M ואח' נ' דקל עובדים זרים בע"מ ואח'

צדדי ג' בהודעה מטעם  1. הפניקס חברה לביטוח בע"מ

נתבעים 1-2

  נגד

צדדי ג' בהודעה מטעם  1. אפלבוים גנדי ז"ל – (תביעה נדחתה)

נתבעות 3-4  2. מנורה חברה לביטוח

 פסק דין 

עניינו של תיק זה בנזקי גוף שנגרמו לתובע, פועל מסין, שבא "לשבור שבר" במדינת ישראל ונפגע בראשו, לטענתו, במהלך עבודתו ובשל התרשלות הנתבעים.

תמצית העובדות וטענות הצדדים

1. התובע, CHEN MUCAI (להלן: "התובע"), הגיע למדינת ישראל על מנת לעבוד בתחום הבניה, באשרה כדין בשנת 2007. עד חודש התאונה, אוגוסט 2010, עבד בחברת כוח אדם אחרת, בחודש אוגוסט עבר לעבוד בנתבעת-1 (אשר שמה בעת הרלוונטית היה חברת מ.מ. גולדמן מאגרי אנוש בע"מ, להלן גם: "חברת כוח האדם") ושובץ לפי הטענה באתר בו הנתבעת-3 הייתה הקבלן המבצע את הבניה (להלן גם: "הקבלן המבצע").

   בתאריך 26/8/2010, נפגע התובע בראשו ובידו, הובהל לבית החולים ושם נקבע, כי מדובר בשבר דחוס בגולגולת. כאשר כתוצאה מן התאונה נותר התובע עם חסר בעצם בראשו והצדדים אינם חולקים, כי הנכות בתחום הנוירולוגיה עומדת נכון לעת הזו על 30%. כן נטען כי נגרמה לתובע נכות בתחום אף אוזן גרון, כאשר המומחים מטעם הצדדים חלוקים ביניה ומומחה מטעם בית המשפט קבע נכות בהיקף של 5% מחמת הספק. בנוסף, נגרמה לתובע נכות בתחום הפסיכיאטריה, כאשר מומחה מטעמו קבע שהנכות עומדת 20% ומומחה מטעם הנתבעת קבע כי הנכות עומדת על 10% בלבד. התובע טוען, כאמור, כי תאונת העבודה ארעה שעה שעבד באתר הנתבעת-3.

2. התובע 2, הינו המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המוסד לביטוח לאומי"), הוא גוף סטטוטורי הפועל על פי דין אשר הכיר בתאונה שארעה לתובע כ'תאונת עבודה', וכתוצאה מכך שילם וישלם לתובע גמלאות. תביעתו, מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"), היא לקבלת החזר – מהנתבעות 3 ו-4 (שאינן המעביד) – של סכום התגמולים. במוסד לביטוח לאומי נקבעו לתובע נכויות בתחום הנוירולוגיה 30%, בתחום הפסיכיאטריה 10% ובתחום אף אוזן גרון 5%. בקביעת הנכות הכוללת הפעיל המוסד לביטוח לאומי את תקנה 15% ומשכך התובע מקבל גמלאות לפי נכות של 61%.

3. הנתבעת 1, חברת כוח האדם שהעסיקה את התובע, אף היא טוענת שהתובע שובץ לעבודה אצל הנתבעת 3.

4. הנתבעת 3, הקבלן הראשי באתר, טוענת כי לא הוכח שהפגיעה ארעה עת עבד התובע בשירותה, וגם אם יטען כי עבד בשירותה בעת התאונה נלקח לעבודה באתר אחר.

5. הנתבעת 2, היא מבטחת הנתבעת 1 והנתבעת 4, היא מבטחת הנתבעת 3.

6. הנתבע 5 ז"ל, היה מנופאי שעבד באתר. מלכתחילה נטען שהייתה לו מעורבות בתאונה ואולם במהלך ההליך ולאחר שהנתבע 5 נפטר, הסכימו הצדדים כולם לדחות את התביעה ואת ההודעה לצד שלישי, שתוקנו בשלב כלשהו ונותרו תלויות ועומדות נגד יורשיו.

7. הנתבעות 1 ו-2 והנתבעות 3 ו-4 שלחו הודעות צד שלישי זו נגד חברת הביטוח של זו בטענה כי הפוליסות מכסות גם את חבותן.

8. במסגרת דיוני ההוכחות שהתקיימו בתיק, הוקדמה שמיעת עדותו של התובע, שכן באותה עת התובע שהה במדינת ישראל שלא כדין, נעצר והיה צפוי לגירוש, כן נשמעה מטעם התובעים מומחית לעניין הדין הסיני. מטעם הנתבעים, נשמעו עדים עובדתיים המתייחסים להעסקת התובע ואופן העבודה באתר וכן מומחה לעניין הדין הסיני. כן העידו המומחים בתחום הפסיכיאטריה מטעם הצדדים.

9. התביעה שלפני, יסודה בעוולת הרשלנות ובהפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), כמו גם בהפרת הוראות פקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), תשל"ט-1970 (להלן: "פקודת הבטיחות בעבודה") והתקנות שמכוחה.

   בכתב התביעה ובסיכומים, טען התובע לאחריות ביחד ולחוד של הנתבעים, להעברת נטל הראיה מכוח הכללים של "הדבר מדבר בעדו" ו"דבר מסוכן", ולחלופין נטען להפר חובות חקוקות ורשלנות של הנתבעים, דבר שגרם לפגיעה בתובע.

   המוסד לביטוח לאומי, הצטרף לטענות התובע ואולם טען, כי הנתבעת 3 היא זו האחראית הבלעדית לנזקיו של התובע, כמי שהעסיקה אותו בפועל באתר והייתה אחראית לבטיחותו.

   הנתבעות, מכחישות את חבותן, ולחלופין מפנות את האחריות זו כלפי זו וכלפי התובע עצמו, שלטענתו שלו עבד בלי קסדה ונפגע.

   כצפוי, בנוסף על שאלת האחריות, פעורה בין הצדדים תהום לעניין היקף פגיעתו ונזקיו של התובע.

   אדון בדברים, דבר דבור על אופניו ואפתח בנסיבות התרחשות התאונה.

   נסיבות התרחשות התאונה

10. כפי שעלה מהעדויות שנשמעו וכפי שנטען ארוכות בסיכומי הנתבעות, תועדו מפיו של התובע שלל גרסאות שונות בנוגע לאופן התרחשות התאונה ואולם גרעין אותן גרסאות הנתמך בתיעוד פציעתו של התובע והנזק שנגרם, מלמד שהתובע נפגע בחלק האחורי של הגולגולת (ראו מכתב שחרור מיום 2/9/10 מבית החולים) על ידי חפץ שנפל עליו כאשר קשה לחלוק, כי בנסיבות שנוצרו, הוא לא היה יכול לדעת ולא ידע בפועל מה בדיוק נפל, שכן כאמור נפגע מאחור ונפצע.

    כאשר נשאל התובע בעדותו אם בכלל ראה מה קרה, השיב: "אני לא ראיתי כלום אני באמצע העבודה" (פרוטוקול מיום 19/11/14, עמ' 23 שורה 14), ובעדות נוספת כאשר נשאל האם נכון שבעצם לא ראה מה בכלל פגע בו, השיב "באותו זמן לא ידעתי, לאחר מכן ידעתי" (פרוטוקול מיום 4/12/14 שורה 19, ראו גם עמ' 33 שורה 5). לפי גרסת התובע, בטרם התרחשות התאונה, ראש הקבוצה שהוא קרא לו בשם "חואן", לקח אותו מן המקום בו עבד ואמר לו למלא שקים בטיט בבניין אחר. התובע עבד מתחת לפיגום, אבל הדגים והסביר, כי היה מחוץ לפיגום (ראו שם, שורות 18, 22, 23), ובעודו ממלא את השקים נפל עליו משהו ופגע בו מאחור.

11. בחלק מן הגרסאות שקדמו לעדותו נטען, כי החפץ נפל ממנוף, דבר שהביא להגשת התביעה גם נגד הנתבע 5, ואולם לנוכח חוסר הבהירות בעדות ושעה שעלה, כי מתוך גרסת התובע לא ניתן יהא לכרוך את המנוף, טוב עשו הצדדים שהסכימו לדחיית התביעה נגדו.

12. בעניין אחר נפלה בגרסת התובע סתירה מהותית וזאת בשאלה האם חבש קסדה בעת התאונה, כאשר בתצהירו ובעדותו טען שלא חבש קסדה וכי אף לא סופקה לו קסדה כזו וזה היה אחד מפרטי הרשלנות שיוחסו לנתבעות ואולם בבקשה למינוי מומחים רפואיים שהוגשה ביום 26/2/12 טען התובע בתצהיר שצורף לבקשה, כי נפגע במסגרת עבודתו אצל הנתבעות כאשר חבית במשקל כבד השתחררה ממנוף ופגעה בעצמה בראשו והוסיף וטען כי "למזלו הרב במועד התאונה חבש קסדה שכן אלמלא כך לטעמו התאונה הייתה מסתיימת באסון". גרסה זו נסמכת בתצהיר הכתוב בעברית וחתום על ידי התובע.

    המצב בו תובע מגיש לבית המשפט שתי גרסאות עובדתיות סותרות לחלוטין שתיהן בתצהירים החתומים על ידו, בלא שניתן כל הסבר לשינוי, מעורר שאלות מהימנות כבדות. באי כוח התובע לא השכילו להסביר את שינוי הגרסה בתצהיר עדות ראשית, בתצהיר של עורך הדין שערך את התצהיר הראשון או בכל דרך שהיא.

    גם הגרסה העובדתית הסדורה באותו תצהיר, שהיא זהה לזו שנמסרה בכתב התביעה, בדבר נפילת חבית ממנוף, גרסה שאותה נטש התובע בסופו של דבר מעוררת תהיות, כך גם שלל הגרסאות שנמסרו בפני גופים שונים -

    במוסד לביטוח לאומי - בפני הועדה חזר התובע על הטענה שנפלה לו חבית על הראש, בטופס בל/250 נרשם כי נפל על ראשו שיש, בתביעה לדמי פגיעה נרשם, כי מדובר בנפילה מגובה רב של 10 מטר.

    למשרד התמ"ת, בתיאור התאונה, נרשם כי מדובר בנפילה מגובה, על הרישום חתום מנכ"ל הנתבעת-1. דיווח זה מעלה, כי מקורה של הגרסה בדבר נפילה מגובה, הוא בחברת כוח האדם, כאשר גם על טופס התביעה לדמי פגיעה חתום מנכ"ל הנתבעת-1, ומכאן שלא ניתן לייחס גרסה זו לתובע דווקא, הגם שהתובע חתום על הטופס, וזאת שעה שאין חולק כי התובע אינו יודע עברית ולא ידע מה רשום בו.

    בתצהיר עדותו הראשית טען התובע, כי חבית או שק או כל חפץ אחר פגע בו.

    בקופת החולים נרשם, כי מדובר בנפילה בעבודה – חבלת ראש.

    ד"ר טמיר גפן שהגיש חוות דעת מטעם התובע רשם שכף של דחפור פגעה בתובע.

    ד"ר אופיר, שהגיש חוות דעת מטעם התובע, רשם בחוות דעתו כי גוף גדול כלשהו פגע מאחור בגולגולתו ובידו של התובע ועוד'.

13. אכן שלל גרסאות ואכן עדות יחידה של בעל דין, דא עקא שניתן ללמוד על מה שארע, מדיווח שניתן על ידי הנתבעת 3 לנתבעת 4, העולה כדי הודאת בעל דין, ברורה סדורה, שמבהירה את ההתרחשות במועד התאונה - דווח זה שנחתם על ידי מנהל הפרוייקט מטעם הנתבעת-3, מר תמיר (שם המשפחה לא ברור), הוגש ללא כל התנגדות, תמיר אף לא זומן להעיד מטעם הנתבעת-3 (הדו"ח צורף כנספח 5 למוצגי המוסד לביטוח לאומי) – בדווח זה תוארה התאונה כדלקמן (עד כמה שניתן להבין את הכתב):

    "קיבל מכה בראש מחפץ שנפל עליו מגובה ובעקבות כך נפתח הראש לפועל. הפועל נראה עומד מתחת לפיגום שהיה בשטח. הפועל פונה לבית החולים מאיר ושם קיבל טיפול רפואי (הנ"ל היה במגרש 9 גוש 6439 חלקה 11/1)".

    יצויין, כי מנהל העבודה מטעם הנתבעת-3, העיד שתמיר עובד כיום בחברה (עמ' 75 לפרוטוקול הדיון מיום 15/1/17, שורה 23) ומשכך לא הייתה כל מניעה להביאו להעיד. לאור גרסה זו, שבאה מטעם הנתבעת-3 אצלה עבד התובע בפועל, ניתן לקבוע כי גרעין גרסת התובע, שנפגע בעת עבודתו אצל הנתבעת-3 מחפץ שנפל ראשו, קיבל חיזוק משמעותי ויש בכך כדי להסיר את כל התהיות והספיקות לגבי מה שאכן ארע.

14. האמור עד כאן מעלה, כי התאונה ארעה שעה שהתובע קיבל מכה בראשו מחפץ שנפל עליו מגובה רב ובעקבות כך נפגע.

    האמור כאן מעלה עוד, כי התובע עבר בשירות הנתבעת-3, עת נפגע בתאונה ונסיון הנתבעת-3 לטעון בסיכומים, כי לא הוכח כלל שעבד בשירותה וכי נלקח על ידי ראש הקבוצה לעבוד בבניין אחר בפרוייקט אחר אינו יכול להצליח, שעה שבעל תפקיד בחברת הנתבעת-3, מדווח לחברת הביטוח של הנתבעת-3, מה ארע והיכן בדיוק עבד העובד, תוך ציון המיקום המדוייק בו ארעה התאונה וברור מתיאור זה שמדובר בעובד שעבד אצל הנתבעת-3 ובשירותה. הנתבעת-3, אינה יכולה להתנער מן הדברים בלא כל הסבר ובלא להעיד את מי שחתום על המסמך.

    לו אכן היה מדובר בפרוייקט של חברה אחרת, כל שהיה מצופה זה שהדבר ידווח לחברת הביטוח שלנתבעת-3 אין כל נגיעה למקום המדויק עליו הצביע מנהל הפרוייקט מטעמה ועוד היה נדרש להוכיח טענה זו בבית המשפט, דבר שלא נעשה.

15. בטרם ימשך הדיון, בשאלה האם הנסיבות שהובררו מעלות קיומה של התרשלות מטעם מי מהמעורבים, יש לדון בטענת התובעים להיפוך נטל הראיה.

     

    היפוך נטל הראיה – האמנם?

16. טוענים התובעים, כי בנסיבות שהובררו יש להורות על היפוך נטל הראיה מכוח הכללים של "הדבר מדבר בעדו", ו"דבר מסוכן", שכן התובע אינו יודע למעשה מהן הנסיבות שהביאו לפגיעה שספג בראשו. הנתבעות לעומת זאת טוענות, כי משמסר התובע גרסאות בנוגע לאופן התרחשות הארוע אין מקום להעביר את הנטל ועליו להוכיח תביעתו.

17. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, בשים לב לנסיבות העניין ולראיות שהובאו, אני מוצאת לקבל את בקשת התובע להחיל את הכלל של בדבר "הדבר מדבר בעדו", באופן שעל הנתבעות הראיה שלא הייתה לגבי המקרה התרשלות שתחובנה עליה.

    מהוראת החוק והפסיקה עולה, כי לצורך הוכחת תחולתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין על הטוען להראות כי: א. אין לו ידיעה על הנסיבות שגרמו לאירוע בעת שהתרחש. ב. הנזק נגרם בשל נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו. ג. האירוע מתיישב יותר עם התרשלות מצד הנתבע מאשר עם האפשרות שנקט זהירות סבירה. ר' ע"א 241/89 ישראליפט (שרותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט (1) 45 (1995) (להלן: "עניין ישראליפט") וע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מב (1) 153 (1988). לטעמי שלושת התנאים מתקיימים במקרה דנן.

18. התנאי הראשון הוא, כאמור, העדר ידיעה על הנסיבות שגרמו לאירוע להתרחש. אמנם כבר קבעתי, כי התאונה התרחשה לאחר שחפץ כלשהו פגע בראשו של התובע, אולם הנסיבות שגרמו לאותו חפץ לפול מגובה ולפגוע בתובע אינן בידיעת התובע ואינן יכולות להיות בידיעת התובע. מדובר בעובד זר, שבא לעבוד ימים מספר לפני התרחשות התאונה בשירות הנתבעות 1 ו-3 וכפי שהעיד בכנות, עשה מה שאמרו לו. התובע כלל לא ראה את החפץ מתקרב שאם לא כן בוודאי היה מגן על עצמו ועוזב את המקום ולאחר הפגיעה שבמסגרתה נשברו לו עצמות הגולגולת, הוא אושפז ולא חזר לעבודה, ומשכך קשה לדרוש ממנו לתחקר מה ארע.

    כפי שטוענות הנתבעות עצמן, היו במקום פועלים נוספים. מי שיכל לברר את הנסיבות הן הנתבעות דווקא ולא התובע אלא שהנתבעות לא עשו כן. מנהל העבודה מטעם הנתבעת-3, העיד כי תפקידו אכן לתחקר מה ארע, אולם מששאל ולא השיבו לו הסתפק בזה ונותר ללא מושג על מה שקרה מתוך הנחה שחברת כוח האדם תטפל בזה (עמ' 82, לפרוטוקול מיום 15/1/17, שורות 29-15).

19. באשר לתנאי השני, לפיו הנזק נגרם מנכס שלנתבעות או למי מהן שליטה מלאה עליו, ניתן לקבוע באופן ברור, כי התובע שובץ לעבודה על ידי חברת כוח האדם אצל הקבלן המבצע מכוח ההסכם בין השתיים, לנתבעות ובמיוחד לנתבעת-3, שליטה מלאה על מקום עבודתו של התובע ועל מה שקורה באתר הבנייה ומשכך מתקיים גם התנאי השני.

20. כפי שיובהר בהרחבה להלן, המקרה עומד גם במבחן השלישי. הווה אומר אירוע הנזק מתיישב יותר עם המסקנה שלא ננקטה זהירות סבירה כדי למנוע נפילת חפצים מגובה על ראשם של פועלים העושים במלאכה מאשר עם המסקנה שננקטה זהירות כזו.

21. הוא הדין לגבי הוראות סעיף 38 לפקודת הנזיקין שעניינו "דבר מסוכן", אשר ניתן לקבוע, כי גם תנאיו מתקיימים בנסיבות הספציפיות של המקרה. סעיף 38 לפקודת הנזיקין קובע –

    "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על-ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על-ידי דבר שנמלט העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה".

