רקע
1.תביעה לתשלום סך של 6,150,078 ₪, בגין אספקת מוצרי חשמל שבוצעו על ידי התובעת - חברה העוסקת בשיווק מוצרי חשמל במהלך השנים 1999-2001, לבסיס מרכז בינוי של צה"ל בבאר שבע, ואשר על פי הנטען לא שולמה.
2.לאחר שנשמעו עדויות הצדדים ניתן ביום 10.7.12 פסק דין שבו פורטו בהרחבה הנסיבות האופפות את עניינה של המחלוקת בין הצדדים. תמציתה היא טענת התובעת, לקיומו של חוב כלפיה בגין אספקת ציוד שבוצע על ידה למשרד הבטחון, כשהנתבעת חולקת על חבותה, הן נוכח העדר אמסכתאות ואפשרות לבדוק בדיעבד האם באמת סופק הציוד הנטען, היקפו והחוב בגינו, והן מן הפן המשפטי-ציבורי, בטענה כי המדובר ברכישות שנעשו בניגוד לנהלים ותוך הפרה חמורה של דיני המכרזים.
3.תוצאת פסק הדין המקורי היתה דחיית התובענה (למרות שניתנה בלב לא קל - דבר שבא לידי ביטוי אף בסעיפים 20-21 בו), זאת נוכח קשיים ראייתיים משמעותיים בנוגע לחוב הנתבע, הן באשר לעצם אספקת המוצרים והן באשר לכימות החוב, וההתנהלות הבלתי תקינה שבלטה בחריגותה אף במאפייניה הבסיסיים ביותר של ההתקשרות בין הצדדים – העדר תיעוד על קבלת המוצרים, אספקת סחורה ללא הזמנות ותעודות משלוח מסודרות, על בסיס פתקים לא ברורים, ללא מק"ט, ללא דגם וללא תאריך, בהעדר תקציב ובחריגה ברורה מנהלי הרכש המחייבים במשהב"ט, וכן נוכח תמיהות נוספות שנבעו בין היתר משכתוב לא ברור ובדיעבד של המסמכים.
4. בערעור שהוגש על ידי המערערת (ע"א 8661/12), מצא בית המשפט העליון, אף שהתקשה אף הוא כדבריו בהכרעה נוכח הערפל הנוגע להתרחשויות נושא התיק דנן (ס' 25 לפסק דינו), לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לבחינה נוספת של מספר נקודות שלא הוכרעו בפסק הדין המקורי ושלא נקבעו בהן ממצאים. פסק דין זה ניתן איפוא בהתאם ובעקבות הנחיות בית המשפט העליון.
5.ארבעה נושאים נתבקשו להבהרה על ידי בית המשפט העליון:
א. מהו המשקל שיש לייחס לחסר בעדותו של ש' מ' (קצין המחסנים ביחידת הבינוי) והשפעת האמור על המערך הכולל של העדויות?
ב. קביעת ממצאים בשאלת האחריות להשמדת תעודות המשלוח המקוריות, מתי נעשתה, האם נעשתה על דעת התובעת, ומהן ההשלכות המשפטיות של עניין זה?
ג. מה משמעות הקביעה בדו"ח מבקר מערכת הבטחון משנת 2002, לפיו מאשרת יחידת הבינוי קיומו של חוב לתובעת בסך של 1.4 מליון ₪, באופן שקיים מתאם לכאורה בין ממצאים אלה לנתונים העולים מהדוחות הכספיים של התובעת?
ד. קביעת ממצאים ביחס לפריטים 2-6 לתובענה.
6.בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון והשלכותיו, זומנו ב"כ הצדדים לישיבה נוספת לפני. בישיבה זו ועל רקע ה"ערפל" האופף את נסיבות העניין ואשר בא לידי ביטוי מפורש הן בפסק הדין המקורי והן בפסק דינו של בית המשפט העליון (ושלא פג), נעשה על ידי נסיון נוסף להגיע לפשרה בתיק, ואולם כל מתווי הפשרה שהוצעו סורבו על ידי הצדדים, אשר עמדו על קבלת פסק דין בשאלות שעלו בערכאת הערעור, לאחר שיגישו סיכומיהם ובלא צורך בשמיעת ראיות נוספות.
בעקבות האמור הוגשו סיכומי הצדדים ובהתאם ניתן פסק דין זה.
דיון והכרעה
7.השאלה הראשונה העומדת לדיון היא, מהו המשקל שיש לייחס לחסר בעדותו של ש' מ' והשפעת האמור על המערך הכולל של העדויות?
