פלוני נ' פלוני ואח'

לפניי תובענה לפיצוים עבור נזקי גוף אשר נגרמו לתובע בעת שעבד בעבודות שיפוצים.

בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלת החבות והנזק.

רקע בתמצית:

1. התובע, יליד 1969 נפגע, לטענתו, בתאריך 17/08/2014 במהלך עבודת שיפוצים של דירה. לדבריו, בעת שעמד בסמוך לקיר "שבור ומוחלש" קרס לפתע חלק מהקיר והוא נפגע ברגלו הימנית (להלן: התאונה).

2. הנתבע 1 הוא אחיו של התובע ובמועדים הרלוונטיים לתביעה היה המעסיק של התובע בעבודות שיפוצים. הנתבעת 2 ביטחה במועדים הרלוונטיים את הנתבע 1 בפוליסת חבות מעבידים.

3. הנתבעים הכחישו בכתב ההגנה את נסיבות קרות התאונה ואת אחריותם לנזקי התובע. לחילופין נטען שהתאונה נגרמה, אם בכלל, בשל אשמו התורם הבלעדי והמכריע של התובע ו/או בשל הסתכנותו מרצון ו/או בשל חוסר זהירותו, פזיזותו ומיומנותו.

4. לכתב התביעה צירף התובע חוות דעת רפואית של מומחה בתחום האורתופדיה, ולפיה בעקבות התאונה נותרה לתובע נכות רפואית בשיעור 20%, בגין הפגיעה בכף רגל ימין. בהתאם לחוות דעת רפואית מטעם הנתבעים, לא נותרה לתובע נכות בעקבות התאונה.

   נוכח הפער בין חוות דעת הצדדים מונה פרופ' ישראל דודקביץ כמומחה מטעם בית המשפט בתחום האורתופדיה. המומחה העריך בחוות דעתו כי בעקבות התאונה נותרה לתובע נכות בשיעור 20% בגין הפגיעה בכף רגל ימין.

5. בדיון הוכחות שהתקיים ביום 04/10/21 העידו התובע, אחיו (להלן: המעסיק) ומר יעקב ג'ייקוב פינק (להלן: פינק) לגביו נטען כי נכח בדירה יחד עם התובע והמעסיק בזמן התאונה. בנוסף הוגשו תצהירי חוקרים וחקירה פרטית.

6. הגשת הסיכומים התעכבה בשל מחלוקת הנוגעת למיצוי ההליכים במוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל). מחלוקת זו תידון אף היא בהמשך פסק הדין.

7. לאחר שהצדדים הגישו סיכומיהם נותר לדון ולהכריע במחלוקת.

8. הצדדים האריכו בחקירות ובטיעונים ואין בכוונתי לדון בכל טענה מטענות הצדדים, אלא לפרוס את הנימוקים המרכזיים שהביאו לתוצאת פסק הדין.

   נסיבות קרות התאונה:

9. כאמור כבר לעיל, בין הצדדים נטושה מחלוקת ביחס לנסיבות קרות התאונה.

10. בתצהירו תאר התובע את נסיבות התאונה, כדלקמן:

    "...במסגרת עבודתי התבקשתי לסייע בעבודות של הריסת קירות בדירה בבניין שברח' דוד במלך בתל אביב....בשעה 14:00 לערך, הזמן שעמדתי ליד אחד הקירות בדירה שהיה שבור ומוחלש ללא מגע ביני ובין הקיר, לפתע הקיר קרס, חלקים ממנו נפלו על רגלי הימנית ואני נפגעתי...אציין כי בזמן התאונה הדירה כולה הייתה מלאה בערימות של פסולת שהצטברו בעקבות עבודות ההריסה. אני עמדתי בין ערימת פסולת גבוהה לבין הקיר שהתמוטט, ולכן גם לא יכולתי לברוח מהלבנים שנפלו על רגלי" (סעיפים 5-6 לתצהיר התובע).

11. התובע נחקר על גרסתו ביחס לנסיבות קרות התאונה וחזר עליה באורח עקבי והגיוני. במענה לשאלות ב"כ הנתבעים הסביר כי הקיר שקרס היה הרוס בצורה חלקית, ונמצא באזור חדר האמבטיה. לדבריו, טרם קריסת הקיר היו בקיר לבנים מעל חגורת בטון ומעט לבנים מתחת לחגורת הבטון (עמ' 20 ש' 1-8 לפרוטוקול). ביחס למצב הדירה מסר התובע בעדותו כי: "הדירה הייתה מלאה פסולת, מלאה פסולת" (עמ' 20 ש' 14 לפרוטוקול).

