם ומכוח היתר שיתקבל כדין, כי אז תביעתו 'לנהוג מנהג בעלים' ב'זכויות הבניה' המשויכות למקרקעין – עשויה להיחשב כתביעה במקרקעין. אולם כאשר לתובע הזכות ב'זכויות הבניה' – אין זכות לבנות במקרקעין, כי אז תביעתו לנהוג באותן זכויות מנהג בעלים – היא תביעה 'בשאינו מקרקעין'" (שם, פס' 34 לפסק הדין).

     

83. בהתאם, באותו מקרה קבע כב' השופט מלצר כי אם התביעה שלפניו הייתה תביעה לאכיפת הסכם לניצול זכויות בנייה לשם מימוש אינטרס הבעלות, הייתה מוכרת (או לפחות, לא ניתן היה לשלול את היתכנות הכרתה) כתביעה ב"מקרקעין". אך משום שהתביעה לכתחילה לא הוגשה על מנת לממש את "אינטרס הבעלות" של המערערת שם, אלא דובר בתביעה שהוגשה לצורך מימוש ערך כלכלי הגלום בזכויות הבניה, אין להכיר בה כתביעה במקרקעין לפי חוק ההתיישנות. למסקנתו האמורה הגיע כב' השופט מלצר לאחר בחינת האופן בו נוסח כתב התביעה והראה כי גם אם התביעה תתקבל אין בה כדי להוביל להקניית זכויות במקרקעין למערערת, או לשינוי מצב הזכויות הקנייניות במקרקעין.

     

84. בכל הנוגע לבחינת אופיו של הסעד המבוקש – בע"א 159/69 סלאמה נ' סלאמה, פ"ד כג(2) 221 (1969) (להלן: "הלכת סלאמה"), נקבע שיש לסווג את תוכן התביעה או אופיה בהתאם לאופי הסעד המבוקש. מאחר שבאותו עניין התביעה נוסחה כתביעה כספית – סווגה התביעה ככספית. בהתאם להלכה זו ככלל, תביעה לתשלום פיצויים בגין הפרת הסכם מכר מקרקעין, מבלי שמבוקשים לצדה גם אכיפה או ביטול והשבה, לא תיחשב לתביעה במקרקעין (ר' גם למשל חבקין התיישנות לעיל, בעמ' 99 ה"ש 35).

     

85. במרוצת השנים נקבע חריג להלכת סלאמה בנוגע לקביעת אופן סיווג התביעה לפי הסעד, וזאת במצבים בהם נתבע סעד כספי כאשר לא אפשרי לתבוע אכיפה או ביטול והשבה, וזאת חלף־אכיפה (ר' ע"א 8234/09 שם טוב נ' כדורי, פ"ד סד(3) 60, פס' 26 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) חיות (2011) (להלן: "עניין שם טוב")).

     

86. אם נקבץ את התובנות העולות מפסק הדין בעניין ברכה בכל הנוגע להגדרת "מקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות, לצד הכלל שנקבע בהלכת סלאמה והחריג לו בעניין שם טוב, הרי שעל מנת לסווג תביעה לעניין חוק ההתיישנות יש לבחון תחילה מהי הזכות הנתבעת - האם מדובר בזכות אובליגטורית או בזכות קניינית במקרקעין. בחינה זו יש לערוך לפי אמות המידה שהתוו בעניין ברכה. אם מדובר בזכות אובליגטורית, תחול עליה תקופת ההתיישנות הרגילה. אם מדובר בזכות קניינית במקרקעין, יש לבחון מהו הסעד הנתבע: אם הסעד הנתבע הוא סעד קנייני במקרקעין, אזי תקופת ההתיישנות שתחול היא לפי תביעה במקרקעין, אם הסעד המבוקש הוא לא קנייני במקרקעין (ברוב המקרים, סעד כספי גרידא), יש לבחון האם הוא מבוקש באופן שלא קשור לסעד קנייני, ואז תקופת ההתיישנות תהיה תקופת ההתיישנות של תביעה כספית רגילה. ואולם אם הסעד הכספי מבוקש חלף סעד קנייני במקרקעין (כמו אכיפה או השבה) שאינו אפשרי עוד - תקופת ההתיישנות תהא לפי תביעה במקרקעין.

     

87. ומן הכלל אל הפרט. בעניינו, לכאורה ניתן לטעון כי התובעת מבקשת לממש את זכויות הבניה שלה כחלק מהבעלות במגרש כזכות חפצית שיׇפׇׇה כלפי כולי-עלמא באופן שניתן לראות בזכויות הבניה משום זכויות קנייניות במקרקעין.

     

88. ואולם בחינת האופן בו נוסחה התביעה בענייננו, לצד העובדה שלא התבקש צו עשה להריסת הגלריה על מנת לאפשר לתובעת לממש בעצמה את זכויות הבניה הללו, כמו גם האופן בו מתייחסת התובעת עצמה לזכויות אלו (כפי שעלה מעדותו של מר אופיר מטעמה) - מובילים לטעמי למסקנה שצריך לסווג את התביעה דנן כתביעה שלא מוגשת על מנת לממש את "אינטרס הבעלות" של התובעת, אלא מוגשת למימוש האינטרס הכלכלי הגלום בזכויות הבנייה ותו לא.

     

89. הסכם המכר בין התובעת לנתבע הוא הסכם לרכישת זכויות החכירה בנכס. התובעת התחייבה למסור לנתבע את החזקה ביחידה 51. סעיף 11 רבתי להסכם פירט את הזכויות שהנתבע רכש ביחידה 51, כאשר סעיף 11.3. קבע שזכויות הבניה שבקרקע שייכות לתובעת בלבד. התובעת הגדירה את תביעתה כתביעה "כספית, חוזית, עשיית עושר ולא במשפט", לאחר שלטענתה הנתבע עשה בזכויות הבניה כאילו היו שלו, ובנה גלריה תוך גריעה מזכויות הבניה שלה במקרקעין, בניגוד להוראות ההסכם. לאחר שהדבר התגלה לה, התובעת פנתה לשמאי על מנת שזה יעריך את שווי זכויות הבנייה שכביכול נגזלו ממנה והיא תובעת את שווין הכספי של זכויות אלו.

