פלוני נ' מדינת ישראל ואח'

לפני תביעת רשלנות רפואית.

התובע, יליד XX.XX.1992, תבע את מדינת ישראל, שהיא הבעלים והמפעילה של המרכז הרפואי תל אביב על שם סוראסקי (להלן : "המרכז הרפואי") וכן בית החולים לילדים על שם דנה (להלן: "בית חולים דנה") בגין ניתוח שעבר בבית החולים דנה ביום 26.7.2007.

לטענת התובע, הניתוח גרם לו למגבלות רפואיות ותפקודיות קשות שלא סבל מהן לפני הניתוח, וביניהם: כאבים קשים במפשעה ובירך מימין, הגבלה קשה ומשמעותית בתנועות מפרק ירך ימין, עיוות וסטייה קשות של הרגל ושל כף הרגל כלפי חוץ, וכן צליעה קשה ברגל ימין ומגבלות קשות בישיבה, בעמידה, בהליכה ובכל פעולה הכרוכה בהפעלת מפרק ירך ימין. התובע טוען כי הצוות הרפואי של הנתבעת התרשל הן בקבלת החלטה חפוזה לנתח אותו מבלי למצות את האופציה של טיפול שמרני והן בביצוע הניתוח עצמו.

בנוסף לטענת הרשלנות, טוען התובע להעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה שכן הנתבעת והצוות הרפואי מטעמה התרשלו במסירת מידע חיוני לו ובעיקר להוריו, לאור העובדה שהוא היה כבן 15 ביום הניתוח, ביחס לסכנות והסיבוכים האפשריים והצפויים בניתוח וכן ההסתברות להתרחשותם. עוד טוען התובע כי לא מסרו להוריו מידע בדבר טיפולים רפואיים חלופיים ובדבר הסיכונים הכרוכים בחלופה של אי ביצוע הניתוח על מנת שיוכלו לשקול באופן עצמאי ובהבנה מלאה את רצונם בניתוח. לטענת התובע אילו המידע באשר לבעיות הרפואיות מהן הוא סובל כיום, שהן תוצאת הניתוח, היו מוסברות להוריו, הוריו לא היו מסכימים לביצוע הניתוח.

התובע מבקש כי בית המשפט יקבע שיש קשר סיבתי בין נכותו כיום, לרשלנות הצוות הרפואי וכן להפרת חובת הגילוי והיידוע, ולחלופין, ככל שבית המשפט לא יקבל את טענתו זו, מבקש התובע לחייב את הנתבעת בפיצוי משמעותי בגין הפגיעה באוטונומיה.

הנתבעת טוענת כי הניתוח שהוצע לתובעים הוא הניתוח המקובל במצבו של התובע בעת ביצועו, הניתוח בוצע כהלכה וההחלטה לבצע את הניתוח התקבלה לאחר שהורי התובע קיבלו הסברים מפורטים באשר לאלטרנטיבות הטיפוליות והסיכונים הכרוכים בו. עוד טוענת הנתבעת כי הטיפול הרפואי שניתן לתובע היה נכון על פי אמות המידה המקובלות, התקיים ייעוץ ודיון בשאלת ההצדקה לניתוח לעומת אופציות טיפוליות אחרות, היתה אינדיקציה נכונה לביצוע הניתוח והניתוח בוצע כהלכה, בידיים מקצועיות ומיומנות ובמעקב אחראי העומד בכל סטנדרט רפואי בארץ ובעולם.

טענת ההתרשלות בבחירת הטיפול ובביצוע הניתוח

הטענה להתרשלות בבחירת הטיפול-

לטענת התובע, הצוות הרפואי של הנתבעת התרשל הן בקבלת החלטה חפוזה לבצע ניתוח מבלי שמוצתה האפשרות של הטיפול השמרני והן בעצם ביצוע הניתוח שהרע את מצבו של התובע. התובע סמך טענותיו אלה על חוות דעתו של ד"ר יון (ז"ל) אשר קבע כדלקמן:

"ההחלטה לנתח לאחר 10 ימים של כאב, בניגוד להמלצתו של ד"ר אנג'ל שטיפל בפלוני משך שנים נראית חפוזה. ממצאי הבדיקות לא חייבו ניתוח מידי. היה מקום לתת הזדמנות לטיפול שמרני שצלח בעבר ולדחות את הטיפול הניתוחי, ככל שיידרש, לשלב שלאחר מיצוי הטיפול השמרני וסיום הליך הגדילה והריפוי הטבעי של צוואר הירך".

כמו כן קבע ד"ר יון בחוות דעתו כי הניתוח לא עמד בסטדנדרט הרפואי המקובל:

"דו"ח הניתוח אינו מפורט דיו, הוא נמשך שעה ו- 55 דקות כולו, נשמע זמן קצר לחלוטין לניתוח כה מסובך. העובדה שתוצאת הניתוח היא גרועה והנער יצא ממנו הרבה יותר גרוע ממה שנכנס אליו מדברות בעדה. הקיצור המשמעותי בגפה והזווית הפתולוגית מראות שהניתוח בוצע בחוסר מקצועיות ושלא בהתאם לסטנדרט הרפואי המקובל".

הנתבעת סמכה טענותיה כי הניתוח היה הטיפול הנכון באותה עת וכי בוצע כהלכה על חוות דעתו של ד"ר שטרית. בחוות דעתו סקר ד"ר שטרית את התפתחות מחלת הפרתס ממנה סובל התובע ואת הטיפולים האפשריים למחלה.

מחלת הפרתס היא מחלת ראש הירך בילדים הנגרמת עקב הפרעה באספקת הדם לראש הירך. תוצאתה היא נמק של ראש הירך. למחלה מספר שלבים, כל שלב יכול להימשך חודשים עד שנים. לאחר שלב הנמק, מופיע שלב של הרס חלקי או מלא של ראש הירך ובהמשך תהליך ריפוי איטי ועיצוב צורת ראש הירך מחדש, כאשר העצם הנמקית מוחלפת בהדרגה על ידי רקמת סחוס רכה המושפעת מלחץ מכני המופעל עליה ומתהליך ביולוגי בתאי העצם והסחוס של ראש הירך. עקב כך, נגרם נזק לראש הירך שגורם לעיוות בצורתו – ועיוות זה גורם לצליעה, כאב והגבלת תנועה. על פי האמור בחוות הדעת של ד"ר שטרית, אחת הבעיות במחלת הפרתס היא שהעיוות בראש הירך עלול ליצור ציר תנועה פתולוגי במפרק- וזאת עקב העובדה שראש הירך הרך נדחס על ידי קצה המרחשת והתוצאה היא הגבלה ניכרת בתנועה בנוסף לכאב וצליעה.

ישנן שיטות טיפול שונות במחלת הפרתס, הן שמרניות והן ניתוחיות והבחירה בין שיטות הטיפול תלויה בגיל החולה ובמצב המחלה. בגיל צעיר, עקרון הטיפול הוא Containment , הכלה של ראש הירך במרחשת, כאשר הטיפול המקובל הוא טיפול שמרני כגון פיזיותרפיה, שימוש בסד, הגבלת פעילות והליכה בעזרת קביים. ישנם שני ניתוחים אפשריים בגילאים 8 או 9 לכל המאוחר, כאשר לאחר גיל 9 או במקרים של עיוות שנותר בתום שלב המחלה, הפרוגנוזה גרועה ומפרק הירך יישחק בשלבים מוקדמים בחיים. (ראו עמ' 5 לחוות דעת ד"ר שטרית).