לעניין זה טוענת התובעת, כי משמעות אי העדת מ' פועלת לחובתה של הנתבעת כשהחזקה היא שלו היה מעיד, היה מחזק את ראיות התובעת. באשר להשפעת האמור על כלל העדויות טוענת התובעת, כי עדות מ' מצטרפת לחתימת בן אהרון כהודאה בקבלת מלוא הסחורה הנטענת וממילא מהווה הודאה נוספת במלוא יתרת החוב.
טענת הנתבעת היא, כי לא היתה לה כל דרך לזמן את מ' לעדות, לאחר שפרש לפנסיה בשל מצבו הבריאותי, ו"עלתה האפשרות שככל שהתובעת חפצה בזימונו היא רשאית לעשות כן". על כן טוענת הנתבעת, כי "לא הנתבעת היא שזנחה את עדותו של מ' אלא התובעת היא זו שביכרה - מטעמיה שלה - שלא להעידו". עוד טוענת הנתבעת, כי במסגרת תצהיריה, הגישה את תצהירו של סא"ל אדי זילברברג מיום 17.6.2008 אשר בו מצוין כי מ' שוחרר מצה"ל כבר ביום 1.9.2003 על רקע בעיות רפואיות. סא"ל זילברברג לא נחקר על תצהירו ועל כן, נוכח ההלכה לפיה אם בעל דין לא מציג לעד שאלות בחקירה נגדית בנושא מסויים, ההנחה היא, בהעדר הסבר סביר אחר, כי אין חולקים על דברי העד באותו נושא והוא לא יוכל לטעון כנגד אמינות המצהיר וגרסתו. ולבסוף טוענת הנתבעת, כי אילו סבר ביהמ"ש שעדותו של מ' חיונית, יכול היה מכח סמכותו הטבועה לזמנו ביוזמתו.
באשר להשפעת אי העדת מ' על המערך הכולל של העדויות, טוענת המדינה, כי הדבר לא היה משנה ממילא, זאת משלא עלה בידי התובעת להרים את נטל ההוכחה הן לגבי קיומו של חוב כלשהו והן לגבי היקפו ועל כן אין ממילא להעביר את נטל ההוכחה אליה.
8.בשאלת אי העדתו של מ', דעתי כדעת התובעת. ראשית, בשאלה זו הביע בית המשפט העליון את דעתו בקובעו, כי "מ' לא זומן לעדות על ידי המדינה ועובדה זו מעוררת תמיהות ולכאורה אף עשויה לשקול לחובתה...זאת גם בשים לב לכך שלפי עדותו של בן אהרון, מ' היה זה שאחראי על הזמנת המוצרים מהמערערת והוא זה שגם ריכז את המסמכים שנוגעים למוצרים שהוזמנו...לפיכך עדותו יכלה לשפוך אור על השאלה מה ידע על הציוד שסופק" (ס' 27 לפסק הדין).
שנית, גם אם אין מחלוקת שמ' שוחרר מצה"ל ופרש לפנסיה בשל מצב בריאותי, עדיין אין בכך כדי לקבוע שלא ניתן לזמנו לעדות. לעניין זה לא נטען כלל וממילא גם לא הוכח, כי לא ניתן לזמן את העד מטעמים רפואיים. לכן, אין גם משמעות לאי חקירת סא"ל זילברברג על עובדת שחרורו של מ' מצה"ל והסיבה הבריאותית שביסודה. מאליו מובן איפוא, כי לא היה מקום לזמן את העד ביוזמתו של בית המשפט כנטען על ידי הנתבעת, הן משלא ביקש זאת מי מהצדדים, הן בשל כלל השיטה האדוורסרית על כל המשתמע ממנו, ואי היותו של ענייננו מקרה כה נדיר המצדיק עשיית שימוש בסמכות זו.
יתרה מכך, המדובר בעובד של הנתבעת, אשר הנתבעת שקלה בתחילה לזמנו והודיעה כי תקבל החלטה סופית בעניין זה לאחר שתקיים ראיון עימו (הודעת הנתבעת לביהמ"ש מיום 15.4.08). לאחר שהנתבעת הודיעה כי אין בדעתה לזמנו (מכתב ב"כ הנתבעת לב"כ התובעת מיום 26.5.08), נתבקשו פרטיו ע"י ב"כ התובעת לצורך זימונו על ידה (מכתב ב"כ התובעת לב"כ הנתבעת מיום 28.5.08). תשובת ב"כ הנתבעת היתה כי הפרטים אינם בידיו וינסה להשיגם. בפועל לא עשתה כן הנתבעת, ואף לא הבהירה מה עשתה לצורך זימונו או המצאת פרטיו.