     

90. מהדברים שציין מר אופיר בעדותו לפניי ניכר האופן בו התייחס הוא (וממילא התובעת שהוא מייצגהּ) לזכויות הבנייה שלה במגרש. נוכח חשיבות הדברים אחרוג ממנהגי ואביאם כלשונם בשם אומרם:

     

    "לא התעסקתי אחרי, אלא באקט עצמו של הרישום בטאבו כי מבחינתי האקט הזה זה היה האקט של העברת הזכויות [מר אופיר לא מדבר על זכויות בנייה אלא על זכויות הבעלות בנכסים עצמם - מר"א] [...] אני גם לא רשאי מבחינתי לגשת ליחידות ולראות אם הם בנו או לא בנו, אני גם לא, אני לא נמצא פיזית בפארק כן, אבל בוא נגיד שמנהל הפארק שלי הוא לא רשאי לגשת ל- 40% מהיחידות שהם לא בבעלותי ולבקר בהן, זה לא, זה לא רכוש שלי בכלל. זה רכוש שלכם אתם יכולים לסגור ואתם יכולים לעשות מה שאתם רוצים ואני לא אמור להתעסק עם זה [...] גורם האכיפה היחיד זה עיריית באר שבע ועיריית באר שבע לאורך השנים עשתה, עשתה שם בפארק הגישה תביעות נגד בנייה לא חוקית, הגישה צווי הריסה, עשתה הרבה מאוד פעולות אכיפה אבל זה התעסקות שלהם ולא התעסקות שלי...

    [...] לא הייתה לי, לא הייתה לי ידיעה ספציפית על גלריה ביחידה שלהם, הייתה לי ידיעה כללית על בנייה לא חוקית בפארק וגם היום יש בנייה לא חוקית בפארק ואני לא רואה את עצמי כגורם אכיפה, לא, אני מדבר על היחידות שהן לא שלי. [...] היה במהלך השנים מספר יחידות שרצו לבנות גלריה בהיתר הם באו אלי אני חתמתי על היתר כולל מה שהם מציגים פה בשנת 2011, 2 יחידות, מה- 5 יחידות זה יחידות שהן לא שלי, של צד ג' באו אלי, חתמנו, אני חתמתי על היתר הם שילמו כסף בגין זכויות הבנייה והכול בסדר, מעבר, מעבר לתהליך החוקי הזה כול מה שנבנה בפארק א'- הוא לא בסמכותי לבדוק את זה כי זה לא רכוש שלי. [...] אני, אני, אני, אני עבדתי, אני עבדתי וגם אני עובד ב- MOOD שברגע שבאים, שברגע שרוצים זכויות בצורה חוקית ורוצים לעשות תהליך מוסדר וחוקי באים אלי ואם אני מסכים ואם מגיעים על הסכמה על המחיר אז אני מעניק זכויות בצורה כלכלית ואפשר להתקדם, אחרת אני לא מתעסק." (עמ' 21-19 לפר', ההדגשות שלי – מר"א).

     

91. דומני, שהדברים מדברים בעד עצמם. התובעת לא מתייחסת לנכסים שמכרה במגרש כְּשֶלָה (והיא גם לא טענה שהם שלה). נראה גם שהתובעת השלימה עם האפשרות שזכויות בניה במגרש תמומשנה בתחומי הנכסים שמכרה לאחרים ואינה רואה מניעה לכך כל עוד תשופֶּה בגין הערך הכלכלי הגלום באותן זכויות בניה. משכך, הכף נוטה לסיווג התביעה דנן כתביעה שאינה במקרקעין, לצורך חוק ההתיישנות.

     

92. הגם שלדעתי הכף נוטה לסווג את התביעה כולה כתביעה שאינה במקרקעין לעניין חוק ההתיישנות לפי מבחן אופי התביעה, אדרש גם לבחינת הסעד המבוקש. לכאורה הסעדים המבוקשים הם כספיים. התובעת ביקשה מבית המשפט לחייב את הנתבע "לשלם לתובעת בגין שווי זכויות הבניה [...] שהנם סך של 104,642 ש"ח [...] המבטא את השווי הכספי של זכויות הבניה השייכות לתובעת, ואשר הנתבע ניצל ועשה בהן כבשלו ו'ניכס' לעצמו שלא כדין" (סעיף 3 לכתב התביעה). בשום מקום בכתב התביעה לא נטען כי סעד זה התבקש כסעד כספי חלף-אכיפה. גם אם אין בהימנעות מציון נתון זה בכתב התביעה כשלעצמה כדי לגזור דינה של התביעה לסיווג כתביעה שאינה במקרקעין, הרי שהימנעות זו, יחד עם התמונה הברורה שעלתה מעדותו של מר אופיר לפיה התובעת הסכימה דה-פקטו ל"מכירת" זכויות בניה כעניין שבשגרה – מובילות למסקנה שאין מקום להתייחס לסעד המבוקש כאילו היה סעד כספי חלף-אכיפה.

     

93. משכך, אני קובעת כי יש להתייחס לתביעה דנן כתביעה שאינה במקרקעין לעניין חוק ההתיישנות, ותקופת ההתיישנות החלה בעניינה היא של שבע שנים, כאמור בסעיף 5(1) לחוק ההתיישנות.

    האם עילת התביעה התיישנה?

