מלכא ואח' נ' ליבנה ואח'

1.פסק דין זה דן בשאלה - האם זכאים הקונים של הדירה לפיצוי בגין אי-גילוי קיומן של בעיות רטיבות בדירה שרכשו מהנתבעת עובר לכריתת ההסכם?

כתבי הטענות

2.התובעים הגישו נגד הנתבעת תביעה בסך 135,000 ₪. בכתב התביעה תוארה גרסה עובדתית כדלקמן: עם תחילת עונת הגשמים, זמן מה לאחר שהתובעים התקשרו עם הנתבעת ביום 15.12.2014 בהסכם לרכישת דירת מגורים בקומה שנייה בבניין ברחוב אהוד בחיפה ושילמו את מלוא התמורה, התגלתה בדירה רטיבות שהתמקדה בתפר שבין המרפסת, שנבנתה כתוספת בנייה, לבין שאר שטח הדירה. הרטיבות ונזילת מים הסבו נזק אף לדירת השכנים המצויה מתחת לדירה נשוא ההסכם. הנתבעת לא טיפלה בבעיית הרטיבות באופן שנקבע בחוות דעת של מומחה, שהוגשה לה על-ידי התובעים, אלא ביצעה תיקון שטחי שלא נתן מענה לבעיית הרטיבות. עם בואו של גל גשמים נוסף, התחדשו הנזילות. למרות דרישות התובעים מהנתבעת לדאוג לפתרון ארוך טווח לבעיית הרטיבות, ביצעה הנתבעת רק תיקון קוסמטי (להלן: התיקון השני) שהותיר את הבעיה בעינה.

התובעים טענו כי הנתבעת הפרה באופן יסודי את הסכם המכר שנכרת ביניהם, וכי עליה לשלם להם את הפיצויים המוסכמים בסך 133,500 ₪ שנקבעו בהסכם ללא הוכחת נזק, ולחילופין - פיצוי בגין נזקיהם כמפורט להלן:

*52,982 ₪ בגין עבודת איטום המרפסת, על-פי חוות דעת מומחה;

*30,000 ₪ בגין הרחבת השיפוץ של הדירה, מעבר לתכנון המקורי של השיפוץ;

*10,000 ₪ בגין הוצאות משפטיות הנובעות מגילויי הליקויים;

*25,000 ₪ בגין הפסד ימי ושעות עבודה עקב הצורך לטפל בליקויים;

*20,000 ₪ בגין עגמת נפש.

3.בכתב ההגנה העלתה הנתבעת את הטיעונים הבאים: (1) הרטיבויות בדירה אינן פגם או ליקוי, אלא בלאי סביר; (2) התובעים הסכימו לרכוש את הדירה כפי מצבה ביום כריתת ההסכם; (3) לנתבעת אין אחריות לליקויי בנייה במרפסת, מאחר והיא שילמה רק בעבור זכות השימוש בה, ולא היא שבנתה אותה; (4) הנתבעת סיפרה לתובעים עוד בטרם חתימתם על ההסכם על נזילות מים מהמרפסת לדירת השכנים. התובעים, אדריכלים במקצועם, ידעו עוד בטרם כריתת ההסכם כי המרפסת נבנתה כתוספת בנייה מאוחרת שבנו השכנים, ורבצה עליהם חובה לבדוק את איכות בניית התוספת. הם אף הזמינו אנשי מקצוע מטעמם, אשר בדקו את המרפסת והדירה, ויעצו להם עוד בטרם נכרת ההסכם; (5) התובעים אף ידעו כי המרפסת, שנבנתה על רצפת מבנה שנבנה בעבר על-ידי השכנים, והדירה "המקורית" "לעולם לא יהיו מקשה אחת"; (6) בסמוך ליום 31.10.2014, עובר לכריתת ההסכם ובמהלך המשא ומתן לכריתתו, גילתה הנתבעת לתובעים את דבר קיומן של נזילות מים מהתפר שבין חלקי הבית ומהמרזבים שבמרפסת. במועד האמור היא אף ביצעה את איטום של פתחי הניקוז (להלן: התיקון הראשון), ועד ליום 7.1.2015 - בו ירדה כמות מסיבית של גשמים - לא התלוננו השכנים על חדירת מים נוספת; (7) ביום 14.1.2015 הזמינה הנתבעת בעל מקצוע אשר טיפל בבעיית הנזילות עד ליום 22.1.2015. משנמשכו הנזילות, בוצע ביום 17.2.2015 תיקון נוסף (להלן: התיקון השני), במסגרתו פורקה הדלת שבין הדירה למרפסת ובוצעה אטימה בקו התפר. לאחר תיקון זה, פסקו תלונות מצד השכנים המתגוררים מתחת לדירה; (8) התובעים לא פעלו להקטנת נזקיהם.