הואיל ונטל העדת מ' מוטל עקרונית על בעל השליטה – היינו על הנתבעת, הימנעותה של זו מלזמן את מ' לעדות פועלת לחובתה ותומכת במסקנה, שאילו נשמעה העדות, לא היה בה כדי לתמוך בגרסתה (ראו: ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' גרשון הובלות בע"מ [פורסם בנבו] (סעיף 53 לפסק דינה של השופטת ארבל)).
נוכח האמור לא מצאתי איפוא לקבל את טענת הנתבעת כי אי העדתו של מ' הינה עובדה ניטרלית, וזו נזקפת לחובת הנתבעת, שלא זו בלבד שנמנעה מלהעידו על אף שהיה בעל תפקיד מרכזי אצלה הבקיא בעניין דנן ואשר היה ביכולתו לשפוך אור על חלק מהשאלות שבמחלוקת, אלא חדלה גם מלהמציא את פרטיו לתובעת למרות הבטחתה לעשות כן. מאותה סיבה, לא ניתן אף לומר ש"התובעת היא זו אשר ביכרה- מטעמיה שלה- שלא להעידו".
9.מהי המשמעות של אי העדת מ'?
כאמור וכידוע, אי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה(הניתנת כמובן לסתירה) כי אילו הושמע העד היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב והסיבה לאי הבאתו היא החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. עוד ידוע כי עד נחשב רלבנטי לגרסת בעל דין מקום שבו קיימת ציפייה הגיונית ומתבקשת בנסיבות המקרה כי בעל הדין ישמיע את העד המסוים לשם גילוי האמת וחקר העובדות כפי שאותו בעל-דין טוען להן. (ראו: ע"א 78/04 הנ"ל, וכן: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659 (1991); ע"א 345/03 דן רייכרט נ' יורשי המנוח שמש ז"ל [פורסם בנבו] פסקה 45 (7.6.2007); ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל פסקה 36 (12.10.2009)). נוכח הכלל האמור, ומשהמסקנה בענייננו היא כי הנטל לעשות כן מוטל היה על הנתבעת, ועל רקע עדותו של בן אהרון, כי מ' היה זה שאחראי על הזמנת המוצרים מהמערערת והוא זה שגם ריכז את המסמכים שנוגעים למוצרים שהוזמנו, ממילא התוצאה המתבקשת היא, כי בידיעת מ' היה כל הנדרש להוכחת אספקת הסחורה. במילים אחרות, משטענת הנתבעת היא כי לא ניתן להסתמך על כך שבן אהרון אישר בחתימתו את תעודות המשלוח, ועשה כן רק על פי הוראתו של מ' הממונה עליו, עולה ציפייה הגיונית ומתבקשת כי הנתבעת תזמן את מ' לשם גילוי האמת וחקר העובדות כפי שהנתבעת טוענת להן. משלא זומן מ' להעיד, מתבקשת המסקנה כי לו היה מוזמן להעיד, היה מאשר כי אכן ידע את כל הנדרש בנוגע לאספקת הסחורה טרם שנתן את ההוראה לחתום, גרסה התומכת בנטען על ידי התובעת. עדותו של מ' מצטרפת איפוא לחתימת בן אהרון ולעדותו במצ"ח לפיה התקבלה הסחורה שמצויינת בתעודות (הודעת בן אהרון במצ"ח עמ' 3-4), ומלמדת לכאורה על הודאה בקבלת הסחורה הנטענת.
10.השאלה השניה שנתבקשה לדיון, היא קביעת ממצאים בשאלת האחריות להשמדת תעודות המשלוח המקוריות, מתי נעשתה, האם נעשתה על דעת התובעת, ומהן ההשלכות המשפטיות של עניין זה?
לעניין זה טוענת התובעת, כי הנתבעת היא שהעלימה את התעודות המקוריות. גרסתה מבוססת על עדות מר מזוז בעמ' 77- 78 לפרוטוקול הדיון מיום 24.10.10). הנתבעת היא אשר "כפתה" על התובעת (כהגדרתה) להפרד מהתעודות ולהעבירן לידיה כתנאי לתשלום.
מול טענת התובעת טוענת הנתבעת, כי השמדת תעודות המשלוח המקוריות ("הדפים הלבנים") היתה בנוכחות בן אהרון, מ' ומר מזוז. גרסתה נסמכת הן על עדותו של בן אהרון שציין כי מר מזוז היה נוכח באותו מעמד (תצהירו ס' 10 וכן עמ' 301 לפרוטוקול הדיון מיום 13.11.11), והן על חקירתו של מ' במצ"ח (20.1.03). לטענת הנתבעת לא בכדי הושמדו הדפים הלבנים בנוכחות מר מזוז. מעבר לעובדה כי קיים ספק רב אם היה באותם דפים כדי להוכיח את טענות התובעת בדבר מהות והיקף הסחורה שסופקה, הרי שנוכחות מר מזוז בעת שהושמדו הדפים הלבנים מעלה חשש כבד כי לא היו אלה באמת תעודות משלוח "מקוריות" וראיות רלוונטיות לענייננו, שכן לו כך היו, הרי שהגיונם של דברים הוא שמר מזוז לא היה נותן יד להשמדתם מבלי לשמור עותק מהם.