     

94. היתר הבניה לגלריה מושא דיוננו הופק ביום 30.10.2002 וניתן לנתבע ביום 3.11.2002 בהתאם לבקשת היתר מיום 24.10.2001 (נספח 4-3 לתע"ר התביעה). הגלריה נבנתה בפועל אי שם בשנת 2002. עילת התביעה לכאורה קמה כבר אז, אלא אם התקיימו התנאים המאריכים אותה, כגון התנאי בסעיף 8 לחוק ההתיישנות שעניינו "התיישנות שלא מדעת". התביעה לעומת זאת, הוגשה רק ביום 19.9.21.

     

95. ככל שיעלה בידי התובעת להוכיח שלא ידעה על בניית הגלריה או על מימוש זכויות הבניה במגרש לצורך בנייתה מיד בסמוך לבניה אלא רק לאחר מכן – ייתכן שמרוץ ההתיישנות יחל במועד הידיעה. ואולם שוכנעתי כי התובעת ידעה או יכלה לדעת על עילת התביעה לכל המאוחר בשנת 2011, ואף הרבה קודם לכן, ואסביר.

     

96. לטענת מר אופיר, התובעת רשומה כמבקשת היתר הבניה לגלריה רק מאחר שזכויות הבניה במקרקעין היו שלה, אך היא כלל לא ידעה שנרשמה כ"מבקשת" ההיתר, לא ביקשה את ההיתר ולא ידעה על בקשת ההיתר, לא הייתה לה כל ידיעה אודות בניית הגלריה בזמן אמת, היא לא אישרה או הסכימה לבנייתה או לשימוש כלשהו בזכויות הבניה שלה והבקשה להיתר כלל לא נחתמה על ידה (ס' 9 לתצהירו).

     

97. אכן, על בקשת היתר הבניה עצמה לא מצויה חתימת התובעת. גב' שלייגר מאגף ההנדסה של עיריית באר שבע גם הסבירה בעדותה כי בשנת 2001 די היה בכך שהנתבע היה בעלים של המכבסה (יחידה 51) בה התבקש היתר הבניה לגלריה על מנת שחתימתו תספיק, ולא התבקשה גם חתימת התובעת. גב' שלייגר הוסיפה כי מדיניות זו נהגה עד שנת 2004, כאשר לאחר מכן ביקשו גם את חתימת התובעת על בקשות להיתר (עמ' 81-78 לפר).

     

98. טענת התובעת כי לא ידעה על הבניה מיד עם ביצועה – לא נסתרה.

     

99. לצד זאת, בשנת 2010 חתמה התובעת על בקשת היתר להכשרת בנייתן של 5 גלריות ביחידות מס' 4, 10, 18, 26, 27 במגרש. במסגרת הגרמושקה שצורפה לבקשת ההיתר ואשר תיארה מצב קיים – הופיעה גם הופיעה הגלריה ביחידה 51 מושא דיוננו. התובעת חתמה על התכנית ביום 18.5.2011 באישור העובד המוסמך מטעמה דאז, מר חוגג פגי (ס' 2.4 לתצהיר הנתבע).

     

100. השאלה הנשאלת היא האם התובעת ידעה או יכלה לדעת על בניית הגלריה ועל היווצרותה של עילת התביעה כבר באותו מועד.

      

101. מר אופיר טען כי למרות חתימת התובעת על הבקשה להיתר לבנייתן של 5 גלריות אחרות במגרש -התובעת לא ידעה על בניית הגלריה ביחידה 51 בשלב זה. לטענתו, חתימתו על מסמך בקשת ההיתר אינה מעידה על ידיעה על גלריה קיימת שכלל לא נתבקשה באותה בקשה (ס' 34 לתצהירו). לטענתו, בעת הגשת בקשה להיתר מוגשת מפה מצבית שעורך מודד ומעביר אותה לאדריכל שמכין את בקשת ההיתר והאדריכל אינו בודק למי שייכות הזכויות אלא הוא אך מכין בקשת היתר ליחידות שביחס אליהן התבקש להכין את הבקשה להיתר (ס' 17.1; 17.3; 17.4 ונספח 6 לתצהירו).

      

102. לדבריו, כשנמסרה לו בקשת ההיתר לחתימה הדבר נדרש ביחס ליחידות עליהן הסכים ואשר כתובות בבקשת ההיתר והוא לא חותם על המפה המצבית אלא על בקשת ההיתר בלבד, ולפיכך כלל לא ידע שיש גלריה ביחידה 51 (ס' 17.5 לתצהירו).

      

103. לטענתו נודע לו אישית על בניית הגלריה רק לאחר שנערכה בשנת 2016 מדידה על ידי המודד חיים הרצוג לטובת רישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין, ורק לאחר שנאמר לו על ידי המודד כי בניית הגלריה תוביל להפחתת זכויות הבניה של התובעת במגרש (ס' 16-15 לתצהירו).

      

104. ואולם כאשר נשאל מר אופיר בעדותו לעניין המועד הראשון בו ידע על בניית הגלריה ועומת עם טענתו כי ידע על בניית הגלריה רק בשנת 2016 השיב תשובה מתחכמת ומתחמקת:

      

     "תראה, אני בשנת 2016 התחלנו תהליך של רישום כלל היחידות בפארק בטאבו כולל היחידה הזאת, עכשיו נעשתה שם עבודה, עבודת מדידה של חיים הרצוג באמת מודד והוא בסוף עבודת המדידה הצביע על 2 גלריות שהוא צריך לרשום אותן בטאבו, זה הגלריה שלכם ועוד גלריה. ועל 2 הגלריות האלה תבעתי לא התעסקתי לפני זה או אחרי זה בכול איזושהי בנייה לא חוקית ביחידות שהן לא שלי כי אתה יודע אני לא גורם אכיפה, מי שגורם אכיפה זה עיריית באר שבע והיא מתעסקת בזה. ב-2016 שהתחלנו את התהליך של הרישום בטאבו ובפועל אחרי זה רשמנו בטאבו אז האקט הזה של הרישום בטאבו מבחינתי זו הייתה העברת זכויות, הענקת זכויות אני לא יודע איך זה נקרא ברמה המשפטית וברגע שזה קרה הזכויות יצאו ממני ועברו אליכם ועל זה אתם נתבעתם פה." (עמ' 18 ש' 32-27; עמ' 19 ש' 5-1 לפר').