הסוגיות הטעונות הכרעה

4.בסיכומיו בכתב טען בא-כוח התובעים כי זכות התובעים לקבלת פיצויים לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות או החוק) - בין פיצויים מוסכמים לפי סעיף 11 לחוק ובין פיצויים בעד נזק שהוכח לפי סעיף 10 לחוק - מבוססת על הפרה יסודית של הסכם המכר. נטען כי בעוד שבסעיף 2 להסכם הצהירה הנתבעת כי למיטב ידיעתה לא קיימים בדירה מום או פגם נסתר, היא ידעה כי הצהרה זו הינה כוזבת, וכי במרפסת הדירה קיימת מזה שנים רטיבות ונזילת מים לדירה שמתחתיה.

בא-כוח התובעים הוסיף וטען כי מדובר ב"אי-התאמה" של הממכר, כהגדרתה בחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר), אשר אותה הנתבעת העלימה מהתובעים. בגין ההפרה וההעלמה המיוחסת לנתבעת לא ביקשו התובעים לקבל תרופה מהתרופות שמעניק פרק ג' לחוק המכר, ואף לא את תרופת הביטול שמעניק חוק התרופות, אלא את תרופת הפיצויים, כאמור לעיל.

5.הנתבעת לא כפרה בכך שבמרפסת הדירה שנמכרה לתובעים הייתה קיימת רטיבות, לרבות נזילת מים לדירת השכנים שמתחת לדירתה, מזה מספר שנים. שאלת גילויה של בעיית הרטיבות במרפסת בטרם נכרת הסכם בין התובעים לנתבעת היא העומדת בלב תביעה זו. נקדים ונאמר כי בשלבי המשא ומתן שקדמו לחתימה על ההסכם, רבצה על הנתבעת החובה לגלות לתובעים את דבר קיומה של בעיית רטיבות במרפסת, וכי גילוי עובדה זו הינו התנהגות "בדרך מקובלת ובתום לב", אשר הצדדים למשא ומתן חוזי מחויבים לה, לפי הוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). כדי לקבוע שהנתבעת לא קיימה חובה זו, יש להוכיח שבמהלך המשא ומתן היא לא גילתה להם שקיימת בעיית רטיבות במרפסת. ככל שיתברר שהנתבעת העלימה מהתובעים את דבר קיומה של בעיית הרטיבות במרפסת, יחול האמור בסעיף 12(ב) לחוק החוזים, המאפשר לתובעים לתבוע פיצויים בעד נזקים שיוכחו, לפי סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק התרופות. ככל שיתברר כי העלמת דבר קיומה של הרטיבות מהווה אף הפרה של תנאי ההסכם, נפתחה לתובעים הדלת אף לתביעת פיצויים מוסכמים, לפי סעיף 15 לחוק התרופות. לפיכך, אדון תחילה בשאלה העובדתית - האם הנתבעת העלימה מהתובעים עוד לפני כריתת ההסכם את קיומה של רטיבות במרפסת, ולאחר מכן, אדון בשאלה אם הנתבעת הפרה את הסכם המכר.

העלמת בעיית הרטיבות

6.בעלי הדין הביאו ראיותיהם בדרך של עדויות בעל-פה, ולא באמצעות תצהירים. מטעם התובעים העיד התובע מס' 1 (להלן: התובע), שסיפר על ביקוריו בדירה לפני כריתת ההסכם, וחברו, מהנדס וקונסטרוקטור, שנילווה אליו באחד מאותם ביקורים. הנתבעת העידה בעצמה, ומטעמה העיד המתווך, לו מסרה את הטיפול במכירת דירתה בספטמבר 2014. מהראיות שהובאו עלה כי ההסכם בין הצדדים נחתם בחודש דצמבר 2014, וכי במהלך תקופת המשא ומתן לכריתת ההסכם, בסוף אוקטובר 2014, צצה מחדש בעיית הרטיבות והנתבעת ביצעה את התיקון הראשון (אשר, כפי שהסתבר בחודש ינואר 2015, לא צלח ולא מנע את התחדשות נזילות המים). נבחן להלן את עדויות הצדדים לגבי ההתרחשויות במהלך המשא ומתן בין התובעים לנתבעת.