אף בשאלה זו, אעדיף את עמדת התובעת, וזאת בשל מספר שיקולים:
ראשית וכאמור לעיל, משלא הובא מ' לעדות, פועל הדבר גם בנושא זה לחובת הנתבעת ותומך במסקנה, שאילו נשמעה העדות, לא היה בה כדי לתמוך בגרסתה. עניין זה מקבל משנה תוקף בנקודה זאת, נוכח טענת התובעת כי ריכוז המסמכים היה בידי מ' והוא שעשה את הסיכום (עמ' 301 לפרוטוקול הדיון מיום 13.11.11).
שנית וזה העיקר, מסכים אני עם עמדת הנתבעת, לפיה אין זה סביר שמזוז יתן את ידו להשמדת תעודותיו בלי לשמור לעצמו תיעוד ואסמכתא כלשהי מהם, ואולם, לא בשל העובדה הנטענת על ידי הנתבעת כי אין המדובר בתעודות אותנטיות ובשל מניע מצד מר מזוז להסתיר את המידע שהכילו מסמכים אלה ולכל הפחות להצניעו, אלא בשל העובדה שככל הנראה לא היה נוכח באותה פגישה ולמצער, לא היה ער להשמדת תעודותיו. אני מתקשה להניח שכשותף לאותה פגישה וכבעל האינטרס המובהק, היה מזוז מסכים לוותר על האסמכתא לחוב כלפיו בלי לשמור לעצמו גיבוי כלשהו. אדרבא, אם למישהו היה אינטרס להסתיר את המידע או להצניעו, היה זה דווקא לנציגי הנתבעת שפעלו בניגוד לנהלים ושעתה מוגש השטר לפרעון (תרתי משמע) בגין פעולותיהם. אין זאת, אלא שמסתברת בעיני הגרסה, כי בן אהרון ומ' השמידו את התעודות, בלא הסכמתו של מזוז לכך, כשנוכחותו ככל שהיתה כזו, היתה מוקדמת לאקט השמדת התעודות והסתכמה בהבאתן לידיהם.
לכך יש להוסיף את העובדה המפורטת בסיכומי התובעת, לפיה בגרסתו המוקדמת של מ' (וממילא האותנטית יותר טרם נחקר כחשוד) (מסמך אורן מיום 7.10.01) לא צוינה כלל נוכחותו של מזוז בפגישה, תוך שהיה מצופה כי בן אהרון ומ' היו מזכירים עובדה זו ומסבירים כי השמדת המסמכים לא היתה אלא בשל בקשת הספק.
על כן המסקנה הנראית היא כי השמדת התעודות נעשתה על ידי אנשי הנתבעת, ככל הנראה בסמוך לאחר תום פגישת השלושה (בן אהרון, מ' ומזוז) ובלא הסכמה (לפחות מודעת) מצד התובעת.
משמעות עובדה זו היא, כי הנזק הראייתי שנגרם על ידי הנתבעת, מעביר אליה את הנטל לשלילת טענות התובעת, כשההנחה היא, שלו היו המסמכים קיימים, היו אלה תומכים בטענות התובעת.
11.השאלה השלישית העומדת על הפרק היא, מה משמעות הקביעה בדו"ח מבקר מערכת הבטחון משנת 2002, לפיו מאשרת יחידת הבינוי קיומו של חוב לתובעת בסך של 1.4 מליון ₪, באופן שקיים מתאם לכאורה בין ממצאים אלה לנתונים העולים מהדוחות הכספיים של התובעת?
לטענת הנתבעת אין בדו"ח המבקר קביעה לפיה מאשרת היחידה קיומו של חוב כלשהו, אלא המדובר בציטוט מדברי מפקד היחידה סא"ל מישל לוי, לפיהם מדובר על פער בין דרישת התובעת לבין תחשיב היחידה, כשהסכום של 1.4 מליון ₪ נובע מתחשיב שנערך ע"י מהנדסת חשמל בהנחה שכל כמות הפריטים שנטענה על ידי התובעת ב-241 תעודות המשלוח אכן סופקה. עם זאת מהנדסת החשמל אינה יכולה לדעת מה באמת סופק ומה לא, ואדרבה, היא ציינה כי חלק מהפריטים אינם בשימוש יחידת הבינוי כלל ועל כן לא יתכן שסופקו.
