מגדל טופ - נדל"ן בע"מ נ' סלומון ואח'

תביעה להשבת סכומים ששולמו, לטענת התובעת, כדמי תיווך, וזאת לאחר שהתברר לתובעת, לטענתה, כי לא התקיימו בנתבעים ובפעולותיהם ההוראות הקבועות בחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו – 1996 (להלן: "החוק" או "חוק המתווכים").

התובעת היא חברה קבלנית הפועלת בעסקי הבנייה.

בין התובעת (בשמה הקודם: "בני נח חברה לבנין והשקעות בע"מ") לבין מי שהיו בעלי מקרקעין בהוד השרון הידועים כחלקות 248 ו – 249 בגוש 6456, נחתמו הסכמי קומבינציה, לפיהם העבירו בעלי הקרקע לבעלות התובעת חלק מן המקרקעין, עליהם בנתה התובעת פרויקט בנייה הכולל שני בניינים רבי קומות למגורים, ובתמורה לכך קיבלו בעלי הקרקע דירות בבניינים, בהתאם למפתח שהוסכם, ויתר הדירות נמכרו לרוכשים בשוק החופשי. סה"כ נבנו בפרויקט 70 דירות.

הנתבע 1 (להלן גם: "הנתבע" או "שלמה") היה בין בעלי הקרקע עימם נחתמו הסכמי הקומבינציה.

בין התובעת (בשמה הקודם), לבין הנתבע נחתם גם הסכם שכותרתו "הסכם בלעדיות", לפיו נמסר לנתבע התיווך הבלעדי במכירת הדירות שנותרו בבעלות התובעת ויועדו למכירה בשוק החופשי, תמורת דמי תיווך בשיעור של 1.75% כולל מע"מ מהתמורה עליה יסוכם בינו לבין הקונה (להלן: "הסכם הבלעדיות" או "ההסכם"). לאחר שינויי בעלות והנהלה בתובעת, נחתם בין הצדדים נספח להסכם, במסגרתו, בין היתר, הוסכם על הפחתת שיעור העמלה לה יהיה הנתבע זכאי לשיעור של 1.5% בתוספת מע"מ (להלן: "הנספח").

התובעת טענה, כי גילתה בדיעבד, כי לשלמה כלל אין ולא היה בתקופות הרלוונטיות רישיון תיווך. עוד טענה התובעת, כי למעשה מי שעסק בפועל במכירת הדירות, יחד עם שלמה בחלוקת עבודה ביניהם, הוא הנתבע 2, בנו (להלן: "עופר"), שאף הוא לא היה בעל רישיון תיווך כדין בחלק מהתקופה הרלוונטית.

עוד טענה התובעת, כי לא נחתם בינה לבין מי מן הנתבעים טופס הזמנת שירותי תיווך כנדרש בחוק ומשכך, עפ"י החוק, אין הם זכאים לדמי תיווך (עם שלמה נחתם הסכם בלעדיות, אך עפ"י החוק אין די בכך; עם עופר לא נחתם גם הסכם בלעדיות, ופרטיו לא צוינו בהסכם עם שלמה וזאת בניגוד לדין).

עוד טענה התובעת, כי אף אחד מהנתבעים לא היה הגורם היעיל בעסקה, וזאת לכל הפחות בכל הנוגע ל- 23 דירות, שנמכרו באמצעות מתווך אחר עמו התקשרה התובעת ואשר לו שילמה דמי תיווך בנוסף לאלו ששולמו לנתבעים.

מטעמים אלו, טענה התובעת כי הנתבעים לא היו זכאים לקבלת דמי התיווך ששולמו להם, ואשר שיעורם המצטבר, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, עולה כדי 1,579,700 ₪, ולפיכך תבעה את השבתם.

בכתב ההגנה, טענו הנתבעים, כי על אף שבהסכם הבלעדיות כונה שלמה "המתווך" והתמורה עליה הוסכם כונתה "דמי תיווך", למעשה, הסכם הבלעדיות שנחתם בין התובעת לבין שלמה – עפ"י מהותו, תכליתו, ואומד דעתם של הצדדים – כלל אינו מהווה עסקת תיווך אשר חוק המתווכים חל עליה, אלא הסכם שיווק, במסגרתו מונה שלמה להיות המשווק הבלעדי של הדירות. הנתבעים טענו, כי הסכם זה נחתם בסמוך לחתימה על הסכמי הקומבינציה, ועקרונותיו – ובראשם העיקרון ששלמה יעסוק, בשם התובעת ומטעמה, בשיווק הדירות, ויהיה זכאי לעמלה בגין כל דירה שתימכר - הוסכמו כבר במסגרת המשא ומתן שקדם לחתימה על הסכמי הקומבינציה.

עוד ציינו הנתבעים כי בהתאמה, ועפ"י ההסכמות עם התובעת, אף לא גבו דמי תיווך מן הרוכשים.

הנתבעים טענו, אפוא, כי חוק המתווכים אינו חל על העסקה, וממילא אין התובעת נמנית עם צרכן שירותי התיווך הטיפוסי עליו נועד החוק להגן.

לחלופין, טענו הנתבעים, כי גם אם בית המשפט ימצא כי יש מקום להחיל את הוראות חוק המתווכים על ההתקשרות בין הצדדים, ואף ימצא כי בשל אי התקיימותן במלואן מהווה ההתקשרות בין הצדדים הסכם פסול, הרי שגם אז, על בית המשפט לקבוע כי אין מקום להשבה, ולחלופין כי הנתבעים זכאים לקזז מכל סכום שיחויבו להשיב, את הסכומים שממילא היה על התובעת לשלם להם עבור השירותים שנתנו לה.

כעולה מן האמור, וכפי שהתחוור ביתר שאת ובאופן ברור מסיכומי הנתבעים - אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי לא התקיימו בנתבעים ובהתקשרות בין התובעת לבינם התנאים המפורטים בחוק המתווכים או חלק מהם, והשאלה בה עליי להכריע במסגרת תיק זה היא האם, בנסיבות העניין, יש להשקיף על ההתקשרות בין הצדדים כעל עסקת תיווך, כמשמעותה בחוק המתווכים, ואשר התנאים והדרישות הקבועים בו, חלים עליה. ככל שכן, מה משמעות הפרת דרישות אלו ואחרות, והאם יש להורות על השבת הסכומים ששולמו ע"י התובעת לנתבעים במסגרתה, כולם או חלקם.

דיון והכרעה

מהות ההתקשרות בין הצדדים ותוכנה

ראשית, יש לבחון מה כללה ההתקשרות ומה היה תוכנה, בהתאם להסכמות הצדדים וכוונותיהם עובר לחתימה על הסכם הבלעדיות והנספח להסכם, וכנלמד מהתנהלות הצדדים בזמן אמת.

בהסכם הבלעדיות נקבע כי הקבלן (הוא התובעת) מוסר למתווך (הוא הנתבע) את התיווך הבלעדי במכירת כל יחידות הקבלן שייבנו על המקרקעין, למעט 10 דירות של משפחת שורשי שבגינם זכאי לתווך מתווך אחר.

עוד נקבע, כי הקבלן מתחייב לציין בפרסומיו כי המכירות מתבצעות באופן בלעדי ע"י המתווך, ולהציב שלט מכירה המפנה למשרדי המתווך באתר הבנייה.

בסעיף 5 להסכם הבלעדיות נקבע כי "מוסכם במפורש כי המתווך יהיה זכאי לקבל את דמי התיווך המגיעים לו גם אם מכירה כל שהיא או כל המכירות יבוצעו שלא באמצעותו".

בסעיפים 6-7 הוסדר מנגנון של תשלום דמי תיווך ו/או שכר ראוי למתווך בנסיבות שבהן הפסיק הקבלן את ההתקשרות מכל סיבה שהיא, או בחר להשכיר את הדירות או חלק מהן, תחת מכירתן.

סעיף 8 להסכם קובע כי המתווך יפרסם את הפרויקט בעיתונות ויתקין שלטים.

בכל הנוגע לרקע שקדם לחתימה על הסכם הבלעדיות, ובכלל זאת לשאלה מה היה אומד דעתם של הצדדים ביחס לתוכן הסכמותיהם במסגרתו וכוונותיהם בעת החתימה עליו, הובאה לפניי, למעשה, רק עדות הנתבע, אשר לא נסתרה, משלא הובאה מטעם התובעת כל עדות של מאן דהוא שהיה מעורב באופן כלשהו במשא ומתן שקדם לחתימה על הסכם הבלעדיות או בחתימה עצמה.