12. העד פינק הוזמן להעיד מטעם התובע ונדרש להעיד על תאונה שאירעה שנים קודם למועד עדותו. ניכר היה בעדותו כי העד נזהר למסור רק את המידע שזכור לו ואשר קלט בחושיו. התרשמתי כי העד מהימן מאוד. בחקירתו אישר העד שעבד בדירה במועד הרלוונטי יחד עם התובע ואחיו ומסר שהוא זוכר את התאונה, זוכר את העבודה "באופן הכי כללי, הייתה שם הריסה, הורדנו שם קירות" (עמ' 54 ש' 1-3 לפרוטוקול). העד מסר שלא ראה את התאונה כיוון שבאותה עת היה באזור הכניסה לדירה (עמ' 59 ש' 8-19 לפרוטוקול). העד נשאל כיצד הוא הבין שאירעה תאונה, והשיב: "שמעתי את זה, קודם כל שמעתי את הנזק עצמו ושמעתי את הצעקה" (עמ' 60 ש' 5 לפרוטוקול). העד נשאל מה נפל על התובע והשיב: "אני יודע שזה היה חלק מקיר בלוקים... זה היה גוש לא קטן...חלק מקיר...זה גוש של בלוקים עם טיט וטיח" (שם, עמ' 65 ש' 29 ו- 33 לפרוטוקול, עמ' 66 ש' 10, עמ' 66 ש' 22-23 לפרוטוקול).

13. המעסיק הוזמן להעיד מטעם התובע לאחר שהמבטחת לא ביקשה להעיד אותו מטעמה. בחקירה ראשית סיפר את המידע שלהלן:

    "היינו יחד בדירה, היה שלב של הריסות והוא הרס, הרסנו את הקירות של חדר האמבטיה, באותו שלב זמזם לי הטלפון לחדש את הפנגו, יצאתי למרפסת של הבניין כי אין קליטה...באותו שלב שמעתי את הבום מאחוריי ונפל הקיר...הוא נפל, היה קיר של חדר האמבטיה שנפל, היה קיר של השירותים שמנע ממנו ללכת אחורה, הקיר נפל על כף הרגל שלו ואז הרמנו אותו מהרצפה, אני וג'ייקוב (העד פינק – הערה שלי ד.ג) היינו שם, זה מה שאני זוכר, הושבנו אותו על הספה שהייתה שם של הסלון...הוא לא יכול היה לדרוך על הרגל...התקפל הרצפה, שכב על הרצפה, עזרנו לו להתרומם, הושבנו על הספה... נתנו לו לשתות מים, מה קורה, ניסיתי להוריד לו את הנעל...אחרי זה לקחתי אותו לבית החולים לאיכילוב.. ברגל הוא נשען עליי ולקחתי אותו, סחבתי אותו לבית החולים...כן דוד המלך מול איכילוב" (עמ' 72 ש' 30-33, עמ' 73 ש' 3, 25, 28, 31-32, עמ' 74 ש' 1-5 לפרוטוקול).

14. לאחר ששמעתי את עדות העדים והתרשמתי מחומר הראיות שהונח לפניי נחה דעתי שהתאונה אירעה בעת שהתובע עסק בשבירת קיר ובשלב מסוים במהלך העבודה, חלק מהקיר קרס על רגלו הימנית והתובע נפגע ונחבל. אנמק בתמצית:

    • עדותו של התובע ביחס לנסיבות קרות התאונה נתמכת בעדות אחיו המעסיק ואף בעדותו של העד מר פינק שנכח במקום התאונה. שני העדים מאשרים כי הגם שלא ראו את רגע התאונה הם שמעו את קריסת הקיר (העד פינק העיד כי שמע צעקה של התובע) הגיעו לתובע והבחינו שהתובע נחבל מקריסת הקיר ונפגע ברגלו. מצאתי את עדותם לרבות את עדות התובע בעניין זה כמהימנה וככל שנמצאו סתירות בין העדויות (ביחס לנסיבות התאונה), לא מצאתי שמדובר בסתירות מהותיות אלא סתירות שניתן להסבירן בעובדה שבעת התאונה כל אחד מהעדים נכח במקום אחר בדירה ועסק בענייניו ובחלוף הזמן מאז התאונה ועד למועד מתן עדותם בבית המשפט.