22. בעניין ישראליפט קבע בית המשפט לגבי מעלית תקינה, כי לא ניתן לראות בה "דבר מסוכן", בהקשר של השימוש הרגיל בה, שכן במעלית תקינה, קיימים מנגנוני בטיחות שמטרתם להבטיח את המשתמשים בה ולמעשה לפטור אותם מנקיטת אמצעי זהירות בעצמם, משום כך גם מתאפשר השימוש במעלית על ידי מגוון רחב של אנשים, ללא פיקוח מיוחד. אולם, בית המשפט הוסיף וקבע, כי אם המעלית לא הייתה תקינה בשל פגם בייצור או בשל קלקול שאירע לאחר הייצור אזי יש מקום לקביעה, כי מעלית פגומה משום שמנגנוני הביטחון שלה אינם מתפקדים כראוי מהווה דבר מסוכן. הווה אומר, בקטגוריה של דברים מסוכנים נכלל גם חפץ שאין החפצים מסוגו מסוכנים כשלעצמם, אך הוא נעשה מסוכן, לאחר שנתהווה בו פגם שאינו אופייני למוצרים מסוגו והוא מקנה לחפץ את אופיו המסוכן.

    במקרה דנן, חפץ שלא הובררה מהותו עד תום נפל מגובה ופגע בתובע, הנתבעות לא טרחו להבהיר ולהוכיח מהותו של החפץ נסיבות נפילתו ופגיעתו בתובע. נקל לקבוע כי משאותו חפץ, יהא אשר יהא, עזב את יעודו המקורי ונפל מגובה ניתן להגדירו כ"דבר מסוכן".

    באמור עד כאן, לא די. תנאי להחלת החזקה שבסעיף 38 הוא, כי הנתבע ידע או היה חייב לדעת, על הסיכון הטמון בדבר שבהחזקתו. שכן הרציונאל העומד מאחורי העברת נטל השכנוע אל הנתבע, כשמדובר בדבר מסוכן, הוא, כי מעצם היות הדבר מסוכן נובע, שהבעלים, או הממונה על הדבר, צריכים לצפות את הנזק שיכול הדבר לגרום אם יבוא עמו במגע מי שאינו מודע לאופיו המסוכן וחייבים הם להעמיד את המשתמש על הצורך בזהירות המיוחדת הנדרשת בשימוש או בטיפול באותו דבר. משום כך, רק אם יצליח הנתבע להוכיח, כי עמד בחובת הזהירות המוטלת עליו להזהיר מפני הסכנה שבו, יגבר על החזקה כי התרשל. אך אם לא ידע הנתבע על הסיכון שבדבר, ולא היה חייב לדעת עליו, נשמט הבסיס לחזקה בדבר התרשלותו. משכך, על מנת להחיל על נסיבות המקרה את החזקה הנובעת מ"דבר מסוכן" יש להוכיח כי הנתבעות ידעו או חייבות היו לדעת, כי החפץ יכול שיפול ויפגע בראשו של התובע.

    בנסיבות המקרה דנן, כאשר מדובר בחפץ המצוי בגובה באתר בניה באופן שיכול ויפול על העובדים ויפגע בראשם, הרי שהנתבעות היו חייבות לדעת, כי השימוש בו מחייב אבטחה מפני נפילה ולמצער להזהיר את התובע במקום בו עמד מפני נפילת החפץ וזאת בין אם חבש קסדה ובין אם לאו.

23. העולה מן המקובץ, כי בנסיבות העניין, ראוי להחיל את הכללים בדבר העברת נטל הראיה כך שעל הנתבעות, כבעלות השליטה המהותית באתר הבניה ובתנאי עבודתו של התובע, חובת הראיה להוכיח כי לא התרשלו באופן העסקת התובע ובטיפול בחפץ שנפל.

24. משקבעתי כי הנטל עבר אל הנתבעות להוכיח, כי לא התרשלו, אמשיך ואדון בשאלה האם הן עמדו בנטל.

     

    שאלת האחריות - האם הנתבעות עמדו בנטל?

25. לטעמי במכלול הנסיבות שהוכחו, אין מנוס מן המסקנה, כי הנתבעות לא עמדו בנטל להוכיח את העדר התרשלותן. נהפוך הוא. נסיבות המקרה מלמדות על התרשלות משמעותית של הנתבעות, שעה שחפץ כבד נפל על ראשו של עובד ופגע בו באופן קשה. הלכה למעשה, הוכחה התרשלות הנתבעות פוזיטיבית, גם בלא להחיל את החזקות המפורטות לעיל.

    יתירה מזו, נקל לקבוע במקרה זה, כי הנתבעות חטאו גם בהפרת חובות חקוקות כאשר נמנעו מלמלא אחר הוראות פקודת הבטיחות בעבודה והתקנות על פיה בנוגע לבטיחות העובד.

26. ההלכה היא, כי מעביד ומי שאחראי על בטיחות עובד על פי דין (להלן בפרק זה: "מעביד") חב בחובת זהירות מושגית כלפי עובדו. במובן זה, עליו ליצור מקום עבודה בטוח ולהנהיג שיטות עבודת בטוחות וכן לספק חומרים ציוד וכלי עבודה מתאימים ובטוחים. חובה נוספת המוטלת עליו היא החובה לפקח באופן יעיל ורציף אחר נקיטת אמצעי הזהירות הנדרשים על ידי העובדים, להדריך את עובדיו ולהזהירם מפני סיכונים הכרוכים בביצוע העבודה. הכל במטרה לאכוף את נהלי הבטיחות (ע"א 9073/09 אסותא מרכזים רפואיים בע"מ נ' שרף (14/6/11) בפסקה 9 והאסמכתאות שם).

    פקודת הבטיחות בעבודה, תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) תשמ"ח - 1988 (להלן: "תקנות הבטיחות בעבודה"), ותקנות הבטיחות בעבודה (ציוד מגן אישי) תשנ"ז-1997, וכן חקיקה נוספת רבה, מתייחסים לאמצעי הבטיחות בהם על המעביד לנקוט; תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכה לעובדים) תשנ"ט–1999 מבטאות את החובה למסור לעובד מידע עדכני בדבר הסיכונים הקיימים בתחנת העבודה ולהדריכו בדבר מניעת סיכונים והגנה מפניהם, התקנות מטילות חובה על מנהל העבודה/מבצע לפקח, כי העובד אכן ממלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו וקובעות תנאים לביצוע עבודה עבודות באתר בניה.

    החובה היא חובה כללית וגורפת לנקוט כל האמצעים הסבירים כדי לוודא שהעובדים יוכלו לבצע את עבודתם בתנאי בטיחות אופטימליים. המעביד אינו יוצא ידי חובתו אך מעצם אספקת האמצעים המגנים והעברת ההדרכה. עליו לפקח גם באופן יעיל על בצוע ומלוי כראוי של כל ההנחיות (ראו ע"א 663/88 שיריזיאן יהודה נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225; ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2) 209; ע"א 5425/97 עיריית קרית מוצקין נ' דביר, פ"ד נג(3) 172; ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3) 345; ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו, פ"ד לו(2) 592).

    בהתאם לפסיקה, המעביד חייב להנחיל לעובדים נהלי עבודה ברורים לבטיחות וגהות. הוא אינו רשאי להניח, כי העובדים ינקטו מיוזמתם אמצעים למניעת תאונות: "מעביד חייב לצפות גם מעשה רשלני של העובד, אפילו כשהוא בא בניגוד לחובות מפורשות ואף כשהעובד מודע לסכנה שבמעשהו" (ע"א 688/79 יזבק נ' קובטי, פ"ד לו(1) 785). המעביד חייב להגן על העובד גם מפני רשלנותו הוא וגם מפני טעויותיו (ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415). המעביד נדרש להביא בחשבון שהעובד עשוי להתרשל ולשגות ולכן עליו ליצור סביבת עבודה שתגן עליו ותקשה את התרשלותו.

    עם זאת, כמובן, לעיתים נותרות סכנות שאין אפשרות לסלקן, הנובעות מאופי העבודה כשלעצמה. קיימים גם סיכונים רגילים שיש להכיר בהם ולחיות איתם בחיי היום יום, אשר המעביד אינו נושא באחריות להם, שכן הוא אינו מבטח את העובד כנגד כל סיכון בעבודה וכנגד כל תאונה העלולה לקרות (ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72). ההוראות הקבועות בחקיקה מהוות אמצעי עזר לבירור האמצעים שעל מעביד לנקוט כדי לצור עבור עובדיו הגנה סבירה מפני תאונות, אם כי לעיתים יידרש המעביד לנקוט סטנדרט זהירות גבוה אף יותר.

    הנה כי כן, בהתאם לדין, קשה לחלוק כי לנתבעות, כמעבידת התובע והקבלן הראשי באתר הבניה, עשויה לקום חובת זהירות מושגית ואף קונקרטית כלפי התובע אשר עבד באתר בניה, כדי למנוע סיכון של פגיעה בגופו כמי שביצע עבודה באתר הבניה. המחלוקת יכולה להיות בדבר סבירות אמצעי הזהירות שננקטו. ההלכה הפסוקה בעניין זה מחמירה ומדקדקת מאד עם המעביד והגורם האחראי. בהתאם לחקיקה הרלוונטית, חובות הזהירות המוטלות עליהם הן חובות מוגברות. על המעביד והגורם האחראי בהתאם לחוק להנהיג שיטת עבודה בטוחה, הדרכה בדבר שיטת העבודה, הסיכונים הטמונים בה וכללי הזהירות הנדרשים וחובות וידוא ופיקוח. על המעביד והגורם האחראי לנקוט צעדים סבירים כדי למנוע מהעובד סכנות מיותרות ולהזהירו מפני סכנות קיימות, גם אם מדובר בסכנות שאינן בלתי רגילות או יוצאות דופן במקום העבודה.

    הכללים וההלכות המפורטים לעיל – ידועים, אולם הנתבעות לא הוכיחו דבר וחצי דבר בנוגע לאמצעים שננקטו על מנת להגן על העובדים באתר הבניה, הנתבעת 1 היתה בדעה שאין זה כלל תפקידה, אלא די בכך שהציבה את התובע לעבודה בחברת בניה מוכרת וידועה, ומנהל העבודה, של הנתבעת-3, הפגין חוסר אכפתיות ואדישות לשלום העובדים, כאשר נשאל מי משגיח על העובדים ככל שעובד מחליט לעבוד ללא קסדה השיב : "אף אחד. הוא חתום על טופס שהוא אמור להיות עם קסדה אי אפשר לעקוב אחרי כל אחד" (פרוטוקול מיום 15 בינואר 2017, עמ' 74 שורה 29) ובהמשך כאשר נאמר לו שאם תמיר ידע על הנסיבות התאונה גם הוא היה יכול לדעת, השיב: "אני לא טיפלתי בזה ולא אמור לטפל בזה, אני לא טיפלתי בנושא הזה. זה כנראה לא חשוב לי. אם מישהו מטפל בזה אז אני לא" (שם, עמ' 83 שורות 2-1).

    יתירה מזו שאלת הקסדה כלל אינה במוקד העניין, לטובת הנתבעות אניח שהתובע היה עם קסדה כפי שהצהיר מלכתחילה, מה שמהווה את מוקד העניין הוא חפץ שנפל מלמעלה ופגע בתובע, לעניין זה לא נתנו הנתבעות כל הסבר, מה ארע ומה עשו כדי למנוע נפילת חפץ (השוו: (ת"א) 53366/06 תא (ת"א) 53366-06 ג'באלי עבד אלרחים נ' א.ח.י. החופרים בע"מ (2/9/12)).

    אוסיף עוד, כי כשגרת עבודה, ראוי ואף הכרחי, כי לאחר כל תאונה יערך תחקיר בחברה שיתועד בכתב, לרבות ציון שם העדים שנכחו ותוכן עדותם, דבר שהיה מכריח את כל הגורמים הרלוונטיים לשים לב לעובדות ולתעד את המצב העובדתי מיד לאחר האירוע ומאפשר לקבל מידע מהימן יותר ונגיש על מה שארע (כדוגמת דו"חות שנעשים כשגרה לאחר תאונות עבודה במוסדות גדולים, תאונות בבתי ספר ובבתי מלון).

    המסמך היחיד שהוצג במקרה דנן לאחר התאונה, הוא הדיווח של חברת כוח האדם למשרד העבודה, דיווח שאינו מדוייק בלשון המעטה, שכן שם נטען שמדובר בנפילה מגובה. המצב בו לחברות המעסיקות את הפועל כלל לא אכפת מה ארע ומה ניתן לתקן, הוא בלתי נסבל ויש בו משום זילות בחיי אדם ושלמות גופו, ומכל מקום שעה שהן לא טורחות לברר, אין להן אלא להלין אלא על עצמן.

    יצויין, כי על פי תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (ממונים על הבטיחות), התשנ"ו-1996, סעיף 10 תפקידו של ממונה בטיחות באתר הוא בין היתר: "לברר סיבותיהן ונסיבותיהן של תאונות עבודה ומחלות מקצוע במגמה להפיק לקחים, לערוך בכתב ממצאים ומסקנות הבירורים ולהציע למעביד צעדים מתאימים למניעת הישנות התאונות; לוודא הדרכת העובדים באשר לנסיבות התאונות ומחלות מקצוע והלקחים שהופקו;" מנהל העבודה במקרה דנן, לא ידע לומר מי הוא ממונה הבטיחות באתר, לא ידע כלל האם התקנות חלות – טען שלא נכנסו לתוקף, בעוד מדובר בתקנות משנת 1996, הסביר שהוא ראה את עצמו כאחראי על הבטיחות אולם הסתפק רק בהעברת הדרכות ולהשגיח על קיום ההוראות ואולם לא הבהיר כיצד בוצעה השגחה זו לדבריו ההשגחה היא "עד כמה שאני יכול ואני נמצא שם, אני משגיח. התפקיד שלי לתת הדרכות לעובדים ולהיות עם קסדה ונעליים מתאימים" (פרוטוקול דיון מיום 15/1/17, עמ' 79 שורות 29-30), כאשר לשאלה האם היה באתר ממונה בטיחות חיצוני השיב "באתר הזה זה היה מישהו משבירו. ב- 2010 לא בטוח שהיה קיים חוק כזה שמחייב ממונה בטיחות באתר. אני הייתי מנהל העבודה ומנהל הבטיחות" (פרוטוקול הדיון מיום 15/1/2017, עמ' 83 שורות 9-8).

    מדובר איפוא באתר שנוהל באופן רשלני, תוך אדישות מצד מנהל העבודה לשלומם של העובדים, בורות של אותו מנהל לעניין החקיקה הקיימת ומכאן גם ככל הנראה זלזול בנהלי בטיחות ושלום העובדים. בנסיבות שהוכחו, אין אלא להסיק כי התאונה התרחשה באופן ישיר כתוצאה מנהלי הבטיחות הרופפים באתר והעדר השגחה על קיומם.

27. בשים לב לאמור עד כאן, ראוי לבחון את אחריותם של כל אחת מן הנתבעות לתאונה.

    אחריות הנתבעת 3 – הקבלן המבצע

28. כפי שנקבע, הנתבעת-3, הייתה במועד התאונה הקבלן המבצע של עבודות הבניה, ומתוקף תפקידה הייתה אחראית על שיטות העבודה ועל בטיחות העובדים באתר בתאריכים הרלוונטיים לתביעה. אף שפורמלית הנתבעת-3, לא הייתה מעבידתו של התובע, הרי שהיא זו שהעסיקה את התובע בפועל, נתנה לו הוראות, הייתה חייבת לדאוג לסביבת עבודה בטוחה, לכך שלא יפלו חפצים מגובה ויפגעו בעובדים לשיטות עבודה נאותות, לספק חומרים, ציוד וכלי עבודה מתאימים ובטוחים, להדריך את התובע ולהזהירו מפני הסיכונים הכרוכים בביצוע עבודתו, כמו גם לפקח על אמצעי זהירות הנאותים.

    פקודת הבטיחות בעבודה ותקנות הבטיחות שהותקנו מכוחה, תכליתן להבטיח סביבת עבודה מוגנת ובטוחה לעובדים במקום העבודה. האחריות להבטיח את קיומן של הוראות הבטיחות ואת יישומן בשטח על ידי כל הנמצאים באתר מוטלת על "מבצע הבניה". כך קובעות תקנות הבטיחות כי על מבצע הבניה למנות מנהל עבודה שכל עבודת בניה "תתבצע בהנהלתו הישירה והמתמדת" (תקנה 2(א) בתקנות הבטיחות), ומנהל העבודה יהיה "חייב למלא אחר הוראות תקנות אלה ולנקוט צעדים מתאימים כדי להבטיח שכל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו" (תקנה 5(א)). 

    מנהל העבודה הועסק על ידי הנתבעת-3 והעבודה באתר אמורה הייתה להתבצע בהשגחתו הישירה והמתמדת. העובדה שנפל חפץ מגובה, דבר שלא אמור לקרות ופגע בתובע נמצאת באחריותה הישירה של הנתבעת-3.

    מנהל העבודה טען בעדותו, כי העבודה בוצעה לאחר שעות העבודה שעה שהוא כבר עזב את המקום. שעה שקבעתי, כי התאונה התרחשה בעת שהתובע עבד בשירותה של הנתבעת-3, כפי שעולה מהודאת בעל דין של הנתבעת-3, למול חברת הביטוח שלה, הרי שמנהל העבודה לא היה אמור לעזוב את המקום כל עוד העבודה מתנהלת וככל שעזב את המקום היה עליו לוודא כי המשך העבודה יבוצע באופן בטוח שלא מסכן את העובדים.

29. מכל הנימוקים שפורטו עד כאן, עולה, כי הנתבעת-3 הפרה את חובת הזהירות הקונקרטית כלפי התובע בכך שלא דאגה לשמירת נהלי הבטיחות באתר כך שחפצים לא יפלו מגובה ויפגעו בעובדים וקיימת לה אחריות לתאונה.

     

    אחריות חברת כוח האדם

30. התובע-1, טען לאחריות ביחד ולחוד של המעביד והקבלן המבצע, התובע-2, המוסד לביטוח לאומי, שאינו יכול להגיש תביעת שיבוב נגד המעביד, טען בסיכומיו שאין להטיל כל אחריות על המעביד שתפקידה באתר טכני בלבד. חברת כוח האדם טענה, כי חלקן היה בהשמת התובע כעובד באתר הבניה, בחברת בניה מוכרת, אשר במסגרת החוזה התחייבה לשמור על הוראות הבטיחות ואין להטיל עליהן כל אחריות. הנתבעות 3-4 טענו שיש להטיל על חברת כוח האדם אחריות מירבית בשים לב שראש הקבוצה, היה עובד מטעמן והוא זה שנתן הוראות למנוח.