      

105. ובהמשך, כאשר נשאל האם רק בשנת 2016 גילה לראשונה על בניית הגלריה השיב תשובה מתפתלת ומוקשית, עד אשר בית המשפט אילץ אותו להשיב בצורה ישירה בשאלת הידיעה והוא השיב:

      

     "לא הייתה לי, לא הייתה לי ידיעה ספציפית על גלריה ביחידה שלהם, הייתה לי ידיעה כללית על בנייה לא חוקית בפארק וגם היום יש בנייה לא חוקית בפארק ואני לא רואה את עצמי כגורם אכיפה, לא, אני מדבר על היחידות שהן לא שלי." (עמ' 20-19 לפר'). ובהמשך טען "לא הייתה לי ידיעה ספציפית" (עמ' 20 ש' 20 לפר').

      

106. כאשר בית המשפט שב והקשה על מר אופיר ושאל האם לא עניין אותו לבדוק האם גורעים שלא כדין מזכויות בניה שלטענתו שייכות לתובעת, עדיין התחמק מר אופיר מתשובה ישירה וציין:

      

     "אני, אני, אני, אני עבדתי, אני עבדתי וגם אני עובד ב-MOOD שברגע שבאים, שברגע שרוצים זכויות בצורה חוקית ורוצים לעשות תהליך מוסדר וחוקי באים אלי ואם אני מסכים ואם מגיעים על הסכמה על המחיר אז אני מעניק זכויות בצורה כלכלית ואפשר להתקדם, אחרת אני לא מתעסק... במה שנבנה בצורה לא חוקית בפארק כי אני לא גורם אכיפה. ויש גם היום גלריות לא חוקיות בפארק ואין לי את היכולת גם להתעסק בזה, אין לי את היכולת, אני לא גורם אכיפה, אני לא יכול לבוא ליחידות, אני לא יכול לסגור אותם, אני לא יכול להטיל איזשהם עונשים או צווים או בקשות, לא בתחום אחריותי...אני מכרתי את היחידות האלה וזה יחידות שהן לא בבעלותי." (עמ' 21 ש' 30-16 לפר').

      

107. בהמשך, כאשר הגרמושקה של היתר הבניה מס' 2008812 משנת 2011 הוצגה למר אופיר במהלך ישיבת ההוכחות, מר אופיר הודה שהתובעת חתומה על הבקשה להיתר והודה כי הוא עצמו היה מודע להגשת הבקשה להיתר עבור 5 גלריות בחמש יחידות שיחידה 51 אינה נמנית עמן (עמ' 42 לפר'). ואולם כאשר נשאל מה המידע שהוא מבקש לקבל עובר להחלטתו האם לחתום על בקשות להיתר בניה במגרש אם לאו, לא יכול היה להצביע על תהליך מסודר ולא סיפק תשובה מניחת דעת למעקב שמנהלת התובעת אחר הגריעה מזכויות הבניה שלה כתוצאה מאישור בקשות להיתר במתחם, זולת מעקב באמצעות שמאויות (עמ' 46-45 לפר').

      

108. בהקשר זה, גם אם לא ידע מר אופיר בשנת 2011 על הבניה שבוצעה בפועל ביחידה מס' 51 כטענתו, עדיין לשיטתו הוא מנהל מעקב על זכויות הבניה במתחם באמצעות שמאויות שעורך כל כמה שנים (עמ' 46 ש' 28-17 לפר').

      

109. בהקשר זה לא נעלמה מעיניי טענת התובעת בסיכומיה לפיה לא הייתה ולא נעשתה שמאות לפני שהחל הליך לקראת רישום הזכויות בטאבו בשנת 2016 (ס' 45 לסיכומים) ואולם טענה זו נטענה רק בסיכומים, לא הועלתה קודם בתצהיר התובעת או בעדותו של מר אופיר – וממילא לא הוכחה. בכל מקרה, ברי גם מדבריו המתחמקים של מר אופיר כי לתובעת הייתה ידיעה ולו כללית או עמומה על בניה בלתי חוקית ביחידות שנמכרו לרוכשים שונים, וידיעה שכזו די בה כדי לחייב בדיקה אקטיבית מצידה.

      

110. בכל מקרה, מהעדויות ומהראיות שהוצגו לפניי שוכנעתי כי התובעת ידעה בפועל על בניית הגלריה מושא דיוננו הרבה לפני שנת 2011.

      

111. מחוות דעת השמאי אבי נחום שהציגה התובעת עצמה (נספח 16 לתע"ר התובעת) עולה כי התובעת ידעה או לכל הפחות צריכה הייתה לדעת על בניית הגלריה כבר קודם, ולכל המאוחר בשנת 2008. מחוות דעתו של השמאי נחום עלה כי בבדיקה של היתר הבניה ותכנית הבנייה 2008-0081 שאושרה ביום 12.9.2011 חויב היזם לרשום את שטח הגלריה מושא דיוננו כשטח עיקרי קיים – מה שמראה לטענתו שהזכויות ירדו מזכויות הבניה של החברה (ס' 5.ב. לחוות דעתו). דברים אלו תומכים במסקנה לפיה לכל המאוחר בשנת 2008 כבר ידעה התובעת על בניית הגלריה ויכלה לדעת שמדובר בבנייה על חשבון זכויות הבניה שלה במתחם (חיזוק לכך ניתן למצוא עמ' 8 לחוות דעתו, שם פורטו הפעולות שבוצעו בתיק הבניין של הנכס ברישומי עיריית באר שבע, ושם צוין כי ביום 29.1.2008 הוגשה בקשה של "הדפסת מכתבי החלטה" לבקשת התובעת וכי היתר ניתן ביום 1.9.2011 – עמ' 118 לקובץ תע"ר התביעה).