      • גרסת התובע נתמכת בבירור גם ברישום הרפואי מזמן אמת. התובע פונה לבית החולים איכילוב לאחר התאונה ובדו"ח חדר המיון נרשם "ביום קבלתו בזמן עבודתו, נפגע בכף רגלו הימנית מבלוק שנחת עליה. לדבריו הלבנה נפלה מגובה של כמטר וחצי" (נספח א' לתצהיר התובע). בהתאם להלכה, גרסה זו שנרשמה בזמן אמת מחזקת אף היא את גרסת התביעה (כב' השופט יצחק עמית בע"א 2775/19 ‏מדינת ישראל נ' פלוני (03/01/2021)).

      • לצד האמור איני מקבל את גרסת התובע ולפיה הקיר קרס מבלי שקדמה פעולה אקטיבית של התובע שהביאה לקריסתו. טענה זו של התובע לא רק שהיא פחות סבירה בעיני אלא שאינה מתיישבת עם עדות המעסיק ולפיה: "הוא עסק בהריסה...הרי הוא נפצע בהריסה, אני אמרתי לך שהוא לא עבד בהריסה? הוא גם הרס את הקיר" (עמ' 82 ש' 1-8 לפרוטוקול) ובהמשך עדותו מסר: "ובנקודה הזאת נפל הקיר שאילן עבד עליו" (עמ' 84 ש' 17 לפרוטוקול).

        שאלת האחריות:

15. קיומה של חובת זהירות מושגית בין מעסיק לעובד הוכרה בפסיקה ענפה ועקבית. כך, נקבע כי על המעסיק לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי לוודא שעובדיו יוכלו לבצע את עבודתם בתנאי בטיחות אופטימאליים. אמצעי הזהירות הסבירים הינם פונקציה של אופיו יוצא הדופן של הסיכון, של מידת הסיכון, ושל מידת הסכנה לשלומו ולבריאותו של העובד, הנובעת מאותו סיכון, אם אכן יתממש ((ע"א 663/88 שירזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225); ע"א 9073/09 אסותא מרכזים רפואיים בע"מ נ' שרף, פס' 9 והאסמכתאות שם, 14.6.2011)).

16. תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכה לעובדים), תשנ"ט–1999, מבטאות את החובה למסור לעובד מידע עדכני בדבר הסיכונים הקיימים במקום העבודה ולהדריכו בדבר מניעת סיכונים והגנה מפניהם; החובה היא חובה כללית וגורפת לנקוט את כל האמצעים הסבירים, כדי לוודא שהעובדים יוכלו לבצע את עבודתם בתנאי בטיחות אופטימליים. המעסיק אינו יוצא ידי חובתו אך מעצם אספקת האמצעים המגנים והעברת ההדרכה. עליו לפקח גם באופן יעיל על בצוע ומילוי כראוי של כל ההנחיות (ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2) 209 (1980); ע"א 5425/97 עיריית קרית מוצקין נ' דביר, פ"ד נג(3) 172 (1999); ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3) 345 (1993); ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו, פ"ד לו(2) 592 (1982)).

17. עם זאת, קיימים גם סיכונים רגילים שיש להכיר בהם ולחיות איתם בחיי היום יום, אשר המעסיק אינו נושא באחריות בגינם, שכן החובה המוטלת על המעסיק היא למנוע סיכונים בלתי סבירים שניתן וצריך היה לצפות ולמנוע אותם (ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72 (1984)). ההוראות הקבועות בחקיקה מהוות אמצעי עזר לבירור האמצעים שעל מעביד לנקוט כדי ליצור עבור עובדיו הגנה סבירה מפני תאונות, אם כי לעיתים יידרש המעביד לנקוט סטנדרט זהירות גבוה אף יותר (ת"א 21543-05-17 פלוני נ' השרון (1987) מפעל אלומיניום ונגרות לבנין בע"מ ואח' (06/02/2020)).

18. לאחר שעיינתי בחומר הראיות, באתי לכלל מסקנה שהנתבע 1 לא הנהיג שיטת עבודה בטוחה במקום העבודה, לכל הפחות, ביחס לתובע. התובע נדרש להרוס קיר כאשר הוא עובד בסביבת עבודה שיש בה פסולת בנייה. שוכנעתי כי פסולת זו מנעה מהתובע את האפשרות להתחמק משברי הקיר שפגעו בו (גם לשיטת המעסיק, התובע לא הצליח להתחמק מהפגיעה בעקבות המיקום בו עמד במועד התאונה). היה על המעסיק לוודא את פינוי הפסולת הסמוכה לקיר עליו עבד התובע טרם ביצוע עבודות ההריסה ולהנחות את התובע לעבוד תוך שמירה על מרחק סביר מהקיר (לאחר החבטות בקיר) ובכך ניתן היה לטעמי למנוע את התאונה.