פרופ' יונה קוסאשוילי, אשר מונה כמומחה בית המשפט, סקר את הטיפולים שקיבל התובע עובר לניתוח שבוצע בבית החולים דנה וכך נכתב בחוות דעתו:

"מר פלוני מספר כי הוא אובחן כסובל ממחלת פרתס בעת שאושפז עקב צליעה בבית חולים "כרמל" בחיפה בתאריך 14.6.2000. במועד זה היה מר פלוני בן כ- 8 שנים והוא טופל על ידי טיפול שמרני אשר כלל הימנעות בדריכה על רגל ימין, מחוך פישוק ייעודי וכן פיזיותרפיה. טיפול זה נמשך כשנתיים והביא, על פי העולה מחומר שהובא לעיוני, לתוצאה קלינית שפירה במשך מספר שנים. עם זאת, בתאריך 30.10.2006 מר פלוני פנה למיון בית החולים "הגליל" בנהריה עקב כאבים וצליעה במפרק ירך ימין. הוא נבדק על ידי ד"ר דקואר למחרת היום במרפאת אורתופדיה ילדים בתאריך 31.10.2006. בבדיקה זו מצוין כי קיימת צליעה חוזרת מימין מזה כחודש, הגבלה ניכרת בתנועות מפרק ירך ימין, כאבים במפשעה ימין וקיצור הרגל ב- 2 ס"מ. צילום אגן מתאריך 30.10.06 פוענח כלוקה בליקויים הבאים:

Coxa Magna Vara

Impingement of Right Hip

הומלץ לשוב לביקורת כעבור חודש ולשקול ניתוח לתיקון מנח ראש הירך.

למחרת מר פלוני נבדק ע"י ד"ר אנגל אשר מצא הגבלה ניכרת יותר בפישוק בהשוואה לזו משנת 2002 והמליץ להמשיך בטיפול שמרני בשלב זה.

מר פלוני חזר לביקורת נוספת אצל ד"ר דקואר בתאריך 28.11.2006 אשר מצא כי מדובר במקרה בו קיימת סכנה משמעותית לראש הירך וקבע כי מדובר ב- Head at Risk. הוא אף מצא כי מדובר בראש מעוות וכי יש צורך בארטוגרפיה, קרי, צילום דינמי תוך כדי הזרקת חומר ניגוד למפרק הירך בכדי לתכנן ניתוח מסוג Valgus De-rotation Osteotomy".

בדצמבר 2006 פנה התובע לפרופ' וינטראוב בביה"ח דנה.

בסיכום הביקור מיום 4.12.2006, קבע פרופ' וינטראוב כי לאור כאבים עזים במפשעה מצד ימין מזה כחודשיים והגבלת תנועות פישוק ורוטציות מפרק הירך הימני יש חשד לקרע בלברום ועל כן המליץ על ביצוע MRA. כמו כן ציין פרופ' וינטראוב כי ראש הירך מושטח וכי נראה שיש גופים חופשיים במפרק, ואף מצא בבדיקתו כי קיים קיצור של רגל ימין בכ- 3 סנטימטרים וכי מתקיים מצב של Hinge Abduction.

על פי האמור בחוות דעתו של פרופ' קוסאשוילי, מצב של Hinge Abduction הוא מצב בו נוצרת דפורמציה בראש הירך עקב התפוררות הראש, מה שגורם לבליטה של חלק מראש הירך מחוץ לשפת האצטבולום ויצירת ציר תנועה פתולוגי ומוגבל בין שפת האצטבולום לראש הירך. התנועה הפתולוגית הזו, גורמת לשחיקת ראש הירך כאשר הפתרון המקובל בספרות האורתופדית במצב זה הוא ניתוח של Valgus Extension Osteotomy (להלן: ניתוח מסוג VGEO) (ראו עמ' 4 לחוות דעת פרופ' קוסאשוילי).

ביום 10.1.2007 ביצע מר פלוני בדיקת MRA של מפרק ירך ימין ובה נמצאו הממצאים הבאים:

Coxa Magna

השטחה ניכרת של ראש הירך

אצטבולום דיספלסטי דחיסת סחוס ראש הירך

קרע בבסיס הלברום הקדמי

על פי האמור בחוות דעתו של פרופ' קוסשוילי שהסתמך על הרשומה הרפואית, ביום 14.2.2007 בוצע דיון מחלקתי במחלקה לאורתופדיה בביה"ח דנה במהלכו צוינו הממצאים שנרשמו בסיכום הביקור אצל פרופ' וינטראוב וכן ממצאי הבדיקה מיום 10.1.2007, משמע: הגבלה בטווח התנועה, קיצור הרגל וכן נמצא כי אין התאמה טובה בין ראש הירך לאצטבולום. הממצאים הללו, כך על פי האמור בחוות דעת פרופ' קוסאשוילי, הביאו את חומרת מחלת הפרתס אצל מר פלוני לדרגה 5 מתוך 5 שהיא הדרגה החמורה ביותר על פי הקלסיפיקציה על שם Stulberg. בסיום הדיון מצוין כי הוסברו אופציות ניתוחיות והומלץ על ניתוח מסוג Valgus Extension Osteotomy (ראו עמ' 4 – 5 לחוות דעת פרופ' קוסאשוילי).

מר פלוני ביצע בדיקת CT ביום 15.2.2007 ובה נמצאה השטחה ניכרת של ראש הירך, קיצור הצוואר וציסטות סובכודרליות בראש הירך המלווים בשינויים ניווניים משניים במפרק ירך ימין.

בביקור אצל ד"ר יניב בביה"ח דנה מיום 14.3.2007 נכתב כי גם לאור תוצאות ה- CT המליץ ד"ר יניב על ביצוע הניתוח.

בסיכום חוות דעתו קבע פרופ' קוסאשוילי כי למרות שהיתה מחלוקת בין ד"ר אנג'ל, הרופא המטפל עד אותה עת בתובע, ובין האורתופדים בביה"ח דנה, הרי בחירת הרופאים בהמלצה על הניתוח היתה בהתאם למצבו הרפואי של התובע ותאמה את האמור בספרות. כך בחוות הדעת:

"ראשית, כפי שצוין לעיל, Hinge Abduction הינו בהחלט אינדיקציה בספרות המדעית לביצוע ניתוח מסוג VGEO ועל כך קיימת ספרות מבוססת. בניגוד לטענתו של ד"ר יון, הרי שפרק הזמן אשר חלף ממועד התחלת הכאבים ועד למועד הניתוח היה של כ- 8 חודשים. פרק זמן ראוי לכל הדעות. במהלך פרק זה קיים רישום מפורט של תלונות החולה, מצבו הרפואי, ממצאי הבדיקה הגופנית ובדיקות ההדמייה אשר בוצעו. במשך תקופה זו נשקלו בכובד ראש החלופות הטיפוליות ונבחרה האופציה הניתוחית אשר בוצעה. קביעתו הלא מבוססת וההיפותטית של ד"ר יון כי טיפול שמרני במחלה ללא התערבות כירורגית היה מביא למגבלה קלה בפעולתו הינה יותר משאלת לב מאשר קביעה מבוססת והינה היפותטית לגמרי מכיוון שאינה עומדת במבחן הספרות המדעית. יש לזכור כי בעת הניתוח היה מדובר בנער בן 14 עם התלקחות מחודשת ועם כאבים עזים וממושכים של מחלת פרתס, אשר למרבה הצער ראש הירך שלו עבר פרגמנטציה תוך כדי יצירת Abduction Hinge. על כן איני יכול לקבל את טענתו של ד"ר יון כי אפשר וטיפול שמרני היה מביא לתוצאות עדיפות וכי בוצע מעין "מחטף" לצורך ביצוע הניתוח בחופזה." (עמ' 9 לחוות דעתו של פרופ' קוסאשוילי).