*גרסת התובע

7.התובע העיד כי בטרם נכרת הסכם המכר הוא ביקר בדירה שלוש או ארבע פעמים, בלוויית אשתו, התובעת מס' 2 (להלן: התובעת), ובאחת הפעמים אף בלוויית חברו, המהנדס שבתאי מועלם. כשנשאל התובע בעדותו הראשית האם לפני חתימת ההסכם נודעה לתובעים בעיית האיטום של המרפסת, השיב:

"לא. לא נאמר לי מעולם שיש בעיית איטום, למרות ששאלנו אם יש בעיות איטום או בעיות אחרות. נאמר לנו נהפוך הוא, שיש איטום double double. היא השתמשה במונח double double על מנת להרגיע אותנו במצב הדברים, מצב הדברים של האיטום. אנו כמובן קיבלנו את מה שהיא אומרת".

בחקירתו הנגדית אישר התובע כי בביקורו בדירה בחודש נובמבר 2015 הוא הבחין בסיליקון לבן על קירות המרפסת. עוד אמר:

"שמתי לב שיש סיליקון לבן, ולכן שאלתי האם יש פה בעיות איטום, ולפי תשובתה של קרן היא אמרה שיש פה איטום double double והכל סודר. הסיליקון הלבן היה על החלונות. לא דאגתי מזה כי חשבנתי שבמהלך השיפוץ אני אחליף את החלון והסיליקון הלבן ..".

*עדות המהנדס שבתאי מועלם

8.המהנדס והקונסטרוקטור שבתאי מועלם, חברו של התובע, העיד כי ביקר בדירה בנוכחות התובע, הנתבעת ו"אולי המתווך", על מנת לבחון את האפשרות להסיר עמוד שניצב באמצע הסלון. בעדותו אמר כי הוא לא הבחין בסיליקון לבן במרפסת הדירה, כי הוא לא בא לבחון את בעיית האטימות במרפסת, וכי לא נאמר לו מאומה לגבי בעיית איטום בדירה. הוא השיב כי אינו זוכר באיזה מועד ביקר בדירה, אך הניח שהביקור נעשה בטרם החליטו התובעים על רצונם לרכשה.

*גרסת הנתבעת

9.הנתבעת העידה כי לצורך מכירת הדירה היא פנתה למתווך בחודש ספטמבר 2015, וסיפרה לו על קיומה של בעיית הרטיבות במרפסת הדירה. כשנשאלה מתי התעוררה בעיית הרטיבות בחורף 2014, השיבה:

"בתחילת נובמבר הייתה הבעיה הראשונה. לפני, בין הביקור הראשון לביקור השני או השלישי של הקונים".

הנתבעת העידה כי עוד בטרם נכרת ההסכם ראו התובעים את התיקון הראשון שבוצע על-ידה במרפסת, ושמשתקף בתמונות שבעמוד הראשון של מוצג נ/2:

"זה התיקון שנעשה לפני הקנייה, והם ראו את זה, והם היו שם, וזה מה שגם המתווך אמר שהוא גם הראה להם, גם דיבר איתם. גם אי אפשר היה לפספס את זה, זה התיקון".

"התיקון שנעשה בוצע לפני הקנייה. הם גם היו בביקור אחרי התיקון באופן חד משמעי. הם היו אחרי שעשיתי את התיקון הזה שמופיע בעמוד מס' 1 (של נ/2 - א"ג). התיקון הזה היה טרי, חדש, ברור, מאוד לא גם אסתטי, יפה".

"היו אנשים לפני הקונים, היו אנשים גם כן בדירה. הם ראו את זה. הם ראו את התיקון. הם (התובעים - א"ג) היו אחרי זה עם חבר שלהם, עם - לפי העדות של מר מלכא - הוא מהנדס או משהו".

"גם אי אפשר היה לא לראות את התיקון".

"המתווך ידע מה מצב הדירה, הוא ראה את מצב הדירה ... אבל ברגע שקרתה התקלה, להזכירך עוד לא היו קונים אז, אז בוודאי שיידעתי אותו ... המתווך ידע על זה. הוא ראה את התיקון. הוא ידע על התיקון והוא יידע את התיקון, את הלקוחות, חד משמעית".