הנתבע הצהיר, כי נושא העברת מכירת הדירות לטיפולו הבלעדי, תוך קביעת זכאותו לדמי תיווך, היה חלק מהמשא ומתן על הסכמי הקומבינציה. עיון בהסכם הבלעדיות עצמו, מעלה כי אין הוא כולל כמעט כל התחייבות של הנתבע לנקוט בפעולות תיווך או שיווק ספציפיות (למעט סעיף 8 להסכם הכולל התחייבות כללית ללא כל קונקרטיזציה), ועיקר ההוראות הגלומות בו מעגנות את חבותה של התובעת לשלם לנתבע בכל מקרה את דמי התיווך (גם אם הדירות לא יימכרו על ידו, גם אם יימכרו ע"י אחר, וגם אם תחליט התובעת להפסיק את ההתקשרות), את חובתה לנקוט באמצעים המתאימים על מנת לדאוג שהקונים הפוטנציאליים יעברו דרכו, ואת הסכמת הצדדים להוציא מכלל ההסכם חלק מן הדירות, שהיו בבעלות משפחה אחרת (משפחת שורשי, הוראה שבוטלה בסופו של יום בעקיפין במסגרת הנספח להסכם).

כאמור, במסגרת ההסכם, אף הסכימו הצדדים על מנגנון לפיצוי הנתבע בשיעור שווה ערך לדמי התיווך אותם היה זכאי לקבל, במקרה שמסיבה כלשהי תחליט התובעת להפסיק את ההתקשרות או אם התובעת תחליט להשכיר את הדירות או חלק מהן ולא למכור אותן.

ועוד יצויין, כי לפי גרסת הנתבע, שכאמור לא נסתרה, הסכם הבלעדיות נחתם בסמוך לאחר שנחתמו הסכמי הקומבינציה, וזמן רב לפני שהושלמה בניית הדירות והוחל בשיווקן, כאשר עקרונותיו, כאמור, סוכמו במסגרת המשא ומתן על הסכמי הקומבינציה.

ויודגש. התובעת לא הביאה כל ראייה מטעמה לסתור את גרסת הנתבע, כי הסכם הבלעדיות היה חלק מההסכמות אליהם הגיעו הצדדים במסגרת המשא ומתן על הסכמי הקומבינציה, וכלל התחייבות קטגורית וגורפת לתשלום עמלה בגין כל דירה שתימכר במסגרת הפרויקט, ללא קשר לפעולות שבוצעו ע"י המתווך ולתרומתו להשתכללות העסקה, כעולה בבירור גם מלשונו החד משמעית.

במאמר מוסגר יוער, כי בבקשות שהוגשו במהלך ניהול התיק, נטען כי נעשה ניסיון לקבל תצהיר ממאן דהוא אשר היה מעורב מטעם התובעת בחתימת ההסכמים אך הדבר לא התאפשר מסיבות רפואיות. כך או כך, במסגרת הראיות שהוגשו מטעם התובעת אין כל תצהיר כאמור ואף אין כל התייחסות לשאלה מדוע לא הוגש תצהיר כאמור. עוד יוער, כי טענות התובעת בסיכומיה, כאילו היה על הנתבעים או מי מהם לזמן לעדות את נציגי חברת בני נוח עימם נוהל המשא ומתן ומולם נחתמו הסכמי הקומבינציה, דינן להידחות. חברת בני נוח אינה אלא התובעת בשמה הקודם, וברי כי התובעת היא זו שהייתה אמורה לזמן את בעלי התפקידים הרלוונטיים שפעלו מטעמה בקשר עם הסכמי הקומבינציה, ככל שרצתה להפריך את טענות הנתבע בעניין זה.

במצב דברים זה פועלת אי הבאת הראייה לחובת התובעת, והיא מחזקת את גרסת הנתבע כי אכן כך היה, דהיינו, כי הוסכם בין הצדדים – כחלק מההסכמות הכוללות במסגרת הסכמי הקומבינציה שנחתמו - כי ללא קשר לביצוע פעולות שיווק או תיווך אלו או אחרות, וודאי ללא תלות בשאלה אם הנתבע היה הגורם היעיל בעסקה – ישולם לנתבע הסכום המוסכם בגין כל דירה שתימכר בפרוייקט (למעט דירות משפחת שורשי) .

ואכן, הצדדים פעלו בהתאם לרוח זו, וכפי שהעיד גם מר בר עצמו מטעם התובעת – הוא ראה את עצמו מחוייב להסכם זה, ומחוייב לשלם לנתבע את העמלה המוסכמת, גם לאחר שנתגלעו ביניהם מחלוקות וסכסוכים, וגם כאשר הועסק על ידי התובעת מתווך אחר, אשר לו שילמה דמי תיווך בנוסף לדמי התיווך ששולמו לנתבע (ראו, למשל, עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 34-36; עמ' 8 לפרוטוקול ש' 1-2, ובהמשך בשורות 14-15 ובשורות 24-27).

בהקשר זה יוער, כי במהלך דיון ההוכחות ביקשו הנתבעים להגיש את המסמך נ/1, המהווה את הסכם הרכישה של מניות חברת בני נוח, שהפכה לימים לתובעת, כאשר בין נספחיו מפורטת אף התחייבותה של החברה כלפי הנתבע בגין דמי התיווך. התובעת התנגדה להגשת המסמך, אשר לא גולה בגילוי המסמכים. אינני משוכנעת כי יש תקומה להתנגדות זו מקום בו מדובר במסמך של התובעת המצוי בחזקתה, ושהיא זו שאמורה הייתה לגלותו, מה גם שלא מצאתי בסיס לטענה כי ההסתמכות עליו מהווה הרחבת חזית. כך או כך, משאישר מר בר עצמו כי ראה את ההתחייבות כלפי הנתבע לתשלום דמי תיווך בגין כל דירה שתימכר בפרויקט – כמחייבת את התובעת בכל מצב, הרי שכלל אין צורך להיזקק למסמך זה.

עוד יש לציין, כי התובעת לא טענה, לא כל שכן שלא הביאה כל ראייה לכך – כי בשלב כלשהו באה אל הנתבע בטרונייה כלשהי על כך שלא ביצע פעולות שיווק ו/או פרסום כנדרש ממנו על פי ההסכם. ההיפך הוא הנכון. כעולה מגרסת עדי התובעת, לא הייתה כל ציפייה כי הנתבע יבצע פעולות פרסום ו/או שיווק כלשהן כתנאי לתשלום העמלה, ופעולות השיווק והפרסום בוצעו על ידה (ראו בהקשר זה בעיקר עדותו של מר חכם שהעיד מטעם התובעת). עדי התובעת אף אישרו, כי התובעת פעלה בהתאם להסכם הבלעדיות – הקימה משרד מכירות באתר, אשר אמור היה לשמש את הנתבע, והפנתה בשלטי הפרסום מתעניינים וקונים פוטנציאליים למספר טלפון אשר שימש אותו (כאשר הצדדים העידו כי לעיתים היו הנתבע או מי מטעמו במשרד המכירות באתר ולעיתים נעזרו בשירות "עקוב אחריי" להפניית שיחות אלו אל משרדו שלו).

הנה כי כן, אף לשיטת התובעת, בהתאם להסכמות שהתגבשו בין הצדדים וכנלמד מהתנהגותם בהמשך - לא הייתה כל ציפייה כי הנתבע ייזום פעולות פרסום או שיווק – שכן אלו בוצעו ע"י התובעת באמצעות מערך השיווק שהקימה - ותפקידו התמצה בקבלת פניותיהם של מתעניינים וטיפול בהן.

העולה מן המקובץ, עפ"י הראיות שהובאו לפניי, יש לקבוע כי הוכח במאזן ההסתברויות, כי סמוך לאחר חתימת הסכמי הקומבינציה שנחתמו בין הצדדים וכחלק בלתי נפרד מאותה מסכת, הסכימו התובעת והנתבע, כי תשולם לנתבע תמורה שהוגדרה כדמי תיווך בגין כל דירה שתימכר בפרוייקט, ללא תלות בפעולות השיווק והתיווך שיבצע וללא קשר לתרומתו להשתכללות העסקה, והצדדים אף פעלו בהתאם להסכמות אלו בפועל.

האם ההסכם בין הצדדים מהווה "הסכם תיווך" שחוק המתווכים חל עליו

התובעת טענה כי ההתקשרות בין הצדדים מהווה עסקת תיווך לכל דבר ועניין, ולחיזוק עמדתה הדגישה את לשונו הברורה של הסכם הבלעדיות, בו מכונה הנתבע, לכל אורך ההסכם, "המתווך"; בו הוסכם כי "התיווך הבלעדי" במכירת כל היחידות יימסר לו; ואף סוכם על תשלום "דמי תיווך". עוד מפנה התובעת לכך, שבכל החשבוניות שהפיקו לה הנתבעים נרשם כי החשבונית ניתנה עבור "עמלת תיווך".

התובעת דחתה מכל וכל את טענת הנתבע כי מדובר ב"הסכם שיווק", והדגישה, כאמור, כי היה לה מערך שיווק מקיף ופעיל, אשר הנתבעים או מי מהם כלל לא לקחו בו חלק, וכל פעולות השיווק בוצעו על ידה, בעוד הנתבעים לא ביצעו כל פעולת שיווק או פרסום.