31. בפסיקה נקבע, כי חברת כוח אדם המגייסת עובד לשורותיה ומבצעת לאחר מכן השמה שלו לעבודה אצל מזמין, חברת אחרת, אינה יכולה להשתחרר מחובות המוטלות על מעביד כלפי עובדו. נפסק, כי על חברת כוח אדם לוודא, שסביבת העבודה אצל המזמין היא בטוחה, וכי המזמין מקיים אחר נהלי וכללי בטיחות נאותים. היקפה של חובת הזהירות יכול שישתנה בהתאם לנסיבות, כך, אם יש לחברת כוח אדם בלעדיות באספקת עובדים למזמין עליה להקפיד הקפדה יתרה – לוודא ולפקח בעצמה – כי המזמין שומר על הוראות הבטיחות בעבודה. עוד נפסק, כי חברת כוח אדם השולחת עובד שאינו מיומן ואינו מתאים לתפקיד אליו יועד מפרה את חובת הזהירות שלה הן כלפי העובד הן כלפי המזמין (ע"א (חי') 2898/04 אריה שרותי כח אדם בע"מ נ' צמנטכל הנדסה ויזום הצפון בע"מ (2005) שאושר בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 12/06 צמנטכל הנדסה וייזום צפון בע"מ נ' אריה שרותי כוח אדם בע"מ (2007)) וראו לאחרונה גם תא (י-ם) 30917-07-10 ל. כ. נ נ' בית מדרש גבוה לתורה "עטרת ישראל" (3/8/17) והפסיקה הרבה המצוטטת שם).

32. בענייננו, העיד מטעם חברת כוח האדם, בעליה של החברה בתקופה הרלוונטית. בתצהירו טען העד, כי חברת כוח האדם הייתה אחראית בעיקר על תשלום שכרו של התובע, ביצוע ביטוח רפואי אספקת נעליים, בגדים ומקום מגורים לפועלים. בהתאם לתצהיר, ההתקשרות עם הנתבעת-3, נעשתה לאחר הכרות רבת שנים עמה כחברה קבלנית רצינית ומשמעותית בתחום הבניה, חברה המנהלת את האתר על פי הוראות החוק בסיוע קבלנים מתאימים, ממנה קיבל גם התובע את כל הנחיות הבטיחות. לטענת העד, משהוצב התובע באתר מסודר בו היה מנהל עבודה מוסמך אין לצפות שחברת כוח האדם תבדוק את הוראות העבודה שניתנות לעובדים. המצהיר הוסיף עוד, כי התובע ציין שעבד על פי הוראות של אחד בשם חוואן, אולם חברת כוח האדם לא העסיקה עובד כזה. לדבריו, אכן חברת כוח האדם מעסיקה בכל אתר ראש צוות אולם תפקידו מצטמצם בכך שעליו לדאוג לאינטראקציה בין העובדים לקבלן בכל הקשור למנהלות. במקרה דנן העובדים לנו באתר עצמו ואותו מנהל עבודה בשם סי, שהועסק מטעם חברת כוח האדם, דאג לכך שלכולם יהיו תנאי מגורים כנדרש. סי עזב את הארץ ולא ניתן לזמנו בכל מקרה לא שימש כמתורגמן של הקבלן או של מנהל העבודה.

33. בעדותו חזר בעליה של חברת כוח האדם על הדברים וטען שתפקידו של ראש הקבוצה הוא מתורגמן בלבד, זו תמצית עבודתו לתרגם לפועלים מה שמנהל העבודה אומר. וכאשר נשאל לגבי תנאי העבודה של העובדים השיב: "אני לא מפקח משרד העבודה, לא בודק תקנים ולא מבין בזה. אני מספק עובדים ואני רואה את ההתייחסות לעובדים, את אביזרי הבטיחות ואת הטיפול בהם, אז אני רגוע" (עמ' 56 לפרוטוקול שורות 16-15).

34. לעומת זאת, העד מטעם הנתבעות 3-4, מנהל העבודה באתר, טען כי מטעם חברת כוח האדם, היה ראש קבוצה שהיה נוכח כל העת באתר והיה אחראי על העובדים של חברת כוח האדם, כמו כן לדבריו מי שהודיע לו על התאונה היה אותו ראש הקבוצה.

    בעדותו נקב מנהל העבודה בשם של לין כמי שהיה ראש הקבוצה והוא זה גם שהודיע לו על התרחשות תאונת העבודה, לדבריו למחרת הודיע למשרד שלהם שהייתה תאונה.

35. בהסכם בין שתי החברות נקבע, כי באחריות הנתבעת-3 ליידע את העובדים בכל נוהלי הבטיחות והגהות הנהוגים באתרי הבניה בישראל והתואמים את חוקי העבודה והנחיות משרד העבודה בנדון ולהדריך את העובדים בהוראות בטיחות, כן הוסכם בין הצדדים כי האחריות על הבטיחות והגהות באתרים חלה על הנתבעת-3, ונציגיה.

36. בעדותו של התובע מסר התובע שעבד במקום רק 7 ימים קודם לתאונה והיה במקום מנהל עבודה וראש קבוצה סיני שם משפחתו חוואן ואינו יודע את שמו הפרטי, חוואן היה אחראי עליו, אמר לו ביום העבודה ללכת למלא טיט בשקים ונפל עליו שק בעת העבודה.

37. זהותם המלאה של "סי", "לין" או "חוואן" לא הובררה, הם כמובן לא זומנו להעיד על ידי מי מן הצדדים, ולא הובאה עדות אובייקטיבית כלשהי שתבהיר את מעמדם ותפקידם או את מעמדו ותפקידו של ראש הקבוצה. ברי, כי מבחינת התובע, ראש הקבוצה הסיני שהוא המקשר בינו לבין מנהל העבודה, היה אחראי עליו והורה לו לעשות. התובע העיד שהיה רק ראש קבוצה אחד, שהוא הכיר בשם "חוואן", ולא סיפר על אדם נוסף בשם "לי" – לא מופרך לסבור ש"חוואן", "סי" ו"לי" חד הם, פשוט כל אחד קורא להם בשם אחר, כך במיוחד כאשר מנהל העבודה העיד, כי כאשר מגיע פועל לאתר הוא נותן לו שם וקורא לו בשם זה.

    מכאן שלראש הקבוצה ומכאן גם לחברת כוח האדם כשולחתו, אחריות מסויימת לעניין בטיחות העובד, בין היתר אחראית חברת כוח האדם לספק ראש קבוצה מיומן, אחראי, דובר עברית, כזה שמסוגל לקבל הוראות ולהעביר לעובדים, כזה שמסוגל לעבוד תחת מנהל העבודה להבין הוראות ולשמור על בטיחות העובדים ולעמוד בקשר ישיר עם חברת כוח האדם ככל שנפל פגם בהתנהלות. ככל שראשי הקבוצה אינם מסוגלים לעמוד במטלה, צריך להיות גורם אחר שיהא מפקח ומסוגל לעשות זאת.

    מכל מקום, בהתאם לעדות מנכ"ל חברת כוח האדם, אמור היה להיות במקום ראש קבוצה, שמבחינתו הוא רק מתרגם ואולם הלכה למעשה הוא הקשר בין התובע לבין כל היתר שאינם דוברי השפה הסינית. עוד בהתאם לעדות זו, החברה הסתפקה בחוזה הכתוב, לפיו שמירת כללי הבטיחות מוטלת על הקבלן, ולא ראתה עוד כל צורך להתערב או לנקוט עמדה כלשהי בנושא. בכך לא עשתה החברה די. אין באמור, כדי לקבוע שחברת כוח האדם אמורה להציב מפקח ליד כל עובד אלא שעליה לנקוט פעולות בסיסיות על מנת להבטיח את שלום העובדים ולוודא שהוראות הבטיחות נשמרות, בין באמצעות איש קשר באתר ובין בדרכים אחרות, כגון ביקור באתר, שיחה עם העובדים ובדיקת תנאי עבודתם.

38. בבואי לקבוע את קשת החובות החלות על חברת כוח האדם, במקרה דנן, יש לזכור, כי מדובר בקבוצה חלשה של עובדים, המגיעים לארץ זרה, אינם יודעים את השפה, אין להם כתובת למי לפנות והם חוששים חשש מהותי וכבד למקום עבודתם, שהרי בהגיעם ארצה הם מתחייבים התחייבות כספית לא מבוטלת אותה עליהם להחזיר. בנסיבות אלה, תפקידו של המעביד "הפורמלי", חברת כוח האדם, הוא לוודא שזכויותיהם ובוודאי כללי הבטיחות בנוגע לאותם עובדים נשמרים.

    במקרה דנן, כפי שקבעתי הייתה התרשלות מהותית באתר הבניה, כאשר לא רק ביום הארוע עבד התובע במקום בו נשקפה לו סכנה, אלא מעדותו של מנהל העבודה עלתה גישה אדישה לגבי בטיחותם של העובדים. הן חברת כוח האדם והן הקבלן כשלו בכך שלא ביררו את נסיבות התאונה לאחר התרחשותה והפיקו את הלקחים. אכן מדובר באירוע נקודתי וחברת כוח האדם אינה יכולה להיות בכל רגע ורגע באתר ואולם שעה שלא הוברר האם החברה עמדה בחובותיה הכלליות להבטיח מקום עבודה בטיחותי, לא יכולה להישמע הטענה מדובר במקרה נקודתי. הבטחת מקום עבודה בטיחותי, אינה רק באמצעות הרשום בחוזה אלא בדיקה בפועל שבטחונם של העובדים נשמר.

    השוו בעניין זה פסק הדין בת"א 6008-09-11 קסינגפינג ואח' נ' איתן אמי - עובדים זרים לבניין בע"מ ואח' (26/7/15), שם פטר בית המשפט את חברת כוח האדם מאחריות, שעה שהובאו ראיות כי מטעם חברת כוח האדם, היה, כנוהל קבוע, איש שטח ישראלי ששימש כמתווך בין העובד לבין הקבלן והוא זה שגם ביצע את בדיקת תנאי העבודה באתר ואת בדיקת סביבת העבודה. כמו כן גם שם עוגנו חובות הקבלן לשמור על בטיחות העובדים ועל הוראות החוק בחוזה בין חברת כוח האדם לבין הקבלן. בנסיבות אלה בא בית המשפט למסקנה, כי לא קמה אחריות לחברת כוח האדם בקובעו:

    "הנה כי כן, חברת כ"א שלחה לקבלן עובד מיומן, בדקה כי מדובר במזמין השומר על הוראות הבטיחות בעבודה ואף עיגנה את חובותיו בחוזה מולו. במקום גם נכח איש שטח מטעמה אשר בדק את סביבת העבודה, ושימש במתווך בין העובד לקבלן. במקרה הצורך אף נעזר בעובד סיני לצורך תרגום. דברים אלו זכו במידת מה לחיזוק גם מצדו של העד מטעם הקבלן, מנהל פרויקט הבנייה, מר עדי ברייר (להלן: "מר ברייר") (עמ' 25 שו' 25-32). אם אוסיף על האמור כי התובע חזר בו בסיכומיו מטענותיו כלפי חברת כ"א - המסקנה היא כי זו אינה אחראית לאירוע או לנזקים שנגרמו לתובע כתוצאה ממנו".

    לא כך הוא בענייננו. למעט אזכור עניין זה בחוזה בין החברות, חברת כוח האדם, לא ראתה כחלק מתפקידה, בחינה מינימלית של תנאי הבטיחות באתר ובקיום תנאי עבודה סבירים, בכך הפרה חברת כוח האדם את חובת הזהירות כלפי התובע. לו הייתה ממלאת חברת כוח האדם את חובותיה, יכול והייתה הקפדה יתירה על שמירת כללי הבטיחות בכך שהתובע לא היה עובד במקום שמסכן את בטיחותו, דבר שאולי היה בו כדי למנוע את התאונה.

39. כזכור, הנתבעות טענו כי התאונה התרחשה דווקא משום רשלנותו של התובע עצמו, משכך, בשלב הבא יש לדון בסוגיית אשמו התורם של התובע.

    אשם תורם לתובע – האמנם?

40. הנתבעות טוענות כי יש לייחס לתובע אשם תורם משמעותי בגין הארוע, ככל שלא חבש קסדה, מה גם שהתובע בהתאם לעדותו לא שם לב לסביבה בה עבד.

41. בבחינת השאלה האם קיים לנפגע אשם תורם, מקובלים שני מבחנים - האדם הסביר, לאמור, האם האדם הסביר היה נזהר יותר מהתובע, ומבחן מידת האשמה, כלומר, בחינת האשמה המוסרית ומשקל המעשים והמחדלים של כל צד (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113).

    בתאונות עבודה מקובל לאמץ את המבחן השני, נוכח אי השוויון ביחסי הכוחות בין העובד והמעביד. בידי המעביד אמצעי השליטה והייצור וביכולתו לנקוט צעדים מפני רשלנותו של העובד (ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593). מטעם זה מקובל להקל עם העובד, בנוגע לייחוס רשלנות למעשיו והפסיקה אימצה גישה מקלה ביחס להתנהגותו של עובד אשר נפגע -

    "...נטיית הפסיקה היא להקל עם עובד בייחוס רשלנות להתנהגותו. יסודה של נטייה זו היא בעובדה שעל המעביד, אשר לו השליטה באמצעי הייצור, לדאוג לקיומם של תנאי עבודה ושל שיטות עבודה נאותים, תוך נקיטת אמצעי הדרכה ופיקוח שיהיה בהם, ככל האפשר, למנוע נזק מעובדיו, גם כשאלה עלולים במהלך העבודה לחטוא בהתרשלות" [ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593, 598 (1991); ע"א 5435/07 אבו ליל נ' נ.א.ע מהנדסים בע"מ (2009), פיסקה [י]; ע"א 4446/06 וולטון נ' המרכז הבהאי העולמי-חיפה (2009) פיסקה 7).

    אשם תורם ייזקף לחובתו של העובד, במקרים בהם אשמו של העובד כגורם לתאונה בולט לעין.

    טעם נוסף שלא להחמיר עם העובד מוסבר בכך, ש"בלהט העבודה עלול עובד להיכשל באי מתן תשומת לב מלאה לכל הסכנות מסביב. לא אחת עובדים נחפזים ומבצעים קיצורי דרך, על מנת להספיק ולהשלים את עבודתם במהירות, בין אם לפי דרישת המעביד ובין אם מיוזמתם. מטרתם היא טובת המעביד והעבודה, מבלי להידרש יתר על המידה לבטחונם האישי. דוקא אצל עובד טוב ומסור קיים הרצון לעשות מלאכתו היטב ולהשביע את רצון המעביד, הכל – תוך נטילת סיכונים על עצמו, מבלי לשקלם ביישוב הדעת" (ת.א (י-ם) 1519/96 פנחס בן ישי נ' אבי לוי (19/2/01)). עם זאת, אם בנסיבות העניין מתגלה רשלנות ברורה, יהיה נכון להטיל על העובד אשם תורם.

    בעניין זה יש משמעות גם לשאלת הפרת חובות הקבועות בחוק על ידי המעביד. אם נמצא, כי המעביד הפר חובות המוטלות עליו בנושא בטיחות עובדיו, מידת האשם העצמי פוחתת (ע"א 453/72 ג'רבי נ' רשות הגנים הלאומיים, פ"ד כח(1) 197). עוד נפסק, כי גם אם מדובר בעובד ותיק ואחראי, אין בכך כדי לפרוק את חובת הזהירות מהמעביד: "גם עובדים ותיקים ומיומנים חשופים לפגיעות...יש להביא בחשבון שעובד ותיק, אשר בצע את אותה העבודה פעמים רבות, עלול ללקות בשגרה קלוקלת ועתירת סיכונים" (ת.א. (י-ם) 1519/96 הנ"ל).

    במקרה דנן הנסיבות בגדרן הופל חפץ כבד על ראשו של התובע לא הובררו, גם אם אניח שהתובע התרשל בכך שלא חבש קסדה לראשו (אף שכאמור נוכח תצהירו במסגרת הבקשה למינוי מומחים הנחתי לטובת הנתבעות כי היה עם קסדה), הרי שיש להמשיך ולקבל את הגרסה שלא סופקה לו קסדה כזו ושראש הקבוצה שלקח אותו מעבודה בתוך מבנה לעבודה מחוץ למבנה לא דרש ממנו לחבוש קסדה ולא הנגיש עבורו קסדה. יצויין, כי הנתבעות לא הציגו ראיה שהתובע קיבל איזה שהן הוראות בטיחות או ציוד. אכן התובע עבד רק מספר ימים באתר ואולם נהוג להחתים את העובדים על קבלת ציוד לרבות קסדה. יתירה מזו גם אם אניח כי התובע בלהט העבודה, בסוף היום, פעל לפי הוראות ראש הקבוצה והלך לעבודה בעבודה נקודתית מבלי לדאוג לבטיחותו שלו ומבלי לבחון את סביבת העבודה, ממצים הדברים שנאמרו לעניין זה, בע"א 7/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים בע"מ, פ"ד יט(3) 205, 212-211 (1965): -

    "עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זו ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאילו עשה הכל כדי להישמר לנפשו היתה הסכנה חדלה להיות סכנה. בודאי עליו להיזהר בעבודתו. אבל יש להכיר בכך שדווקא אצל העובד הטוב קיים רצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סיכוני גוף. ועוד הכירו בתי המשפט בכך שכרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באווירה השקטה של אולם המשפטים"

    בענייננו, איני סבורה, כי הנתבעות עמדו בנטל להוכיח, כי יש לזקוף לחובת התובע אשם תורם.

    התובע היה עובד זר בישראל, לא הבין ולא דיבר כלל עברית ואף לא יכול היה לתקשר ישירות עם מנהל העבודה של הקבלן שהיה האחראי במקום. התובע פעל במסגרת תנאי העבודה שקבע המעביד והקבלן הראשי באתר. הוא לא היה במעמד של מי שמוסמך להעיר הערות למעבידו. מידת האוטונומיה של התובע במסגרת עבודתו הייתה מצומצמת מאד ויתכן שאף חשש למקום עבודתו. יש להניח שהתובע ניסה לבצע עבודתו על הצד הטוב ביותר, כפי שהורו לו הקבלן וראש הקבוצה מבלי להעלות טענות ומענות. התובע פעל במסגרת הסיכון שיצרו הנתבעות ולא יצר סיכון נוסף, אין לו כל אשמה בכך שנפל חפץ על ראשו. איני סבורה, כי מדובר ברשלנות ברורה ובולטת מצד התובע ובהתאם למבחנים שקבעה הפסיקה לא הוכח אשם תורם מצדו.

42. משנקבע כי אין להטיל על התובע אשם תורם יש לדון בחלוקת האחריות בין הנתבעות.

    חלוקת האחריות

43. בשים לב לכל האמור לעיל, לא יכול להיות ספק כי האחריות העיקרית רובצת על הנתבעת-3, שהציבה את התובע לעבודה במקום בו היה חשוף לפגיעה בראשו מחפץ שנפל מגובה וניהלה את האתר באופן לא בטיחותי בגדרו חפצים נופלים מגובה על ראשיהם של הפועלים, וזאת מבלי שטרחה לאחר מכן לחקור את האירוע, לברר את הכשל ולהביא בפני בית המשפט את מכלול נסיבות העניין. לטעמי האחריות המוטלת עליה היא בשיעור 90%.