"גם אם הם (התובעים - א"ג) לא ידעו בפגישה השנייה, לפני המכירה לפני הקנייה והחלטת הקנייה וחתימת החוזה הם ידעו (על הנזילות - א"ג).

"הם ידעו את זה, כיוון שהם היו אחרי התיקון עם הסיליקון ואחרי ששרון (המתווך - א"ג) אמר להם שיש בעיית נזילה, וראו את בעיית הנזילה, ורק אחרי זה הם החליטו לקנות את הדירה. זאת אומרת, קבלת ההחלטה שלהם לקנות את הדירה הייתה אחרי שהם ידעו שיש בעיות נזילה".

הנתבעת טענה כי אינה זוכרת אם הסבירה לתובעים, עובר לכריתת ההסכם, כי בעיית הרטיבות חוזרת מדי שנה בשנה, אך הוסיפה:

"הם (התובעים - א"ג) אמרו שיש גם בעיה חיצונית, כאילו, של הקיר, של המרפסת שיורדת לשכנים למטה, החיצונית. כאילו, זה מרפסת. אז החלק הזה הם בדקו טוב טוב את המרפסת הזאת".

הנתבעת הסבירה כי היא הפנתה את כל המתעניינים ברכישת הדירה למצב המרפסת:

"הפנינו אותם לסיליקון ... שישימו לב שיש סיליקון, 'תשימו לב, יש סיליקון חדש, היה בעיית נזילה עם השכנים'. חד משמעית".

"נאמר לגמרי לקונים, לכל קונה שהיה, ואני אומרת עוד, הראינו, 'שימו לב, שמנו סיליקון, שמנו סיליקון בגלל שיש, היה נזילה, יש נזילה לשכנים'".

וכשנשאלה האם ציינה בפני התובעים את קיומה של בעיית הרטיבות לאחר שביצעה את התיקון הראשון בסוף חודש אוקטובר 2014, השיבה הנתבעת:

"בוודאי, גם שרון (המתווך - א"ג)"

"אני לא יודעת אם אני אישית אמרתי להם, או שרק שרון אמר להם".

"בגדול אני לא התעסקתי עם הקונים. אני ישבתי בדרך כלל בחדר. המתווך הוא זה שהראה את הבית וסייר בבית עם הקונים. המתווך ידע בוודאות על התיקון שנעשה באוקטובר".

"המתווך קיבל את הדירה לפני אוקטובר".

"לפני אוקטובר לא הייתה בעיית נזילה. באוקטובר, לפני שהקונים הם, הוא רק התחיל להראות את הבית, הייתה בעיית נזילה. הוא ידע וראה את התיקון של הנזילה. ברגע שהוא קיבל את האישור למכור את הבית לא הייתה בעיית נזילה".

"הם (התובעים - א"ג) הגיעו כמה וכמה פעמים. מן הסתם הצעתי להם כוס קפה וישבנו וקשקשנו ונתתי להם את הקלסר של הבית עם השיפוצים שעשיתי שם ועם התיקונים שנעשו שם ועם כל התכניות שלי לבית".

"גם אני עדכנתי אותם".

*עדות המתווך

10.שרון אשל, המתווך שתיווך בין הנתבעת לתובעים בעסקת רכישת הדירה, העיד כעד הגנה. כשנשאל על ביקוריו עם התובעים בדירה עובר לכריתת ההסכם, העיד המתווך:

"הם (התובעים - א"ג) היו כמה פעמים בדירה".

"הם הביאו מישהו שבדק את הגג, עד כמה שאני זוכר, או בדק עוד כמה דברים. שיפוצניק".

הוא הבהיר כי בטרם נכרת ההסכם, הוא ראה את התיקון הראשון עם סיליקון במרפסת הדירה:

"אני ראיתי שעשו. הייתה בעיה של רטיבות וראיתי. .. קרן, לטענתה, הביאה אנשי מקצוע. גם ראו את הסיליקון. מסביב שמו המון סיליקון שם".

הוא אף השיב בחיוב כשנשאל אם מסר על כך לתובעים, והוסיף:

"גם רואים את זה בעיניים. אתה לא יכול שלא. .. גם הביאו אנשי מקצוע".