הנתבעים מצידם, הדגישו כי בנספח להסכם, במסגרתו הוסכם, בין היתר, על הפחתת העמלה, מתייחסים הצדדים להסכם הבלעדיות כאל "הסכם.. בדבר בלעדיות לשווק" ולא כאל הסכם תיווך, וההתייחסות אל התמורה אותה היה הנתבע זכאי לקבל היא כאל "עמלה" ולא כדמי תיווך. הנתבעים מדגישים, כי אין כל רבותא בכך ששלמה כונה בהסכמים אלו "המתווך", שכן זהו מקצועו, ומקצוע זה הוא שעמד בבסיס החלטת התובעת להתקשר עימו.

הצדדים אף היו חלוקים בשאלה מה בדיוק עשו הנתבעים או מי מהם במסגרת תפקידם עפ"י ההתקשרות ומה כללה עבודתם.

כך, התובעת הדגישה, כי הנתבעים ניהלו משא ומתן בשם הקונים הפוטנציאליים, ואף ניהלו ויכוחים מרים עם מי מנציגי התובעת לצורך הפחתת המחיר וסגירת העסקה (ראו עמ' 8 לפרוטוקול ש' 18-23; עמ' 10 לפרוטוקול ש' 23-29). הנתבע, לעומת זאת, טען, כי המחירים הוכתבו ע"י התובעת והוא רק הציג לקונים את האינפורמציה הנדרשת, ומילא את פרטיהם והצעותיהם על גבי טפסים שסופקו ע"י התובעת (ראו, למשל, עמ' 11 לפרוטוקול, ש' 14-15; עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 3-16; עמ' 13 ש' 33-35).

אציין, כי הגם שמצאתי לאמץ את עדותו של הנתבע בכל הנוגע לתוכן הסכמות הצדדים מלכתחילה, מצאתי קושי בהסבריו בנוגע לאפיונן של הסכמות אלו כ"הסכם שיווק", להבדיל מהסכם תיווך.

ראשית, הנתבע עצמו לא ידע לאפיין את ההבדל בין הסכם שיווק להסכם תיווך ובין משווק ומתווך, מקום בו אין חולק כי גם מתווך – ובוודאי מתווך בלעדי – נוקט כדבר שבשגרה, ואף כחלק מדרישות החוק – בפעולות שיווק. יתר על כן, הנתבע לא הצביע על פעולות שיווק כלשהן שנקט (ראו, למשל, עמ' 11 לפרוטוקול ש' 28-30 עד עמ' 12 ש' 17). למעשה, כפי שצויין והודגש ע"י התובעת בסיכומיה, בעדותו לפניי אישר הנתבע, לשאלת בית המשפט, כי הכתוב בהסכם הבלעדיות – כלומר שהוא מתווך והכסף שהוא מקבל זה דמי תיווך – הוא אמת (ראו עמ' 13 לפרוטוקול ש' 28-30). ממילא – עדותו של מר חכם מטעם התובעת בדבר מערך השיווק שהוקם ע"י התובעת והפעולות שנקט – ללא קשר לנתבעים וכמעט ללא מעורבותם – לא נסתרה.

לפיכך, אינני סבורה כי הגדרת ההסכם כ"הסכם שיווק" הולמת את הסכמות הצדדים.

במאמר מוסגר יצויין, כי אף כי טענות ברוח זו עלו בסיכומים, הנתבע לא טען לפניי – לא בכתב ההגנה ולא בעדותו – כי ההסכמות, כפי שקיבלו ביטוי בהסכם הבלעדיות, אינן משקפות את ההסכמות האמיתיות שהשתכללו ביניהם, במובן זה, שבחירת הצדדים להתייחס אל ההסכמות ביניהם כאל הסכם תיווך מהווה "טעות סופר" (כמובנה בסעיף 16 לחוק החוזים) או בחוזה למראית עין (כמובנו בסעיף 13 לחוק החוזים), ולפיכך לא מצאתי הצדקה להיזקק לאפשרות זו.

ודוק. כפי שקבעתי לעיל, עפ"י תוכן ההסכמות בין הצדדים, למעשה היה הנתבע זכאי לקבלת דמי התיווך אף אם לא תיווך בפועל במכירת הדירות, וכאמור אף לא הייתה ציפייה של ממש כי ינקוט בפעולות בהן נוקט מתווך דרך כלל. עם זאת, אין משמעות הדבר בהכרח כי אין מדובר בהסכם תיווך. משלא העלה הנתבע טענה קונקרטית שמהותה, כי בשוגג או במתכוון, בחרו הצדדים להתייחס אל ההסכמות ביניהם כאל הסכם תיווך, נקודת המוצא היא כי זו מהות ההסכם.

במצב דברים זה, ומשדחיתי את גרסת הנתבע כי מדובר ב"הסכם שיווק", למעשה לא הונח לפניי כל הסבר מניח את הדעת לסטייה מלשון ההסכם, אשר כפי שצויין לעיל, מדברת במפורש ב"תיווך בלעדי", ב"מתווך", וב"דמי תיווך".

ודוק. אף כי כותרת ההסכם היא "הסכם בלעדיות" ולא "הסכם תיווך" ברור הוא כי הכוונה לבלעדיות בתיווך, ומכל מקום, לשונו של ההסכם לכל אורכו עוסקת בתיווך ובדמי תיווך. לשון ההסכם מהווה תמיד נקודת מוצא לפרשנותו, וביתר שאת מקום בו שני הצדדים הם צדדים בקיאים ומצויים בתחום. החזקה החלה ברגיל, כי הצדדים התכוונו למה שכתבו בהסכם, חלה ביתר שאת בענייננו, בו נחתם הסכם הבלעדיות בין שני צדדים מביני עניין – מתווך ותיק מזה וחברת בנייה מבוססת מזה – כך שיש להניח כי הבינו היטב את תוכן ההסכם, והתכוונו למה שכתבו בו, ואם כתבו כי מדובר בתיווך – חזקה כי מדובר בהסכם תיווך.

לפיכך, מקובלת עליי טענת התובעת, כי במצב דברים זה, הנטל הוא על הנתבע לשכנע כי יש לצקת תוכן אחר להסכמות הצדדים.

הנתבע לא עמד בנטל זה.

כפי שציינתי לעיל, הנתבע לא טען בפניי –לא כל שכן שלא הניח תשתית עובדתית למסקנה – כי בחירת הצדדים להתייחס אל ההתקשרות ביניהם כאל הסכם תיווך נעשתה בטעות או מתוך כוונת מכוון תוך שכוונתם הייתה שונה. יתר על כן, בעדותו לפניי אישר הנתבע בסופו של דבר כי לשון ההסכם משקפת את המציאות (דברי הנתבע בעמ' 13 לפרוטוקול ש' 28-30: "אני שומע שבית המשפט שואל אותי אם מה שכתוב בהסכם הבלעדיות, כלומר שאני מתווך והכסף שאני מקבל זה דמי תיווך, האם מה שכתוב בהסכם הבלעדיות אינו אמת? אני משיב מה שכתוב בהסכם הבלעדיות זה אמת"). כפי שהודגש בצדק ע"י התובעת, גם בחשבוניות שהוצאו לה עבור התשלום נכתב במפורש כי מדובר בדמי תיווך.

חיזוק נוסף לכך שהשירותים אותם התחייב הנתבע לספק לתובעת בהתאם להסכם הבלעדיות הם שירותי תיווך, וכי הצדדים שניהם התייחסו אליהם ככאלה, ניתן למצוא אף בעובדה שהנתבעים התעקשו לטעון כי שניהם מתווכים ברישיון (אף אם הודו בכך שלפרקים לא היה הרישיון בתוקף עקב אי תשלום האגרה הנדרשת); הנתבע 1 אף הדגיש כי בבסיס הסכם הבלעדיות עמדה הבנת התובעת והכרתה בכישוריו, בהיותו מתווך מוכר, וביכולתו למכור את הדירות במקצועיות וביעילות (ראו למשל סעיף 11 לתצהירו, פסקה אחרונה וכן סעיף 15ד לאותו תצהיר); ואף הוסיף וטען כי ביצע פעולות לא מעטות על מנת להביא להגמרת העסקה, אשר ממילא היה צפוי להנות מפירותיה (ראו עמ' 14 לפרוטוקול ש' 13-18).

הנה כי כן, אף אם העסקה שהשתכללה בין הצדדים איננה עסקת תיווך טיפוסית, ואף מבלי להידרש לניתוח השאלה האם מתקיימים בפעולות שהנתבעים ביצעו או אמורים היו לבצע במסגרת ההתקשרות בין הצדדים, כל יסודות פעולת התיווך כהגדרתה בחוק ובפסיקה – הרי שבמאזן ההסתברויות ובהתחשב בנטלי ההוכחה יש לקבוע, כי ההסכם שנקשר בין הצדדים מהווה הסכם למתן שירותי תיווך.