19. אמת, התובע עובד בשיפוצים במשך 20 שנה וברור שצבר במשך שנים רבות ניסיון וידע בתחום ולכן אף הוגדר לעיתים כמנהל עבודה. עם זאת, טענת התובע לפיה לא הודרך ביחס לבטיחות בעבודה לא נסתרה. מעבר לאמור שוכנעתי שהיה על המעסיק לוודא שעבודות ההריסה מבוצעות כאשר אין בסמוך לתובע פסולת בניין שמונעת ממנו להתחמק מפגיעת הלבנים. מצאתי אם כן, כי שיטת העבודה שהונהגה לא הייתה בטוחה ואף מסוכנת.

20. אחר האמור, יש לקבוע שהנתבע 1 הפר את חובת הזהירות כלפי התובע והתרשל ולפיכך על הנתבעת 2 לפצות את התובע בגין נזקיו מהתאונה.

    אשם תורם:

21. בפסיקת בתי המשפט השתרשה הלכה לפיה כאשר נפגע עובד בתאונת עבודה יש לדקדק דווקא עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות לתאונה ולהקל עם העובד בייחוס רשלנות שתרמה לתאונה. הטעם לכך הוא שהמעביד הוא זה המופקד על מקום העבודה או על העבודה שבמסגרתה מבצע העובד את המוטל עליו, ומתפקידו לדאוג שתנאי העבודה ושיטות העבודה יהיו בטוחים והעובד יודרך כראוי כיצד לבצע את מלאכתו. עם זאת, נקבע שיש לבחון כל מקרה בהתאם לנסיבותיו, שמא גם העובד נושא באחריות לקרות התאונה (ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו, פ"ד לו(2) 592).

22. בענייננו, מדובר בתובע שעסק במשך למעלה מ- 20 שנה בעבודות שיפוצים. סביר בעיני לצפות מעובד בעל ניסיון רב שכזה לנקוט בזהירות במהלך העבודה. כך, גם התובע יכול היה לדאוג כי סביבת העבודה שלו תהיה נקייה מפסולת בנייה ולשמור על מרחק סביר מהקיר (לאחר חבטות בו). בנסיבות אלה סבורני כי גם התובע נושא באחריות מסוימת לקרות התאונה.

23. לאחר ששקלתי את מכלול נתוני התיק סבורני שיש להטיל על התובע אשם תורם בשיעור 20%.

24. משהוכרעה סוגיית האחריות יש לבחון את מצבו הרפואי של התובע, את פגיעתו התפקודית ולדון לאחר מכן בשיעור הפיצוי המגיע.

    הפגיעות והנכות הרפואית

25. התובע פונה לאחר התאונה לטיפול בבית החולים איכילוב (להלן: איכילוב) ואובחנו שברים בעצמות כף רגל ימין. התובע טופל בגבס ושוחרר לביתו תחת המלצות: רגל מורמת; קומפרסים קרים; איסור דריכה על רגל ימין (שימוש בקביים); נטילת משככי כאבים וחופשת מחלה במשך חודשיים (סיכום אשפוז מאיכילוב – נספח א' למוצגי התובע).

26. בתאריך 27/08/2014 נבדק התובע באיכילוב, הוסר הגבס והוא הונחה, בין היתר, להמשיך לא לדרוך על רגל ימין, זריקות קלקסן במשך שבועיים נוספים, הגעה לביקורת בעוד חודש וחופש מחלה למשך חודש.

27. בתאריך 29/09/2014 נבדק התובע באיכילוב ובבדיקתו צוין שהתובע מתהלך בצליעה קלה, אובחנה נפיחות ורגישות בבסיס מסרק 5. בתום הבדיקה הומלץ על המשך תפקוד בהתאם ליכולת, חודש חופש מחלה והתובע הוזמן למעקב נוסף.