וכשנשאל המתווך על ידי בית המשפט האם במקרה הקונקרטי הוא מסר על כך לתובעים, ענה:

"אני אומר הכל. ברגע שאנו יוצאים ואני מראה את הדירה, אני אומר את הכל, וגם אפשר היה לראות את זה שהיה שם, היה שם איזה סדק ויש פה בעיה של רטיבות".

הוא השיב בשלילה לשאלה אם הנתבעת ביקשה ממנו להסתיר מידע כלשהו על הדירה, ואמר:

"אם הייתה רוצה להסתיר הייתה צובעת את הדירה או whatever .. כי הדירה באמת הייתה זקוקה לשיפוץ כללי. יש כאלה שעושים הכנה לפני מכירה, והיא לא עשתה. היא אמרה: אני מוכרת את הדירה as is, ככה".

ובחקירה הנגדית אמר:

"היא אמרה לי שיש בעיה שיש נזילה לשכנים למטה, וגם אני, כשיצאתי החוצה גם ראיתי את הסדק שיש שם, והיא אומרת לי שהיא מטפלת בזה".

"התחלנו טיפה לשווק את הדירה בתקופה שלא ירד גשם, ואז התחיל לרדת גשם, ואז יצאנו החוצה. היא אומרת לי 'רק שתיקח בחשבון שיש לי נזילה לשכן מלמטה'".

"לא אמרה משהו קטן. היא אמרה שיש נזילה לשכן למטה".

"אחרי שידעתי, אני מספר את הכל ללקוחות. אני, אין לי מה להחביא. אני תמיד מספר הכל".

וכשנשאל: "כל אחד שהגיע, אמרת 'יש בעיית רטיבות'?", השיב המתווך:

"'קח בחשבון שהדירה צריכה שיפוץ, יש גם נזילה לשכן למטה'. זהו".

"הם (התובעים - א"ג) היו כמה פעמים בדירה. הם היו בתקופה שהיה טיפה, אחרי זה גם ירד גשם. 'חבר'ה, קחו בחשבון שיש פה בעיה של נזילה לכיוון השכן'. זה כל הסיפור. אני אומר את הכל. אני לא מחביא שום דבר".

הוא השיב בשלילה כשנשאל אם ידע שמדובר בבעיה שנמשכת מזה תשע שנים.