משאלו הם פני הדברים, הרי שברור, שההתקשרות בין הצדדים כפופה להוראות הקבועות בחוק המתווכים.

במאמר מוסגר יוער, כי בעוד שבעבר ניתן היה למצוא בפסקי הדין שניתנו בערכאות הדיוניות דעות המאפשרות הגמשה של הדרישות הקבועות בחוק המתווכים, במקרה בו אין מדובר בעסקת תיווך טיפוסית אלא בעסקה בין גורמים "מתוחכמים", הרי שאפשרות זו צומצמה במידה ניכרת בפסק הדין שיצא לאחרונה מלפני בית המשפט העליון בע"א 3384/16 מזרחי נ' מרקוביץ (5.7.2018) (להלן: עניין מרקוביץ). באותה פרשה, נכון היה בית המשפט העליון להכיר באפשרות להגמיש את הדרישות הצורניות הקבועות בחוק המתווכים, בפרט מקום בו מדובר בהתקשרות בין גורמים עסקיים. עם זאת, נקבע, כי אין מקום לוותר על דרישות אלו כליל. זאת, מאחר וגם אם אין מתקיימות בעסקה כזו כל תכליותיו של חוק המתווכים (ובהן הגנה על צד חלש בעסקה מפני המתווך שהוא הצד הבקי, המיומן והשחקן החוזר בתחום), הרי שתכליות אחרות שלו, ובהן התכלית המכוונת ליצירת סדר וודאות בשוק התיווך, מעבר להגנה על רוכשי הדירות, מתקיימות גם בעסקה כזו, ומכל מקום לשון החוק אינה מבחינה בין סוגי העסקאות (ראו בעיקר פסקה 49 לפסק דינה של כב' השופטת ברק ארז).

לפיכך, ומשמצאתי, כאמור, כי בענייננו יש לקבוע כי העסקה שהשתכללה בין הצדדים היא הסכם תיווך, הרי שאין מנוס מן המסקנה, כי הוראות חוק המתווכים חלות ומחייבות, גם אם ניתן להגמיש חלק מהן.

בענייננו, כאמור, למעשה, אין כל מחלוקת כי לא קויימו הדרישות הקבועות בחוק (כאשר לטענת הנתבעים הן כלל לא היו אמורות להתקיים).

בכלל זאת, לא נחתמה הזמנה למתן שירותי תיווך עם מי מן הנתבעים כמתחייב מסעיף 9 וסעיף 14(א)(2) לחוק; לנתבעים או מי מהם לא היה (לפחות בחלק מן התקופה הרלוונטית) רישיון תיווך בתוקף כדרישת סעיף 14(א)(1) לחוק; והנתבעים או מי מהם אף לא היו הגורם היעיל בעסקה כדרישת סעיף 14(א)(3) לחוק (יוער, כי בעוד שהתובעת טענה לאי התקיימות דרישת הגורם היעיל ביחס לאותן 23 דירות אשר נמכרו באמצעות מתווך אחר, למעשה הנתבעים עצמם הודו בסיכומים כי לא היו הגורם היעיל – ולא היו אמורים להיות הגורם היעיל – באף אחת מן העסקאות).

לאור האמור, יש לפנות לניתוח השאלה מה משמעות העובדה שהוראות חוק המתווכים הופרו ומה התוצאה המשפטית הנגזרת מכך בנסיבות העניין.

משמעות העובדה שלא קויימו הוראות חוק המתווכים

אין חולק, כי הוראות חוק המתווכים הן הוראות קוגנטיות, ולא זו אף זו, אלא שבהקשרן של ההוראות שהופרו, מתנה חוק המתווכים באופן פוזיטיבי, את זכאות המתווך לדמי תיווך בקיומן (כך, קובע סעיף 9(א) לחוק כי מתווך לא יהיה זכאי לדמי תיווך אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, הכוללת את כל הפרטים שקבע השר; וסעיף 14 לחוק קובע כי מתווך יהיה זכאי לדמי תיווך אם התקיימו שלושת התנאים הקבועים בו, דהיינו כי היה בעל רשיון בתוקף; כי מילא אחר הוראות סעיף 9; וכי היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב).

ואולם, נשאלת השאלה האם בהכרח משמעות הדבר היא, כי מששולמו למתווך דמי התיווך המוסכמים, כבענייננו, על אף שלכאורה לא היה זכאי עפ"י החוק לקבלם, האם בהכרח הוא יחוייב מניה וביה בהשבתם במסגרת תביעת השבה.

כפי שיפורט להלן, עמדתי היא, כי משקבעתי כי החוזה בין הצדדים הוא הסכם תיווך שלא התקיימו בו הוראות חוק המתווכים – הרי שחולשות עליו ועל התוצאות הנובעות מהפרת החוק, הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים הכללי, לרבות סמכותו של בית המשפט לפטור מהשבה משיקולי צדק. זאת ועוד, ובהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של ענייננו, סבורני כי במקרה חריג זה אכן מוצדק לפטור מהשבה כאמור.

מכל מקום, בטרם אפנה לניתוח ההסדר הקבוע בהוראות סעיפים 30-31 ומשמעות תחולתו על ענייננו, יש לדון בשתי טענות שהעלתה התובעת המכוונות לשלול תחולתו של הסדר זה.

התובעת טענה, כי למעשה משהופר סעיף 9 לחוק בהעדר מסמך בכתב המעגן את ההזמנה למתן שירותי תיווך, הרי שאין לפנינו "חוזה תיווך" כלל, ולפיכך אין לדבר כלל על "חוזה פסול" שבטלותו נקבעה בסעיף 30 לחוק החוזים הכללי ותוצאותיה האפשריות קבועות בסעיף 31 בו, הקובע גם את סמכותו של בית המשפט לפטור צד מהשבה משיקולי צדק.

אין בידי לקבל טענה זו, שהרי אין כל חולק כי בין הצדדים השתכלל חוזה, שהוא מפגש של רצונותיהם, והפסול היחיד אשר להתקיימותו טוענת התובעת הוא אותו פסול הכרוך באי חוקיותו, הנובעת מאי התקיימות התנאים הקבועים בחוק המתווכים. בוודאי שאותו פסול שנפל בחוזה, אינו שולל את היותו "חוזה" או "חוזה תיווך" (שהרי אם לא היה מדובר בחוזה תיווך לא היה מקום לדבר על תחולת הוראות חוק המתווכים מלכתחילה).

ואכן, עיון בפסיקת הערכאות הדיוניות מלמד כי בתי המשפט נדרשו לניתוח שאלת משמעותו ותוצאותיו של הסכם תיווך שאינו עומד בתנאים הקבועים בחוק המתווכים, באספקלריה של סעיפים 30-31 לחוק החוזים (חלק כללי), הגם, שכפי שאפרט להלן, בחלק מהם נקבע, כי אין לעשות שימוש בסעד האכיפה הקבוע בסעיף 31 על מנת לרפא את הפסול שבהסכם כזה, שכן יהיה בכך כדי לעקוף את החוק ולסכל את תכליתו.

אף אין לקבל את עמדת התובעת כי הפרת הוראות חוק המתווכים גוררת בהכרח בטלות ללא תקנה של הסכם הבלעדיות ומחייבת באופן אוטומטי השבה של דמי התיווך ששולמו, שכן, כפי שאפרט להלן, עפ"י ההלכה הפסוקה, התוצאות האפשריות של אי החוקיות הטמונה בהסכם ואף של בטלותו, אינן נגזרות מהוראות חוק המתווכים (למצער לא רק מהוראותיו), אלא מדיני החוזים הכלליים.

כך או כך, יוער, כי גם אילו הייתי מקבלת את טענת התובעת כי אין להשקיף על הסיטואציה באספקלריה של דיני החוזים, לא היה בכך כדי להוביל למסקנה כי יש להורות מניה וביה על השבה, שכן תביעת השבה מבוססת על דיני עשיית עושר ולא במשפט, המעגנים אף הם – במסגרת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט – את סמכותו של בית המשפט לפטור מהשבה משיקולי צדק, אשר יש להניח כי היו מובילים לתוצאה דומה.

וכעת לניתוח ההסדר הקבוע בסעיפים 30-31 לחוק החוזים, משמעות והיקף תחולתו על ענייננו, והתוצאות המתבקשות מכך.

סעיפים 30-31 לחוק החוזים הכללי קובעים כדלקמן:

30.חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל.

31.הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו.