פרופ' קוסאשוילי העיד כי החלופה הניתוחית שהומלצה ונערכה על ידי הרופאים היתה כנראה החלופה הטובה יותר, במצבו של התובע בשנת 2007. כמו כן העיד כי הניתוח שבוצע הוא הניתוח המקובל במצב הרפואי של התובע (עמ' 2 שורה 26 עד עמ' 3 שורה 25 לתמליל חקירת פרופ' קוסאשוילי מיום 6.11.22).

בהמשך חקירתו, נשאל פרופ' קוסאשוילי האם ישנם ניתוחים נוספים ואחרים שניתן היה לעשות, כפי שציין ד"ר יניב בחקירתו. לכך ענה המומחה כי הניתוחים האחרים שהועלו הם פחות מקובלים לבעיה הספציפית ממנה סבל התובע שהיא Hinge Abduction ולפיכך, יש להניח כי לא היו מביאים לתוצאות טובות יותר (עמ' 6 שורה 11 עד עמ' 7 שורה 6 לתמליל מיום 6.11.22).

פרופ' קוסאשוילי נחקר ארוכות בשאלה האם טיפול שמרני יכול היה להפחית את החיכוך והכאב והאם לא היה נכון יותר לשוב ולנסות טיפול שמרני לפני ביצוע הניתוח וענה כי בשלב שהמחלה היתה בו בשנת 2006, סביר להניח כי הטיפול השמרני לא היה מסייע (עמ' 14 שורה 32 עד עמ' 16 שורה 23 לתמליל מיום 6.11.22).

לאור ההסברים שניתנו בחוות דעתו של מומחה בית המשפט ובעדותו אני קובעת כי בחירה במהלך הניתוחי על ידי צוות המחלקה האורתופדית לא היתה רשלנית או חפוזה וכי מצבו של התובע חייב כנראה טיפול ניתוחי.

הטענה לביצוע הניתוח באופן רשלני-

לטענת התובע, הנסמכת על חוות דעתו של ד"ר יון, הניתוח בוצע באופן רשלני. לאחר הניתוח, רגל ימין וכף הרגל נוטות כלפי חוץ, כאשר הטיית כף הרגל כלפי חוץ והעדר רוטציה פנימית לא היו קיימות לפני הניתוח. התובע טוען כי הרוטציה החיצונית של הרגל וחוסר היכולת לבצע רוטציה פנימית נגרמו מכשל בביצוע הניתוח. התובע מפנה בסיכומיו גם לדברי הרופאים המנתחים- ד"ר יניב וד"ר שגב אשר אישרו כי לפי מהלך הניתוח, לא היה אמור להיות סיבוב חיצוני. התובע טוען כי מצב זה נגרם בשל חיתוך לא נכון של ראש הירך או חיבור לא נכון של ראש הירך למרחשת.

פרופ' קוסאשוילי קבע בחוות דעתו כי הניתוח בוצע כהלכה וכי לא היתה רשלנות באופן ביצועו:

"כפי שציין ד"ר שטרית בחוות דעתו, וכמקובל בספרות, אין מטרת הניתוח במצב של Abduction Hinge בשלב הפרגמנטציה לבצע Varus והכלה של הראש. הדבר היה מביא לעומסים מוגברים על האזור המתפורר, קיצור נוסף ברגל, חולשת שרירי האבדוקטורים וקרוב לוודאי שחיקה מואצת יותר, במיוחד בגילו המתקדם. לפיכך מתוך ההבנה אשר נכתבה בכל הדיונים והביקורת עובר לניתוח, מטרת הניתוח היתה ולגיזציה של מפרק הירך בכדי להוציא את ראש הירך הלכוד משפת האצטבולום. מטרה זו הושגה במלואה כפי שמדגימים צילומי הביקורת הראשוניים וכן צילומי הביקורת האחרונים משנת 2018 המדגימים שיפור בדרגת העיוות מדרגה 5 לדרגה 4, אשר אמורה היתה להביא גם לשיפור קליני מתמשך. לפיכך איני מקבל את טענתו של ד"ר יון כי בניתוח הושגה מטרה הפוכה לכוונה הרצויה. להפך, העמדה שהושגה היא העמדה הרצויה בתום ניתוח מעין זה. בעניין זה קביעתו של ד"ר שטרית המבוססת על הספרות המדעית כפי שפירט בחוות דעתו מקובלת עלי במלואה. יש לציין כי למרבה הצער, מחלת הפרתס, אינה מתנהגת תמיד באופן צפוי, כפי שאיתרע המזל במקרה דנן. הנמק בראש הירך ותהליך התפוררותו הרסיליאנטי הביאו להתקדמות המחלה ולהחמרת השחיקה במפרק ירך ימין ועל כן מבחן התוצאה אינו המבחן לאורו ניתן לשפוט החלטה קלינית".

(עמ' 9-10 לחוות דעתו של פרופ' קוסאשוילי).

ד"ר יניב, שהיה אחד משני הרופאים שביצעו את הניתוח העיד כי הסיבוב החיצוני עשוי להיגרם מהניתוח או מהתפתחות המחלה:

"..כאשר אתה עושה ניתוח ומכניס משהו שהוא לא עגול לחלוטין לתוך אזור שנמצא מולו ומרוויח בזה את ההכנסה או את השינוי של הזווית שמפסיקה לו את הכאבים, אתה לא תמיד יכול לשלוט איך הוא יגיב למנח החדש והעובדה שאין שינוי בטווחי התנועה הפסיבים, אבל יש לו כן הליכה עם סיבוב חיצוני, מראה שזה משהו שהוא פונקציונלי, זה עניין של כוח שרירים, זה עניין של נוחיות יותר, כאשר הוא נמצא בסיבוב חיצוני וחוץ מזה, יש את השחיקה המתקדמת של המפרק שקורית ומחמירה את הסיבוב החיצוני עם השנים". (עמ' 38 שורות 6 – 14 לתמליל מיום 18.9.22).

בהמשך חקירתו העיד ד"ר יניב כי במהלך הניתוח אין שינוי בסיבוב החיצוני של המפרק שכן זו לא המטרה בניתוח (עמ' 41 שורה 22 עד עמ' 42 שורה 11).