28. בתאריך 23/11/2014 התובע נבדק באיכילוב והתלונן על צליעה, כאבים והגבלה בתפקוד, נפיחות לאחר מאמץ והזעות. בבדיקה שנערכה אובחנו: "נפיחות ושינוי צבע, עדיין רגישות באברסיה ואינברסיה, מתקשה לעמוד על קצות האצבעות". בהמלצות נרשם: נעל רחבה ונוחה, הידרותרפיה לצורך הפעלה ונשיאת משקל והגעה לביקורת בעוד 6 שבועות.

29. ביקורת נוספת שנערכה באיכילוב ביום 04/01/2015 העלתה: "כף רגל ימין- נפיחות באספקט לטראלי, עדיין רגישות סביב בסיס עצם מסרק 5 באברסיה ואינברסיה, מתקשה לעמוד על קצות האצבעות". ממצאים דומים נמצאו גם בביקורת שנערכה באיכילוב ביום 10/03/2015.

30. בדיקת C.T קרסול וכף רגל ימין מיום 26/05/2015 הדגימה ממצאים, לרבות שינויים ניווניים בולטים במפרקים – משניים לשברים.

31. במהלך ביקורת שנערכה לתובע באיכילוב ביום 09/07/2015 נערך דיון ביחס לממצאי בדיקת ה- C.T והוסברו לתובע "אופציות טיפוליות כולל ניתוח".

32. התובע פנה לרופא תעסוקתי במסגרת קופת החולים מכבי ביום 18/08/2015. הרופא התרשם שהתובע מוגבל בהליכה ובעמידה ממושכת ומוגבל בהרמת משאות ולכן העריך כי התובע אינו כשיר לעבודה בתחום הבנייה והשיפוצים לצמיתות.

33. יצוין בנוסף כי התובע התלונן גם על ליקויים בתחום הנפש בעקבות התאונה אך לא הגיש חוות דעת מומחה בתחום הפסיכיאטריה.

34. התובע תמך תביעתו בחוות דעת רפואית בתחום האורתופדיה של ד"ר מאיר נסינג, (30/06/2016). בחוות הדעת פרט המומחה את תלונות התובע על כאבים ומגבלות, סקר את הטיפולים והבדיקות (לרבות בדיקות הדמיה מתאריכים 17/08/2014 ו-26/05/2015) והעריך על יסוד בדיקתו כי לתובע נותרה בעקבות התאונה נכות יציבה בשיעור 20% לפי סעיף 49 (2)(ו) תקנות הביטוחהלאומי (קביעתדרגת נכותלנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: התקנות) ולחילופין לפי סעיף 47(4)(ג) לתקנות, "בגין מצב לאחר שברים בכף רגל ימין עם התפתחות שינויים ניווניים והגבלות תנועה".

35. הנתבעת הגישה בתורה את חוות דעתו של ד"ר הראל סטצקביץ, מומחה לכירורגיה אורתופדית (22/03/2017). המומחה סקר בחוות דעתו את התיעוד הרפואי והעריך שלא נותרה לתובע נכות יציבה בעקבות התאונה. המומחה ציין בחוות דעתו כי לא מצא בבדיקתו את התובע נפיחות או מגבלת תנועה בכף רגל ימין.

36. נוכח הפער בין חוות דעת הצדדים מונה פרופ' ישראל דודקביץ כמומחה מטעם בית המשפט בתחום האורתופדיה (חוות דעת מיום 01/08/2018). המומחה סקר את התיעוד הרפואי וממצאי בדיקות הדמיה (לרבות צילום כף רגל עדכני משנת 2018), בדק את התובע והעריך שבעקבות התאונה נותרה לתובע נכות בשיעור 20% לפי סעיף 49 (2)(ו) לתקנות הנכות, בשל מצב לאחר שברים בקוניפורמים ומסרקים עם פגיעה במפרק ליס פרנק שהתחבר בעמדה טובה אך עם שינויים משניים ומתבטא בכאב, צליעה, רומברג חיובי, קאבוס, רגישות מעל המידפוט, ורגישות והגבלת תנועה בקדמת כף הרגל והקרסול. אשר לתקופות אי הכושר – המומחה העריך שהתובע היה באי כושר מלא במשך 5 חודשים לאחר התאונה ובהמשך בשיעור 40% למשך 5 חודשים נוספים.

37. הצדדים לא חולקים על מסקנות המומחה מטעם בית המשפט ולא הזמינו אותו לחקירה על חוות דעתו. ניכר מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט כי המומחה בחן היטב את כל היבטי הפגיעה, עיין בתיעוד הרפואי והעריך את שיעור הנכות שנותרה לתובע בעקבות התאונה באופן מקצועי ויסודי. משחוות דעתו של המומחה לא נסתרה, אני מאמץ את מסקנות המומחה במלואן.