הוראות סעיפים 30-31 הן אחד מעיקרי חידושיו של חוק החוזים הכללי. קודם לחקיקתן, התייחס המשפט הישראלי (בעקבות המשפט המקובל האנגלי) לחוזה בלתי חוקי כאל "מוקצה מחמת המיאוס" ומשך ידיו מעיסוק בו, על יסוד הכלל של "מעילה בת עוולה לא תצמח תביעה". עפ"י ההסדר שאומץ בהוראות אלו, החוזה הפסול הוא בטל, אולם בית המשפט מוסמך להידרש לתביעות המבוססות עליו, ולהפעיל את שיקול דעתו ביחס לתוצאות שינבעו ממנו, על יסוד שיקולי צדק (ראו, למשל, ע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי (12.9.2012); להלן: עניין טנדלר).

עפ"י ההלכה הפסוקה, גם במקרה בו השתכלל בין הצדדים הסכם אשר סותר הוראותיו של חוק פלוני, לא בהכרח ייחשב החוזה כחוזה פסול שדינו בטלות בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים, והדבר תלוי בשאלה האם האיסור הקבוע בחוק על כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה הוא כזה, שלשם הגשמתו של האיסור יש להביא לפגיעה בתוקף החוזה עצמו, ולא להסתפק בסנקציות לבר חוזיות כלפי המתקשרים (בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מט(4), 749; להלן: עניין זגורי).

כך או כך, גם מקום בו נקבע כי מדובר בחוזה בלתי חוקי כמשמעותו בסעיף 30 לחוק ולפיכך הוא בטל, ואף מקום בו נקבעה בחוק אשר הפרתו עומדת בבסיס אי חוקיות ההסכם כי הסכם הסותר אותו הוא בטל – גם אז תוצאות אותה בטלות נלמדות ונשלטות, ככלל, ע"י סעיפים 30-31 לחוק החוזים הכללי.

יפים לעניין, בשינויים המחוייבים, דברי כב' הנשיא דאז ברק בעניין זגורי:

"מסקנת הבטלות או חוסר התוקף של החוזה – בין שהיא נובעת מלשון מפורשת בחוק ובין שהיא משתמעת מפרשנותו – היא רק תחילתו של מסע נורמאטיבי ארוך הקשור במהותו של אותו חוזה בטל. כך, למשל, הניתן להפריד בין חלקי החוזה השונים, באופן שהחלק הנגוע (הבטל) נפרד מהחלק הבריא? מה דין פעולות משפטיות ופיזיות שנעשו על-פי החוזה הבטל? האם הבעלות בכספים שנעשו מכוח החוזה הבטל עוברת? האם כספים ששולמו ניתנים להשבה? לשאלות אלה ואחרות אין ככלל לתת תשובה מניחה את הדעת רק באמצעות פירוש החוק הספציפי, אפילו הוא קובע כי החוזה הוא "בטל"...

סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) חל על כל החוזים ה"בלתי חוקיים". הוא המטרייה הנורמאטיבית הפרוסה מעל כל החוזים הבלתי חוקיים, בין שבטלות החוזה קבועה במפורש בחוק ובין שבטלות החוזה משתמעת מפרשנותו של החוק על רקע תכליתו... סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) משמש צינור אשר באמצעותו מתקשר החוזה פסול אל המשפט הפרטי. זהו המכשיר אשר באמצעותו מוזרמים עקרונות היסוד של השיטה אל תוך דיני החוזים...

סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע שחוזה, שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, הוא בטל. תוצאות הבטלות נקבעות על פי פירוש המושג של "בטלות" בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) ועל פי ההסדרים המיוחדים הקבועים לעניין זה בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). שתי הוראות אלה, בצירופן, יוצרות מערך נורמאטיבי כולל באשר לבטלות החוזה בלתי חוקי ולתוצאותיה. אין כל דבר בהסדר הספציפי – מעבר למסקנה המוסקת ממנו כי החוזה אינו חוקי ועל כן בטל – שימנע את תחולתו של המערך הנורמאטיבי שיינתן לתוצאות אי החוקיות, הוא זה הקבוע בסעיפים 30 ו – 31 לחוק החוזים (חלק כללי). במקרים אלה התוכן הנורמאטיבי שיינתן לתוצאות אי החוקיות, הוא זה הקבוע בסעיפים 30 ו – 31 לחוק החוזים (חלק כללי)"

עוד נקבע בעניין זגורי, כי מקום בו ניתן להסיק מפירוש החוק הספציפי, על רקע תכליתו, הסדר נורמטיבי, חלקי או שלם, שאינו מתיישב עם הוראות הסעיפים 30 ו – 31 לחוק החוזים הכללי, אז יחול ההסדר הספציפי. עם זאת, נפסק כי הנחת המוצא היא כי התוצאות האזרחיות הנובעות מבטלות החוזה הן אלו הקבועות בדין הכללי, בסעיפים 30-31 לחוק החוזים, ולרוב אין להסיק מהחוק הספציפי כל הסדר נורמטיבי, באשר לתוצאות האזרחיות הנובעות מהבטלות, מעבר לקביעת הבטלות עצמה. עוד נפסק, כי אם אי ההתיישבות בין התוצאות האזרחיות של ההסדר הספציפי לאלו של ההסדר הכללי היא חלקית בלבד, יש לתת תוקף להסדר הכללי, עד כמה שאין בו סתירה להסדר הספציפי.

כפי שציינתי לעיל, בהינתן הקביעה שההסכם שהשתכלל בין הצדדים הוא הסכם תיווך, הרי שההסכמות הגלומות בו - ולפיהן זכאי הנתבע לתשלום דמי תיווך על אף שהוא ובנו אשר עסקו בתיווך במכירת הדירות לא היו, לפחות בחלק מן התקופה הרלוונטית, בעלי רישיון תיווך בתוקף; על אף שלא נחתמה הזמנה לשירותי תיווך כדרישת סעיף 9 לחוק; ועל אף שלא היו הגורם היעיל בעסקה – סותרות את הוראות חוק המתווכים.

במצב דברים זה יש לבחון – ראשית, האם הסתירה להוראות חוק המתווכים מביאה הסכם זה בגדרי סעיף 30 לחוק החוזים וגוזרת את בטלותו. דהיינו: האם האיסורים הקבועים בחוק המתווכים הם כאלו שלשם הגשמתם יש להביא לפגיעה בתוקף החוזה עצמו.

ככל שהמסקנה חיובית, יש לבחון האם ההסדר הנורמטיבי הקבוע בחוק המתווכים הוא כזה, השולל את תחולת ההסדר הקבוע בסעיפים 30-31 לחוק החוזים.

ביחס לשאלה הראשונה, אין ספק, כי בהתחשב בתכליותיו של חוק המתווכים, קוגנטיות ההוראות הקבועות בו, והעובדה ששזורות בו – לרבות ביחס להפרת ההוראות נשוא תביעה זו – הוראות השוללות את זכותו של המתווך לדמי תיווך במקרה של הפרתו – הרי שיש להסיק כי הסכם הנחתם בניגוד להוראותיו הוא הסכם פסול, כמשמעותו בסעיף 30 לחוק החוזים הכללי, ומכאן נגזרת בטלותו.

בכל הנוגע לשאלה השנייה, סבורה אני, כי בהתחשב בדברים הברורים שנקבעו בהלכת זגורי ביחס לעדיפות ההסדר הנורמטיבי הקבוע בסעיף 31 לחוק החוזים באשר לתוצאותיו של החוזה הפסול, אין לראות בהוראות חוק המתווכים כשוללות הסדר זה, למצער ככל שאינן סותרות את ההסדר הקבוע בדין החוזים הכללי.

כאמור, וכפי שנקבע בעניין זגורי, הכלל הוא כי תוצאות הבטלות נגזרות מסעיפים 30-31 לחוק החוזים הכללי, אלא אם קיים הסדר נורמטיבי ספציפי. עוד נקבע, כי ככל שקיים בהוראות החוק שהופר הסדר נורמטיבי חלקי ביחס לתוצאות הבטלות, יחולו הוראות הדין הכללי ביחס לחלקים שלגביהם לא נקבע הסדר ספציפי. וכך קבע כב' הנשיא בדימוס ברק באותה הלכה:

"כמובן, ההנחה הינה – וזו נקודת המוצא – כי תוצאותיה האזרחיות של אי החוקיות נקבעות בהסדר הנורמאטיבי הכללי הקבוע בסעיפים 30 ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי). הנחה זו מבוססת על כך כי "המקום הגיאומטרי" בחקיקה שלנו לבחינת תוצאות אי החוקיות של חוזה הוא בחוק החוזים (חלק כללי). אכן, לרוב אין להסיק כל הסדר נורמאטיבי ספציפי, באשר לתוצאות האזרחיות, מהחוק הספציפי, מעבר לקביעת הבטלות עצמה. אך אין זה הדין בכל המקרים. לעתים ניתן להסיק מתוך ההסדר הספציפי תוצאות אזרחיות שאינן מתיישבות עם אלה הנובעות מהדין הכללי. במקרה זה ההנחה המהווה את נקודת המוצא נסתרה. מכיוון שכך, אין תחולה לדין הכלל. אף כאן, היעדר התחולה יהא כדי אי ההתיישבות בין ההסדרים: רק אם שני ההסדרים אינם מתיישבים "לאורך כל הדרך", יהא מקום לומר כי הדרך "הפנימית" אינה משתלבת כלל בדרך החיצונית. כאשר ההתיישבות היא חלקית בלבד, ימשיך לחול הדין הכללי במקום שבו שני ההסדרים אינם נוגדים. תוצאה זו היא מחויבת הדין, וזאת משני טעמים: ראשית, על-פי הדינים הקובעים יחסים בין שתי הוראות, העדיפות לנורמה הספציפית חלה רק מקום ששתי הנורמות, הספציפית והכללית, אינן יכולות לדור זו לצד זו...