פרופ' קוסאשוילי נחקר בעניין זה וענה כי העובדה שהתובע יצא מהניתוח עם סיבוב החוצה של כף הרגל, אין משמעה בהכרח כי בוצע חיתוך שגוי של ראש הירך וכי לא ניתן לדעת לפני הניתוח האם החולה יצא מהניתוח עם רגל בזווית חיצונית. פרופ' קוסאשוילי העיד כי סביר שהתובע הולך עם הרגל בזווית מסוימת, ובמקרה שלנו, בזווית חיצונית כדי להפחית את הלחץ ממפרק הירך, או כיוון שהמחלה מתקדמת באופן שגורם לזווית הרוטציה של הרגל. עוד אמר פרופ' קוסאשוילי כי הזווית החיצונית של הרגל עשויה להיות סיבוך כירורגי אולם אין מדובר ברשלנות (עמ' 8 שורה 11 עד עמ' 9 שורה 32 לתמליל מיום 6.11.22).

ובהמשך חקירתו העיד פרופ' קוסאשוילי:

"ש.השאלה אם המנח הזה הוא מנח קבוע בגלל..

ת.אני לא חושב שזה ישתנה.

ש.זה לא ישתנה וזה בגלל החיבור של הזווית.

ת.זה לא בגלל החיבור של הזווית, זה בגלל שהמחלה הביאה אותו לשם. זה יכול להיות בגלל הזווית של החיתוך, יכול להיות בגלל—שמצאו מפרק הירך, יכול להיות שהרקמה שלו הצטלקה, תפסה אותו ככה והוא לא יכול לעשות סיבוב..

ש.זה דבר שאתם לא יכולים לצפות לפני הניתוח?

ת.קשה מאד לצפות את זה ולתקן את זה עכשיו זה חסר טעם.

ש.אתם יודעים שזה קיים, אבל לצפות, אתם לא יכולים לצפות אותו.

ת.נכון. לגמרי.

ש.עכשיו, ד"ר יניב התייחס בין היתר שלמרות שזה צפוי וזה ידוע, כלומר זה ידוע אבל לא ניתן לצפות אותו, יכול להיות גם לפעמים שזה גם טכניקה של הניתוח עצמו שחיתוך באופן לא נכון.

ת.תראה, על פניו אני לא ראיתי בצילומים משהו שיעיד על זה, לא ראיתי. אני יכול להגיד לך שכל ניתוח אפשר שילך לכיוון טוב, לכיוון לא טוב. מי שמספיק זמן בכירורגיה יודע שסיבוכים ניתוחיים, אם תהיה מספיק זמן אתה תתקל בכל סיבוך אפשרי שכתוב בספר וגם שלא כתוב בספר. אבל אתה צריך לנקוט באמצעי הזהירות, להיות סביר לעשות מה שיכול לעשות כאלה דברים ולפי זה.. הטבע גדול מאתנו, אנחנו רק רופאים בסופו של דבר".

(עמ' 21 שורות 11- 30 לתמליל מיום 6.11.22).

לאור האמור בחוות דעתו ובחקירתו של פרופ' קוסאשוילי, מומחה בית המשפט, אני דוחה את טענת התובע לרשלנות בבחירת הטיפול ואת טענתו כי הניתוח בוצע באופן רשלני.

אף לו הייתי מקבלת את טענת התובע כי יש להפוך את נטל הראיה בעניין זה על פי סע' 41 לפקודת הנזיקין, גם הפיכת נטל הראיה, לא היתה משנה את מסקנתי, המבוססת על האמור בחוות דעתו ובחקירתו של פרופ' קוסאשוילי, אשר הסביר באופן ברור הן את הצורך הרפואי בניתוח שבוצע ויתרונו על חלופות טיפול אחרות והן את העובדה שלמרות שהתובע יצא מהניתוח כאשר הוא סובל מסיבוב של רגל ימין בזווית חיצונית, אין מדובר ברשלנות בביצוע הניתוח אלא בסיבוך כירורגי.

הטענה להסכמה שלא מדעת -

התובע טוען כי הנתבעת והצוות הרפואי מטעמה התרשלו במסירת מידע חיוני לו ולהוריו ביחס לסכנות והסיבוכים הצפויים בניתוח וההסתברות להתרחשותם וכן לא מסרו מידע ביחס לניתוח ולסכנות הכלליות והמיוחדות הכרוכות בו כפי שרופאים סבירים ומיומנים היו מוסרים לחולה בטרם ניתוח.

על פי האמור בפסיקה, כאשר על בית המשפט לבחון את שאלת ההסכמה מדעת, יש לבחון את הקשר הסיבתי על רקע מידת הפגיעה ברצונו האוטונומי של החולה ושלילת יכולתו להחליט כי אינו מעוניין בטיפול הרפואי. כך כאמור בע"א 2781/93מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, נג(4) 526 (1999):

"שאלת הקשר הסיבתי כאשר הנזק נגרם שלא מטיפול רשלני, אלא עקב היעדר מידע מספיק לקבלת "הסכמה מדעת" של המטופל, היא שאלה סבוכה לעצמה. משהכרנו בהתנהגות רשלנית כזו מצד הרופא כגורם אפשרי לנזק, הרי המבחן לעניין זה יהיה אם החולה היה מקבל על עצמו מרצון את הטיפול המוצע אילו קיבל את המידע המלא. בדרך-כלל בתביעת רשלנות כזו, עניינו של החולה הוא בקבלת פיצוי לנזק הישיר שנגרם לו מהטיפול. הנזק במקרה של היעדר "הסכמה מדעת" אינו נגרם כתוצאה מטיפול רפואי רשלני; הוא נובע מעצם ההתערבות הרפואית, גם אם היא כשלעצמה לא נעשתה באופן רשלני. בנסיבות כאלה, נבחן הקשר הסיבתי על רקע מידת הפגיעה ברצונו האוטונומי של החולה ושלילת יכולתו וכושרו של החולה למנוע את הטיפול שניתן לו. במילים אחרות, יש להעריך את האפשרות שהחולה היה מונע את הטיפול אם היה נמסר לו המידע".

בע"א 1303/09מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, סה(3) 164 (2012), פסק בית המשפט העליון כי סיבתיות ההחלטה צריכה להיבחן במשקפיו של המטופל ולא במשקפיו של הרופא כך שהמבחן הראוי צריך להיות מבחן "המטופל הסביר" או "המטופל הספציפי" או "המטופל המעורב/המשולב".

יש לבחון אם כך, מה המידע שנמסר לתובע ולהוריו וכמו כן יש לקבוע האם לו היה נמסר המידע, היו התובע והוריו מסכימים לניתוח שהוצע ובסופו של דבר בוצע.

התובע טוען כי לא נמסר לו ולהוריו כי הוא ייוותר לאחר הניתוח עם קיצור של 3 – 4 ס"מ ברגל ימין, עם חיבור גרוע של מפרק הירך, עם הגבלה קשה בתנועות מפרק ירך ימין, כאבים במפשעה וסטייה של הרגל וכף הרגל כלפי חוץ וכן עם צליעה קשה. לטענת התובע, אילו מידע זה היה נמסר להוריו והיה מובהר להם כי קיים סיכון כי ייוותר עם המגבלות הקשות הללו, לא היו מסכימים לביצוע הניתוח; וכך העיד התובע:

"ש.או-קיי, עכשיו הגעת לד"ר יניב, מה היו התלונות כשהגעת לד"ר יניב? אתה זוכר?