כן טוענת הנתבעת שיתרת החוב בספרי התובעת עומד על 1.5 מליון ₪, דבר שאינו מתיישב עם טענותיה עצמה לפיו עומד החוב לסוף שנת 2000 על סך של כ-5.5 מליון ₪. יתרה מכך, מהדוחות עולה כי סך מכירות התובעת לכלל לקוחותיה בשנת 2000 עומד על 5.1 מליון ₪ נתון העומד בסתירה מהותית לטענותיה מהן עולה כי מכירותיה לנתבעת בלבד עמדו על 4.8 מליון ₪ - היקף מכירות המגיע בקירוב לכלל מכירות התובעת בשנה זו.
טענת התובעת היא כי הנתבעת מנועה מלטעון כנגד דו"ח המבקר, וכי מתוך הדו"ח עצמו מוכח כי החוב גבוה יותר, שכן לעניין הדו"ח נלקחו מחירים של מקט"ים אחרים מהתעודות – הזולים ביותר, כשמתעודות המשלוח הוכח כי סופקה הסחורה הנקובה ולאו דווקא הזולה – התאורטית. יתרה מכך, הדוחות הכספיים אינם כוללים את הסחורה שסופקה לנתבעת.
אכן, לא נראה לי כי התובעת יכולה לטעון כנגד דו"ח המבקר, ואולם הממצא היחיד התואם בין הדו"ח למסמכי התובעת הוא הסכום של כ-1.5 מליון ₪. מאידך, לא אוכל לקבל את טענת התובעת (שנשמעה הן מפי מר מזוז והן מפי רו"ח מ' מטעמה), כי הדוחות הכספיים שלה אינם כוללים את המכירות לנתבעת (עמ' 54 לפרוטוקול הדיון מיום 28.6.10; וכן עדות רו"ח מ' בעמ' 29 לפרוטוקול מיום 13.6.10). משמעות קבלת טענות אלה הינה ניהול ספרים שאינו כדין, תוך חשש לאי דיווחי אמת בהיקף גדול מצד התובעת, ובלתי סביר בעיני לקבוע, כי התובעת השמיטה בכוונה מדוחותיה את המכירות לנתבעת. מכל מקום, בין אם כך ובין אם אחרת, לא ניתן להסתמך איפוא על דוחותיה.
יתרה מכך, אין מחלוקת כי התובעת רשמה את קניות המוצרים על ידה (ולטענתה כאמור לא רשמה את מכירותיהם לנתבעת). גם מצב זה בלתי סביר בעיני, שכן רישום קניות המוצרים באופן שוטף בד בבד עם אי רישום מכירתם, עלול לגרום לשחיקה מהותית ברווח הגולמי של התובעת, ובענייננו – בהיקף כה גדול אף להפסדים ממשיים. ואולם, דווקא בעניין זה עפ"י חוות הדעת של רו"ח שגב, נראה שהרווח הגולמי נשאר כמעט זהה הן בשנת 2000 והן בשנת 1999, שלגביה לא נטען כמעט לקיומם של חובות (ס' 10 לחוות הדעת של רו"ח שגב וכן עדותו מיום 10.3.11 שבה הובהרה חוסר הסבירות בדוחות הנתבעת).
המסקנה היא שאין מנוס אלא מלקבוע את החוב בגובה התואם לשני הדוחות (הדוחות הכספיים ודו"ח הביקורת) כעומד על הסכום המופיע בדו"ח הביקורת – 1.5 מליון ₪ נכון לנקודת הזמן האמורה - 31.12.2000.
12.העניין האחרון הנדרש לעיון הוא סכומי החוב בנושאים 2-6 בכתב התביעה, שעניינם אספקת סחורות אחרי המכרז שיצא בחודש מרץ 2001.