*הכרעה בשאלה העובדתית

11.על התובעים מוטל להוכיח, ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי, שהנתבעת לא גילתה להם דבר קיומה של הרטיבות במרפסת. כידוע, בהוכחת עובדה בעלת יסוד שלילי, ניתן להסתפק בכמות פחותה של ראיות (ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי, פ"ד מ(3) 281 (1986); ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(2) 847 (2003)). התובעים הסתפקו בהעדת התובע וחברו, המהנדס מועלם. מאחר והמהנדס נילווה אל התובע רק באחד מתוך שלושה או ארבעה ביקורים בדירה, ובעדותו לא ידע לתארֵך את ביקורו, אין בה כדי לקעקע את גרסת הנתבעת, לפיה המידע לתובעים בנוגע לבעיית הרטיבות במרפסת נמסר לידיהם רק לאחר שהיא ביצעה את התיקון הראשון, בסוף אוקטובר, ואשר כלל טיפול בסיליקון. דברי המהנדס, לפיהם בביקורו הוא ראה את המרפסת אך לא ראה סיליקון, תומכים בהנחה כי ביקורו נערך לפני מועד ביצוע התיקון הראשון, וממילא - לפני שהנתבעת, לטענתה, גילתה לתובעים את דבר קיום הרטיבות. נותרנו עם עדותו היחידה של התובע. בחקירתו הנגדית הוא אישר כי חזה בעיניו בסיליקון במרפסת, ושאל את הנתבעת "האם יש פה בעיות איטום ?". מהצגת שאלה זו עולה כי התובע, אדריכל במקצועו, קישר מיד את הנחת הסיליקון "על החלונות" עם בעיית רטיבות. התובע נמנע מלהעיד את אשתו, התובעת, שנלוותה אליו בביקורים בדירה. אל מול דבריו בעדות הראשית - "לא נאמר לי מעולם שיש בעיית איטום, למרות ששאלנו אם יש בעיות איטום" - ניצבת עדותה המפורטת של הנתבעת. ככל שהעמיקה חקירתה הנגדית, שהתפרסה על פני שתי ישיבות, מסרה הנתבעת פרטים רבים בנוגע למשא ומתן ולאופן בו היא גילתה לתובעים כי ביצעה את התיקון הראשון בסוף חודש אוקטובר וכי הסיבה לתיקון זה נעוצה בבעיית הרטיבות במרפסת, הגורמת לנזילת מים לדירת השכנים שמתחתיה. בצילומי התיקון הראשון, כפי שתועדו בעמוד הראשון של מוצג נ/2, נראה האיטום באמצעות סיליקון באופן ברור. לנוכח תמונות אלו, הנני מאמין לדברי הנתבעת, לפיהם מי שביקר במרפסת לאחר מועד התיקון הראשון, לא יכול היה שלא להבחין באיטום זה. אכן, האיטום לכשעצמו אינו מעיד על בעיית רטיבות שעדיין קיימת, אולם די בו כדי להעיד על בעיית רטיבות שהייתה בעבר. הנתבעת, שהעידה כי מאז שנת 2006 היא ביצעה תיקונים חוזרים ונישנים במטרה לפתור את בעיית נזילת המים לדירת השכנים, הדגישה כי בשלב מתקדם של המשא ומתן היא מסרה לתובעים קלסר ובו "השיפוצים שעשיתי שם ועם התיקונים שנעשו שם". עדותה של הנתבעת קיבלה חיזוק בעדותו של המתווך. המתווך אשל אישר כי הייתה קיימת בעיית רטיבות במרפסת וכי ראה במו עיניו את התיקון הראשון עם סיליקון. הוא העיד כי שמע מפי הנתבעת ש"יש בעיה שיש נזילה לשכנים מלמטה" וראה את הסדק במרפסת דרכו חדרו המים. הוא הדגיש כי הנתבעת סירבה "לייפות" את הדירה לקראת בואם של קונים פוטנציאליים, והבהיר כי לכל אחד מאותם קונים פוטנציאליים, לרבות התובעים, הוא מסר את כל המידע שבידיו לגבי הדירה, ובכלל זה אודות בעיית נזילת המים. לסיכום: עדות המהנדס מועלם לא חיזקה את גרסת התובעים; התובעת, שנכחה בשלבי המשא ומתן וביקרה עם בעלה בדירה, לא העידה; עדות התובע נותרה עדות יחידה; ליבת עדותה של הנתבעת נותרה איתנה אף לאחר חקירה נגדית ארוכה; וגרסתה נתמכה בעדותו של המתווך, שהינו עד ניטראלי. מטעמים אלו הגעתי למסקנה כי התובעים לא הרימו את הנטל שרבץ על כתפיהם, ולא הוכיחו שהנתבעת העלימה מהם את דבר קיומה של בעיית רטיבות במרפסת.

הפרת הסכם

12.בסעיף 2 להסכם בין הנתבעת לתובעים (ת/2), שנכרת ביום 15.12.2014, נכתב:

"המוכר מצהיר בזאת כדלקמן:

.

2.3 כי למיטב ידיעתו לא קיים במקרקעין כל מום ו/או פגם נסתר ו/או פגם מהותי וכל מערכות הדירה תקינות ופועלות וזאת מבלי שביצע בדיקות כלשהן אודות מצב המקרקעין וכי ימסור את הדירה לקונה במצבה כפי שהיא ביום חתימת הסכם זה לרבות היותם של כל המערכות תקינות ופועלות".

בסעיף 3 להסכם נכתב:

"בכפוף להצהרות המוכר הקונה מצהיר בזאת כדלקמן:

3.1 כי בדק, וידא, בירר ועמד מקרוב על הנכס ומצבו, בין בעצמו ובין באמצעות בעלי מקצוע מטעמו, בכל משרד ורשות לרבות עיריית חיפה והועדה לתכנון ובניה, אצל כל ועדה אחרת ...

3.2 כי בדק את מצבו הפיזי של הנכס לרבות מלוא מערכותיו ומצא אותם מתאימים למטרותיו וקבלתם לחזקתו במצבם כמות שהם.

.

3.4 כי לאחר שביצע את בדיקותיו או לכל הפחות ניתנה לו הזדמנות לבצען, הוא קונה את המקרקעין במצבם כפי שהם (AS IS) וכי אין ולא תהיה לו כל טענה בדבר מום ו/או פגם גלוי ו/או אי התאמה ו/או ליקויי בניה ביחס לנכס, למעט פגם ו/או אי התאמה מכל סוג שהוא, שהיה ידוע למוכר והוסתרה על ידו.