ת.שיש לי קיצור, יש לי כאבים, יש לי בעיה בתפקוד היומיומי שלי, יש לי כאבים, יש לי לחץ בכף הרגל, אני לא יכול לעלות במדרגות, לא יכול לעלות לאוטו, לא יכול לרדת מהאוטו, יש לי מוגבלות פיזית כלשהי.

ש.מה הוסבר לך לגבי הניתוח שאתה הולך לעבור?

ת.אני אומר לך שוב- אמרו לי שאנחנו נשקם לך,

ש.אני שואל מה אמר לך ד"ר יניב.

ת.אנחנו נשקם לך את ראש הירך, נוריד ממך את הלחץ וזהו.

ש.הוא הסביר לכם,

ת.הם הולכים לשפר לי את התפקוד היומיומי שלי, זה מה שהוסבר לי, כן.

ש.האם הוא הסביר לך, הסביר לך מה הסיכונים, מה הסיכויים בניתוח?

ת.לא, לא.

ש.כלום?

ת.אמרו לי שאחוזי ההצלחה הם מוצלחים והם בטוחים בעצמם והם עשו את זה לפני כן ואין לי ממה לדאוג, אין לי ממה לחשוש, הם מחזירים אותי להיות בן – אדם מן השורה,

ש.ולא הסבירו לכם שום דבר לגבי הסיכונים והסיבוכים שיכולים להיות?

ת.בכלל לא אמרו שאין סיכונים בכלל.

ש.הם אמרו שאין שום סיכונים?

ת.אין שום סיכונים בכלל.

ש.הבנתי, וגם אמרו שלא יהיו שום סיבוכים, אין שום סיבוכים, לא יכולים להיות סיבוכים?

ת.לא, לא, אף אחד לא הסביר לי דבר כזה.

(עמ' 6 שורה 27 עד עמ' 7 שורה 22 לתמליל מיום 18.9.22).

אביו של התובע העיד כי כאשר הגיע עם בנו לפרופ' וינטראוב, הוא המליץ על ביצוע הניתוח אבל לא הסביר לו מהם הסיכונים והסיכויים בניתוח:

"ש.... האם הוא הסביר לך איזה ניתוח, מה הסיכונים של הניתוח?

ת.בכללי, הוא הסביר לי בכללי, שהוא צריך לעשות ניתוח על מנת לשפר את העצם, לשים אותו במקום, לעצור את השחיקה של הירך, לשפר את מצב הירך ולבלום את הקיצור ברגל.

ש.האם הוא הסביר לך את הסיכונים שבניתוח?

ת.לא.

ש.שאלת אותו מה הסיכונים בניתוח?

ת.אני שאלתי אותו אם כדאי לעשות את הניתוח או לא, עוד בישיבה הראשונה אצלו, הוא המליץ על הניתוח לפני שעשה את ה- MRI ולפני שעשה את ה- CT.

ש.אני שואל אותך האם שאלת אותו מה הסיכונים ומה הסיבוכים שיכולים להיות בניתוח.

ת.לא. כשהוא ענה לי שהוא צריך ניתוח על מנת לשפר את מצב הרגל שלו, ולעצור, לא שאלתי מה הסיכונים.

ש.הבנתי. האם שאלת אותו מה הסיכויים של הניתוח?

ת.כן, שאלתי

ש.שהוא יצליח או לא יצליח?

ת.כן, כן, הוא אמר לי שהניתוח יצליח, זה ישפר את מצב הרגל שלו, יעצור את הקיצור, ישקם את הירך, יחזיר אותו למקום ויעצור את ההשחזה של הירך.

ש.האם הוא אמר לך מה הסיכויים לגבי העתיד, מבחינת ההשפעה של מחלת הפרתס?

ת.לא".

(עמ' 16 שורות 1- 23 לתמליל מיום 18.9.22).

בהמשך נשאל אביו של התובע באשר להסברים שקיבל מהרופאים במחלקה האורתופדית וכך ענה:

"ש.האם הסבירו לכם על הסיבוכים של הניתוח?

ת.לא, גם לא הסבירו לנו, שום הסבר. אני לא זוכר שישבתי עם רופאים, ככה ואמרו לי שהניתוח הזה עלול לגרום לסיבוך מסוים, או למגבלה מסוימת או לעיוות מסוים, בכלל. מה שנאמר לנו, שהניתוח הזה אמור לשקם את הירך, אמור להחזיר את העצם למקום שלו, לתוך העיגול הזה, הדגימו לנו את זה וזה יבלום את הקיצור.

ש.ולא שאלת מה הסיבוכים של הניתוח?

ת.תשמע, אני עו"ד אני לא רופא, וכשרופא, כמו פרופ' וינטרוב ורופאים בכירים בבית חולים דנה אומרים לי וממליצים לי על ניתוח, אין לי מה, אני אפילו לא ציפיתי, לא ציפיתי שיהיה נזק או יהיה סיבוך כלשהו אחרי הניתוח.

ש.אבל לא שאלת?

ת.לא שאלתי.

ש.לא שאלת?

ת.לא שאלתי.

ש.שאלת מה הסיכויים של הניתוח?

ת.בטח, אני לא שאלתי את המילה סיכויים, אלא שאלתי מה הניתוח יכול לעזור. אמרו לי שהניתוח משקם את הרגל, מחזיר את הירך למקום שלו, יבלום את הקיצור. זה התשובות שקיבלתי.

....

ש.אמרו לכם שיכול להיות שיהיה צורך בניתוחים נוספים.

ת.לפני הניתוח לא אמרו לנו שום דבר.

ש.לא אמרו לך שום דבר. זאת אומרת אם זה כתוב, כתבו את זה מהרהורי ליבם.

ת.אני לא יודע, אני לא הייתי נוכח כשזה נכתב

ש.או שאתה לא זוכר.

ת.לא הייתי נוכח שזה היה נכתב ולא ידוע לי שזה נכתב"

(עמ' 18 שורות 7- 35 לתמליל מיום 18.9.22).

לטענת הנתבעת, לתובע והוריו הוסברו הסיכויים והסיכונים בניתוח הן בשלב בו התובע היה בביקורות ובדיקות במרפאה והן יומיים לפני הניתוח בעת שחתמו על טופס ההסכמה לניתוח. עוד טוענת הנתבעת כי ביום 14.2.2007 בוצע דיון מחלקתי במחלקה לאורתופדית ילדים בבית החולים ובמהלכו הומלץ על ניתוח מסוג Valgus Extension Osteotomy לאור העובדה כי מחלת הפרתס אצל התובע היתה בשלב 5. כמו כן טוענת הנתבעת כי אף מהרשומה הרפואית מיום 14.3.2007 עולה כי התובע ביקר במרפאה אצל ד"ר יניב וכי גם בביקור זה הוסברו מהות ומטרות הניתוח. על פי הנוהל במחלקה, נדרשות משפחות המטופלים להודיע במכתב כי הם מסכימים לביצוע הניתוח וביום 15.4.2007 הודיע אביו של התובע במכתב כי הם מעוניינים בביצוע הניתוח שהוצע.

אביו של התובע העיד כי אינו זוכר שהשתתף בדיון עם מספר רופאים לפני הניתוח (עמ' 19 שורות 13 עד 16 לתמליל מיום 18.9.22).