אם אי ההתיישבות בין התוצאות האזרחיות של ההסדר הספציפי לבין התוצאות האזרחיות של ההסדר הכללי היא חלקית בלבד, מן הראוי הוא לתת תוקף להסדר הכללי, אם אין בו סתירה להסדר הספציפי. שנית, פתרון זה מונע יצירתו של חסר נורמאטיבי באשר לתוצאות האזרחיות הנובעות מאי החוקיות, ואשר אינן מוסדרות בהסדר הספציפי. על-פי הגישה הראויה, תוצאות אזרחיות אלה תיקבענה על-פי ההסדר הכללי".

האם ניתן לקבוע כי חוק המתווכים קובע במסגרת הוראותיו, הסדר נורמטיבי ספציפי השולל "לכל אורך הדרך" את תחולת סעיף 31 לחוק החוזים הכללי?

אני סבורה שיש להשיב לשאלה זו בשלילה.

חוק המתווכים אמנם קובע, כמצוטט לעיל ובהקשרים הרלוונטיים, כי מתווך שלא קיים את הוראותיו לא יהיה זכאי לדמי תיווך. במובן זה, ניתן לטעון, כי חוק המתווכים יוצר הסדר נורמטיבי ספציפי השולל את תחולת סעיף 31 במובן זה שהוא אינו מאפשר עשיית שימוש בסמכותו של בית המשפט לכפות קיומו של חיוב, דהיינו לחייב את הלקוח לשלם את דמי התיווך. ואכן, כך נקבע בחלק מפסקי הדין, בהן דחו בתי המשפט תביעות לתשלום דמי תיווך בשל אי עמידה בדרישות חוק המתווכים, תוך שנקבע, כי לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 31 לחוק החוזים על מנת לרפא את הפסול שבהסכם תיווך שלא מתקיימים בו התנאים הקבועים בחוק המתווכים ולקבוע כי המתווך זכאי לתשלום, וזאת מאחר שיש בכך כדי לעקוף את חוק המתווכים ותכליתו (ראו, למשל, עא (נצ') 2178/02 אמנון אזערי בע"מ נ' בושרי (3.3.2003); עא (תא) 3252/05 טרכטנברג נ' אפריקה ישראל מגורים בע"מ (28.5.2008) (דעת מיעוט כב' השופט ורדי); וראו גם תא (מחוזי חי') 21922/01/10 אהוד זלמנוב יזמות בע"מ נ' קבוצת א. דורי בע"מ (15.4.2012); תא (תא 46665/05 אשכנזי נ' מגדלי הדר אפקה בע"מ (23.1.2007)).

ואולם, פסקי דין אלו עסקו באפשרות ליתן סעד של אכיפה של הסכם התיווך הבלתי חוקי ולא בסיטואציה שבה, כבענייננו, מדובר באפשרות לעשות שימוש בסעיף 31 לחוק החוזים לפטור מהשבה של סכומים שכבר שולמו. אין ללמוד מהם, לדעתי, כי בהכרח לא יהיה מקום לעשות שימוש בסמכות הקבועה בסעיף 31 לחוק גם במקרה של תביעה להשבת סכומים שכבר שולמו. בהתאמה, להשקפתי, אין ללמוד מההסדר הנורמטיבי החלקי הקבוע בחוק המתווכים - ביחס לשלילה אפשרית של תוצאת אכיפתו של הסכם תיווך שהוראותיו סותרות את הוראות חוק המתווכים – כי הוא מסדיר (לשלילה) גם את התוצאה האפשרית של פטור מהשבה.

לשון אחר. להשקפתי, לכל היותר, ניתן לקבוע, כי חוק המתווכים קובע הסדר נורמטיבי ספציפי השולל את תחולת סעיף 31 לחוק החוזים באופן חלקי בלבד, דהיינו ביחס לאפשרות לכפות קיומו של חיוב לשלם דמי תיווך מכוח הסכם תיווך שאינו עומד בדרישות חוק המתווכים. עם זאת, חוק המתווכים אינו כולל הוראות בדבר השבה של סכומים ששולמו כדמי תיווך מכוח הסכם תיווך כזה. במצב דברים זה, עפ"י הלכת זגורי, יחול ההסדר הכללי הקבוע בסעיף 31 לחוק, כך שבית המשפט מוסמך להפעיל את שיקול דעתו אם יש מקום, משיקולי צדק, לפטור מהשבת הסכומים ששולמו, כולם או חלקם.

ישאל השואל מה טעם ורציונל יש בהבחנה בין שני מצבים אלו – דהיינו במקרה שבו טרם שולמו למתווך דמי התיווך מכוח הסכם התיווך שאינו עומד בדרישות החוק והוא תובע את אכיפתו, לבין מקרה בו שולמו למתווך דמי התיווך מכוח הסכם כאמור ונתבעת השבתם – וזאת, על אף שעל פני הדברים סעיף 31 אינו מבחין בין שתי תרופות חריגות אלו המצויות באותו מדרג נורמטיבי. המענה לכך, להשקפתי, נעוץ, באינטרס ההסתמכות של המתווך, וענייננו – שבו נתבע המתווך להשיב את הסכומים ששולמו לו שנים לאחר ששולמו, ולאחר שכבר שולמו המסים בגינם והוא הסתמך על כך שקיבלם בזכות – יוכיח.

ודוק. אין בכוונתי לטעון, כי במקרה ששולמו דמי התיווך ונתבעת השבתם, חל כלל שונה ויש לפטור מהשבה. הפטור מהשבה הוא עדיין בגדר חריג לכלל ובית המשפט יורה עליו רק במקרים מיוחדים. יחד עם זאת, ומשלא נשללה תחולתו של ההסדר הקבוע בסעיף 31 בהקשר זה, פטור מהשבה הוא תוצאה אפשרית ובית המשפט מוסמך להורות עליה, במקרים חריגים, משיקולי צדק.

העולה מן המקובץ, כי חוק המתווכים אינו שולל את האפשרות לעשות שימוש בסמכות הקבועה בסעיף 31 לחוק החוזים, ולפטור את הנתבעים להשיב את הסכומים ששולמו להם כדמי תיווך, כולם או חלקם. וכעת, יש לפנות לניתוח השאלה האם אכן ענייננו הוא מקרה מתאים להפעלת שיקול הדעת הקבוע בסעיף זה ולפטור את הנתבעים מהשבה, באופן מלא או חלקי.

האם יש מקום בנסיבות העניין להורות על פטור מלא או חלקי מהשבה?

הנה כי כן, גם בהינתן כי ההסכם שנכרת בין הצדדים הוא הסכם תיווך שאינו עומד בדרישות החוק ולפיכך הוא פסול ובטל, יש לבחון את תוצאות בטלותו במסגרת ההוראות הקבועות בסעיפים 30-31 לחוק החוזים.

כפי שציינתי לעיל, וכפי שאפרט להלן, אני סבורה כי בנסיבותיו המיוחדות של ענייננו, יש מקום לסטות מן הכלל הקובע חובת השבה במקרה זה, ולפטור את הנתבעים מהשבת דמי התיווך, אשר שולמו להם כבר לפני שנים, בהתאם להסכמות הצדדים, שלא מצאתי כל סיבה שלא לכבדן.

חריגותו של ענייננו, אשר הובילה אותי למסקנה זו, באה לידי ביטוי, כפי שכבר נרמז לעיל, בשני היבטים מרכזיים אותם יש לשים לנגד עינינו:

ראשית, העובדה שמאפייניה של העסקה שהשתכללה בין הצדדים – אף שקבעתי לעיל כי יש לראותה כעסקת תיווך שחוק המתווכים חל עליה – שונים מהותית מעסקת התיווך הטיפוסית אותה ראה המחוקק לנגד עיניו כשחוקק את חוק המתווכים, אשר במסגרתה יש חשיבות עליונה להגן על הלקוח, הסובל מנחיתות במידע, בניסיון וביכולת המיקוח, והמתקשר בעסקה חד פעמית, שהיא לרוב "עסקת חייו". בענייננו, מדובר במקרה שבו, למול המתווך, עמדה חברת בנייה חזקה, מבוססת ובעלת ניסיון וכוח מיקוח אשר ודאי שאין ניתן לומר שהוא נופל מזה של המתווך.