בעניין זה מתייחס נושא מס' 2 לאספקת סחורה בחודש ספטמבר 2001 בסך 55,922 ₪. עפ"י טענת התובעת, הוכח נושא 2 בתעודות משלוח והזמנות משהב"ט. נושא מס' 3 - לאספקת סחורה בחודשים נובמבר-דצמבר 2001 שיתרתה (לאחר תשלום חלקי) עומד בסך 535,037 ₪. לטענת התובעת, הוכח נושא 3 בתעודות משלוח ורשימות חתומות ע"י הנתבעת על קבלת הציוד. נושא 4 - לאספקת סחורה בסך 185,203 ₪ כשלטענת התובעת, ביקשה הנתבעת לשלמו באמצעות ספקים אחרים. עפ"י טענת התובעת, הוכח נושא 4 בתצהיר מר מזוז, הזמנות, ת"מ חתומות, חשבוניות מס וטבלת ריכוז המסכמת את ההזמנות. נושא 5 – גם הוא כנטען אספקת סחורה בסכום כולל של 156,940.13 ₪ כשלטענת התובעת, ביקשה הנתבעת לשלמו באמצעות ספקים אחרים. אסמכתאות לנושא 5 מוכחות לטענת התובעת בטבלת ריכוז. נושא 6 – סך של 631,273 בדומה לנושא 4 הנ"ל כמפורט בתצהיר מר מזוז.
טענת התובעת היא כי צירפה אסמכתאות מפורטות ומלאות המוכיחות את תביעתה בנושאים אלה ולא היה איפוא כל צורך לפנות לחוות דעת מומחים. לטענתה, "שיחקה" הנתבעת בתקציב והיא זו שדרשה שהתובעת תקבל את התשלום בגין הציוד שסיפקה, באמצעות ספקים אחרים.
אל מול האמור מפנה הנתבעת לחוות דעתו של רו"ח שגב, אשר עפ"י ניתוחו נמצא העדר סבירות החוב. קיים לדעתו פער חשבונאי משמעותי בדוחות החשבונאיים בין יתרת חוב לקוחות התובעת, עם הנתונים העולים מכתב התביעה. בד בבד עם האמור, השיב רו"ח בלנגה מטעמה של התובעת בחקירתו, כי אין לו מושג בנושאים אלה, תוך שאישר שחוות דעתו ניתנה אך בנוגע לנושא 1 (עמ' 54 ש' 20 לפרוטוקול מיום 28.6.10).
כפי שציינתי בפסק הדין המקורי, לא נסתרה טענת הנתבעת בדבר העדר רישום של חוב בספרי משהב"ט הקיים לכאורה לזכות התובעת, והיא אינה מכחישה כי קיבלה תשלומים, לאחר זכייתה במכרז, בסכומים התואמים את סכומי הזמנת המשיכה (התקציב המקסימאלי). גם רו"ח בלנגה שהובא מטעם התובעת אינו תורם כאמור תרומה כלשהי לדיון בנושאים אלה. מאידך, קובע רו"ח שגב מטעם הנתבעת חוסר סבירות בדוחות התובעת.
על רקע האמור סברתי מלכתחילה, כי נוכח התנהלותה של התובעת שלא בהתאם לנהלים, אף לאחר זכייתה במכרז, והערפל הכבד שנוצר עקב כך בעניין זה, לא היה מקום לפסוק לטובתה את הסכומים הנטענים.
ואולם, בעקבות הנחיית ערכאת הערעור לבחינה מחודשת של נושא זה, מצאתי לקבל את הנטען בנושאים 2, 3 ו-4, זאת על רקע משמעות השאלות שנידונו קודם לכן בפסק דין זה ונטלי ההוכחה המוסקים מהם, ומשצורפו לנושאים 2-4 לעיל אסמכתאות "קשיחות" יותר - תעודות משלוח, הזמנות משהב"ט, רשימות חתומות ע"י הנתבעת על קבלת הציוד, וחשבוניות. מאידך, לא אוכל לקבל, במכלול הנסיבות האופפות את ענייננו, טבלת ריכוז גרידא כאסמכתא לחוב נטען בנושאים 5 ו-6. התובעת לא הציגה אסמכתאות מספקות לתמיכה בטענתה לרכישות שנעשו ממנה באמצעות ספקים מוכרים אחרים וכן לא ניתן לדעת האם תמורת האספקות הנטענת שולמה לספקים המוכרים, באופן המציב את הנתבעת בסיכון של כפל תשלום. ראו לעניין זה הודאתו של מר מזוז בעמ' 105 ש' 8-11 לפרוטוקול מיום 31.10.10:
"ש. אני אומר לך שכל הפריטים שניצן פרידברג העביר ליחידה, הגיעו עם תעודות משלוח של ניצן פרידברג, ואין כל חוב לניצן פרידברג?
ת. אני לא מתווכח איתך על זה. אם ניצן פרידברג לקח את הכסף כדי לשלם לי, הוא לא שילם לי. מכתב על כך נשלח לדוד יפרח, מישל לוי וניצן פרידברג."