כשנשאל ד"ר יניב בחקירה נגדית כיצד ניתן לדעת שביום 14.2.2007 או ביום 14.3.2007 נוהל דיון מחלקתי ענה כי כיוון שמצוינת האות "ד'" ברשומה הרפואית, משמע שהיה דיון. עם זאת, העיד ד"ר יניב כי לא מצוינים רופאים אחרים שהיו באותו דיון, ושאפשר שהוא עצמו התלבט בין חלופות שונות (עמ' 30 שורה 16 עד עמ' 32 שורה 20 לתמליל מיום 18.9.22). על פי הרשומה הרפואית ביום 14.3.2007, לאחר שראה את צילומי ה- CT, רשם ד"ר יניב כי הוא ממליץ על ניתוח מסוג Valgus Extension Osteotomy.

ד"ר שגב, שביצע את הניתוח העיד כי בדרך כלל לפני ניתוחים נעשה דיון במחלקה, אולם עקב חלוף השנים, לא יכול היה להיות בטוח מי השתתף בדיון זה. (עמ' 45, שורות 16 עד 33 לתמליל מיום 18.9.22).

כאשר נשאל ד"ר יניב היכן כתוב ברשומה הרפואית בפברואר או מרץ כי האפשרויות הוצגו להורים או כי הוסברו להם, העיד ד"ר יניב כי אין לכך עדות ברשומה אולם הנוהג היה להסביר למשפחה את האפשרויות וכן את הסיכונים והסיכויים, ולשלוח אותם הביתה כדי שיחשבו על הדברים ואז שישלחו טופס הסכמה לניתוח וכי הרישום לגבי ההסבר מופיע ברשומה הרפואית לפני הניתוח. וכך העיד ד"ר יניב:

"ש.תראה לי איפה במועדים האלה במרץ או בפברואר, שיתפת את ההורים בהחלטה הזו והסברת להם.

ת.זה לא כתוב ברשומה.

ש.זה לא כתוב ברשומה.

ת.זה לא היה ב- Practice לכתוב ברשומה, יש אחר כך את הישיבה שלפני ניתוח שבה כתוב.

ש.תראה איך אתה זוכר שבכלל שיתפת את ההורים בדיון הזה שערכת, אני לא יודע עם אחרים או בינך לבין עצמך, איך אתה יודע ששיתפת אותם ומה האופציות שהעמדת בפניהם?

ת.ה- Common Practice הוא לדבר עם המטופל, או לדבר עם המשפחה או עם שניהם ביחד.

ש.מדובר בילד פה.

ת.אז המשפחה, מן הסתם הוא לא היה לבד וה- Common Practice הוא לדבר, להסביר ולתת להם את כל האינפורמציה שהם שואלים אליה ויותר מזה, אצלנו במחלקה גם נהוג היה ועדיין, לא להחליט על ניתוח באותו זמן אלא להגיד להם תלכו הביתה תחשבו, הנה לכם דף שתשלחו אותו אחרי שאתם מחליטים שאתם רוצים את הניתוח".

(עמ' 32 שורה 24 עד עמ' 33 שורה 2 לתמליל מיום 18.9.22).

ביום 25.7.2007 מציין ד"ר יניב ברשומה הרפואית כך:

"הסבר לפני ניתוח: מטרת הניתוח הינה לשנות את זוית ראש הירך, יש אפשרות כי מדובר בניתוח ראשון וכי יהיה צורך בניתוח עתידי של האצטבולום ואולי ארתרוסקופיה של המפרק. הניתוח בהרדמה כללית, צורך מחיצות, אנטיביוטיקה מניעתית, צורך בקיבוע פנימי בפלטה וברגים, שימוש בקביים לכ- 6 שבועות, סיכוני הרדמה, זיהומים, שברים, איבוד עמדה ועוד".

באותו מעמד הוחתמו אביו ואמו של התובע על טופס הסכמה לניתוח (עמ' 31 לראיות הנתבעת).

פרופ' קוסאשוילי נשאל בעדותו מה צריך להסביר למשפחת חולה שאמור לעבור ניתוח מסוג זה וענה כך:

"ש.תגיד לי, בדרך כלל כשאתם מציעים את הניתוח הזה, אתם מסבירים גם להורים שזה יכול להביא אותו לדרגה 4, לא יותר מזה, מנמיכים להם את הציפיות או שאתם אומרים להם ש..

ת.אני חושב שהדרך להציג לחולים ולמשפחות שלהם את הסיטואציה היא דרך של מאד אינדיבידואלית תלויה ברופאים, בצוותים. יש היקף מאד גדול של סיבוכים שיכולים לקרות בסיטואציות ומקיפים אותם, לאור זה שראיתי את הרשומה הרפואית שנכתב בתיק שלו, עולה על פניו שהסבירו והקיפו את הסיבוכים האפשריים ואת הדברים".

(עמ' 5, שורות 1- 8 לתמליל מיום 6.11.22).

בהמשך, לשאלת בית המשפט ענה המומחה כך:

"ש.פרופ' קוסאשוילי, מה שעו"ד מטאנס מנסה להבין ואני גם אשמח, אני בוודאי אשמח להבין, זה כאשר אדם מגיע לניתוח כזה, מה סביר שהוסבר לו? אתה כמנתח אדוני, מה סביר שיוסבר?

ת.אני חושב שסביר שהוסבר לו, אני אגיד את זה אחר כך שכרגע יש לו מצב מאד מאד בעייתי, כרגע ראש הירך שלו ומפרק הירך בסכנה מהותית להגיע להחלפה כפתרון לכאבים. הכירורגיה שיכולה להציע כרגע ניתוח שיכול להוריד לו את הכאבים ולשפר את השרידות של מפרק הירך הרלוונטי. בניתוח הזה, התוצאות הם פחות צפויות מניתוחים אחרים, קשה לדעת מה יהיה ה- outcome עוד 5-10 שנים, קרוב לזה שנוכל לשחרר את הכאבים לתקופה מסוימת, יכול להיות זה פגיעה עצבית, יכול להיות פגיעה וסקולרית, החולה הזה גם יכול להסתבך מאד בניתוח, יכול. אבל רוב הסיכויים שזה לא יקרה. לגבי התפקוד של הרגל, לגבי המנח של הרגל, הדבר לא צפוי. זה מה שאני מסביר".

(עמ' 12, שורות 26 עד 38 לתמליל מיום 6.11.22).

התובע ואביו לא זכרו כי הוסברו להם סיכונים וסיכויים לפני הניתוח, גם ד"ר יניב לא יכול היה לזכור, חמש עשרה שנים לאחר הניתוח מה בדיוק הסביר להורי התובע וסמך עדותו על הרשומה הרפואית ועל נהלי המחלקה באשר להסברים לחולים ומשפחותיהם.

על פי הרשומה הרפואית, התובע החל בטיפול במחלקת האורתופדיה בינואר 2007, כאשר הניתוח בוצע בסוף חודש יולי 2007. בשבעת החודשים הללו עבר התובע בדיקות הדמיה: MRA וכן CT. כמו כן ביקר מספר פעמים במחלקה להתייעצות אצל ד"ר יניב. באחד מהביקורים, אפשר שנוהל דיון בנוכחות הורי התובע, אולם אביו של התובע לא זכר שכך היה. ברשומה הרפואית מצוינת האות "ד'" שמשמעה 'דיון', אולם לא ניתן להסיק באופן חד משמעי שאמנם נוהל דיון עם רופאים נוספים במחלקה לפני הניתוח. אין חולק עם זאת, שבאותו תאריך פגש ד"ר יניב את התובע והוריו.