44. על חברת כוח האדם יש להטיל אחריות בשיעור של 10%, בשים למידת האחריות שלה כלפי עובדיה, כאשר לא הוכחה מצידה עשיה כלשהי לטובת הבטחת בטיחותם של העובדים ובכלל זה ווידוא כי העובדים עובדים באתר בטיחותי ומוגן.

45. משנתנה ההכרעה בעניין האחריות, יש להכריע בשיעור הנזק, על כל הסוגיות והמחלוקות הטמונות בין הצדדים גם בהקשר זה ואולם קודם יש להחליט בדבר שיעור הנכות הרפואית והתפקודית.

    נכותו הרפואית של התובע

46. בהתאם לחוזה עליו חתום התובע עם חברת כוח האדם, קודם להגעתו ארצה, עבר התובע בדיקות רפואיות ולא יכול להיות חולק שהיותו בקו הבריאות היה אחד התנאים להבאתו ארצה.

47. כזכור בתאונה נפגע התובע מחפץ שנפל על החלק האחורי של ראשו. מגן דוד אדום שהגיעו למקום, תעדו כי הגיעו לפצוע במצב קל הסובל מפציעה, חתך בראש וביד. בבדיקת הפצוע נמצא בהכרה מלאה A, נושם, דופק סדיר, לחץ דם 140/90, טופל בחבישה וקיבוע.

48. לאחר התאונה הובהל התובע לבית החולים, שם אובחן בבדיקת CT שבר דחוס של עצמות הגולגולת. באחת הבדיקות נרשם כי החולה בהכרה בספק מעט ישנוני, רושם כי מתמצא, פותח עיניים ספונטנית, מניע 4 גפיים, מבצע הוראות, אישונים שווים ומגיבים לאור.

    התובע אושפז ועבר ניתוח להוצאת חלקים של עצמות הגולגולת השבירים, ללא פגיעה מוחית.

    לאחר שמונה ימי אשפוז שוחרר התובע עם המלצה לחופש מחלה של שבועיים.

    בתאריך 4/10/10 בבדיקת מעקב אצל כירורג התלונן התובע על כאבי ראש וסחרחורת, ללא איבוד הכרה. חופש המחלה הוארך ל- 30 יום.

    בתאריך 19/10/10 בבדיקת מעקב התלונן התובע על כאבי ראש, סחרור וטנטון, הומלץ על הקלות בעבודה והימנעות מעבודה בגובה.

    בתאריך 19/10/10, נבדק התובע אצל נוירולוג, וצויין כי עדיין סובל מכאבי ראש במקום של החבלה וסחרחורות. הממצאים בבדיקה היו תקינים בין היתר צוין, כי התובע מתמצא בזמן ובמקום, משתף פעולה, תחושה שמורה, בדיקה נוירולוגית תקינה. הומלץ על עבודה עם הקלות פחות שעות עבודה לא בגובה.

    בתאריך 13/4/11 ביקר התובע אצל ד"ר מייקל כהן וזה כתב למוסד לביטוח לאומי, כי התובע סובל מכאבי ראש, אינסומניה וחרדות.

    בתאריך 25/6/13, נבדק התובע על ידי ד"ר חגי הררי מנהל מחלקה פסיכיאטרית במרכז הרפואי מאיר, ד"ר הררי התרשם, כי התובע מצוי בדכאון ויתכן גם מרכיבי תגובה בתר חבלתית, בין היתר ציין, כי לא חזר לסין מחשש שהמשפחה תדחה אותו שכן אינו מפרנס, וכי אינו עובד – גר עם חברים ועוזר בנקיון ובבישול עבורם.

49. התובעים הגישו מטעמם חוות דעת בתחומים הבאים: התעסוקתי, הנוירולוגי, הפסיכיאטרי, ואף אוזן גרון וטענו כי לתובע נכות רפואית כוללת משמעותית.

50. ראשונה הוגשה חוות דעת בתחום התעסוקתי, ד"ר טמיר קבע בחוות דעתו נכויות בתחום הנוירולוגיה, אף אוזן גרון, ואורתופדיה. בהחלטה מיום 12/2/17, קבע בית המשפט, כי בכל הנוגע לקביעות החורגות מתחום מומחיותו של ד"ר טמיר, חוות הדעת אינה קבילה, ומשכך ושעה שד"ר טמיר לא התייחס כלל לכושר התעסוקה, אין בחוות הדעת כדי להוסיף להכרעה בנוגע למצבו הרפואי של התובע ולא ניתן להסתמך על הנכויות שנקבעו במסגרתה.

51. בתחום הנוירולוגי, סמכו התובעים על חוות דעתו של ד"ר יוסף זולדן, המומחה ציין בחוות דעתו, כי לפי דיווחו של התובע, לאחר התאונה, ראה שחור בעיניים לכמה שניות, ללא איבוד הכרה. המומחה סקר את המסמכים הרפואיים הנוגעים לתובע וציין, כי התובע טופל בתרופות וצמחים מסין. כן פרט המומחה, כי התובע ניסה לחזור לעבודה ולא הצליח ובזמן בדיקתו אינו עובד וגר עם פועלים מסין איתם עבד קודם. בפני המומחה, התלונן התובע על כאבי ראש, סחרחורת, עצבנות יתר, נדוני שינה עם חלומות לא נעימים, הפרעות בזכרון, מצב רוח ירוד, עייפות יתר.

    המומחה ציין, כי בבדיקה נראה התובע ערני, משתף פעולה בעזרת מתורגמנית, מדוכא, במישוש הגולגולת חוסר עצם באורך של 8 ס"מ וברוחב של 3 ס"מ, עצבי הגולגולת בלי ממצא פתולוגי, כוח גס שמור ב- 4 הגפיים, החזרים הקיימים שווים, אין הפרעות בתחושה, תפקודים צרבלרים תקינים, הליכה רגילה. בסיכום דעתו, ציין המומחה, כי הבדיקה הנוירולוגית תקינה, פרט לחוסר בעצמות של הגולגולת באיזור הניתוח.

    באשר לנכות קבע המומחה, כי מדובר במצב לאחר שבר דחוס בעצמאות הגולגולת עם שקע מעל 10 ס"מ מרובעים – 30% נכות לפי סעיף 36 (2) ד' 1 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז – 1956 (להלן: "תקנות הביטוח הלאומי").

52. בתחום הפסיכיאטרי, סמכו התובעים על חוות דעתו של ד"ר א. אופיר. ד"ר אופיר סקר את מצבו הרפואי של התובע לאחר התאונה ואת המסמכים הרפואיים וציין כי בבדיקתו, התובע הולך שפוף, יושב בראש מורכן ואינו יוצר קשר עין, נראה מנותק, לא מעונין, מגיב באיטיות לשאלות, לא יוזם דיבור. המודע צלול, התמצאות בזמן ברמה של שנה, טועה בחודש, אינו יודע יום. יודע לציין את עיר מגוריו הנוכחית, אינו מבין את סיטואצית הבדיקה. החשיבה איטית, תשובותיו לקוניות ולא תמיד ענייניות. האפקט דיספורי אדיש, אין עדות להפרעות בפרספציה ואולם קיימות הפרעות משמעותיות בתחום הקוגנטיבי, טועה בפעולות חיבור פשוטות של מספרים דו ספרתיים, כותב בשגיאות, מעתיק ציורים באופן לא נכון, זיהוי חפצים תקין. בחוות דעתו, התייחס המומחה לכך שדלות התיעוד הרפאי אינה משקפת העדר תלונות או בעיות אלא בעיקר בעיית שפה, נגישות וביטוח רפואי.

    לטעמו של המומחה, סבל התובע מחבלה משמעותית שבוודאי גרמה לזעזוע מוח, כאשר מן התיעוד ומתלונותיו בעת הבדיקה משתקפת סימפטולוגיה מתפשטת ומחירה. המומחה קבע, כי קיימות הפרעות מתחום הקשב, הפרעות ברמה הקוגנטיבית, כמו תלונות בתחום הרגשי העולים בקנה אחד עם תסמונת שלאחר זעזוע מוח. לפי קביעת המומחה, לו היה מדובר בנבדק ישראלי היה מקום להפנותו לאבחון נוירופסיכולוגי.

    המומחה התרשם, כי ישנם סימנים אובייקטיביים וסובייקטיביים המגבילים באופן מוחלט את ההתאמה הסוציאלית ואת כושר העבודה, ולכן יש לקבוע נכות בשיעור של 20% לפי סעיף 34ג' לתקנות הביטוח הלאומי בגין תסמונת שלאחר זעזוע מוח עם נכות נפשית נלווית.

53. בתחום אף אוזן גרון, הוגשה מטעם התובעים חוות דעתו של פרופ' איתן יניב. המומחה ציין כי מאז האירוע התובע מתלונן על ירידה בכושר השמיעה וטנטון קבוע. המומחה הוסיף, כי הבדיקה הגופנית הדגימה אי יציבות הן בבדיקת הרומברג, והן בהליכת טנדם לעומת זאת בדיקת ENG תקינה, לכן מדובר בפגיעה מוטורית הקשורה לבעיה נוירולוגית ולא לפגיעה במערכת שיווי המשקל. לעומת זאת בדיקת השמיעה מדגימה נזק שמיעתי דו צדדי ניכר, הבדיקה האוטוסקופית תקינה ובהתאם ירידת השמיעה הינה עצבית. המומחה עמד על כך שידוע כי חבלות ראש יכולות לגרום לירידה בשמיעה, סגנון הנזק הוא כפול, הן הזעזוע של האוזן הפנימית הגורם לקרעים בממברנות ולפגיעה בתאי השערה והן פגיעה באספקת הדם בגין הפגיעה בשמיעה העניק המומחה 20% נכות בהתאם לסעיף 72 (1) ב 5 לתקנות הביטוח הלאומי. אשר לטנטון, סבר המומחה נכותו של התובע עומדת על 10% לפי סעיף 72 4 ב' 1 לתקנות המוסד לביטוח לאומי, משכך סך נכותו של התובע בתחום אף אוזן גרון עומדת על 28%.

54. הנתבעות הגישו מטעמן חוות דעת בתחום הנוירולוגיה, הפסיכיאטריה ואף אוזן גרון. וטענו לנכות רפואית ותפקודית זניחה.

55. בתחום הנוירולוגיה, הוגשה מטעם הנתבעות חוות דעתו של ד"ר גדעון פינדלר מומחה בנוירוכירורגיה. המומחה סקר את מצבו הרפואי של התובע לאחר התאונה ואת תוצאות בדיקתו, המומחה ציין, כי בבדיקה נכנס התובע עצמאית לחדר, יוצר מייד קשר עין, מתעניין, מתמצא היטב, אין עצב או דכאון, מבין ועונה ללא היסוס, מדבר בשטף, מוסר פרטים רבים על חייו וחיי משפחתו בסין, זוכר תאריכי לידה של בנו, ושלו, היכן עבד בארץ, מתי הגיע, שיפוט וחשיבה תקינים, זכר ללא בעיה את מספר הפלאפון שלו, מסר שלמד בסין 9 שנים בלבד, עבד בדיג ובניה וסיפר על אירוע התאונה.

    תלונות של התובע בפני המומחה התמקדו ברעש באוזניים, צפצופים, אך לא כל הזמן, סחרחורת, אי יציבות בהליכה במיוחד בבוקר, פגיעה בזכרון, כאב בעורף ובגב העליון, לא ישן טוב, מתעורר בלילה, לא יודע מדוע.

    בבדיקתו מצא המומחה חסר עצם בגולגולת באמצע האזור האחורי העליון, במימדים של 6X3 ס"מ. האזור שקוע, לא רגיש ומכוסה לחלוטין בשיער. עצבים תקינים, ראיה טובה למרחק, אין הפרעת מיקוד, שמע היטב בבדיקה, כוח גס תקין, תחושה והחזרים תקינים, הליכה יציבה, מבחן רומברג תקין, מבחן אצבע תקין. המומחה לא התרשם מליקוי בשיפוט, במציאות או מליקוי קוגנטיבי.

    בסיכום דעתו ציין המומחה, כי בדיקתו הנוירולוגית של התובע תקינה לחלוטין. אין עצב או דיכאון או סימני חרדה. המומחה הוסיף, שאינו מסכים עם הקביעה של הפסיכיאטר מטעם התובע בדבר תסמונת שלאחר זעזוע מוח, שכן התסמונת אינה מתאימה לתלונות ולממצאים שמתאר התובע. המומחה מדגיש שהתובע לא איבד את הכרתו, בדיקתו הנוירולוגית הייתה תמיד תקינה לחלוטין, וכך גם בבדיקתו שלו. הממצא הנוירולוגי היחידי אצל התובע הינו חסר בעצם הגולגולת בגודל של 18 סמ"ר המצדיק קביעת נכות בשיעור של 30% נכות. לטענת המומחה, ניתן לתקן את החסר בניתוח פשוט ונטול סיכונים ואז תפחת הנכות במחצית, המומחה הוסיף שהנכות אינה תפקודית ועם קסדת מגן הוא יכול כבר עתה ובוודאי לאחר שינותח לסגירת הפגם בעצם להמשיך בעבודתו גם כעובד בנין.

56. בתחום הפסיכיאטריה הגישו הנתבעות את חוות דעתו של ד"ר חיים שם טוב, בדיקתו ציין המומחה, כי בכניסתו לחדר טען התובע שאינו זוכר דבר, אינו זוכר את תאריך הלידה, את גילו את העובדה שהוא נשוי ואינו יודע איך אשתו. אינו זוכר את בנו, רק אומר שיש לו בן. אינו זוכר כמה שנות לימוד יש לו, נשאל כמה זה 2 + 2 והשיב 3, נשאל כמה רגליים יש לסוס והשיב – 4. לדבריו יש לו 4 אחאים אבל אינו זוכר אם הם אחים או אחיות. אינו עובד. נוטל תרופות צמחיות מסין. אשר לתלונותיו, ציין התובע כי הוא סובל מכאבים באזור הצוואר, הגב, צידי הגוף, אינו יכול לעבוד בגלל הכאבים, אינו ישן טוב, עמוס במחשבות, אין לו אנרגיה, אין לו יכולת להינות, רק אוכל ונשאר בבית. אינו זוכר דבר מהפגיעה. ממעט ליצור קשר עין, דיבור אינו ספונטאני, ראש מורכן, לגבי חלק מן השאלות משתף פעולה, נראה שיתוף פעולה מגמתי. לטעמו של המומחה החלק האחר אינו בעל דפוס מקובל של הפרעות קוגניטיביות.

    המומחה עמד על כך, שחוות הדעת של עמיתו ד"ר אופיר אינה מקובלת עליו, שכן תנאי לאבחון הפרעה לאחר זעזוע מוח חייב להיות פגיעה בהכרה לאחר החבלה, מאחר שלא הייתה פגיעה כזו לא ניתן לקבל את האבחנה.

    המומחה הדגיש, כי בבדיקתו התקבל גבר שעונה באופן שלא מתקבל על הדעת כולל מבחינת פגיעה קוגניטיבית, ממצאי הבדיקה מצביעים על דפוס שאינו מתיישב עם פגיעה קוגניטיבית.

    המומחה הוסיף כי התובע מספק תסמינים כלליים בלבד של מצב רוח ירוד ובהתאם לתפיסתו אינו יכול לחזור לעבודתו, כאשר חוסר היכולת לעבוד פוגע במצב רוחו. המומחה אישר, כי יש קושי להעריך את הממצאים האובייקטיבים בגלל פער התרבויות, אבל דבר אחד ברור לחלוטין, אין לתובע הפרעה שלאחר זעזוע מוח. יותר מכך, לטעמו של המומחה, התובע מדמה הפרעה קוגניטיבית שאינה מתקבלת על הדעת הן מן הממצאים ההדמייתיים והן מסקר בפגיעות קוגניטיביות שערך לו. חלק מן התשובות אינן מתקבלות על הדעת ואחרות מכוונות להטות את ממצאי הבדיקה.

    להערכת המומחה סובל התובע מהפרעת הסתגלות ושיעור נכותו בשל הפרעה זו הינו 10% לפי סעיף 34 (ב) (2) לתקנות המוסד לביטוח לאומי.

57. בתחום אף אוזן גרון, הגישו הנתבעות את חוות דעתו של ד"ר דניאל ציק. המומחה בדק את התובע סקר את מצבו וחיווה דעתו, כי חבלת ראש כגון זו שארעה לתובע בתאונה יכולה לגרום לירידה בשמיעה, אשר מסתיימת זמן קצר לאחר אותה חבלה. משכך, הפער בין בדיקות השמיעה לאחר התאונה בשנת 2011 וזו בשנת 2013, אינו בעל קשר לתאונה. הבדיקה משנת 2011, מצביעה על ירידה בשמיעה בשתי האוזניים, ליקוי כזה מקנה לתובע נכות בשיעור 5% על פי סעיף 72 (1) ב-3 לתקנות המוסד לביטוח לאומי.

    אשר לנושא הטנטון, התלונה הראשונה בנוגע לטנטון נמסרה באוקטובר 2010, מדובר בתלונה מאוחרת אך ניתן לקבלה, בהתחשב במגבלות השפה והעדר נגישות למערכת הרפואה. תיאורו של התובע תואם טנטון לא רצוף ולא תמידי ומשכך אין לקבוע אחוזי נכות בנוגע לטנטון.

58. נוכח הפערים הגדולים בין המומחים בתחום אף אוזן גרון, מונה בתחום זה מומחה מטעם בית המשפט, ד"ר דורון הלפרין. לפני ד"ר הלפרין התלונן התובע בין היתר, על זמזומים בשתי האוזניים, ירידת שמיעה במגמת החמרה, תחושת סחרחורת וחוסר יציבות ללא תחושה של סיבוב במרחב. ד"ר הלפרין, בדק את התובע וחיווה דעתו בנוגע לכל אחת מן התלונות.

    באשר לטנטון – פרט ד"ר הלפרין, כי באופן כללי מחלקים תלונה זו לטנטון סובייקטיבי ואובייקטיבי, בנוגע לתובע קיימת בעיה בנושא הטנטון הסובייקטיבי הן ברמת הערכה והן ברמת הכימות, שכן לא נמצאו מדדים אובייקטיביים חד משמעיים, כאשר העובדה שהטנטון אינו מכוון למקום ספציפי באחת מן האוזניים, כפי שהיה מצפה מטנטון על רקע טראומטי, ובשים לב שעל פי תקנות המוסד לביטוח לאומי יש לקבוע אחוזי נכות רק לטנטון קבוע, אין מקום לפסיקת אחוזי נכות בנוגע לתלונה זו.

    לעניין ירידת השמיעה, המומחה קובע מחמת הספק 5%, וזאת מאחר שלא ידוע על ליקוי שמיעה טרם התאונה. בדומה למומחה הנתבעות מציין המומחה מטעם בית המשפט, כי ירידה בשמיעה בעקבות חבלה אמורה להיות קבועה וככל שקיימת התדרדרות מקורה בסיבה אחרת.