שנית, מאחר שמדובר במקרה בו שולמו לנתבעים סכומי כסף בהיקף בלתי מבוטל, כבר לפני שנים, מכוח הסכמה מודעת ומושכלת, כשבמהלך השנים איש מן הצדדים לא הטיל ספק בדבר זכותם של הנתבעים לקבלם. והנה, כיום, לפתע נתבעים הנתבעים להשיב את הסכומים ששולמו להם, לפני שנים, לאחר שמן הסתם בכספים ששולמו כבר נעשה שימוש, שולמו בגינם המסים, וכיוצ"ב, ותוך פגיעה מהותית באינטרס ההסתמכות שלהם.

מצויידים בתובנות אלו, נפנה לניתוח הכללים שנקבעו בפסיקה להפעלת הסמכות הקבועה בהוראת סעיף 31 לחוק, והחלתם על ענייננו.

כפי שציינתי לעיל, הכלל הוא כי הסכם פסול הוא בטל כמצוות הוראת סעיף 30, וכמצוות הוראת סעיף 31 רישא, הכלל הוא שתוצאת הבטלות היא תחולה של סעיף 21 לחוק החוזים, דהיינו השבה הדדית; והחריג – עשיית שימוש בסמכות הקבועה בסעיף 31 סיפא, ובכלל זאת מתן פטור מלא או חלקי מהשבה (ראו, למשל, ע"א 701/87 ביחם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1), 1 (להלן: עניין ביחם)).

כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, בהפעלת שיקול הדעת המסור לבית המשפט מכוח סעיף 31 לקביעת תוצאותיו של הסכם בלתי חוקי, מתגוששים שני עקרונות מנוגדים: עקרון ההרתעה והמניעה מיצירת חוזים בלתי חוקיים בעתיד, מול הרצון לעשיית צדק קונקרטי בין הצדדים כך שלא ייצא חוטא נשכר. במסגרת ההתגוששות בין שני עקרונות אלו, על בית המשפט לאזן בין אינטרסים סותרים, והם האוטונומיה להתקשר בחוזים אל מול הערך המוגן בחוק שהופר בחוזה (ראו, למשל, עניין טנדלר, בפסקה 18, על הפסיקה הנזכרת ונסקרת שם).

בהלכה הפסוקה נמנתה שורה של שיקולים המובאים בחשבון במסגרת הפעלת שיקול הדעת בהתאם לסעיף 31 לחוק, ובהם התנהגותו של כל אחד מהצדדים בקשר לביצוע ההסכם, בשים דגש על התנהגות בעל הדין שמבקש להתחמק מביצוע החוזה; מידת האשמה של כל אחד מהצדדים באי החוקיות; הכלל לפיו לא ייצא חוטא נשכר; הבחנה בין אי חוקיות מהותית העומדת בליבת ההתקשרות לבין אי חוקיות אינצידנטלית; קיומו של צד ג' תם לב; דרגת החומרה של אי החוקיות; מידת הביצוע של החוזה ומידת הסתמכותו של הצד השני לחוזה; מידת תום הלב של כל אחד מהצדדים (ראו הסקירה המובאת בעניין טנדלר, בפסקה 23 לפסק הדין).

בעניין טנדלר, אף מנה בית המשפט העליון (כב' השופט עמית) את אמות המידה המנחות את בית המשפט בשוקלו עשיית שימוש בסמכות לפטור מהשבה במסגרת סעיף 31 ואלו הן:

• הפטור מהשבה ייעשה מקום בו בית המשפט משוכנע כי השבה תביא לתוצאה לא צודקת בין הצדדים;

   

• בית המשפט לא יפסוק השבה מקום בו יש בהשבה הקונקרטית כדי לעודד ביצועם של חוזים בלתי חוקיים או לסכל את תכלית הפסילה באופן שמאפיל על שיקולי הצדק;

   

• מידת אי החוקיות של החוזה – ככל שאי החוקיות חמורה בית המשפט יסרב להושיט ידו לעזרת הצדדים ויפטור מהשבה.

   

• מידת האשמה של הצדדים באי חוקיות – ככל שאשמתו של הנתבע גדולה יותר תוכר זכות ההשבה ובית המשפט לא ישתמש בסמכותו לפטור מהשבה;

   

• מידת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי – השאלה האם יש מקום לפטור מהשבה עולה בעיקר במקרים בהם החוזה קויים רק בחלקו, מאחר שאם החוזה קויים במלואו אין לכאורה מקום להשבה כי כל צד קיבל את התמורה שציפה לה. עם זאת, גם במקרה בו החוזה בוצע במלואו, ייתכנו מקרים בהם יורה בית המשפט על השבה, וזאת כאשר לאי החוקיות מצטרף גורם נוסף כמו מצג שווא או כפייה ועושק;

   

• ככלל, יש לפטור מהשבה מקום בו מקור התמורה או הנכס מושא ההשבה במעשה הפסול עצמו, או שיש בהשבה כדי להשלים את המהלך הלא חוקי.

   

• ההשבה לא תפגע בצד ג' תם לב.

   

יישומם של שיקולים ואמות מידה אלו, על רקע העקרונות והאינטרסים המתגוששים בשאלת תוצאותיו של הסכם בלתי חוקי, בנסיבות הקונקרטיות של ענייננו, מוביל להשקפתי למסקנה כי יש לפטור את הנתבעים מהשבת הסכומים ששולמו להם כדמי תיווך.

ראשית, בכל הנוגע לאינטרסים הסותרים ביניהם על בית המשפט לאזן בבואו להכריע בסוגיית תוצאותיו של החוזה בלתי חוקי – דהיינו האוטונומיה להתקשר בחוזים למול הערך המוגן בחוק שהופר – דעתי היא, כי בנסיבות ענייננו עוצמת הסתירה בין שני האינטרסים אינה גדולה, שכן מידת הפגיעה שתיגרם לערכים המוגנים בחוק המתווכים כתוצאה ממתן תוקף להסכמות הצדדים היא מתונה.

ודוק. אמנם, בפרשת מרקוביץ נקבע, כי חוק המתווכים – עפ"י לשונו וחלק מתכליותיו – בהחלט נועד לחול גם על עסקאות בין גורמים עסקיים, וגם עסקאות כאלו מחוייבות בקיום הוראותיו.

עם זאת, בבואנו לדון בשאלת הפטור מהשבה לאחר שהחוזה קויים במלואו נקודת האיזון מעט שונה, ובכלל זאת לא ניתן להתעלם מכך, שבענייננו נחתם הסכם הבלעדיות בין המתווך לבין גוף רב עוצמה, בקי ומיומן בענייני נדל"ן ובכלל, אשר כוח המיקוח שלו לכל הפחות היה שווה לכוח המיקוח של המתווך. במצב דברים זה, על אף שכפי שנקבע בעניין מרקוביץ, חלק מתכליותיו של חוק המתווכים, ובהן התכלית של יצירת סדר וודאות בשוק התיווך – רלוונטית גם לענייננו; הרי שאחרות – ובהן התכלית הצרכנית המרכזית של הגנה על הצד החלש בעסקה, הנמצא בנחיתות במידע ובכוח המיקוח ואשר לרוב מדובר מבחינתו בעסקה בה מושקעים מירב חסכונותיו – לא תיגרענה כתוצאה ממתן תוקף להסכמת הצדדים, אשר יושמה בפועל, לשלם לנתבע דמי תיווך אף שרישיון התיווך שלו לא היה בתוקף ואף שלא היה הגורם היעיל בעסקה.

אף לא ניתן להתעלם מהעובדה, שכפי שקבעתי לעיל, הסכם הבלעדיות לא נחתם בין הצדדים בחלל הריק, אלא היה חלק ממארג כולל של הסכמות, המעוגן גם בהסכמי הקומבינציה. לשון אחר, הנתבע הסתמך על כך שכחלק מהתועלות הנצמחות לו כתוצאה מהסכם הקומבינציה הוא ייהנה, מעבר לתמורה אותה היה זכאי לקבל בדמות הדירות בפרוייקט, גם מבלעדיות בתיווך במכירת הדירות, כך שבגין כל דירה שתימכר יהיה זכאי לתשלום דמי תיווך, בין אם היה מעורב במכירה ובין אם לאו.

העולה מן המקובץ, כי השיקולים הקשורים במיהות הצדדים להסכם הבלעדיות ונסיבות חתימתו, תומכים במתן תוקף להתקשרות בין הצדדים ולהסכמותיהם עפ"י כוונתם המקורית, ובצד זאת מידת הפגיעה באינטרסים המוגנים בחוק שהופר – מצומצמת.