13.בסיום פסק הדין המקורי עמדתי על אי הנוחות והקושי הנעוץ בהיבט המוסרי, בשל האפשרות שנותרה עלומה לפיה אמנם קיבלה יחידת הבינוי מוצרים מהתובעת שתמורתם לא שולמה, אל מול החריגה הבוטה מנהלי התקשרות תקינים, בשילוב עם ההקפדה הנדרשת מקום שמדובר בכספי ציבור, והזכרתי את עמדת הפסיקה בדבר ההקפדה הנדרשת מקום שעסקינן בהתקשרות עם גוף ציבורי, האמון על כספים שהינם כספי ציבור. כך הפניתי לדברי השופט (כתוארו אז) רובינשטיין ברע"א 5210/08 עו"ד זרח רוזנבלום נ' המועצה המקומית חבל מודיעין [פורסם בנבו] (20.12.10), בהם עמד על הרציונל והמשמעויות הקשורים עם שמירה על סדר התנהלות תקינה:
"מטרת הערותי אלה היא להוסיף ולחדד את נושא הזהירות שבה על בית המשפט לנהוג בכגון דא בבואו להכריע, מקום שבו יש - בהיעדר מילוין של דרישות המחוקק כראוי - חשש למדרון חלקלק ולמניפולציות כיצר לב האדם והפוליטיקה. חפצנו הוא לנעול ככל האפשר את הדלת בפני צעדים (לעתים ערמומיים) הנובעים מסוג של קרבה אישית ורצון לתגמל את פלוני או אלמוני, או בפני עמימות מכוונת בהסכמה בעל פה כדי שייקל להשיג סכומים גבוהים, ומנגד לא לגרום עוול למי שעשה מלאכתו, גם אם בבירור לא יוכל לצאת מלפנינו ומלוא חפצו בידו...
ברור גם כי לאחר אי קיומן של דרישות פורמליות, משמתחילה התדיינות, הנטל על התובע כבד, ובית המשפט, האמון על כספי הציבור, חשדן כלפי מי שפועלים שלא כדין (וכמובן בתוכם גם הרשות עצמה). חשוב לומר זאת ברחל בתך הקטנה, כדי שלא ישמשו דברינו יתד ופינה למי שיתקשרו באופן בלתי ראוי ויבקשו ליהנות מתשלום על יסוד שכר ראוי ועשיית עושר שלא במשפט, בחינת ההפרת וגם קיבלת. אדרבה, עלולים הם להיות כמי ששם עבודתו על קרן הצבי...
...המסר מדברינו הוא ברור: המתקשר שלא כדין נוטל סיכון; הרשות אינה יכולה, גם כדי שלא תעשה עושר שלא במשפט, להתנער כליל מן התשלום. אך התשלום יפחת בהרבה מן המצופה, שכן אין ליתן פרס למי שלא פעל כדין, ואין לחייב את כיס הציבור במלוא גחמות שלוחיו ומחדליהם."
גם בערעור נושא הנדון, מצא לנכון בית המשפט העליון בפסקה 35 לפסק דינו להדרש לשאלת השמירה על הקופה הציבורית וקבע:
"המקרה שבפנינו הוא מקרה נוסף שבו נחשפים זלזול וזילות באופן ההתקשרות של גופים ציבוריים, תוך דריסת כל נוהל ודין. לא אחת – ונראה שגם בענייננו היה לכך משקל לא מבוטל – הדבר נעשה גם ממניעים "טובים" שעניינם התקשרות מהירה יותר עם גורם שנתפס כיעיל ואמין על-ידי העושים במלאכה. אולם, גם כאן וגם במקרים אחרים הרווח יוצא במחירו של הפסד גדול לקופה הציבורית. הלקח הוא אפוא ברור: חרף הפיתוי לעשיית "קיצורי דרך" – לא ניתן להשלים עמם. ידעו מתקשרים פרטיים כי אל להם לתת יד לפעילות מסוג זה. אולם, לא פחות מכך, ידעו גם משרתי הציבור שמוטלת עליהם חובה לא רק להצליח בתפקידם, אלא לעשות כן תוך שמירה על הנהלים הנוגעים להוצאת כספים מן הקופה הציבורית. אם לא יעשו כן, אף הם עשויים לתת על כך את הדין."
במישור האופרטיבי המשיק לסוגיה הנ"ל, קבע בית המשפט העליון בפסקאות 32-33 לפסק דינו הנ"ל כי:
"...גם במקרים שבהם נכרת חוזה לא חוקי אין משמעות הדברים שהצד המתקשר נעדר כל זכות לסעד. על-פי רוב, במקרים שבהם צד אחד מילא את חלקו על-פי החוזה נקודת המוצא היא חובת השבה (בין לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) ובין לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו: ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ''ד סג(2) 1, 37 (2009) (להלן: עניין בית הרכב)).