    אשר לפגיעה במערכת שיווי המשקל, קבע המומחה, כי אין הוכחה לפגיעה במערכת כזו, הקליניקה עליה מתלונן התובע אינה מתאימה לסחרחורת פריפרית סיבובית והבדיקות הוסטיבולריות אותן עבר על ידי המומחה, כמו גם הבדיקות שבוצעו בעבר לא הדגימו פחת וסטיבולרי.

59. למען שלמות התמונה, יצויין כי במוסד לביטוח לאומי נקבעו לתובע הנכויות הבאות:

    בתחום אף אוזן גרון נכות בשיעור 5% לפי סעיף 72 (1) ב' 3 לתקנות המוסד לביטוח לאומי.

    בתחום הפסיכיאטרי נכות בשיעור 10% לפי סעיף 34 לתקנות המוסד לביטוח לאומי.

    בתחום הנוירולוגי נכות בשיעור 30% לפי סעיף 36 (2) ד 1 בגין חסר בעצמות הגולגולת.

    סה"כ 40.15% אחוזי נכות. ועדת רשות החליטה להפעיל את תקנה 15 במחצית ומשכך סך הנכות שנקבעה במוסד לביטוח לאומי עומדת על שיעור של 61% אחוזי נכות.

60. משנפרסו כל חוות הדעת בעניינו של התובע, יש לגשת למלאכת קביעת הנכות.

    הנכות הרפואית בתחום אף אוזן גרון

61. כזכור בתחום זה העמיד מומחה התובע את הנכות על שיעור של 28%, מומחה הנתבעת על שיעור של 5% והמומחה מטעם בית המשפט על שיעור של 5%, כאשר זו הייתה גם קביעת המוסד לביטוח לאומי.

62. כפי שנפסק לא פעם, חוות דעתו של המומחה הרפואי לא מחייבת את בית המשפט, שהוא הפוסק האחרון בעניין זה. אולם, הכלל הוא, כי בית המשפט לא יסטה ממסקנותיו של המומחה הרפואי אלא בהתקיים נסיבות מיוחדות (ראו ע"א 9598/05 פלוני נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ, פסקה 7 (28.3.2007)). כך ככלל ובפרט בענייננו, שעה שהמומחה לא נחקר בנוגע לחוות דעתו.

    עיינתי בחוות דעת המומחים כולם, בנסיבותיו של התובע, בשים לב לפגיעתו ולתיאור מגבלותיו לאחר התאונה בתחום אף אוזן גרון, חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט מעמיקה הגיונית, מתיישבת עם החומר הרפואי ועם מצבו של התובע. ככל שהתובע רצה לחלוק על חוות הדעת היה עליו לזמן את המומחה לחקירה. בשים לב לקביעות המומחה מטעם בית המשפט, ובהעדר כל ראיה או כל טענה המצדיקה לשנות מקביעתו, איני מוצאת הצדקה לחרוג מקביעת המומחה בנוגע לנכות הרפואית בתחום אף אוזן גרון בגין התאונה.

63. משכך, הנכות הרפואית בתחום זה עומדת על 5% לצמיתות.

    הנכות הרפואית בתחום הנוירולוגיה

64. כזכור שני המומחים מטעם הצדדים מסכימים על נכות רפואית בשיעור של 30% בגין חסר בעצם הגולגולת בגודל לא מבוטל. שני המומחים הסכימו שבעקבות התאונה לא ארעה פגיעה מוחית נוספת ואולם המומחה מטעם הנתבעות סבור שניתן לבצע ניתוח מתקן פשוט לטעמו שיפחית את הנכות לשיעור של 15%, כן חלוקים המומחים אודות המשמעות התפקודית של הנכות.

65. הסוגיה של הפחתת שיעור הנכות ושיעור הפיצוי המגיע לניזוק בשל אפשרות לניתוח אשר ייטיב את מצבו הרפואי, נבחנת בהיבט של החובה להקטנת הנזק. כידוע, ההלכה קובעת כי על הניזוק לנקוט בכל אותם אמצעים שאדם סביר היה נוקט בהם על מנת להקטין את נזקו. בית המשפט העליון עמד לא אחת על אמות המידה לבחינת החובה המוטלת על ניזוק להקטין את נזקו באמצעות ניתוח ובפסק הדין שניתן בע"א 252/86 יצחק גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (4/7/91) סקר כב' השופט ברק (כתוארו אז) את השיקולים השונים שיש לקחת בחשבון עת נבחנת השאלה אם הניזוק מילא אחר הנטל להקטנת נזקו וקבע, כי יש לקחת בחשבון בין היתר, את האמצעים הנדרשים להפחתת הנזק, הצורך בהסכמה של הניזוק לפגיעה בגופו למקרה של ניתוח, מידת הסיכון שבניתוח, מידת הכאב וסבל הכרוכים בו ומידת ההצלחה שניתן לצפות לה.

    ברע"א 1367/14 פלוני נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (20/5/14), קבע בית המשפט, כי ההלכה היא, שאין לחייב ניזוק לעבור ניתוח כאשר אין הוא מסכים לכך, אף אם המהלך הומלץ על ידי מומחה רפואי. אולם, סירוב הניזוק לפנות לפרוצדורה רפואית פולשנית שעשויה להטיב את מצבו יכול להילקח בחשבון בעת קביעת הפיצוי המגיע לו, ככל שיש בכך אי-עמידה בנטל המוטל על הניזוק להפחית את נזקו (ראו גם: ע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם, פסקאות מ"ט-נ"ב (12/3/13), וע"א 9598/05 פלוני נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ (28/3/07)).

    בית המשפט שב וקבע, כי אין לדרוש מהניזוק להסכים לניתוח שטומן בחובו סכנה לחייו או לגופו, רק כדי להקטין את סכומי הפיצויים שבהם יחויב המזיק ומנגד אם הסיכון קטן, הסבל והכאב נמוכים והסיכוי להצלחה רב, הדין מטיל על הניזוק את הנטל להקטין את הנזק בדרך של הסכמה לניתוח. בהתאם להלכה, סירוב בלתי סביר לעבור ניתוח ייחשב הפרת החובה המוטלת על ניזוק להקטין את נזקו, ויקים עילה להקטנת הפיצוי הנפסק בהתאם (ראו לדוגמא פסק הדין בתא (קריות) 2396-01-14 ר.ע. נ' מוחמד עבוד (12/4/17)).

    בענייננו, המסמך הרפואי היחיד בו הומלץ לתובע על הניתוח המוצע הוא בחוות דעת מומחה הנתבעות, העניין לא צויין במסמכי בית החולים, גם לא במסמכי המוסד לביטוח לאומי. מומחה הנתבעות אמנם ציין שמדובר בניתוח פשוט בעל אחוזי הצלחה טובים ואולם לא טרח לפרט את מהלך הניתוח, משכו, תקופת האשפוז הנדרשת, תקופת ההחלמה הצפויה, אחוזי ההצלחה בניתוחים דומים, סוגי הסיכונים הקיימים בניתוח המשמעות שעשויה להיות לו יתממשו חלילה הסיכונים, המעקב הדרוש לאחר הניתוח וכיוצ"ב. יתירה מזו, המלצתו של מומחה הנתבעות באה בלא לבצע כל בדיקת הדמיה עדכנית מבלי שיהא בידו מידע עדכני על המצב בגולגולת של התובע. האמירה של מומחה הנתבעת בחוות דעתו, כי הניתוח "נטול סיכונים", בשים לב שמדובר בניתוח בגולגלת, היא פשטנית וכולננית מדי ודי לעניין זה להדרש לאפשרות של זיהום בעקבות הניתוח ותוצאותיו הפוטנציאליות.

    התובע נשאל לעניין הסכמתו לעבור את הניתוח בעדותו. התובע הגיע למתן העדות כשהוא עצור מספר ימים לא מבוטל, עקב היותו שוהה שלא כדין והשיב שאף שהוא מעוניין בניתוח אינו מעוניין לעבור אותו בארץ, הוא כבר זקן ועייף ורוצה לחזור לארצו.

    הנטל להוכיח, כי התובע יכול להקטין את הנזק מוטל על הנתבעות, בנסיבות המיוחדות שנוצרו בתיק זה הנתבעות לא עמדו בנטל. בנוסף לכל האמור לעיל, אציין כי המומחה מטעם התובע לא זומן לחקירה ולא נדרש להתייחס לאופציה של ניתוח, ואך לא הוברר כלל אם במצב שנוצר בכלל ריאלי לבקש את הוותרות התובע בארץ לצורך הניתוח.

    בשוקלי את מכלול הנסיבות בתיק זה לרבות זרותו של התובע, מצבו הנפשי והעובדה שהוותרותו בארץ מוטלת בספק, וכן נוכח עוצמת סימני השאלה בנוגע לניתוח המוצע, הסיכונים הטמונים בו תקופת ההחלמה הנדרשת, הטיפול והמעקב הנדרש אחריו, באתי לידי מסקנה כי אין לפקוד לחובת התובע את סירובו לעבור את הניתוח המוצע, מה גם שהנתבעות גם לא הוכיחו את היתכנות ביצוע הניתוח בסין ועלויות הניתוח שם.

66. העולה מן המקובץ כי הנכות של התובע בתחום הנוירולוגיה עומדת על 30% נכות לצמיתות, כפי שקבעו המומחים.

    הנכות בתחום הפסיכיאטריה

67. כזכור, בתחום הפסיכיאטריה, נחלקו המומחים בין הצדדים, המומחה מטעם התובע, קבע נכות בשיעור 20% בגין מצב שלאחר זעזוע מוח, ואלו מומחה הנתבעת קבע שלא ארע כלל זעזוע מוח והנכות עומדת על 10% בלבד, בגין הפרעת הסתגלות. יצויין, כי שני המומחים בתחום הנוירולוגיה - שהסוגיה אם אכן ארע זעזוע מוח אם לאו עומדת לכאורה לפתחם - לא קבעו כי התובע סבל מזעזוע מוח לאחר התאונה, והמומחה בתחום הנוירוכירורגיה מטעם הנתבעת אף התייחס מפורשות לחוות דעת המומחה בתחום הפסיכיאטריה מטעם התובע וקבע כי מצבו של התובע אינו מתאים לתסמונת שלאחר זעזוע מוח.

68. כמובן כל אחד מן הצדדים עותר לקבלת חוות הדעת של המומחה מטעמו. בהקשר זה תמוהה גרסת המוסד לביטוח לאומי, כאשר המוסד לביטוח לאומי עצמו קבע נכות בשיעור 10%. לו סברו באי כוחו של המוסד לביטוח לאומי שחלה שגגה בקביעת הוועדות והמצב חמור יותר, הרי שהיה עליהם לפעול על מנת לאפשר לתובע לפנות בבקשה להחמרת הנכות ולתקן את אותה שגגה. הניסיון של המוסד לביטוח לאומי אינו לאחוז את החבל משני קצותיו, לטעון לנכות של 20% ולשלם תגמולים כאילו מדובר ב- 10% נכות, אינו ראוי (אף שאין מניעה לטעון לפגיעה תפקודית גבוהה יותר).

69. הצדדים זימנו את המומחים בתחום הפסיכיאטריה להיחקר על חוות דעתם. המומחה מטעם מתובעים ד"ר אופיר, הסכים בעדותו שבמסמכים הרפואיים, החל בדו"ח מגן דוד אדום וכלה במסמכים בעת האשפוז, לא מתועד כי התובע איבד את ההכרה, למעט מצב של נמנום. המומחה אישר, כי ככל שמדובר היה בנבדק ישראלי, היה מקום לבצע CT חוזר שלא בוצע, MRI, אבחון נוירופסיכולוגי ואולם בנסיבותיו של התובע הבירור שואף לאפס. המומחה השיב, כי הוא עצמו לא ביקש MRI שכן הבין שאת חוות הדעת הוא צריך לתת על סמך החומר הקיים, מה גם שבשים לב לפגיעה שנפגע התובע הנזקים היו צפויים. כך גם לגבי בדיקה נוירופסיכולוגית, שהייתה יכולה להדגים ביתר פירוט ובירור איזה פונקציות נפגעו אצל התובע, גם בהקשר זה, ציין המומחה שהוא נוהג לרשום את חוות הדעת על סמך החומר שמספקים לו ואינו חושב שזה תפקידו להפנות לבדיקות או טסטים נוספים. המומחה הוסיף שככל שהיו נעשים מבחנים נוירופסיכולוגיים, יתכן שהנכות הייתה גבוהה יותר. המומחה אישר, כי ב- CT הראשוני לא נמצאה פגיעה ברקמת המוח ואין לו בדיקה שמראה אחרת ואולם לטעמו של המומחה, התובע עבר זעזוע מוח, שכן כל מי שעבר פגיעה קשה בגולגולת ברור שיהיה זעזוע מוח ולא צריך לכתוב זאת. המומחה הסכים עם בדיקתו של ד"ר זולדן, כי הבדיקה הנוירולוגית תקינה, אולם ציין כי מדובר בבדיקה נוירולוגית גסה, של תנועות, רפלקסים וכד' ולא תפקודי מוח עילאיים. כאשר נשאל מה כושר העבודה של התובע, השיב כי מאחר ולו אין ספק בלקות הקוגניטיבית וגם קיימת בעיה של חרדה שמתבטאת בכך שאינו יכול להגיע למקום העבודה יש לו הגבלה לא של 100% אלא של 20%. כאשר נשאל האם יש לו ממצא אובייקטיבי התומך במסקנותיו השיב כי הציורים והתשובות שנתן התובע הם ממצא אובייקטיבי.

70. מומחה הנתבעות ד"ר שם טוב, עמד על דעתו שלו שלא נגרם זעזוע מוח לתובע, המומחה שב והסביר שזעזוע מוח מלווה תמיד באבדן הכרה, גם אובדן הכרה חולפת, או פרכוסים או פגיעה נוירולוגית, כאשר החומרה הקלה של אובדן הכרה היא מתחת ל- 20 דקות והקשה היא מעל לפרק זמן זה. כאשר יש אובדן הכרה, גם אם הנפגע התעורר עד שהגיע מגן דוד אדום, ימצא הנפגע בדרך כלל במצב של בלבול, אי שקט, לא מזהה, חסר יכולת להסביר את עצמו. במקרה דנן זה לא קרה, מה גם שכאשר שואלים את התובע הוא לא טוען שאיבד את ההכרה.

    המומחה הסביר, כי גם אם אפשרי כי אדם יאבד את ההכרה למספר שניות, אצל התובע לא מסתמן מהלך המחלה הנכון, התלונות של התובע מגיעות חודשים לאחר האירוע. המומחה עמד על כך שאם יש מצב של פגיעה לאחר זעזוע מוח היה צורך לשלוח את התובע לבדיקות נוירופסיכולוגיות, המומחה מטעם התובע לא עשה כן. בהתאם לחוות דעתו שלו, אין תסמונת כזו וגם אין צורך בבדיקות כאלה. המומחה עמד על כך שתשובות התובע אבסורדיות, כאשר טען ש- 2 +2 = 3, לא ידע בן כמה הוא, טעה במספר הילדים, אמר שיש לו 5 אחים ואחיות לא יודע כמה בנים וכמה בנות, לדבריו התובע השיב בצורה לא סבירה לחלוטין, שאינה מתיישבת עם הפגיעה הנטענת ובלשונו: "הממצאים מפוברקים והדיווח מפוברק, אבל אני לוקח בחשבון שיש לו סבל, ולכן הסכמתי לקבוע כפי שקבעתי. אני יכולתי להגיד שהוא מפברק הכל אבל הייתי הוגן" (פרוטוקול מיום 5/6/16, עמ' 45 שורות 17-16). לדברי המומחה, יש לתובע סימנים קלים של הפרעת הסתגלות, הוא מתקשה ליהנות, אין לו אנרגיה, הוא לא יכול לעבוד בישראל ואיבד המון כסף. המומחה הוסיף עוד, כי התובע נפגע מאחור באיזור המוח הקטן, ואם היה מדובר בפגיעה מוחית, ניתן היה לצפות כי תפגע הקואורדינציה, היכולת לתאם בין התנועות, ההליכה, הקשר עין יד – כל הממצאים שד"ר זולדן קבע שהם תקינים.

71. לאחר שעיינתי בחוות הדעת ובחקירות המומחים, אני מוצאת להעדיף את חוות דעת מומחה הנתבעות, לפיה התובע אינו סובל מתסמונת שלאחר זעזוע מוח – קביעה זו מתיישבת עם מצבו הרפואי של התובע לאחר התאונה, כאשר נמצא על ידי מגן דוד אדום בהכרה מלאה ובשום שלב לא תועד אובדן הכרה למעט ספק נמנום, וכאשר התובע תאר לפני המומחים כי "ראה שחור בעיניים למספר שניות ולאחר מכן התאושש" (ראו חוות דעתו של ד"ר טמיר גפן, חוות דעתו של ד"ר זולדן). קביעה זו מתיישבת גם עם חוות הדעת הנוירולוגיות מטעם שני הצדדים כאחד, כאשר הן ד"ר זולדן והן ד"ר פינדלר לא אבחנו פגיעה של זעזוע מוח, כאשר לא יכול להיות חולק כי מדובר בתחום התמחותם.

    יתירה מזו, מעדותו של ד"ר אופיר הסתבר כי היו חסרות לו בדיקות רפואיות על מנת שיוכל להשלים את האבחון ובין היתר בדיקות MRI ובדיקות נוירופסיכולוגיות, ובכל זאת מצא לכתוב את חוות הדעת על פי החומר הנוכחי. ככל שאכן יש צורך בבדיקות אלה היה על התובעים לדאוג לכך שהתובע יבצע את הבדיקות, במיוחד כך כאשר המוסד לביטוח לאומי, ממילא נשא בכל ההוצאות כך שלא מדובר היה בקושי בהקשר זה. בנסיבות שנוצרו חוות דעתו של ד"ר אופיר חסרה, אינה מבוססת על ממצאים רפואיים אובייקטיביים (בכל הכבוד, תשובות התובע וציוריו אינם ממצאים אובייקטיביים), ואינה מתיישבת עם החומר הרפואי הקיים בתיק.

    משכך, הנכות הרפואית של התובע במישור הפסיכיאטרי עומדת על 10%, כאשר הטענות בנוגע להשפעת נכות זו על תפקודו של התובע תידונה בפרק הבא.

    סיכום ביניים – הנכויות הרפואיות של התובע

72. הנכויות הרפואיות של התובע הינן איפוא כדלקמן – 30% בתחום הנוירולוגי, 10% בתחום הפסיכיאטריה ו- 5% בתחום אף אוזן גרון וביחד 41.68% נכות רפואית.

73. אשר למצב התפקודי הצדדים חלוקים מחלוקת משמעותית, שעה שהתובעים טוענים לאובדן כושר עבודה מוחלט והנתבעות לנכות מזערית בשיעור של אחוזים בודדים, משכך יש לדון עתה במצבו התפקודי של התובע.