גם בחינת העניין עפ"י אמות המידה שפורטו בעניין טנדלר וצוטטו לעיל, תומכת במסקנה כי יש לפטור את הנתבעים מהשבה.

כך, חיוב הנתבעים בהשבה יביא לתוצאה לא צודקת וזאת, בין היתר, בהתחשב באינטרס ההסתמכות המובהק של הנתבעים, ובכך שתביעת ההשבה הוגשה שנים לאחר ששולמו דמי התיווך והנתבעים אף שילמו מסים בגינם. בהקשר זה אף לא ניתן להתעלם מכך התביעה הוגשה רק לאחר שבמסגרת סכסוך אחר שהתגלע בין הצדדים, הגיש שלמה תביעה שכנגד נגד התובעת (בעדותו, אישר מר בר כי קיים קשר בין התביעה שהוגשה בהליך המקביל לבין תביעה זו, הגם שטען, כי יכול והחברה הייתה בודקת את חיוביה כלפי הנתבעים ומגיעה לאותן מסקנות גם ללא התביעה האחרת ("לא יכול להגיד כן או לא" – עמ' 9 לפרוטוקול ש' 1-2), ועוד הוסיף, כי מי שהניע את בעלי הקרקע האחרים לא לשלם את הפרשי המע"מ שנדרשו מהם (ואשר בגינם הוגשה התביעה בהליך המקביל) הוא שלמה (שם, בש' 2-3)).

בכל הנוגע לעוצמתה של אי החוקיות – מחד גיסא מדובר במידת אי חוקיות בלתי מבוטלת במובן זה שהופרו מספר חיובים הקבועים בחוק המתווכים; מאידך גיסא, כאמור, עוצמת הפגיעה באינטרסים המוגנים בחוק המתווכים היא מצומצמת. בכל הנוגע להעדר רישיון תיווך הרי שהעדרו נובע מאי תשלום אגרה, כך שמדובר בפגם טכני בעיקרו, ובכל הנוגע להעדר הזמנה בכתב, לא מן הנמנע כי עפ"י הפסיקה הנוהגת ניתן היה להשלים את הדרוש בהתחשב בקיומו של הסכם הבלעדיות ובהסכמות הצדדים שלמעשה בשום שלב לא היו שנויות במחלוקת, לרבות ביחס לזהות הצדדים, הנכסים, ויתר הפרטים שפירוטם נדרש עפ"י הדין. בכל הנוגע לדרישת הגורם היעיל, אין חולק כי מדובר בדרישה מהותית, שככלל העדרה שולל זכאות לדמי תיווך, ואולם, כמפורט לעיל, בהתחשב במיהות הצדדים ובמכלול נסיבות העניין, סבורני כי עוצמת הפגיעה באינטרסים המוגנים בחוק המתווכים כתוצאה מהפרתה – היא מצומצמת, וממילא יש ליתן משקל לעובדה שהצדדים החליטו באופן מודע, מפורש ופוזיטיבי – לוותר עליה.

אשר למידת האשמה של הצדדים – אמנם הנתבעים הם "האשמים המיידיים" במובן זה שהוראות חוק המתווכים חלות ומחייבות קודם כל אותם. עם זאת, בהתחשב במיהות הצדדים וביחסי הכוחות ביניהם, לרבות ניסיונה הרב ובקיאותה של התובעת בתחום הנדל"ן, אינני סבורה כי ניתן לפטור אותה כליל מאחריותה המשותפת לאי החוקיות.

בנוסף, איני סבורה כי בנסיבות העניין, יהיה בהשבה הקונקרטית כדי לעודד ביצועם של חוזים בלתי חוקיים או לסכל את תכלית הפסילה באופן שמאפיל על שיקולי הצדק, וזאת לאור העובדה שאין מדובר בהסכם תיווך טיפוסי אלא בהסכם בעל מאפיינים מיוחדים, במסגרתו הסכימה התובעת במודע ובמפורש ליטול על עצמה חיובים כספיים כלפי המתווך ללא קשר למידת תרומתו להשתכללות עסקת המכר בכל אחת מהדירות.

מעבר לכל אלו, אמת מידה משמעותית שנקבעה בפסיקה כמפורט לעיל היא מידת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי, כאשר, כפי שציין כב' השופט עמית בעניין טנדלר, "השאלה האם יש מקום לפטור מהשבה עולה בעיקר במקרים בהם החוזה קויים רק בחלקו, מאחר שאם החוזה קויים במלואו אין לכאורה מקום להשבה כי כל צד קיבל את התמורה שציפה לה". בענייננו, החוזה קויים במלואו, הסכמת הצדדים ורצונם התממשו באופן מלא, ומבלי שהתובעת באה בטרונייה כלשהי כלפי הנתבעים או מי מהם על כך שלא קיימו את חלקם בהסכם. ורק שנים לאחר שהושלמה העסקה ושולמו הסכומים מכוחה, בנסיבות שתוארו לעיל, נזכרה התובעת להעלות את טענת אי החוקיות ומכוחה לתבוע את השבת הסכומים.

העולה מן המקובץ, כי בחינת ענייננו באספקלריה של האינטרסים המתנגשים ויישום אמות המידה שנקבעו בפסיקה, מובילים למסקנה כי בנסיבות העניין מוצדק לסטות מן הכלל לפיו הסכם התיווך אשר לא מתקיימות בו הוראות חוק המתווכים הוא בטל ויש להשיב את הסכומים ששולמו מכוחו, ונכון וצודק יותר להורות על תוצאה מרוככת לפיה יופטרו הנתבעים מהשבת הסכומים ששולמו כבר לפני שנים, ובהתאם להסכמות הצדדים.

התובעת הפנתה בסיכומיה לפסקי דין בהם לא הוכרה זכותו של מתווך לקבלת דמי תיווך בשל הפרת הוראות חוק המתווכים, ואף נפסק כי אין מקום לעשות שימוש בסעיף 31 לחוק החוזים או בדיני עשיית עושר ולא במשפט, על מנת לזכותו בדמי תיווך.

אלא, שהנסיבות בהן ניתנו פסקי דין אלו שונות מהותית מענייננו.

ראשית, כפי שכבר ציינתי לעיל, פסקי הדין אשר שללו את האפשרות לעשות שימוש בסעיף 31 לחוק בשל עקיפת הוראות חוק המתווכים, יפים לנסיבות בהן נתבע חיוב הלקוח בתשלום דמי התיווך, דבר שנשלל פוזיטיבית בהוראות סעיפים 9 ו – 14 לחוק, ואין מסקנתם בהכרח נכונה במקרה של תביעת השבה של דמי תיווך שכבר שולמו. שני המקרים היחידים אליהם הפנתה התובעת שעסקו בתביעות השבה של דמי תיווך ששולמו הם פסקי דין שניתנו בתביעות קטנות, כאשר הראשון שבהם (הוא פסק דין שניתן בתק (רח') 37266/03/12 קסם נ' הברקורן (5.8.2012)) עוסק בנסיבות שונות מהותית מענייננו, שהן המקרה הטיפוסי של עסקת תיווך אשר בהן יש עניין מהותי בהגנה על הצרכן, וכאשר באותו מקרה אף היו ללקוחה טענות מהותיות נגד המתווך ואופן פעולתו, אשר לטענתה בגינו לא יצא הסכם המכר אל הפועל וגרם לה נזקים רבים; ואילו במקרה השני (תק (תא) 1128/03/16 אבודרהם נ' אורן (9.8.2016)) הוחלט בנסיבות על השבה חלקית בלבד.

ואכן, מרבית הפסיקה ממנה ציטטה התובעת בסיכומיה, אשר העלתה על נס את חשיבותו של חוק המתווכים וההקפדה הדווקנית על הוראותיו הקוגנטיות, התייחסה לחשש מפני סיכול תכליתו הצרכנית, דברים, שכאמור, אינם בהכרח יפים לענייננו (ראו, למשל, הציטוט המובא מעניין יצחק מאיר בסעיף 194 לסיכומים, אשר הדגיש את היתרון המובנה שיש למתווך בהכתבת תנאי העסקה האחידים ביחסים לא שוויוניים).

סוף דבר

העולה מן המקובץ, כי הגם שיש לקבוע כי מדובר בהסכם תיווך שהוא בלתי חוקי ולפיכך בטל, הרי שבנסיבות המיוחדות של ענייננו, מצאתי כי מוצדק לעשות שימוש בסמכות הקבועה בסעיף 31 לחוק ולפטור את הנתבעים מהשבת הסכומים ששולמו להם כדמי תיווך.

לאור האמור אני דוחה את התביעה.

התובעת תישא בהוצאות הנתבעים ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 30,000 ₪.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, ט"ז סיוון תשע"ט, 19 יוני 2019, בהעדר הצדדים.