38. אחר האמור, הנכות הרפואית שנותרה לתובע עומדת אפוא על 20%, כפי שהעריך המומחה מטעם בית המשפט.

    הפגיעה התפקודית:

39. התובע יליד 1969, בן 45 במועד התאונה ובן 53 כיום, עבד עד מועד התאונה ובמשך כעשרים שנה בשיפוצים. לדבריו, עבד בעיקר כרצף. לטענת התובע, בעקבות הכאבים והמגבלות אותם הוא חווה מאז התאונה הוא לא שב לעבודתו כרצף או לעבודה אחרת בשיפוצים. לדבריו, לאחר התאונה ועד לחודש אוקטובר 2016 הוא לא עבד. לאחר שפנה למחלקת שיקום במל"ל ועבר קורס נהיגה ברכב ציבורי, הוא החל לעבוד כנהג מונית באוקטובר 2016 ובעבודה זו הוא עובד מאז ועד היום.

40. התובע מפנה לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, למסמך שערך הרופא התעסוקתי בקופת החולים מכבי, לפער בין השתכרותו במועד התאונה (18,700 ₪) ובין השתכרותו כנהג מונית (4,500 ₪) וטוען שנכותו התפקודית גבוהה מנכותו הרפואית.

41. הנתבעת טוענת בתורה בתמצית כדלקמן: המגבלה שנותרה לתובע "מינורית" ואינה משפיעה על חייו; התובע לא ניסה מאז התאונה ועד היום לשפר את מצבו הרפואי; בעדותו התובע עמד והתהלך באופן תקין; מדוחות החקירה הפרטית עולה שתפקודו של התובע תקין בניגוד לטענותיו בהליך וכאשר עומת את המידע שמסר לחוקר הפרטי ביחס לשעות העבודה שלו, השיב : "החיים דינמיים. השעות של נהג מונית דינמיות... כל יום אני עובד משהו אחר, יום אני עובד לילה, יום אני עובד בוקר, יום אני עובד צהריים" (עמ' 48 – 49 לפרוטוקול).

42. הלכה היא, כי הנכות התפקודית נקבעת בידי בית-המשפט על-יסוד מכלול הראיות והנסיבות שלפניו. הנכות הרפואית משמשת נקודת מוצא, אולם יש להוסיף ולבחון את השפעתה על הנפגע המסוים. כך, בין השאר, יש לתת משקל להיקפה, אופייה ומיקומה של הפגיעה, ולהתייחס להשפעתה של הנכות על מקצועו של הנפגע תוך התחשבות בגילו, השכלתו וכישוריו. משקל ממשי יינתן לראיות הנוגעות להשלכה התפקודית בפועל, למשל – שינויים שחלו בשכר הנפגע (ע"א 3049/03 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3)792 [1995]; ע''א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות דרום בע''מ [1992]; ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ [2010]).

43. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, חומר הראיות שהונח לפניי, את מהות הפגיעה, גילו של התובע, כישוריו ואת מכלול נסיבות העניין, אני סבור כי נכותו התפקודית של התובע אינה זניחה, כפי שטוענת הנתבעת, ואף לא כפי שטען התובע (בעת שייחס את מלוא הפסדיו לתאונה), אלא בשיעור 20% בדומה לשיעור הנכות הרפואית. כפי שיפורט להלן, טענות התובע ביחס לכאבים והמגבלות אותם הוא חווה בעקבות התאונה סבירות. ברם, לא שוכנעתי שהתובע יכול לעבוד רק 3 עד 4 שעות ביום, כפי שניסה להציג בבית המשפט או כי שכרו כיום ומאז התאונה משקף נכון את פוטנציאל ההשתכרות שלו בעקבות התאונה. בנוסף לא שוכנעתי שהתאונה ותוצאותיה הם הגורם היחיד המשפיע על תפקודו של התובע. אנמק בתמצית:

    • לא הונחה חוות דעת רופא תעסוקתי ולפיה התובע אינו יכול לעבוד בעבודות שונות אף כאלה הדורשות מאמץ גופני מתון. אישור הרופא התעסוקתי שהוגש אינו מהווה חוות דעת והוא ניתן כשנה לאחר התאונה (18/08/2015) כך שספק רב, אם הנטען בו משקף את מצבו התפקודי של התובע כיום (יש להזכיר בעניין זה כי ועדה רפואית שנערכה במל"ל ביום 14/10/2015 התרשמה שמצבו הרפואי של התובע באותה עת התאים ל-10% נכות, וועדת רשות של המל"ל התרשמה שהתובע יכול לשוב לעבודתו).