    המצב התפקודי של התובע

74. כפי שכבר תואר לעיל, התובע בא לארץ בקו הבריאות ובעקבות התאונה הפסיק לחלוטין לעבוד, אף שמתוך מסמכי המוסד לביטוח לאומי עולה שניסה לעבוד באופן חלקי דבר שלא צלח. התובע טען בתצהירו שמעסיקים רבים מעדיפים לקבל אדם בריא. בעדותו הבהיר, שאינו מדבר טוב עברית, לא מכיר קבלנים ועסקים ומנהלי העבודה הסינים לא רוצים עובד כמוהו, התובע טען כי מדובר ב- 4-5 מנהלים ואולם התובע לא מסר את שמם לעורך דינו. וכאשר נשאל האם עורך דינו ביקש את השמות, התנגד עורך הדין בטענה של חסיון בין לקוח לעורך דין ומשכך שאלה זו נותרה ללא תשובה.

    התובעים טוענים שהתובע איבד את כושר עבודתו בענף הבניה וכך יש לחשב את הפיצוי המגיע לו. הנתבעות טוענות, כי פגיעתו התפקודית של התובע עומדת לכל היותר על 10%.

75. מושכלות יסוד הן, כי הנכות הרפואית מהווה תרגום של הפגיעה הגופנית לאחוזים. אך בצד קביעת נכות זו הנעשית על ידי מומחה רפואי, נדרש בית המשפט גם להצביע על מידת הפגיעה בתפקוד, מידת ההגבלה, שהנכות הרפואית גרמה לתובע. זוהי הנכות התפקודית. היא עשויה להיות לעזר כאשר בית המשפט יבוא לחשב את הפסד כושר השתכרותו של נפגע, אשר מושפע מהנכות הרפואית, ממקצועו של הנפגע וממקום עבודתו.

    הלכה היא, כי הפגיעה התפקודית נקבעת בידי בית-המשפט על-יסוד מכלול הראיות והנסיבות שלפניו. הנכות הרפואית משמשת נקודת מוצא, אולם יש להוסיף ולבחון את השפעתה על הנפגע המסוים. כך, בין השאר, יש לתת משקל להיקפה, אופייה ומיקומה של הפגיעה, ולהתייחס להשפעתה של הנכות על מקצועו של הנפגע תוך התחשבות בגילו, השכלתו וכישוריו. משקל ממשי יינתן לראיות הנוגעות להשלכה התפקודית בפועל לרבות לשינויים שחלו בשכר (ע"א 3049/03 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3)792 [1995] (להלן: "עניין גירוגיסיאן"); ע''א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות דרום בע''מ [1992]; ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ [2010]).

76. בענייננו התובע לא שב לעבודה כך לפי טענתו שלא נסתרה וזאת על אף שהתובע נותר לגור יחד עם הפועלים הסיניים עמם עבד וניתן היה להתחקות אחר פעולותיו. העדר שובו לעבודה אינו מצביע בהכרח על נכות בגובה 100% כפי שטוען התובע, שכן מה שנדרש הוא להעריך את יכולתו של התובע לעבוד, במקצוע בו עבד או בכל מקצוע אחר.

    מהתרשמותי מן התובע ומבחינת חוות הדעת הרפואיות מטעם התובע לא עולה שהתובע איבד כל יכולת תפקוד תפקוד לחלוטין, אלא התובע אולי מבחירה אולי בשל מצבו הנפשי, בחר שלא לתפקד ואף נותר במדינת ישראל על אף העדר היתר שהייה ואף שנשללה ממנו הקצבה של המוסד לביטוח לאומי בעת ששהה ללא היתר. לא התרשמתי שהתובע הראה ניסיונות ממשיים להשתלב בעבודה או כי לא היה ביכולתו לעבוד בעבודה כלשהי בתחום הבניה או בתחומים אחרים. אף שאין חולק שאיבד את הכושר לעבוד כפי שהיה בעבר ושניתן להניח, כי מעסיקים יעדיפו פועל בריא שניתן להטיל עליו את כל סוגי העבודות, עדיין דרושים באתרי בניה מגוון של עובדים ולו היה התובע מעוניין, יכול שהיה נמצא לו תפקיד.

    אין לשכוח בהקשר זה, כי הימנעות התובע מעבודה, יכול שמקורה ברצון לרווח משני העשוי לצמוח מתביעה זו, בהקשר לא למותר להפנות להתנהלות של התובע לפני הפסיכיאטר מטעמו כמו גם הפסיכיאטר מטעם הנתבעת, התנהלות שאינה מתיישבת עם מצבו התפקודי והקוגניטיבי של התובע כפי שעלה מחוות הדעת הנוירולוגיות. גם בדיון ניתן היה להתרשם שהתובע בעל יכולת קוגניטיבית סבירה, מבין את הנשאל, מגלה עניין ומשיב לעיתים בעברית.

    יתירה מזו, לא התרשמתי כי התובע איבד את כושר עבודתו בארצו, שם אין לו את מגבלות השפה, ולכאורה מכוח חובת הקטנת הנזק היה עליו לעזוב את הארץ כאשר פג היתר השהייה ולבנות את חייו במקום שמותר לו לעבוד ללא כל מגבלות.

    יצויין כי התובע ביקש להסתמך על מסמכי השיקום של המוסד לביטוח לאומי ואולם משהתנגדו הנתבעות להגשתם (פרוטוקול מיום 19/11/14, שורה 21) ומשלא זומנה פקידת השיקום החתומה על המסמך להעיד, לא ניתן להסתמך על מסמכים אלה.

    על אף האמור, ללא ספק הפגיעה שנפגע התובע בתאונה שללה ממנו את האפשרות לשוב ולתפקד כקודם. אינני מקבלת את קביעת המומחה בתחום הנוירולוגיה מטעם הנתבעת, שהתובע במצבו יכול לעבוד עם קסדה בלא כל מגבלה, בשים לב לחסר העצם בגולגולת עבודה באתר בניה כפועל מן המנין היא ללא ספק עבודה מסוכנת לתובע. יצויין, כי בבדיקתו של התובע אצל נוירולוג כבר בתאריך 19/10/10 – כחודשיים לאחר התאונה, הומלץ על עבודה עם הקלות פחות שעות ולא בגובה, באף מסמך לא נרשם שהתובע אינו כשיר לבצע עבודה כלל, לרבות לא בחוות הדעת התעסוקתית מטעם התובע.

    יתירה מזו אף שלטעמי, פגיעתו התפקודית של התובע בתחום הפסיכיאטרי, גבוהה מנכותו הרפואית שכן הפגיעה ביכולת ההסתגלות של התובע כתוצאה מהמצב הגופני מקשים ללא ספק על השתלבותו בעבודה, אין היא שוללת הימנו את כושר העבודה באופן מוחלט.

    בהתאם לפסיקה, אפילו במקרים בהם הנכות הרפואית עומדת על 100%, לא פעם קובע בית המשפט נכות תפקודית נמוכה יותר, שכן ההנחה היא שגם אנשים מוגבלים נפשית או פיזית יכולים להשתלב בעבודה. כך לדוגמא, גם בעניינו של תובע בעל 100% נכות לצמיתות בגין פראפלגיה מלאה, מצא בית המשפט שלא לקבוע אובדן כושר השתכרות מלא, תוך שקבע:

    "...כעניין שבעיקרון סבורני, שככל שניתן אין להעמיד אדם בחזקת מי שאינו יכול לעבוד כל עיקר, אלא כשהנסיבות ברורות וחדות. פרפלג במקרים רבים הוא אדם המשתכר ככל אדם אחר. אין לראות את המערער דנא כשבר כלי חלילה. רואה אני כחיוני וכעניין ממדרגה ראשונה, שבית המשפט יימנע ככלל מהטבעת חותם של אי כשירות גמורה לעבודה על אדם, פרט – כאמור – למקרים שבהם אין כל מנוס מכך..." (ע"א 1249/04 רבאח נ' רביע, ניתן ביום 8.11.06).

    (השווה לדוגמא גם - ת"א (מחוזי, חיפה) 405/04 מ.א. נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח (21/9/09) פסק דינו של כב' השופט עמית לגבי מי שנקבעה לגביו 100% נכות רפואית, כאשר השופט ראה להעמידה על 80% נכות בלבד).

    בענייננו, כידוע, נכותו הרפואית של התובע אינה עומדת על שיעור של 100% והדברים הם בבחינת קל וחומר.

    בנסיבות העניין, בשים לב שהתובע לא חזר לעבודתו ונוכח קביעתי שהלכה למעשה אינו יכול לחזור ולתפקד כפי שעשה בעבר, נכון לטעמי להעמיד את הפגיעה התפקודית של התובע על שיעור 50% וזאת לאחר תקופה של שישה חודשים לאחר התאונה, כאשר בתקופה הראשונה שלאחר התאונה בשים לב לצורך של התובע להחלים לאחר הטראומה ראוי לקבוע נכות מלאה.

77. משנקבע מצבו הרפואי והתפקודי של התובע יש לדון בכימות הנזק.

    שיעור הנזק

78. בעניינו של התובע, בהקשר לנזק נדרשת הכרעה בסוגיות הבאות:

    - מה בסיס שכרו של התובע במדינת ישראל.

    - מהו אופק העבודה של התובע במדינת ישראל.

    - האם לאחר עזיבתו עתיד לעבוד במדינות אחרות, ככל שכן מה בסיס השכר במדינות אלה?

    - מהו גיל הפרישה של התובע.

    - מה בסיס השכר של התובע בסין.

    - חישוב הפיצוי.

    - תביעת המוסד לביטוח לאומי וניכוי התגמולים מהפיצויים שנפסקו.

79. למען הנוחות אחזור על הנתונים הרלוונטיים הנדרשים:

    התובע יליד: 19/11/1961.

    מועד התאונה: 26/8/2010.

    גיל התובע בעת התאונה: 48 ו- 10 חודשים.

    גיל התובע כיום: 55 ו- 9 חודשים.

    שיעור נכות רפואית רפואית: 41.68%.

    שיעור נכות תפקודית: 50%.

80. אדון בסוגיות השנויות במחלוקת, בהתאם לסדרן, כאשר בהקשר זה הובאו מטעם הצדדים חוות דעת, מצד התובעים חוות הדעת של הגב' נילי גורין ומצד הנתבעות חוות הדעת של מר אורן רסולי. אתייחס לחוות הדעת במסגרת הדיון בטענות הספציפיות.

    בסיס שכרו של התובע במדינת ישראל

81. להוכחת שכרו של התובע במדינת ישראל צרפו התובעים תלושי שכר חלקיים, כן צרפו מסמך עליו חתום מנכ"ל הנתבעת-1, המדווח למוסד לביטוח לאומי מה היה שכרו הצפוי של התובע, לו היה נותר בעבודה. כזכור התובע זמן קצר לאחר שהחל לעבוד במקום ולא זכה לעבוד חודש מלא.

82. לכתחילה בכתב התביעה טענו התובעים שהתובע קיבל בנוסף לשכרו בתלוש שכר ב"שחור" וכי עבד במקומות נוספים. טענה זו קרסה בעדותו של התובע, שעה שהשיב שלא עבד בכל מקום אחר למעט בפעמים בודדות בהם הרוויח מאות שקלים, משכך לטענה בסיכומים שיש להוסיף לבסיס שכרו סכום של 1,500 ₪ בגין עבודות פרטיות אין על מה לסמוך.

83. התובע טען לבסיס שכר של 5,500 ₪ לו יש להוסיף סך של 500 ₪ בגין דרגה וסך של 700 ₪ בגין סכום הפיקדון.

84. הנתבעות טענו לבסיס שכר נמוך הרבה יותר אותו הן שאבו ממוצע השכר בחודשים שקדמו לתאונה, כאשר היו חודשים שהתובע עבד בהם באופן חלקי בלבד.

85. לטעמי יש לשאוב את בסיס השכר של התובע מהדין בעניין שכרם של עובדים בענף הבניה כמו גם מהצהרת מנכ"ל הנתבעת-1 עצמו למוסד לביטוח לאומי.

    צו ההרחבה בעניין הבניין לפי חוק ההסכמים הקיבוציים (11/8/2010), רשומות 6120, עמ' 4314 (להלן: "צו ההרחבה"), מסדיר את שכרם של העובדים בענף במועד התאונה. בהתאם לסעיף 16 לצו העובדים יקבלו שכר בהתאם לטבלה שם, כאשר בהתאם לסעיף 20 בכל שלוש שנים, יקודם העובד בדרגה בכך שיתווספו למשכורתו 500 ₪. דרגת השכר הראשונה הינה 4,350 ₪, ודרגת השכר השניה הינה 4,850 ₪. בהתאם לצו עובד שמשכורתו גבוהה יותר שכרו לא יפחת. סעיף 69 לצו ההרחבה קובע שהוא יחול על מהגרי עבודה, וזכויותיהם ישמרו בשוויון. בהתאם לסעיף 71, ההוראות שנקבעו לעניין ההפקדה לעובדים זרים שתינתן להם טרם עזיבת הארץ, בסך 700 ₪ לחודש תעמוד בעינה ותבוא חלף תשלום תנאים סוציאליים מכל סוג.

    התובע נכנס לארץ ב- 28/6/2007. התובע עבד אצל חברת כוח אדם אחרת עד לחודש התאונה. ובהתאם היה כבר בדרגת שכר שנייה במועד התאונה.

    לפי תלוש 5/10 אצל מעביד אחר הרוויח התובע 5,839 ₪, כאשר שכרו המצטבר היה 28,956 ₪, דהיינו 5,719 ₪ לחודש ואולם כאמור לא היה זה השכר שהוסכם עליו בעבודה אצל הנתבעת 1.

    ממכתב שכתב מנכ"ל הנתבעת 1, למוסד לביטוח לאומי עולה, כי אם היה עובד התובע חודש מלא היה שכרו עומד על סכום של 5,375 ₪ (ראו מכתב מיום 20 באוקטובר 2010), כאשר סכום זה כבר כולל את התוספת בגין הדרגה הראשונה בשים לב למשך הזמן בו שהה התובע בארץ וכאשר לסכום זה יש להוסיף 700 ₪ שזה ערך הפקדון שהתחייב המעביד להפקיד בעד העובד לטובת המועד בו יעזוב את הארץ (כאשר הדבר נקבע גם במפורש בהסכם בין התובע לבין חברת כוח האדם), ומשכך שכרו של התובע עמד בעת התאונה על 6,075 סכום זה בצירוף הצמדה להיום עומד על – 6,422 ₪ וזה בסיס שכרו של התובע, נכון למועד התאונה. כאשר בשנת 2013, אמור היה המעביד לעדכן את השכר בתוספת של 500 ₪.

    בהקשר זה אין מקום לקבל את חוות דעת מומחית התובעים בנוגע לצפי שכרו של התובע במדינת ישראל. השכר נבחן לפי הנתונים הפרטניים של התובע הספציפי ולאו דווקא לפי הערכת מאמרים או אמרות כלשהן בנוגע לשיעור ההשתכרות בענף הבניה, מה גם שלגב' גורין, כפי שיורחב גם בהמשך, אין המומחיות לפרט את מגמות ההשתכרות בענף הבניה. הטענה לתשלום ב"שחור" הנוסף למשכורת כטענת הגב' גורין, לא אושרה על ידי התובע ולא הובאה לה כל ראיה בחוות הדעת או בכל הקשר אחר ואין כל מקום לספקולציות חסרות יסוד המבוססות על שמועות שעה שבאים לחשב הפסדי שכר.

86. השאלה הבאה שיש לדון בה היא אופק שנות עבודתו של התובע במדינת ישראל.

    אופק שנות עבודתו של התובע במדינת ישראל

87. התובעים טוענים, כי בהתאם להארכות הגורפות של האשרות לפועלים סינים במדינת ישראל, התובע היה נותר במדינה שנים רבות. התובע טוען לפחות עד יוני 2015, המוסד לביטוח לאומי נקב במועד יוני 2017 בסיכומיו. הנתבעות טוענות כי התובע היה צפוי לעזוב את הארץ במהלך שנת 2011, אז הסתיימה אשרת השהיה שלו וכי לא היה נכלל בצווים של שר הפנים שניתנו החל משנת 2012.

88. המומחית מטעם התובעים סברה בחוות דעתה, כי התובע עתיד היה לעבוד בארץ עד סוף חודש יוני 2015 וזאת בהתאם להחלטות חוזרות ונשנות של שר הפנים להאריך באופן גורף את אשרות העבודה של העובדים הזרים בענף הבניה מעבר ל- 63 החודשים המצויינים בחוק הכניסה לישראל, כמענה זמני למחסור העובדים בענף.

    גם המומחה מטעם הנתבעות התייחס בחוות דעתו, לאופק שנות עבודתו בארץ של התובע ולכך שהחל מיולי 2011, כחלק מתשובת המדינה לבג"ץ נמנעה המדינה ממתן היתרי כניסה לפועלים סיניים חדשים עד לחתימה על הסכם בילטרלי בין ישראל לסין. כתוצאה ממצב זה ניתנה הוראת שעה המאפשרת הארכת משך אשרת השהיה, כאשר הארכות אלה אינן גורפות, כך לדוגמא מציין מר רסולי כי בשנת 2014 הוארכה האשרה ל- 3,700 עובדים מתוך 5,500. בעדותו הסכים מר רסולי, כי אם היה עומד התובע בתנאים יש סיכוי שהייתה מוארכת אשרת השהייה שלו.

89. אכן, כפי שהוכח מן המסמכים שצרפו התובעים, אשרת השהיה של הפועלים השוהים בארץ הוארכה באופן גורף מפעם לפעם, זאת בשים לב למדיניות שננקטה באותה תקופה, כאשר המטרה העיקרית של הנוהל היתה לסייע למעבידים הרשאים להעסיק עובדים זרים למצוא עובדים זרים מתוך המאגר הקיים בארץ ולא להביא עובדים זרים נוספים (ראו לעניין זה עת"מ 1230/04 קיוהוה גיאנג נ' משרד הפנים ואח' (15.02.2004) וכן בג"צ 3541/03 א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ ואח' נ' מ"י ואח' (17.05.2004)).

    במועד התאונה, התובע היה עובד מיומן יחסית, שלוש שנים בארץ, הצליח לעבור מחברת כוח אדם לאחרת, התובע היה בריא בגופו ואין יסוד להניח שלא היתה מוארכת לו אשרת השהיה בארץ. טענת התובע, כי השהיה הייתה מוארכת עד ליוני 2015, סבירה בשים לב לגילו, כאשר לאחר מכן, ספק אם הייתה מוארכת תקופת השהיה וספק אם היה רוצה להשאר ולעבוד בארץ.

90. המוסד לביטוח לאומי הפנה בהקשר זה לפסק דינו של כב' השופט ויצמן בפסק הדין בתא (מרכז) 9584-12-14 מ. ס נ' ארז יומטוב (12/1/17), שם חישב בית המשפט את אופק שנות העבודה העובד שהיה מבקש מקלט אריתראי עד לפנסיה במדינת ישראל ואולם אין הנדון דומה לראיה. התובע דנן הינו מהגר עבודה שבא לתקופה קצובה ובסוף אותה תקופה אמור לחזור לארצו, לא ניתן להשוותו בשום פנים, למבקש מקלט אריתראי ששאלת האפשרות של עזיבת הארץ לגביו מוטלת בספק.