לאחר שני ביקורים- בפברואר ובמרץ, כאשר על פי הרשומה הרפואית, בשניהם המליץ ד"ר יניב על הניתוח, שלח אביו של התובע למחלקה מכתב הסכמה לניתוח ב- 15.4.2007. אביו של התובע העיד כי מזכירת המחלקה ביקשה שיעשה כן וד"ר יניב אישר כי זהו הנוהל במחלקה- כי לאחר שניתנים לחולה ומשפחתו הסברים באשר לניתוח הצפוי, נשלח החולה לביתו כדי לשקול את הדברים וככל שהוא מבקש לבצע את הניתוח, נדרש החולה לשלוח טופס או מכתב שבו הוא מביע הסכמתו לניתוח.

ברשומה הרפואית בפברואר ומרץ לא רשום מה הוסבר לתובע ולמשפחתו, אלא יש דיון בתשובות בדיקות ההדמיה, באפשרויות הטיפול ובהמלצה על סוג הניתוח. אולם ברשומה הרפואית לפני הניתוח מיום 25.7 נרשם כי הוסברו הסיכונים כגון סיכונים כלליים בהרדמה וכן על הסכנה בשברים ואיבוד עמדה.

ממרחק חמש עשרה השנים שחלפו מאז הניתוח ועד מתן העדויות בבית המשפט, לא זכרו התובע ואביו כי הוסברו להם סיכונים בניתוח. התובע ואביו העידו כי לא דיברו אתם כלל על סיכונים או סיבוכים אפשריים. איני יכולה לקבל עדות זו, העומדת בסתירה לרישום הרפואי מיום 25.7.2007, בו מצוין במפורש אילו סיכונים הוסברו לרבות הסיכונים שבהרדמה כללית. כמו כן צוין ברשומה כי הוסבר שאפשר והתובע יזדקק לניתוחים נוספים, וכי הוסברו הסיכונים באשר לזיהומים אפשריים, שברים או איבוד עמדה. המשמעות של "איבוד עמדה" עשויה להיות שינוי בזווית הירך. בהמשך להסבר זה, חתמו הורי התובע על טופס הסכמה. כאשר נשאל אביו של התובע האם הוא נכח כשהדברים הללו נרשמו ענה כי הוא לא נכח. אני מתקשה לקבל גם עדות זו העומדת בסתירה לעובדה שאבי התובע חתם על טופס הסכמה לניתוח באותו מועד בו ניתנו ההסברים המצוינים ברשומה מיום 25.7.23. גם בטופס ההסכמה נרשמו חלק מהסיכונים והסיבוכים האפשריים ואני מייחסת את אי ההתאמה בין דברי האב לבין הרישום בחלוף הזמן הרב ולכך שכנראה אבי התובע אינו יכול לזכור בחלוף חמש עשרה שנים באיזו סיטואציה בדיוק חתם על טופס ההסכמה לניתוח ומה בדיוק הוסבר לו.

על פי הפסיקה, החתמת המטופל (או במקרה דנן- אפוטרופסיו) על טופס הסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של 'הסכמה מדעת' וראו ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 548 (1999).

בע"א 8693/08יצחק הרמן נ' ד"ר עמוס שטרנברג(נבו 24.03.2011) נקבע כך:

"הכלל הוא כי לשם קביעת היקף המידע שחובה על הרופא למסור למטופלו נעשה שימוש במבחן אובייקטיבי. על הרופא למסור למטופל את כל המידע שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע (ע"א 434/94 ברמן נ' מור – המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 215-214 (1997) (להלן: עניין ברמן); עניין סידי, פסקה 11;סעיף 13(ב)לחוק זכויות החולה)). נהוג לומר כי בגדר מידע זה כלולים סיכונים שהינם מהותיים בנסיבות העניין (ראוע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, מז(4) 146, 153 (1993) ) אין זה מתחייב, אפוא, שהרופא ימסור לחולה כל מידע שהוא. לא זו בלבד שהדבר אינו מעשי, אלא שהדבר גם לא ייטיב עם המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו ולהגיע בעזרתו להחלטה מושכלת (ע"א 718/06סתחי נ' מדינת ישראל, סעיף 13 ([פורסם בנבו], 30.10.2007)). מכל מקום, טיב המידע שעל הרופא למסור לחולה והיקפו נגזרים מהחולה שעל הפרק ומצרכיו– "המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו" (עניין ברמן, בעמ' 214(".

אני מאמינה לתובע ואביו שאינם זוכרים, כיום, חמש עשרה שנים לאחר הניתוח, שהוסברו להם הסיכונים והסיבוכים האפשריים בניתוח, אולם הרשומה הרפואית ונהלי המחלקה, לרבות הנוהל לפיו החולה ומשפחתו אינם נותנים הסכמתם לניתוח במהלך האשפוז, אלא נדרשים לשקול זאת לאחר השחרור ולשלוח מכתב בעניין זה, מצביעים על כך שאכן הוסברו סיכונים וסיבוכים אפשריים.

התובע היה בטיפול במשך חצי שנה במחלקה לאורתופדיה עובר לניתוח. במחצית השנה הזו התובע עבר בדיקות הדמייה ופגישות ייעוץ עם ד"ר יניב כאשר מטרת הבדיקות והייעוץ היה לבחון את האפשרויות העומדות בפני התובע לטיפול במחלת הפרתס ממנה הוא סובל ובעיקר לבחון את האפשרות לניתוח שבוצע. לפיכך, איני מקבלת את טענת התובע באשר להעדר הסכמה מדעת, שכן על פי הרשומה הרפואית, נראה כי הוסברו לתובע הסיכונים שטומן בחובו הניתוח וכמו כן מלוח הזמנים עולה כי לתובע היה זמן להתייעץ ולבחון את האפשרות של הניתוח שהוצע לו.

עם זאת, מהעדויות שנשמעו בפני ומהרשומה הרפואית, איני יכולה לקבוע באופן חד משמעי כי הוסבר להורי התובע שהניתוח יכול רק להוריד את הכאבים וכי לא ניתן לצפות את תוצאותיו, הן לגבי תפקוד הרגל והן לגבי מנח הרגל לאחר הניתוח, כפי שהעיד פרופ' קוסאשוילי כי צריך היה להסביר (עמ' 12, שורות 26 עד 38 לתמליל מיום 6.11.22). למרות האמור, אני סבורה כי לא ניתן לקבוע שיש קשר סיבתי בין העובדה שאפשר שהדברים לא הוסברו באופן האמור לעיל, אם כי נראה שהוסברו באופנים אחרים, לבין בחירה אפשרית של הורי התובע שלא יעבור את הניתוח כלל, שכן עיקר מטרת הניתוח היתה הקלת הכאבים ו"קניית זמן" עד הצורך בניתוח החלפת מפרק הירך. שתי המטרות הללו הושגו, על פי חוות דעתו של פרופ' קוסאשוילי. הניתוח בוצע שמונה חודשים לאחר הרעת מצבו של התובע ולאחר שניתן להורי התובע זמן רב לשקול את האפשרויות העומדות בפניהם. הן בשל כך והן בשל העובדה שהניתוח השיג את מטרותיו ואף שינה את דרגת חומרת המחלה מדרגה חמש לדרגה ארבע, ובשל הסבריו של פרופ' קוסשוילי לפיהם לא היתה חלופה אמיתית אחרת לשיפור המצב, אין מקום לקבוע קשר סיבתי בין הספק שהתעורר בי באשר לאופן ההסבר לבין עצם הבחירה בביצוע הניתוח. לפיכך אני דוחה את הטענה להסכמה שלא מדעת.