      

112. אמנם מר אופיר לא יכול היה לזכור או לאשר את פשר הבקשה שהוגשה בשנת 2008 עוד טרם עבד בחברה התובעת, ואולם לא ניתן להתעלם מכך שמסמך זה קיים ברישומי העירייה וצורף לחוות דעת שהוגשה על ידי התובעת עצמה.

      

113. עוד יש לזכור בהקשר זה, כי בשנת 2008 או אף בשנת 2011 לא היה זה מר אופיר שטיפל בבקשות להיתרי בניה במגרש מושא דיוננו כי אם מר חוגג פגי, אשר הוא זה שגם חתם מטעם התובעת על הבקשה להיתר בניה להכשרת 5 הגלריות הנוספות בשנת 2010.

      

114. מר פגי, שהיה הגורם המוסמך לחתום על בקשות להיתר בשם התובעת בהקשר זה (ר' עדותו בעמ' 66 ש' לפר'), העיד לפניי באופן ברור ומפורש כי לא רק שידע על בניית הגלריה ביחידה 51 אלא אף גיבש עם הנתבע הסכמות שאפשרו הטמעת הגלריה במסגרת תיאור המצב הקיים בגרמושקה שהיוותה חלק מבקשת ההיתר. מעדותו של מר פגי גם עלה חיזוק לכך שידע אודות בניית הגלריה ביחידה 51 מושא דיוננו עוד הרבה לפני שנת 2008.

      

115. כזכור, מר פגי העיד לפניי כי עבד אצל התובעת בין השנים 1998 ועד 2012, ובתוך כך ניהל את פארק אופיר באר שבע. במסגרת תפקידו, היה אמון, בין היתר, על שיווק החנויות והמחסנים, היה נציג של החברה מול הרשויות השונות לרבות עיריית באר שבע ומשרדי הממשלה, והיה אחראי על הניהול השוטף והאחזקה של השטחים המשותפים בפארק (עמ' 52 ש' 13-6 לפר').

      

116. מר פגי הסביר כי בתחילת שנות ה – 2000, נציגי עיריית באר שבע בדקו את שטחי הפארק ומיפו את הבנייה בו, כאשר באזור השנים 2007-2006 החלה העירייה לנקוט בהליכים למיגור הבניה הלא חוקית. במסגרת תהליך זה, וכחלק מניסיונותיה של התובעת להסדיר את הבניה במתחם ולהכשירה, פנתה לרוכשים שרצו לעשות כן ושכרה אדריכל שילווה את תהליך ההסדרה מול העירייה. מר פגי טען כי שכר שירותיו של אדריכל וביקש ממנו להכשיר את הגלריות של הפארק, האדריכל הכין גרמושקה שהוגשה לעירייה, ומנהלת רישוי הנדסה בעירייה פנתה אל מר פגי וביקשה שהגלריה של יחידה 51 תוטמע בתכנית. בעקבות דרישה זו, ובעקבות הסכמות אליהן הגיעה התובעת (באמצעותו) עם הנתבע- הוטמעה גלריה 51 בתכנית (עמ' 57-54 לפר').

      

117. במילים אחרות, מעדותו של מר פגי עלה באופן ברור ומובהק, כי התובעת ידעה גם ידעה כבר אז, ולכל המאוחר בשנת 2008, על בניית הגלריה ביחידה 51.

      

118. גם אם תמצו לומר כי עצם הידיעה על בניית הגלריה עדיין איננה מנביעה את המסקנה שהתובעת ידעה כי בנייה זו גורעת מזכויות הבניה שלה במגרש, עדיין לא שוכנעתי כי התקיימו בענייננו תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות שכותרתו "התיישנות שלא מדעת" ואשר לפיו: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה."

      

119. כפי שניתן להיווכח, לשון הסעיף מגבילה את האפשרות להחלת כלל הגילוי המאוחר, רק למקרה שבו הסיבות להעלמות העובדות שמהוות את עילת התובענה, לא היו תלויות בתובע וזה לא יכול היה למנען בזהירות סבירה. מדובר אפוא בארבעה תנאים מצטברים: התקיימותן של אותן עובדות שנעלמו מהתובע, היותן יורדות לשורשה של עילת התובענה, העובדות לא נעלמו מעיני התובע מסיבות שתלויות בו, והתובע לא היה יכול למנוע אותן סיבות באמצעות זהירות סבירה מצדו (ראו ע"א 8880/13 וינשל נ' מדינת ישראל משרד הביטחון, פסקה 25 (30.8.2016) (להלן: "עניין וינשל", והאסמכתאות שם).

      

120. הפסיקה פירשה את סעיף 8 לחוק ההתיישנות לאורך השנים כך שהמבחן שמשתמע ממנו הוא מבחן אובייקטיבי, הכולל סטנדרט של סבירות: "עובדה תיחשב לגלויה אם אדם סביר היה יכול וצריך לגלותה בתוך תקופת ההתיישנות הבסיסית" (ר' חבקין התיישנות לעיל, בעמ' 246). על התובע, האדם בעל הזכויות, מוטל הנטל למימוש זכויותיו והקטנת נזקיו, בתוך זמן סביר מעת היווצרות הפרתן. נוסף על כך, אם נתבע טען טענת התיישנות, והתובע סבור שחלק מתקופת ההתיישנות היא שלא מדעת, על כתפיו מוטל נטל ההוכחה לכך שאכן לא ידע, לא היה צריך לדעת ואדם סביר גם לא היה יודע, את העובדות המקימות את עילת התביעה, ומסיבות שאינן תלויות בו (שם, בעמ' 284).