.

3.8 כי ידוע לי כי המרפסת הפתוחה והמחסן אינן רשומים כהצמדה בפנקס הבתים המשותפים".

13.משהעדפתי את גרסת הנתבעת, לפיה במהלך המשא ומתן שקדם לכריתת ההסכם היא גילתה לתובעים (בעצמה או באמצעות המתווך) את דבר קיומה של בעיית רטיבות במרפסת, אין לראות ברטיבות ובנזילות בגדר "מום נסתר" או "פגם נסתר". הפגם הפך לגלוי, ממועד הגילוי על קיומו.

התובעים, שהצהירו בהסכם כי ביצעו את הבדיקות, או לכל הפחות ניתנה להם ההזדמנות לבצען, ואשר ידעו על דבר קיומה של בעיית הרטיבות במרפסת, הצהירו עוד כי הם קונים את הדירה במצבה כפי שהיא (AS IS). סעיף 16 לחוק המכר, שכותרתו "אי התאמה", שולל התנאה חוזית על טענה של אי-התאמה, כלומר - דוחה את טענת ההסתמכות על סעיף " AS IS". וזו לשון הסעיף:

"הייתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה.

על-פי הפסיקה, סעיף 16 האמור הינו קוגנטי ומעדיף את הגנת הקונה על פני עיקרון החופש החוזי. הוא משריין מפני התנאה את זכותו של קונה להסתמך על אי-התאמה, אם כי אינו משתיק את המוכר מפני העלאת טענות אחרות, שאין בהן כדי שלילת אותה הסתמכות. אולם בע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (פורסם בנבו, 11.2.2014) הודגש כי ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולת סעיף 16 (וראו, לעניין זה, את סעיף 12 לחוק המכר, הקובע כי "אין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמת הממכר ... אם ידע עליה בעת גמירת החוזה"). לאור המסקנה כי התובעים ידעו על בעיית הרטיבות, סעיף 16 לא יסייע להם, והם כבולים לוויתור על העלאת טענת אי-התאמה לו התחייבו בהסכם. הם מנועים מהעלאת טענה ל"אי התאמה", קרי - אי קיום התחייבות הנתבעת על-פי ההסכם (סעיף 11 לחוק המכר), המהווה "הפרה" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק התרופות.

התיקון השני

14. עקב התחדשות נזילות המים עם בוא הגשמים בחודש ינואר 2015 ביצעה הנתבעת את התיקון השני. האם ניתן לראות בביצוע התיקון השני בחודש פברואר 2015 על-ידי הנתבעת, לאחר שנכרת ההסכם ובטרם נמסרה החזקה בדירה לידי התובעים, בגדר הכרה שלה בקיומה של "אי-התאמה", שמשמעותה היא הפרה של ההסכם, אשר מזכה את התובעים בפיצויים ? בסיכומיה בכתב טענה באת-כוח הנתבעת שהנתבעת סברה שעליה לתקן קלקולים בדירה ולהעמידה במצב שבו היא הייתה במועד כריתת ההסכם. סבורני כי ביצוע התיקון השני על-ידי הנתבעת עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 39 לחוק החוזים, המחיל על הצדדים להסכם את חובת תום הלב בכל שלבי קיומו של ההסכם. עם זאת, ביצוע התיקון לא הפקיע את ויתור התובעים על העלאת טענות אי-התאמה שבסעיף 3.4 להסכם. יודגש כי השכן יונתן בן דוב העיד כי לאחר התיקון השני בחודש פברואר 2015 פסקו נזילות המים לדירת השכנים המצויה מתחת לדירת הנתבעת.

התוצאה

15.מהמסקנה כי הנתבעת לא הסתירה מהתובעים מידע בנוגע לבעיית הרטיבות ונזילות המים במרפסת, וכי התובעים ידעו על קיומה של בעיה זו עובר לכריתת ההסכם, נובעת המסקנה הנוספת והיא כי לא בוצעה על-ידה הפרה של ההסכם. לפיכך, לא קמה לתובעים זכות לפיצויים.

אשר על כן, הנני דוחה את התביעה, ומחייב את התובעים (ביחד ולחוד) לשלם לנתבעת שכר טרחת עורך-דין בסך 8,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ט"ז שבט תשע"ט, 22 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.