הטענה לפגיעה באוטונומיה

לטענת התובע, ככל שייקבע כי אין קשר סיבתי בין המידע שלא נמסר לו ובין בחירתו לבצע את הניתוח, יש לפצותו בגין הפגיעה באוטונומיה.

כאמור לעיל, התובע ואביו העידו בפני כי הרופאים לא הסבירו להם שאפשר והניתוח לא יצליח וכי אפשר שהתובע יצא מהניתוח במצב גרוע יותר מאשר נכנס אליו.

ד"ר יניב העיד כי באשר לקיצור הרגל ובאשר למנח הרגל, לא ניתנו הסברים שכן לא ניתן לצפות את התוצאות הללו, זאת בניגוד לאמור ברשומה הרפואית מיום 25.7.23, באשר ל"שינוי עמדה", אולם משהעיד ד"ר יניב כי לא ניתנו הסברים לעניין זה כיוון שלא ניתן לצפות את התוצאות הללו, אין לי אלא להסיק כי אפשר שהוסברו סיכונים כלליים באשר לשינוי עמדה אפשרי של פרק הירך עקב הניתוח ולא הוסבר באופן מדויק כי עשויה להיות רוטציה פנימה או החוצה של הירך.

לאור האמור קבעתי שאיני יכולה לקבוע באופן חד משמעי כי הוסבר להורי התובע שהניתוח יכול רק להוריד את הכאבים וכי לא ניתן לצפות את תוצאותיו, הן לגבי תפקוד הרגל והן לגבי המנח, ובד בבד קבעתי כי לא הוכח שהורי התובע היו מקבלים החלטה שונה ככל שהדברים היו מוסברים להם באופן הזה.

במאמרו "סוס הפרא של הפגיעה באוטונומיה" ספר שטרסברג-כהן 465, 467- 468 (2017), כתב השופט עמית כך:

"הפגיעה באוטונומיה נובעת אפוא מהיעדר הסכמה מדעת, ובהקשר של רשלנות רפואית, רק בהיעדר הסכמה מדעת עקב הפרה של חובת הגילוי מצד הרופא, יכולה להישמע טענה לפגיעה באוטונומיה. הזכות לאוטונומיה היא זכותו של אדם לשלוט בסיפור חייו, זכותו להפעיל את כוח הבחירה לשם קבלת החלטה מושכלת על פי המידע המלא שצריך להיות מובא בפניו; זכותו שיעזבוהו לנפשו, וזכותו שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו, שניתנה מדעת. מקום שבו בית המשפט מגיע למסקנה שלא הופרה חובת הגילוי, למשל מאחר שהמידע שלא נמסר לא היה מהותי לקבלת החלטה, ממילא לא נפגעה הזכות לאוטונומיה. אם כך, מה מותר הפגיעה באוטונומיה מהיעדר הסכמה מדעת? כאן באה הלכת דעקה וחידשה לנו כי באותם מקרים שבהם אין קשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה, נכנסת לפעולה הפגיעה באוטונומיה. במילים אחרות, גם בהנחה שהוכח במאזן הסתברויות כי התובע היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הנדרש, ניתן לפסוק לזכותו פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. על פי דוקטרינה זו, אין צורך להוכיח קשר סיבתי בין הפרתה של חובת הגילוי לבין החלטת התובע להסכים לטיפול שהביא לנזקו".

כאמור בפסיקה ובמאמרו של כב' השופט עמית המצוטט לעיל, באותם מקרים בהם אין קשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה בין המידע שצריך היה להימסר לבין ההסכמה לביצוע הטיפול הרפואי, נכנסת לפעולה הפגיעה באוטונומיה. אני סבורה כי הורי התובע לא הבינו באופן מלא את כל הסיכונים הטמונים בניתוח באשר לזווית ההליכה וכי לא הוסבר להם באופן שבו ניתן היה להבין בצורה חד משמעית כי לא ניתן לצפות את תוצאות הניתוח, כך אני מסיקה גם מתוך האמור בעדותו של ד"ר יניב, באשר לזווית ההליכה שכן ד"ר יניב העיד כי לא ניתן לצפות מה יהיה מנח הרגל בתום הניתוח- בין אם בסיבוב חיצוני או פנימי וכיוון שלא ניתן לצפות זאת, העניין לא מוסבר מעבר לסיכונים הכלליים שכן, כפי שהעיד ד"ר יניב, כאשר נכנסים למפרק בניתוח דברים רבים מאד יכולים לקרות ולא ניתן לכלול את כולם בהסבר שניתן (עמ' 38 שורה 15 עד עמ' 39 שורה 10 לתמליל מיום 18.9.22).

לאור האמור בעדויותיהם של התובע ואביו ולאור האמור בעדותו של ד"ר יניב, אני מסיקה כי אכן לא הוצגה בפני הורי התובע האפשרות שרגלו של התובע תהיה במנח חיצוני לאחר הניתוח. בכך, יש פגיעה באוטונומיה של התובע. אמנם קבעתי כי על פי הראיות שהובאו לפני באשר למצבו הרפואי של התובע ועל פי האמור בחוות דעתו של פרופ' קוסאשוילי, הרי אף אם היתה מוסברת להוריו האפשרות של שינוי המנח של הרגל, הוא היה מסכים, באמצעות הוריו, לעבור את הניתוח מתוך ידיעה זו, אולם, משלא הוסבר לו, נגרם לתובע והוריו סוג של נזק נפשי ועוגמת נפש המהווה למעשה את בסיס הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה (וראו: ע"א 2278/16פלונית נ' מדינת ישראל(נבו 12.03.2018).

בע"א 8126/07עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים(נבו 03.01.2010) אישר בית המשפט העליון את קביעת בית המשפט המחוזי אשר פסק לתובעת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, למרות שקבע כי התובעת היתה מסכימה לטיפול גם לו היו מוסברים לה הסיכונים האפשריים; וראו גם האמור בע"א 9936/07מאיה בן דוד נ' ד"ר אייל ענטבי(נבו 22.02.2011) ובע"א 980/09פלונית נ' פרופ' שלמה משיח (נבו 15.03.2012).

לפיכך אני מקבלת את הטענה בגין פגיעה באוטונומיה ופוסקת כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 150,000 ₪ בגין הפגיעה באוטונומיה וכן להשיב לתובע את הוצאות ניהול המשפט לרבות עלות חוות הדעת ושכ"ט עו"ד.

ניתן היום, כ"ט סיוון תשפ"ג, 18 יוני 2023, בהעדר הצדדים.