      

121. ההלכה הנוהגת היא, כי די בחשד בפועל או חשד בכוח (כלומר – היה צריך להיות חשד) המהווה "קצה חוט", על מנת להתחיל את מרוץ ההתיישנות. עם זאת קיימים בפסיקה מופעים של מבחנים מקלים יותר עם תובע, שמחייבים שטיב גילוי העובדות צריך להיות כזה ש"אדם סביר היה מגיש תביעה בעלת סיכוי ממשי בהתבסס עליו". חשד המתעורר אצל תובע ואף חשד בכוח (צריך היה לחשוד) ייחשב כ"קצה חוט" המתחיל את מירוץ ההתיישנות ומבטל את השעיית המירוץ לפי סעיף 8 (ר' עניין וינשל לעיל, פס' 29 והאסמכתאות שם; ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82 (2010) (להלן: "עניין גיא-ליפל").

      

122. בתוך כך, נקבע בפסיקה שסבירות התנהלות התובע תיבחן אל מול מידת המאמץ הכרוכה בגילוי עובדות העילה. בבואו לבחון את סבירות הגילוי, נוסף על בחינת המאמץ הכרוכה בגילוי העובדות שביססו את העילה, על בית המשפט להתחשב במושא הגילוי, במידע שנמצא בידי התובע, בגודל הנזק וסיכויי מניעתו ובסיכויי הצלחת התביעה הפוטנציאלית (ראו, למשל, עניין וינשל, פס' 30 לפסק הדין).

      

123. מרגע שהתובעת ידעה על בניית הגלריה בפועל, יכולה וצריכה הייתה היא לברר את משמעותה של הבנייה והשלכותיה על זכויות הבניה שלה במגרש.

      

124. כשם שהתובעת פנתה ביום 15.5.17 באמצעות ב"כ במכתב לנתבע בו טענה כי נודע לה על בניית הגלריה ללא הסכמתה וביקשה להמציא לה אישור שהבנייה אינה גורעת מזכויות הבניה של התובעת (נספח 8 לתע"ר התביעה), כשם שמכתב אגף ההנדסה מיום 28.6.17 לפיו חישוב זכויות הבניה לגלריה לא נגרע מזכויות הבניה של התובעת לא ריצה אותה (נספח 9 לתע"ר התביעה), וכשם שלאחר מכן פנתה לשמאים בבקשה לקבל חוות דעת בעניין גריעת הבניה מיתרת זכויות הבניה של התובעת במגרש – כך יכלה וצריכה הייתה לפעול שנים רבות קודם לכן ולכל המאוחר בשנת 2008, מיד לאחר שנודע לה אודות בניית הגלריה בפועל. משלא עשתה כן התובעת – אין לה להלין אלא על עצמה, ולא שוכנעתי בנסיבות להארכת תקופת ההתיישנות לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

      

125. בהקשר זה גם אין באפשרותי לקבל את טענת התובעת להארכת תקופת ההתיישנות על יסוד הוראת סעיף 7 לחוק ההתיישנות.

      

126. למעשה טענתה העיקרית של התובעת בהקשר זה היא, כי בדיון ההוכחות התברר שבניית הגלריה הייתה מעשה מרמה והונאה מתוכנן, שכנראה בוצע בעזרת גב' שוורץ שעבדה בעירייה משך כ – 43 שנים. לטענתה, המכתב שהוצא על ידי מחלקת ההנדסה בעירייה בשנת 2017 לפיו בניית הגלריה לא גרעה מזכויות התובעת התברר כשקרי, וגב' שוורץ דאגה שהיתר הבניה יאושר בשנת 2001 על אף שלא הייתה עליו חתימת התובעת שהייתה חיבת לחתום עליו. לטענתה מׅרְמת שוורץ האב וגב' שוורץ הובילה לכך שהתובעת הוטעתה לחשוב שייתכן ולא נפגעו זכויותיה ואין עילת תביעה. רק לאחר שהתבקשו הוכחות ולא הומצאו – הוגשה התביעה. לטענתה סוגיית המרמה וההונאה לא הייתה ידועה לה בעת ניסוח כתב התביעה אך הוכחה בישיבת ההוכחות ולכן התקיימו התנאים להארכת תקופת ההתיישנות לפי סעיף 7 לחוק ההתיישנות.

      

127. הנתבע מנגד טען בסיכומיו כי טענת המרמה לא הועלתה קודם לכן וכל מטרתה היא לעקוף את מגבלות תקופת ההתיישנות החלות על עילת התביעה בענייננו. לטענתו בכל מקרה לא התקיימו תנאי סעיף 7 לחוק ההתיישנות הואיל והחריג חל רק מקום שמדובר באי גילוי של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התביעה ואין זה המצב בענייננו.

      

128. סעיף 7 לחוק ההתיישנות משעה את מרוץ תקופת ההתיישנות של תביעה לפרק הזמן במהלכו "נמנע התובע מלהגיש תובענה בשל כך שהנתבע, או מי מטעמו, מטעה ביודעין את התובע, מפעיל נגדו כוח, מאיים עליו או מנצל את מצוקתו; לעניין זה 'הטעיה' – לרבות בדרך של אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה."