91. השאלה הבאה שראוי לדון בה, היא האם לאחר עזיבת התובע את הארץ יעבור לעבוד במדינות אחרות.

     

     

    סוגיית הגירה חוזרת לעבודה במדינות אחרות לאחר עזיבת הארץ

92. בסוגיה זו נחלקו המומחים. המומחית מטעם התובעים סברה שהתובע עתיד לעבוד במדינות אחרות לאחר עזיבת הארץ. לטעמה של המומחית מאחר והתובע מגיע מאזור עם שכיחות גבוהה מאוד של הגירת עבודה בפרט בענף הבניין ומאחר והוא כבר היגר וצבר נסיון רב בעבודה כפועל בנין בחו"ל, קיימת סבירות גבוהה כי ינצל את קשריו עם מכרים שעובדים בחו"ל ועם סוכני הגירה שונים ואת נסיונו המצטבר ויהגר שוב לחו"ל לתקופה נוספת.

    מומחה הנתבעים חלק על דעתה וסבר, כי בשים לב לגילו של התובע בעת חזרתו לסין, בהיותו קרוב לגיל 55 אין היתכנות לכך שהיה פונה שוב לחברות כוח אדם, משלם שוב עמלה גבוהה ומהגר.

    בסוגיה זו, אני מעדיפה את עדותו של מומחה הנתבעות, אמנם מהנתונים שפרטה המומחית מטעם התובעים בחוות דעתה, עולה שלמומחית ידע ומומחיות מסויימת בנושא מהגרי עבודה בסין, שיש בו כדי לסייע להכריע בנושאים שבמחלוקת בנושא הגירת העבודה (להבדיל מנושא כלכלת סין, אליו אתייחס בהמשך) ואולם יש לשקלל את הנתונים שמוסרת המומחית לגדר הנסיבות הפרטניות של התובע שעומד לפני בית המשפט ואין לקבל כפשוטו את המפורט בחוות דעתה.

    כך גם לגבי המומחה הנתבעות, ניתן היה להתרשם כי גם למומחה זה ידע מסויים, בנושאי הגירה מסין וביכולתו לפרוש לפני בית המשפט את הנתונים הרלוונטיים מתוך מבט מקצועי ונסיון מעשי בעבודה שוטפת עם סין ואולם יש לשקלל את הנתונים לגדר הנסיבות הפרטניות בנוגע לתובע העומד לפני בית המשפט.

93. חוות דעתם של המומחים בהקשר זה עומדות זו לצד זו והמסקנה המתבקשת היא שבסוגיית ההגירה החוזרת, קיימים פנים לכאן ולכאן, כאשר כל גישה הגיונה בצידה, משכך, אין להעדיף את אחת מן חוות במלואן על הערכותיהן, מסקנותיהן וחישובן, אלא בסופו של יום, יש לקבוע את הנתונים בהסתמך על מכלול הראיות שהובאו והממצאים המתבקשים, תוך העזרות בחוות הדעת ככלי מסייע להערכת פוטנציאל השתכרותו העתידית של התובע (השוו בהקשר זה פסק דינה של כב' השופטת יעל אילני בתא (ת"א) 5350-09-13 עזבון המנוח ה.צ' ז"ל ואח' נ' אהרון רוני שרפי (27/12/16), להלן: "עניין שרפי").

    התובע יליד 1961 ובהנחה שהיה עובד בארץ עד שנת 2015, היה במועד עזיבתו בן 54, צודק מומחה הנתבעות, כי בגיל זה ההיתכנות לתשלום עמלת הגירה חוזרת, והגירה חוזרת אינם סבירים. חשוב לזכור, כי גם בהגירה חוזרת, צריכים העובדים לעיתים לשלם סכום לא מבוטל, שהולך וגדל ככל שהמדינה אליה הם מהגרים אטרקטיבית עבורם, וספק אם עובדים ששילמו פעם סכום כזה, יכנסו להתחייבות חוזרת, כאשר הם בגיל מבוגר יותר ולבטח כבר רוצים לחיות את חייהם בקרב משפחתם בארצם. מה גם שגם לפי חוות דעת מומחית התובעים, עובדים שחוזרים מעבודה בחו"ל, מצליחים לבסס את עצמם בארצם בזכות מומחיותם. בעניינו של התובע, סביר יותר לקבוע שלאחר שנות עבודה רבות בחו"ל, ימצא התובע את מקומו בארצו בקרב משפחתו. (השוו: ת.א. (ת"א) 30231-02-12 צ'ן יונג נ' חסון גשר כוח אדם בע"מ (9/12/15) ולעומת זאת השווה ת"א 45996-06-12 עזבון המנוח ל.א. נ' בוני הים התיכון כוח אדם בע"מ (13/8/2017) (להלן: "עניין עזבון המנוח ל.א.") שם היה התובע צעיר יותר, בעל פחות שנות עבודה בחו"ל ומשכך הערכתי, כי קיים יסוד לעבודה בחו"ל במשך מספר שנים נוספות).

    שיעור שכרו של התובע בסין

94. גם בסוגיית שיעור שכרו של התובע בסין נחלקו המומחים.

    לטעמה של המומחית מטעם התובעים, השכר החודשי הממוצע בענף הבניין במחוז בו גר התובע, מחוז פוג'יאן צפוי לגדול מ- 595$ בשנת 2013 ל- 1588 $ בשנת 2026 – דהיינו לשלש את עצמו במהלך השנים. למסקנה זו מגיעה המומחית על פי הערכות בנוגע לצמיחה עתידית, כאשר ההנחה היא שהשכר יגדל באופן הדרגתי בהתאם לצמיחת התל"ג.

    ללא ספק מדובר בהערכה כלכלית המצריכה מומחיות ואולם עיון בקורות חייה של המומחית, מלמד שאין בהם קשר לכלכלה בכלל ולכלכלת סין בפרט. מני אז שנת 2011, המומחית הינה תלמידת מחקר בחוג ללימודי אסיה, כותבת דיסרטציה על מהגרי עבודה סינים, יש לה M.A בלימודי מזרח אסיה בהצטיינות ו- B.Sc. בפיזיקה, מבחינת נסיונה המקצועי, המומחית הינה יועצת בנושא הגירת עבודה מסין, עוזרת הוראה בקורס אודות סין ומרצה על תרבויות מזרח אסיה והגירה, כן ביצעה המומחית מחקר שטח על גיוס והעסקה של פועלים סיניים בישראל. הכשרה זו מקנה לה מומחיות מסוימת בהגירת עבודה מסין, אך הקשר לכלכלה רחוק ואינו מאפשר קביעת ממצאים על סמך נוסחאות ונתונים שהציגה. אכן, כאשר נשאלה המומחית אודות הכשרתה הכלכלית, השיבה שאין לה כזו ובהעדר הכשרה כזו, ספק אם ראוי שתחווה דעתה בנושאים כלכליים.

    מומחה הנתבעים עומד בחוות דעתו על כך שהתובע הוא תושב כפרי, ומשכך יש לראותו כאזרח סיני בעל תעודת תושב כפרית. באשר להגירת עבודה בסין, הוא מציין, כי הממשלה נעזרת בתעודת תושב לשליטה על הגירה פנימית, כאשר קיימת מגמה של הגירה מן הכפר לעיר. לדבריו, תושב כפרי אינו זכאי להגר באופן חופשי לערים. מהגרים אלה לא נחשבים לתושבים עירוניים ולא זכאים להטבות סוציאליות.

    מר רסולי מפרט, כי שכר העבודה בענף הבניה במחוז פוג'יאן בו גר התובע, לפי נתוני שנת 2013, על סך של כ- 530 דולר לחודש, כאשר ככל שלא היה מוצא עבודה בתחום הבניה, היה חוזר לכפרו ואז שכרו היה 160 דולר.

    אשר לצמיחת הכלכלה הסינית, עומד המומחה על כך כי בשלושת העשורים האחרונים סין חוותה צמיחה כלכלית פנומנלית ואולם בשנים האחרונות ניכרת האטה בצמיחה וההנחה היא שקצב הצמיחה ירד לכ- 5%, כאשר לפי אומדן בלתי תלוי הצמיחה הסינית צפויה להתייצב על 3.9% לשנה בשנת 2020.

    בניגוד לגב' גורין, שאין לה כל רקע בכלכלה, מר רסולי הוא בוגר תואר ראשון בכלכלה ולימודי מזרח אסיה מאוניברסיטת תל אביב, עבד בין היתר בנספחות הכלכלית של ישראל בביג'ין, ניהל חטיבות ביטוח ומדעי החיים בחברת ייעוץ ואסטרטגיות, עסק בפעילות הנוגעת לביטוחי בריאות של פועלים סיניים מחוץ לסין ועוסק בייזום בניית בתי אבות בסין. אכן גם למר רסולי, אין נסיון כלכלי מחקרי עצמאי לגבי סין ועבודתו כיום אינה משיקה באופן ישיר לכלכלת סין או לשיעור עליית שכרם של עובדים שם, אבל ניכר שניסיונו המעשי והרקע הכלכלי שלו משכנעים יותר מאלו של הגב' גורין לפחות בהיבט זה.

95. כמפורט לעיל, בבוא המומחים למסור את הנתונים אודות השכר הממוצע בתחום פועלי הבניה במחוז בו גר התובע, ניכר הבדל בין הנתונים, אף ששניהם טענו כי התבססו על נתוני הלשכה לסטטיסטיקה הסינית, הבדלים אלה מוסברים בכך שהגב' גורין התבססה על שכר ממוצע הכולל גם חברות ציבוריות ומר רסולי התבסס על שכר המיוחד לחברות פרטיות בלבד.

    הפער בין המומחים, אינו גדול, הגב' גורין העריכה שכר של 595$ ומר רסולי העריך שכר של 530$. כפי שהציע המוסד לביטוח לאומי, הוגן להתחשב במיצוע השכר בין השניים, מה גם שחלף זמן מאז מתן חוות הדעת ויתכן שהשכר עלה – משכך ממוצע השכר בסין יעמוד על כ- 562 $, כאשר נכון לחשב לתובע בסיס שכר גבוה מעט יותר, בהנחה שהתובע, בהיותו פועל בניין מנוסה בארצו ובישראל, יכל להרוויח לולא התאונה סכום בגבולות השכר הממוצע ואף מעט למעלה מכך, זאת מתוך הנחה שיכל לעשות שימוש בכישורים שרכש במדינת ישראל על מנת להתפתח בעבודתו. משכך בסיס השכר בסין יעמוד על 2,200 ₪.

    אציין, כי בשים לב לגילו של התובע לא סביר בעיני שהיה מהגר בתוך סין לעבודה בערים, כפי שמציעה מומחית הנתבעים ולכן יש לחשב את השכר בהתאם לשכר עובד בניין במחוז של התובע. ההלכה היא כי הפיצוי לעתיד יפסק על בסיס השכר במקום מגוריו, מרכז חייו של התובע במקרה דנן, המחוז בו גר התובע בסין (ע"א 718/91 סולימאן נ' טוייל (1992), ע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ ואח', פ"ד לז(4) 499 (1983)).

    גיל הפרישה של התובע

96. אין מחלוקת בין המומחים כי גיל הפרישה בסין בהתאם לחוק הסיני הוא 60 שנה לגברים וכי החוק מוסיף שעובדים העוסקים בעבודות מסוכנות זכאים לפרישה לפני המועד הקבוע. החוק מגדיר עבודה מסוכנת בין היתר כעבודה בגובה רב ועבודה פיזית קשה.

    הגב' גורין סבורה, כי גיל הפרישה בסין צפוי לעלות לגיל 65 לגברים, בהתאם לחקיקה צפויה, בשל הירידה הצפויה בכוח העבודה בד בבד עם עלייה בשיעור האוכלוסיה המבוגרת כתוצאה ממדיניות הגבלת הילודה ועלייה בתוחלת החיים, מכל מקום לטעמה גיל הפרישה רלוונטי בעיקר לעובדים עבורם קיים ביטוח פנסיוני, בעוד לתושבי הכפרים אין ביטוח כזה, אי לכך תושבי הכפרים ממשיכים לעבוד אפילו עד לגיל 70. לגבי התובע עמדתה היא, כי היה ממשיך לעבוד עד גיל 65 לפחות.

    אין בידי לקבל את דעתה של הגב' גורין בסוגיה זו. גם אם העלאת גיל הפרישה בסין היא אחת האפשרויות, איני משוכנעת, כי נכון לפסוק על פי ספקולציה וחוק שאין חולק שעדיין לא נחקק. ההנחה המקובלת היא כי מחשבים הפסדי שכר בהתאם לגיל פרישה. יצויין, כי עם עזיבתו את הארץ, היה מקבל התובע את המענק שנצבר עבורו (כ- 700 ₪ לחודש) ועל כן, הגם שלא מדובר בביטוח פנסיוני מלא, מדובר בסכום כסף לא מבוטל העולה על שכר חודשי בסין אותו היה מקבל התובע למשך כ- 8 שנות עבודות בארץ !.

    יתירה מזו, לא סביר בעיני, כי התובע היה ממשיך את עבודתו מעבר לגיל הפרישה הרשמי 60 שנה, בוודאי לא כטפסן או פועל בניין, אלא לכל היותר ניתן להניח שהיה עובד בשדות כבני כפרו האחרים לצרכיו האישיים, כאשר בתקופה זו מחוייבים ילדיו לטפל בו ולספק את צרכיו על פי החוק, ראה בהקשר זה חוות דעתה של הגב' גורן בעניין עזבון המנוח ל.א, כאשר שם נטען כי החוק הסיני מחייב ילדים לטפל ולתמוך בהוריהם.

97. משנקבעו עקרונות החישוב, יש לפנות לחישוב הנזק.

    חישוב הפסדי השכר

98. כמפורט לעיל, בסיס השכר במועד התאונה בצירוף המענק עמד על 6,422 ₪ נכון לעת הזו. התובע נכנס לארץ בחודש יוני 2007, שכרו במועד התאונה שהוא מעבר לדרגת השכר הראשונה שנקבעה בצו ההרחבה, אמור לכלול את התוספת בגין הדרגה הראשונה, ומשכך תוספת בגין דרגה נוספת אמור היה התובע לקבל בחודש יולי 2013, לפיכך החל מחודש יולי 2013, יחושב השכר לפי בסיס של 6,922 ₪.

    כפי שכבר קבעתי לעיל, נכון לאפשר לתובע תקופת החלמה משמעותית של כחצי שנה לאחר התאונה, בשים לב לפגיעה הקשה יחסית שנפגע ולכך שלא יכל לחזור לעבודתו בבניין, כאשר ההנחה היא שלאחר תקופה זו, יכל התובע לחזור לתפקוד חלקי בעבודות אחרות, כגון עבודות נקיון בהן ניסה לעבוד ולטענתו לא התמיד, או עבודות חלקיות קלות בענף הבניין.

    בשים לא לקביעות אלה, אין לחשב את הפסדי שכרו של התובע בתקופת העבר בהתאם להפסד בפועל, שכן מצבו התפקודי אינו מצדיק העדר עבודה כלל.

    אמנם כפי שנפסק לא פעם, נזק של הפסד השתכרות בעבר הוא נזק מיוחד הטעון הוכחה, אולם כאשר לא ניתן לחשב את הפסדי ההשתכרות בעבר מטעמים אובייקטיביים של העדר נתונים מדויקים וחד משמעיים, למשל, משום שהניזוק היה בתחילת דרכו המקצועית או משום שלא ניתן לקבוע את הסיבות המדויקות לירידה בשכרו ואת שיעור הירידה וכשברור שמאז התאונה ועד למתן פסק הדין עשוייה היתה השתכרותו לגדול או שנגרמו לו הפסדים, אין מניעה לפסוק בגין ראש נזק זה פיצוי גלובלי או פיצוי המסתמך על שיעור הנכויות שנקבעו:

    "גם בעניין זה קבעה הפסיקה כי ניתן לחייב בסכום גלובלי בגין הפסדי השתכרות בעבר שנקבע על דרך האומדן המתבסס על מכלול הראיות בהיעדרם של נתונים מדויקים וחד-משמעיים (ראו: קציר, כרך א, עמ' 17-18, לרבות האסמכתאות המפורטות שם)." (ת.א. (ת"א) 1714/04 עזבון המנוח תומר נעים ז"ל נ' קיינר יזהר (18.11.2009)).

    ראו גם: עא (ת"א) 37453-01-13 ע.נ בית נוי בע"מ נ' אהרון אבולוף (5.3.84).

    בהתאם לגישה זו אני מעמידה את ההפסד בעבר של התובע במהלך השנים שחלפו, לאחר תקופת החלמה של 6 חודשים, על שיעור נכותו התפקודית, כאשר מדובר באומדן הוגן שמתיישב עם מכלול הנתונים בתיק, לרבות האפשרות שהימנעות התובע מעבודה במהלך השנים נבעה מרצון לרווח משני.

99. משכך החישוב לתקופת העבר הוא כדלקמן:

    תקופת ההחלמה – 6 חודשים ושבוע 26/8/10 – 1/3/11

    6.25 * 6,422 ש"ח = 40,137 ₪ - בתוספת ריבית מאמצע התקופה – 43,477 ₪.

    עד למועד קבלת הדרגה השניה – 1/3/11 – 1/7/13 – 28 חודשים

    28 * 6,422 * 50% = 89,908 ₪ - בצירוף ריבית מאמצע התקופה – 94,967 ₪.

    ממועד קבלת הדרגה השניה ועד עזיבת הארץ – 1/7/13 – 1/7/15 – 24 חודשים

    24 * 6992 * 50% = 83,904 ₪ - בצירוף ריבית מאמצע התקופה – 86,609 ₪.

    ממועד עזיבת הארץ ועד מועד מתן פסק הדין – 1/7/15 – 1/9/17 -26 חודשים

    26 * 2,200 * 50% = 28,600 ₪ - בצירוף ריבית מאמצע התקופה - 28,909 ₪.

100. סך כל הפסדי השכר לעבר, הינם לפיכך כדלקמן: 43,477 + 94,967 + 86,609 + 28,909 = 253,962 ₪.

      

     אבדן כושר השתכרות

101. גם את אובדן כושר ההשתכרות של התובע יש לחשב בהתאם לנכות התפקודית שנקבע. התובע יליד 19/11/1961 – כיום התובע בן 55 ו- 9 חודשים, עד לגיל הפנסיה נותרו לתובע 4 שנים ו- 3 חודשים – מקדם היוון 47.8266, והחישוב הוא כדלקמן:

     2,200 * 47.8266 * 50% = 52,604 ₪.

     עזרת הזולת

102. התובע לא הגיש כל ראיות אשר תתמוכנה בהוצאה כספית בגין עזרת הזולת אותה קיבל לכאורה לאחר האירוע אך סביר לקבוע כי בתקופה הראשונה לאחר התאונה, התקשה בביצוע פעולות בסיסיות, ונזקק לעזרת חבריו. התובע עותר לפסיקת פיצוי בגין עזרת צד ג' בשיעור 61,880 ₪ לעבר ו- 77,400 לעתיד.