      • המומחה מטעם בית המשפט לא קבע שהתובע אינו יכול לעבוד בעבודות הדורשות מאמץ גופני מתון ושאינו מתון ואף לא נשאל על כך בשאלות הבהרה. חשוב להזכיר בהקשר זה, כאשר המומחה מטעם בית המשפט סבר שקיימת מניעה לשוב לעבודה בתקופת אי הכושר הזמנית, המומחה ציין זאת במפורש בחוות דעתו, על רקע העבודה הפיזית בה עבד התובע באותה עת.

      • לא הוגשה כל ראייה ולפיה התובע אינו יכול לעבוד במשרה מלאה כנהג מונית או בעבודות אחרות ולהשתכר שכר גבוה יותר (באופן משמעותי) מהשכר אותו הוא משתכר לאחר התאונה, אם אכן הוא משתכר כפי שטען (לא צורפו תלושי ביחס לתקופה ממושכת בעבר, הגם שהתובע עובד שכיר והצהיר שאין מניעה לצרפם).

        בעניין זה אני מוצא חובה לציין כי לא מצאתי את טענת התובע ולפיה הוא עובד שעות בודדות ביום כמהימנה (עד 6 שעות ביום על פי סעיף 27 לתצהירו ו-3 עד 4 שעות בהתאם לעדותו בבית המשפט – עמ' 52 ש' 15-17 לפרוטוקול). טענות אלה עומדות סתירה לא רק בינן ובין עצמן, אלא גם ביחס למידע שמסר התובע לחוקר הפרטי. בחקירתו הנגדית עומת התובע עם המידע שמסר לחוקר הפרטי, ולפיו הוא יוצא לעבודה ב- 05:00 וחוזר בשעה 17:00 ולא הכחיש את שעות העבודה הנ"ל אלא ציין כי: "כל יום אני עובד משהו אחר, יום אני עובד לילה, יום אני עובד בוקר, יום אני עובד צהריים..." (עמ' 48 – 49 לפרוטוקול).

      • לא זו אף זו, עדות התובע ביחס לתפקודו לאחר התאונה היא עדות יחידה של בעל דין ומצאתי קושי לתת בה אמון מלא (גם לאור עדותו ביחס לסוגיית החבות ולפיה הקיר קרס מבלי שהיה מגע בינו ובין הקיר – טענה שמצאתי אותה כלא נכונה, כפי שפורט לעיל). התובע עובד כנהג מונית שכיר ולא טרח להזמין כעד מטעמו את מעסיקו הנוכחי כך שניתן היה לבחון את קשייו בתפקוד בעבודה היום ובשנים שחלפו מאז התאונה. הימנעות זו בהעדר הסבר סביר (שלא נמסר) מחזקת בהתאם להלכה את עמדת הנתבעת ולפיה המגבלה התפקודית של התובע אינה כפי שהוא מבקש להציג (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו ואח', פ"ד מה (4) 651; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595, 603-602 וע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605, 615-614).

      • חיזוק למסקנתי ולפיה לא ניתן לקשור את מלוא קשיי התפקוד שהציג התובע בעבודה ובבית לתאונה מצאתי גם בעדות המעסיק (אחיו) בעת שנדרש בחקירה ראשית לתאר את מצבו של התובע ("בשתי מילים על הפנים... מצב נפשי וכלכלי"- עמ' 75-76) וגם בחקירה נגדית ("בן אדם גרוש, גר לבד, כמעט לא בקשר עם הילדים, לא בקשר עם המשפחה.... למה זה על הפנים?,כי בן אדם עם חוסר חשק, לא רוצה לעבוד, לא רוצה להתפרנס, לא רוצה לטפל בעצמו, לא רוצה זה, זה מעיד על כל מיני דברים" (עמ' 76 ש' 1-19 לפרוטוקול). תמונה דומה עולה גם מטענת התובע בתצהירו (סעיף 20). דא עקא, עסקינן במי שנכותו בעקבות התאונה היא נכות אורתופדית בלבד, בשיעור 20%. לא הוגשה חוות דעת רפואית בתחום הפסיכיאטריה ולכן לא הונחה תשתית המאפשרת לקשור בין המצב הנפשי הנטען ובין התאונה ותוצאותיה. ברי כי גם המצב הנפשי הנטען עשוי להסביר לפחות חלק מהפגיעה בתפקוד ובהעדר חוות דעת רפואית בתחום הנפש – לא ניתן לקשור את המצב הנפשי דווקא לתאונה. גורמים נוספים אשר עשויים גם הם להשפיע על תפקודו של התובע הם החובות שצבר ואירוע הגירושין שאירע סמוך למועד תאונה. גם כאן, לא הוכח כי אלה קשורים באורח כלשהו לתאונה.