      

129. ואולם, לא ברור לי מהי אותה מרמה או הטעיה שמייחסת התובעת לנתבע. ככל שמדובר בהסתרת העובדה שגב' שוורץ עבדה בעיריית באר שבע - ממילא אין מדובר בעובדה המהוות חלק מעילת התביעה, ובכל מקרה לא שוכנעתי בקשר או בזיקה של גב' שוורץ למכתבים שיצאו לתובעת ממחלקת הרישוי באגף ההנדסה בעיריית באר שבע בנוגע לזכויות הבניה של הגלריה ולכך שלא נגרעו מזכויות הבניה של התובעת במגרש.

      

130. שוורץ הבן ציין בתצהירו כי גב' שוורץ יצאה לפנסיה ב- 12/20, ובכל מקרה היא הייתה עובדת עירייה במחלקת הנדסה משנת 1977 כרכזת ללא רשיון אדריכל או מהנדס וללא יכולת לאשר תכניות או זכויות בניה בכלל או תכניות או היתר בניה של התובעת בפרט. שוורץ הבן הכחיש כל טענה לזיוף, מרמה או נוכלות מצד גב' שוורץ או מצד עיריית באר שבע (ס' 3.19-3.18 לתצהירו). בנוסף, בישיבת ההוכחות נטען (באופן שלא נסתר) כי תפקידה של גב' שוורץ בעירייה היה במחלקת התכנון ולא במחלקת הרישוי - קרי מחלקה אחרת מזו שהוציאה את המכתב ואת תעודת עובד הציבור (עמ' 77 ש' 15-8 לפר').

      

131. מכל מקום, לא שוכנעתי כי המכתבים שיצאו מאגף ההנדסה בעירייה הם שקריים או כי נכתבו במרמה.

      

132. כפי שציינתי לעיל, בהמשך לבקשת התובעת מהנתבע לקבל אישור שזכויות הבניה לבניית הגלריה לא גרעו מזכויות הבניה של התובעת במגרש, ביום 28.6.17 יצא מכתבה של גב' אלונה סולודוחין מעיריית באר שבע ולפיו בחישוב זכויות הבניה לגלריה לא נגרעו זכויות בניה מהתובעת (נספח 9 לתצהירו של מר אופיר), וגב' אמיליה שלייגר מאגף ההנדסה בעירייה חזרה על כך בתעודת עובד ציבור שהוציאה לאחר פתיחת הליך זה ביום 16.5.22 (נספח 2 לתצהיר הנתבע).

      

133. ואולם בעדותה הבהירה גב' שלייגר, כי התשובה שניתנה במכתב וגם בתעודת עובד הציבור התייחסה להיבטים התכנוניים של הנושא, ולפיהם מחלקת הרישוי מחַלֶקֶת את זכויות הבניה בנכס נתון בין כלל בעלי הזכויות בנכס, וכי המכתב האמור ותעודת עובד הציבור שהוציאה בעקבותיו נבעו מכך שמַחְלֶקֶת הרישוי התייחסה לכל זכויות הבניה במתחם כשייכות לכל בעלי הנכסים בחלקים שווים (עמ' 76-72 לפר'). בהמשך עדותה הבהירה, כי זכויות הבניה של הגלריה נגרעות מסך זכויות הבניה של המגרש (עמ' 82 ש' 31; עמ' 83 ש' 1 לפר').

      

134. במהלך ניהול ההליך התובעת הגישה לתיק תמליל הקלטת שיחה בין ב"כ התובעת לגב' שלייגר (תגובה מיום 18.4.23). תמליל זה לא צורף כראיה בתיק והוא נטול כל משקל ראייתי. בכל מקרה, ואך על מנת שלא יימצא הנייר חסר אעיר, כי לא מצאתי כל סתירה בין דברי הגב' שלייגר בתמליל לבין עדותה לפניי.

      

135. להבנתי מהתמליל כמו גם מעדותה לפניי, הקו המנחה את רשויות התכנון באישור בקשות להיתר בניה הוא זהות בעל הזכויות הרשום בנכס לגביו מבוקש ההיתר. בשנים הרלוונטיות למתן היתר הבניה לגלריה חילקו את זכויות הבניה במגרש בין כל בעלי הזכויות במגרש ועל בקשת היתר נדרשה חתימת בעלי הנכס לגביו מבוקש ההיתר בלבד, קרי בעלי יחידה 51 בלבד. בשנים מאוחרות יותר, כתנאי לקבלת היתר בניה לגלריות בנכסים השונים נדרשה גם חתימת התובעת כבעלת הזכויות במתחם בו מצוי הנכס. גב' שלייגר חזרה וציינה כי רשויות התכנון אינן מתעניינות בהסכמים בין בעלי זכויות במגרש בנוגע לניצול זכויות הבניה, אלא הן פועלות אך בהתאם לדיני התכנון והבניה, במישור התכנוני ולא במישור הקנייני.

      

136. מאחר שההיתר לבניית הגלריה נמצא בנכס המצוי בבעלות הנתבע, בהחלט לא מן הנמנע שהעירייה בתום לב, ייחסה לנתבע חלק מזכויות הבניה במגרש – זכויות השייכות לשיטת העירייה לכל בעלי הזכויות במגרש כיחידה תכנונית אחת, ולכן השיבה כי הענקת זכויות בניה בגלריה לנתבע לא גרעה מזכויות הבניה (היחסיות) של התובעת בשאר המתחם. מערכת היחסים החוזית בין בעלי הזכויות בינם לבין עצמם אינה מעניינה של העירייה או של הוועדה המקומית.