     הצורך בעזרת צד ג' בהיקף לו טען התובע אינו מתיישב עם הראיות שהובאו. מחוות הדעת שהוגשו, לא עולה כי התובע נזקק לעזרה מיוחדת, מה גם שכפי שהסתבר במהלך כל השנים האחרונות התובע גר עם חבריו ולפי דבריו מטפל הוא בהם, מנקה את הבית ומבשל, אף כי יתכן ונזקק לעזרה נקודתית בדברים מסויימים בלבד.

     בנסיבות העניין ובהעדר אסמכתא לעלות עזרת צד ג' בסין, אני מעריכה את עזרת הזולת בגין העבר והעתיד בסכום גלובלי של 12,000 ₪.

      

     הוצאות רפואיות ונסיעות

103. התובע עותר לפיצוי בגין הוצאות רפואיות בסך 20,000 ₪, בגין נסיעות לעבר ולעתיד בשיעור של 10,000 ₪ ובגין ניידות בשיעור של 50,000 ₪ בטענה כי התובע לא יוכל לנהוג. ויאלץ להגביר שימוש בתחבורה ציבורית.

104. לא הוכח כי לתובע היה אי פעם רשיון נהיגה והתובע כלל לא העיד בהקשרים אלה. יחד עם זאת נכון לשקלל סכום גלובלי בשל ההוצאות שנגרמו ויגרמו לתובע.

     באשר להוצאותיו של התובע לעבר ולעתיד, ובשים לב לכך שבהתאם לעדותו הוא נזקק לתרופות ומעדיף לקחת את התרופות הנשלחות לו מסין, כמו כן, בשים לב להוצאות שסביר שהיו בגין נסיעות, אני מעמידה את הפיצוי על סך של 8,000 ₪.

      

      

      

     נזק לא ממוני

105. בשל נכותו וכאביו עותר התובע לסכום של 500,000 ₪ ואלו הנתבעות טוענות כי די בסכום של 80,000 ₪.

106. בהתחשב בגילו של התובע, באופן קרות האירוע, באחוזי הנכות הרפואית והתפקודית שנותרו לו בגין פגיעותיו הנוירולוגיות והנפשיות כמו גם בשים לב לפגיעה בתחום אף אוזן גרון ואשפוזו של התובע למשך 8 ימים, אני סבורה, כי סכום של 240,000 ₪ ישקף פיצוי הולם בראש נזק זה.

      

     תשלומי המוסד הביטוח הלאומי

107. המוסד לביטוח לאומי שילם לתובע סכום של 86,617, סכום זה משוערך למועד הגשת סיכומי המוסד לביטוח לאומי (6/4/17), ולפיכך יש לשערכו עד לעת הזו – משכך עומד הסכום על 87,050 ₪.

     המוסד לביטוח לאומי ישלם בעתיד סכום של 475,364 ₪ - נכון ליום 30/4/15, סכום זה בצירוף ריבית והצמדה עומד על 486,665 ₪.

     הנתבעות טענו שאין לשערך את הסכומים, ואולם לטענה זו אין על מה לסמוך, שעה שתעודות עובד הציבור מתייחסות לתקופה שכבר חלפה, נכון לשערך את הסכומים עד לעת הזו.

     משכך, כלל תגמולי המוסד לביטוח לאומי עומדים על – 573,715 ₪.

      

     סיכום סכום הפיצויים

108. סיכום סכום הפיצויים הוא כדלקמן:

     א. הפסד השתכרות לעבר -253,962 ₪.

     ב. אבדן כושר השתכרות - 52,604 ₪.

     ג. עזרת הזולת - 12,000 ₪.

     ד. הוצאות רפואיות ואחרות 8,000 ₪

     ה. נזק לא ממוני 240,000 ₪.

     סה"כ נזק 566,566 ₪.

     בניכוי גמלאות המוסד לביטוח לאומי – בסך – 573,715 ₪.

     התביעה נבלעת.

109. סעיף 330 לחוק הביטוח הלאומי קובע, כי אם הזכאי לגמלה הגיש תביעה לפיצויים נגד צד שלישי, ותביעה זו התבררה יחד עם תביעתו של המוסד לביטוח לאומי, לא יהיה זכאי המוסד לביטוח לאומי לסכום העולה על 75% מסך הפיצויים המגיעים מהצד השלישי למוסד ולזכאי כאחד, והיתרה תהיה לזכאי לגמלה. על כן, מסכום הפיצוי שנפסק יש להוריד את חלקו של המעביד שאינו מהווה צד שלישי ומשכך הפיצוי עומד על – 566,566*90% = 509,909 ₪.

     התובע זכאי ל- 25% מסכום זה – דהיינו – 127,477 ₪.

     המוסד לביטוח לאומי זכאי ל- 75% מסכום זה – דהיינו – 382,431 ₪.

      

     לעניין ההודעות לצדדים השלישיים 

110. נותר עוד לדון בהודעות לצדדים השלישיים שהגישו הנתבעות 1-2 והנתבעות 3 ו-4 זו נגד חברת הביטוח של זו.

111. באשר להודעה לצד שלישי ששלחו הנתבעות 1 ו-2 כלפי הנתבעת 4, הרי משנדחית התביעה נגד הנתבעות 1 ו-2 דינה של ההודעה לצד השלישי שנשלחה לנתבעת 4 להידחות. בנסיבות העניין נדחית ההודעה ללא צו להוצאות.

112. באשר להודעה לצד שלישי ששלחו הנתבעות 3 ו-4 לנתבעת 2 – לטענת המודיעות, בפוליסות הביטוח שהוציאה הנתבעת 2, הורחב הכיסוי הביטוחי כך שגם הנתבעת 3, תהא מבוטחת. הנתבעות מפנות לשתי פוליסות, פוליסת חבות מעבידים ופוליסת צד ג'.

113. בפוליסת חבות מעבידים שנחתמה בין הצדדים נקבע כי "הפוליסה מורחבת לכסות את אחריותו החוקית של המבוטח כלפי עובדיו בגין ביצוע עבודות עבור מזמיני העבודות ולצורך הרחבה זו יורחב שם המבוטח לכלול את מזמיני העבודות".

114. לטענת המודיעות פוליסה זו מכסה באופן מפורש וחד משמעי את הנתבעת-3, מפני אחריות כלפי התובע והעובדה שאין מדובר ב"עובד" פורמלי של הנתבעת-3, אין בה כדי להשפיע באופן כלשהו על הכיסוי הביטוחי על פי הפוליסה. המודיעות מדגישות, שאין משמעות להרחבה זו אלא אם יש בה כדי ליתן כיסוי למזמין העבודה בגין נזקים שנגרמו לעובד של חברת כוח האדם שהושם אצלו, שכן ברור שהנתבעות 1 ו-2 לא ביקשו לערוך לנתבעת-3 פוליסת ביטוח חבות מעבידים המכסה עובדים ישירים של הנתבעת-3.

     המודיעות מפנות לפסק הדין בתא (נצ') 18699-03-10 חאזם קדורה נ' דנאל אדיר יהושע בע"מ 18/2/13 (להלן עניין "קדורה"), שם נקבע בנסיבות דומות, כי פוליסת חבות מעבידים שהוצאה על ידי חברת כוח האדם (שם חברת דנאל), מכסה את אחריותו של מזמין העבודות (שם חברת המלט) – אביא את הדברים כלשונם –

     "מעיון בפוליסת חבות המעבידים שהנפיקה מגדל עבור דנאל עולה, כי היא הורחבה כדי לכסות את אחריותם של עשרות, ואף מאות, מזמיני עבודה שחברת דנאל סיפקה להם עובדים. מטרת ההרחבה הייתה להעניק למזמיני העבודה כיסוי ביטוחי מפני נזק שייגרם לאחד העובדים שדנאל מספקת. לא הייתה כוונה להרחיב את הכיסוי הביטוחי באופן שהוא יכסה גם את עובדיהם הישירים של אותם מזמיני עבודה, שאין להם קשר למערכת היחסים בין המלט לדנאל.

     עיון בסיכומים שהגישו דנאל ומגדל מגלה, כי הן אינן חולקות על פרשנות זו, שהיא מיטיבה עמן, שכן אחרת הפוליסה תורחב לכלול מאות ואף אלפי עובדים ישירים של מזמיני העבודה שלא סופקו על ידי דנאל ואין להם כל קשר אתה. טענת מגדל ודנאל בסיכומיהן בעניין זה הסתכמה במשפט אחד, שמכיוון שבהסכם ההתקשרות לא התחייבה דנאל לבטח את המלט, אין להכיר בכיסוי הביטוחי (סעיף ב' בעמ' 3 לסיכומים). טענה זו לא ניתן לקבל. משהורחבה הפוליסה באופן ששמה של המלט הופיע כאחד המבוטחים בה, אין עוד רלבנטיות לעובדה שבהסכם בכתב, לא נרשמה התחייבות דנאל לבטח גם את המלט.

     יתרה מכך, גם אם מבחינה פורמאלית היה התובע עובד של דנאל בהיותה מי ששילמה לו את השכר ונשאה בעלויות העסקתו מול המוסד לביטוח הלאומי, הרי בפועל הייתה המלט המעסיקה שלו, הוא היה נתון למרותה ופיקוחה, השתלב במערך העבודה שלה, וחייב היה לציית להוראותיה. על כן, גם מבחינה מהותית, פוליסת הביטוח הרלבנטית במקרה דנן היא פוליסת חבות מעבידים ולא פוליסת צד ג'. קביעה זו תואמת את כוונת הצדדים ואומד דעתם כפי שהובא לעיל.

115. בענייננו, קיימת התייחסות בהסכם בין השתיים לעניין ביטוח חבות מעבידים ועל פי סעיף 5 ג' להסכם נקבע כי "באחריות הקבלן (דהיינו הנתבעת 1) ועל חשבונו הטיפול בעריכת ביטוח חבות מעבידים לכיסוי חבות הקבלן כלפי עובדיו המועסקים בפרוייקטים של החברה, ביטוח כלי הרכב שבבעלות הקבלן... ביטוח לכיסוי אחריות כלפי צד שלישי וכן ביטוח רפואי אשר יכלול ויכסה אשפוז וביקור רופאים. ביטוח חבות המעבידים וצד ג', בהתאם לנדרש על פי חוק עובדים זרים ו/או כל דין אחר הנוהג בישראל".

116. אמנם ההסכם בין שתי החברות מדבר על ביטוח חבות מעבידים המיועד לכיסוי חובות הקבלן כלפי עובדיו, דהיינו כיסוי חבותה של הנתבעת 1, אולם משנקבע בהסכם באופן מפורש כי יורחב "שם המבוטח" לכלול את "מזמיני העבודות" – הרי שמזמיני העבודות (דהיינו הנתבעת 3) הינם חלק מן המבוטחים על פי הפוליסה ואין אלא להסיק כי הפוליסה מיועדת לכסות גם את חבותה. צודקת הנתבעת 3 שאין כל הגיון לפרש את הפוליסה כך שהיא מיועדת לכסות את עובדי הנתבעת-3 עצמה והמשמעות של "עובד" על פי ההסכם, הינו מי שעובד פורמלית אצל הנתבעת-1 והשתלב במערך העבודה של הנתבעת-3 (ראו בהקשר זה ובשינויים המתחייבים הדברים שנפסקו ב - תא (חי') 48207-02-11 המוסד לביטוח לאומי חיפה נ' מעגן התפלה בע"מ (1/10/13), לעניין אופן קביעת זהותו של מבוטח על פי הפוליסה, פיסקה 8).

     לעניינו, משפוליסת ביטוח מעבידים של הנתבעת-1, כוללת את "מזמיני העבודות", הרי שהנתבעת 3, הינה בגדר מבוטח על פי הפוליסה, לגבי עובדים של הנתבעת-1, שעבדו בשירותה.

     משכך, אין אלא לקבוע שפוליסת חבות מעבידים מכסה את חבותה של הנתבעת-3 וקיים כפל ביטוח בין פוליסת הביטוח המצויה אצל הנתבעת-4, לבין פוליסת הביטוח המצויה אצל הנתבעת-2.

     על אף האמור, בפוליסה שהוצאה על-ידי הנתבעת-2 נכתב במפורש, כי "תביעות שיבוב של המוסד לביטוח לאומי מוחרגות במפורש מהכיסוי הביטוחי" – משכך, לכל היותר הכיסוי הביטוחי על פי הפוליסה יכול להתקיים אך ורק בנוגע לחלקו של התובע בלבד, כפי שנפסק בתביעה זו ואינו חל לגבי חלקו של המוסד לביטוח לאומי.

     אין מחלוקת בין הצדדים, כי חלוקת האחריות הביטוחית בין המבטחות במקרה של כפל ביטוח, תבוצע בהתאם לסכומי הביטוח. בהתאם לטענות הצדדים הכיסוי בפוליסת חבות מעבידים של הנתבעת-1 הוא 5 מליון דולר ובפוליסת של הנתבעת-4, עשרים מליון ₪, והתשלום יעשה בהתאם ליחסי הביטוח המפורטים. במידת הצורך יגישו הצדדים פסיקתה לחתימה בהקשר זה.

117. לחלופין טוענת המודיעה, כי קיים לה גם כיסוי במסגרת פוליסת אחריות כלפי צד שלישי שהוציאה הנתבעת 2, כאשר בפוליסה זו נקבע באופן מפורש, כי לצורך ביצוע העבודות הנ"ל יצטרף לשם המבוטח: "רמי שבירו הנדסה בניה והשקעות בע"מ 512172651". טענה זו היא חלופית ומשנקבע כי קיים כיסוי בפוליסת חבות מעבידים הדיון בה הוא מעבר לצורך.

     הנתבעת 2 טענה להחרגה על פי הפוליסה. כאשר בסעיף 4 נרשם, כי "שם המבוטח בפרק זה יורחב לכסות גם את מזמיני העבודה בגין מעשה ו/או מחדל של העובד" ולפיכך הטענה היא ששעה שהתובע נפגע שלא בגין מעשה או מחדל שלו עצמו ולא ברור למעשה כיצד נפגע, אזי אין הרחבה לכסות את חבותה של הנתבעת-3 כמזמינת העבודות.

     מכל מקום, גם בפוליסה זו נקבע במפורש, כי מוחרגות תביעות שיבוב של המוסד לביטוח לאומי ומשכך, לכל היותר יכול הביטוח להתייחס לחלק המשולם לתובע בלבד.

118. המודיעה טוענת שיש לדחות את הטענה בדבר קיומה של החרגה בפוליסה, שכן הדבר לא נטען בכתב ההגנה שהוגש בתגובה להודעה לצד השלישי, מה גם ששמה של הנתבעת 3, נרשם במפורש וללא כל החרגה, כאשר הרישום לגביו מתייחסת הנתבעת 2 כהחרגה הוא דווקא הרחבת הכיסוי כך שמובהר, כי הכיסוי הביטוחי "יורחב" לכסות "גם" את מזמיני העבודה בגין אחריות צד שלישי בשל מעשה או מחדל של עובד הנתבעת-1, אך היא מצמצמת את הכיסוי רק לחבות בגין מעשה או מחדל כזה. הווה אומר מדובר בהרחבה ולא בצמצום.

     אני מסכימה עם פרשנות הנתבעת-3 – שמה של הנתבעת-3 הוסף באופן מפורש לפוליסה כמבוטח, סעיף 4 נועד להרחיב ולא לצמצם ואינו נוקב בשם מבוטח אלא "מזמיני העבודות", הווה אומר מדובר בסעיף המרחיב אחריות ל"מזמיני העבודות" גם אם שמם לא ננקב כמבוטח על פי הפוליסה.

119. משכך, לחלופין, ככל שיקבע שפוליסת חבות מעבידים אינה חלה קיים כיסוי לנתבעת 3, במסגרת פוליסה זו בהתאם ליחסי הביטוח בשתי הפוליסות ולגבי בתביעת התובע עצמו בלבד, שכן הפוליסה אינה מכסה תביעת שיבוב של המוסד לביטוח לאומי.

     סוף דבר

120. תביעת התובעים מתקבלת, הנתבעות 3 – ו- 4 ישלמו לתובעים כפי שנקבע להלן:

     לתובע-1 – סך של 127,477 ₪ בתוספת החזר אגרה כפי ששולמה בצירוף ריבית והצמדה ושכר טרחת עורך דין בשיעור של 23.4% מהסכום שנפסק.

     לתובע-2 – סך של 382,431 ש"ח בתוספת החזר אגרה ככל ששולמה ושכר טרחת עורך דין בשיעור של 23.4% כמו כן, תשאנה הנתבעות 3 ו-4, בתשלום הוצאות התובע-2 כדלקמן:

     תשלום בגין חוות דעת הגב' נילי גורין – 4,000 ₪.

     הוצאה בגין בדיקת ENG – 725 ₪.

     תשלום בגין חוות דעת לפרופ' איתן יניב - 4,680 ₪.

     תשלום בגין חוות דעת לד"ר דורון הלפרין - 1,328 ₪.

     תשלום בגין חוות דעת ד"ר יוסף זולדן - 5,265 ₪.

     תשלום בגין חוות דעת ד"ר אופיר  - 5,220 ₪.

     עדות הגב' נילי גורין - 2,500 ₪.

     עדות ד"ר אופיר  - 2,340 ₪.

     הכל בצירוף ריבית והצמדה ממועד התשלום ועד למועד התשלום בפועל.

121. התביעה נגד הנתבעות 1 ו-2, נדחית ללא צו להוצאות.

122. כמפורט כבר לעיל ההודעה לצד השלישי נגד הנתבעת-2, מתקבלת ועליה לשפות את הנתבעות 3 ו-4, בגין חלקו של התובע בלבד ובהתאם ליחסי הביטוח בפוליסות הביטוח בין הצדדים. מעבר לכך, אינני פוסקת בהודעה לצד שלישי הוצאות או שכר טרחה וכל צד ישא בהוצאותיו.

123. אשר להוצאות שבהם חוייבו המוסד לביטוח לאומי ונתבעות 3 ו-4 כלפי הנתבע-5 שהינו גם צד ג'-2 – החלטתי בפרוטוקול בהקשר זה נותרת בעינה (ראו פרוטוקול מיום 15/1/17, עמ' 52). משהתובעים בחרו להגיש את התביעה גם נגד הנתבע-5 ולהותירו בהליך חרף גרסת התובע, ומשהמודיעות לצדדים השלישיים בחרו להותיר בעינה את ההודעה נגדו – ראוי שהצדדים יתחלקו בהוצאות שנפסקו שווה בשווה.

     בנסיבות תיק זה, אין מקום לחייב את התובע בהוצאות אלה והמוסד לביטוח לאומי, שלקח על עצמו את תשלום ההוצאות בתיק, הוא זה שישלם את מחצית ההוצאות שנפסקו, הכל כפי שכבר נקבע.

      

      

     זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.

     המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

      

      

     ניתן היום, ט' אלול תשע"ז, 31 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.