הקושי בהטלתה של חובת השבה מלאה במקרים מסוג זה נעוץ בכך שהיא עשויה להיות שקולה לאכיפה של החוזה עצמו – אם ההשבה תשקף את ערכי התמורה החוזיים. על כן, יש להקפיד על כך שההשבה תביא בחשבון את הערכים ההוגנים של הסחורה שסופקה, ולא תשקף את התמורה המוסכמת (ראו: עניין בית הרכב; רע"א 5210/08 רוזנבלום נ' מועצה מקומית חבל מודיעין [פורסם בנבו] , פסקאות 31-30 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (20.12.2010), דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 272-270 (2013)). במקרים מתאימים, ניתן אף לבחון את האפשרות של הגבלת היקפה של חובת ההשבה מטעמי צדק (סעיף 31 לחוק החוזים וסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. ראו גם: עניין בית הרכב, בעמ' 39; ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ''ד מז(1) 540 (1993); דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 657-656, 777-776 (מהדורה שנייה, 1998)). אם כן, בהמשך לבחינת השאלה האם הוכיחה המערערת כדבעי אספקת מוצרים שלא קיבלה תמורה כנגדם ובהתאם לתשובה שתינתן לה עשויה להתעורר השאלה הנוספת האם יש מקום לחיוב המדינה בסכום שישקף, ולו באופן חלקי, את שוויים של המוצרים שסופקו".
סוף דבר
14.שקלול מסקנותי לעיל המביאות לתוצאת פסק דין זה, מהוות איפוא צעידה בדרך אותה היתווה כאמור בית המשפט העליון וסיכומן הוא כדלקמן:
א. באשר לשאלת המשקל שיש לייחס לחסר בעדותו של ש' מ' והשפעת האמור על המערך הכולל של העדויות, מצאתי כי זו נזקפת לחובת הנתבעת ומשמעותה חיזוק גרסת התובעת ובתוספת יתר הראיות, קביעה כי התקבלה הסחורה המצויינת בתעודות המשלוח.
ב. באשר לשאלת האחריות להשמדת תעודות המשלוח המקוריות, מצאתי כי זו חלה על הנתבעת. השמדת התעודות נעשתה על ידי אנשיה, ככל הנראה בסמוך לאחר תום פגישת השלושה (בן אהרון, מ' ומזוז) ובלא הסכמה (לפחות מודעת) מצד התובעת. משמעות עובדה זו היא, כי הנזק הראייתי שנגרם על ידי הנתבעת מעביר אליה את הנטל לשלילת טענות התובעת, כשההנחה היא, שלו היו המסמכים קיימים, היו אלה תומכים בטענות התובעת.
ג. באשר למשמעות הקביעה בדו"ח מבקר מערכת הבטחון משנת 2002, באופן שקיים מתאם לכאורה בין ממצאים אלה לנתונים העולים מהדוחות הכספיים של התובעת מצאתי שיש לקבוע את החוב בגובה התואם לשני הדוחות היינו 1.5 מליון ₪ נכון ליום 31.12.2000.
ד. באשר לפריטים 2-6 לתובענה, מצאתי לקבל את הנטען בנושאים 2, 3 ו-4, ולדחות את החוב הנטען בנושאים 5 ו-6.
15.תוצאת המסקנות האמורות היא כדלקמן:
א. נושא 1: הנני מחייב את הנתבעת בתשלום סך של 1.5 מליון ₪ צמוד ונושא ריבית כחוק מיום 31.12.2000 ועד למלוא התשלום בפועל.
ב. נושאים 2-4: הנני מחייב את הנתבעת בתשלום הסכומים של 55,922 ₪, 535,037 ₪ ו- 185,203 ₪ כשהם צמודים ונושאי ריבית כחוק מהיום שנועד לתשלומם בהתאם לפירוט בנספחים לב'-לד' לתביעה ועד למלוא התשלום בפועל.
ג.לסכומים האמורים יש להוסיף מע"מ כדין.
ד. הנני דוחה את הסכומים הנתבעים בנושאים 5 ו-6 לתובענה.
ה. הנתבעת תשלם הוצאות התובעת בסך של 40,000 ₪ (גובה אגרה ביחס לתוצאת פסה"ד) (הסכום יהיה צמוד ונושא ריבית כחוק ממועד תשלומה – 11.11.2004) וכן שכ"ט עו"ד בסך של 100,000 ₪.
16.המזכירות מתבקשת להמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים.
זכות ערעור לבית המשפט העליון בתוך 45 יום מהמצאת פסק הדין.
ניתן היום, י"א אב תשע"ה, 27 יולי 2015, בהעדר הצדדים.