      

137. אפשרות זו של טעות שמקורה בנקודת מוצא שגויה מצד אגף ההנדסה בעירייה עלתה גם בחוות דעתו של השמאי אבי נחום מטעם התובעת, שציין בחוות דעתו כי ניתן להניח שעיריית באר שבע הניחה בטעות שלכל יחידה במגרש זכויות יחסיות בזכויות הבניה הנותרות או שניתן לייחס שטח שירות נוסף לשטח העיקרי (ס' 7 לחוות דעתו, נספח 16 לתע"ר התביעה).

      

138. לא שוכנעתי אם כן בכל התנהגות פסולה מצד הנתבע, לא כל שכן במרמה או הטעיה מצדו. ממילא לא שוכנעתי כי התקיימו התנאים להשעיית מרוץ ההתיישנות לפי סעיף 7 לחוק ההתיישנות בענייננו.

      

139. אשר על כן, ומכל הטעמים שפורטו לעיל, משנולדה עילת התביעה בשנת 2002, מששוכנעתי כי התובעת ידעה או יכולה הייתה לדעת אודות עילת התביעה לכל המאוחר בשנת 2008, ומשהוגשה התביעה בשנת 2021 – ברי כי התיישנה.

      

     האם דין התביעה להידחות מחמת שיהוי?

      

140. לחלופין, גם אם לא ניתן היה לדחות התביעה מחמת התיישנות, אני סבורה כי בנסיבות דנן די בשיהוי הניכר בהגשתה כדי להוביל לדחייתה.

      

141. הנתבע טען כי התובעת ויתרה על זכויותיה שנולדו אי שם בשנת 2002 או לחלופין עם חתימתה על התכניות ביום 18.5.2011. לטענתו הוא שינה מצבו לרעה בהוצאות הכבדות שהוציא לבניית הגלריה ובשל כך שמבוקש להיפרע ממנו בגין זכויות בניה שלא נגרעו (ס' 1.14 לתצהירו).

      

142. התובעת לא התייחסה באופן חזיתי לסוגיה זו בסיכומיה, וייתכן שלא בכדי.

      

143. אמנם, דיני ההתיישנות הם שמסדירים את התקופה בה רשאי אדם לעכב את הגשת תביעתו, ולכן יש לבחון בזהירות את טענת השיהוי על מנת שלא ליצור דרך עוקפת לדין ההתיישנות.

      

144. בשל כך נקבעו בפסיקה תנאים מחמירים לדחיית תביעה מחמת שיהוי, והשימוש בדוקטרינה זו ייעשה רק במקרים חריגים מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, שיקולים שבאינטרס הציבור ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין (ר' למשלע"א 6805/99תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433(2003); וכן עניין גיא-ליפל לעיל).

      

145. בתוך כך, על מנת שתתקבל טענה לסילוק תביעה על הסף מחמת שיהוי, על הנתבע להוכיח כי היה בשיהוי מצג מצד התובע לפיו הוא ויתר על זכויותיו ובשל כך הנתבע שינה מצבו לרעה במשך הזמן. נושא השיהוי, בשונה מדיני ההתיישנות, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט בכל הנוגע לנפקות השיהוי בנסיבות. במסגרת זו ישקול ויאזן בית המשפט את האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין ואת מאזן הנזקים ביניהם, תוך התחשבות במהות התביעה ובסעד המבוקש במסגרתה (ר' עניין גיא-ליפל לעיל).

      

146. בענייננו הוכח, כי התובעת ידעה על בניית הגלריה לכל המאוחר בשנת 2008 וייתכן אף כי קודם לכן. גם הוכח שהתובעת הסכימה בהתנהלותה להותרת הגלריה על תילה, והחרישה משך שנים עם המצב עד שנת 2017, עת פנתה לראשונה בדרישה לבירור סוגיית השלכת הבניה על זכויות הבניה של התובעת במגרש. בדיקה זו יכולה וצריכה הייתה להתבצע על ידי התובעת שנים רבות קודם לכן, וככל שהתובעת סברה שנגרעו ממנה זכויות ולא ניתנה לה תמורה או תמורה ראויה בגינן – צריכה הייתה לפנות בעניין זה לפני זמן רב.

      

147. השתהותה הרבה – רבה מדי יש לומר – של התובעת, הובילה לכך שזמן חלף, ושוורץ האב שפעל להשגת היתר הבניה ולאחר מכן נוהלו מולו כל המגעים בעניין זה מול התובעת – הלך לעולמו. יש להניח כי יחד עם שוורץ האב הלך עמו לעולם שכולו טוב גם מידע יקר ערך אודות תוכן ההידברות בינו לנציגי התובעת. מעבר להוצאות שהוציא הנתבע לבניית הגלריה והסתמכותו רבת השנים על קיומה, יש להניח כי נגרם לו גם נזק ראייתי של ממש.

      

148. בנסיבות אלו, אני סבורה כי די היה גם בשיהוי הרב שדבק בהגשת התביעה כדי להצדיק דחייתה בנסיבות הייחודיות של הליך זה.

     סוף דבר

      

149. אשר על כן ומכל הטעמים שפורטו לעיל – אני סבורה כי דין התביעה להידחות וכך אני מורה.

      

150. התובעת תישא בשכר העדים כפי שנפסק במעמד הדיון, ובנוסף בהוצאות הנתבעת ובשכ"ט בא-כוחה בסך 25,000 ₪. בסכום ההוצאות לקחתי בחשבון לצד סכום התביעה, גם את העובדה שהתקיימו בתיק זה שלוש ישיבות קדם משפט, ישיבת פישור, ישיבת הוכחות והוגשו סיכומים בכתב.

      

151. הסכום הכולל ישולם תוך 30 יום, שאם לא כן יתוספו לו דמי פיגורים מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

      

152. המזכירות מתבקשת להמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים ולסגור את התיק.

      

      

     ניתנה היום, בכ"ח טבת תשפ"ה, ב28 ינואר 2025, בהעדר הצדדים.