44. אחר האמור, התובע נפגע בתאונה ונכותו מגבילה ומכבידה על תפקודו. לא הוכח כי נכותו התפקודית גבוהה מנכותו הרפואית וכי התאונה היא הגורם היחיד שיכול להסביר את התפקוד הנטען. נכותו התפקודית של התובע עומדת אפוא על שיעור 20% כפי שיעור הנכות הרפואית.

     

     

    ראשי הנזק

45. למען הנוחות אחזור על הנתונים הרלוונטיים הנדרשים:

    התובע יליד: 15/07/1969.

    מועד התאונה: 17/08/2014.

    גיל התובע בעת התאונה: 45.

    גיל התובע כיום: 53.

    שיעור נכות רפואית ותפקודית: 20%.

    בסיס השכר

46. בסיכומיו טוען התובע שיש לחשב את הפסדיו לפי שכרו במועד התאונה בשיעור 18,700 ₪ (ברוטו). הנתבעת אינה מתייחסת לבסיס השכר בסיכומיה.

47. עיון בתלושי השכר שצירף התובע מעלה כי בחודשים הסמוכים לתאונה השתכר התובע שכר ממוצע בשיעור 18,700 ₪ (ברוטו). חישוב הפסדיו של התובע בעבר ובעתיד יחושב לפי בסיס השכר הנ"ל.

    הפסד שכר לעבר

48. התובע טוען שיש לפצות אותו בגין הפסדי השכר בעבר בסך כולל בשיעור 1,404,100 ₪. לעמדת התובע מיום התאונה ועד לחודש אוקטובר 2016 (26 חודשים) הוא לא עבד ולא יכול היה לעבוד ולכן הוא עותר בתקופה זו להפסדי שכר מלאים. החל מחודש נובמבר 2016 ועד היום עובד התובע כנהג מונית ולכן הוא עותר להפרש בין שכרו בתקופה זו ובין שכרו במועד התאונה.

49. הנתבעת חוזרת על טענותיה לעיל ומציעה פיצוי גלובאלי בתקופת העבר בשיעור 50,000 ₪.

50. כפי שנפסק לא פעם, ככל שמדובר בהפסדי עבר מדובר ב-"נזק מיוחד" שיש להוכיח במסמכים ובראיות (ע"א 810/81 לוי נ' מזרחי פ"ד לט (1)477), שכן לאור טבעו ואופיו של הנזק – ניתן בדרך כלל להביא נתונים מדויקים ועל התובע חלה החובה להביא נתונים אלה.

51. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומר הראיות שהונח לפניי, נחה דעתי שיש לפסוק לתובע הפסדי שכר מלאים בתקופת אי הכושר שהעריך המומחה מטעם בית המשפט (שוכנעתי שגם ביחס לתקופה בה נקבעה לתובע דרגת אי כושר של 40% התובע לא יכול היה לשוב לעבודתו הפיזית). מתום תקופת אי הכושר ועד היום יש לפסוק לתובע הפסדי שכר בהתאם לשיעור הנכות התפקודית (20%).

52. התובע טוען שלא עבד במשך 26 חודשים לאחר התאונה ואולם, המומחה מטעם בית המשפט לא הכיר בכל התקופה הנ"ל כתקופה שבה התובע לא יכול היה לשוב לעבודתו. המומחה לא הוזמן לחקירה על מסקנותיו ולכן מסקנות המומחה לא נסתרו. יצוין כי גם ועדת רשות שליד המל"ל (19/07/2015) דחתה את בקשת התובע להכרה "כנכה נזקק". היינו, לא מצאה שהתובע אינו יכול לשוב לעבודתו (נספח ד' למוצגי התובע).

53. אחר האמור אני פוסק לתובע את הפסדי השכר בעבר כדלקמן:

    • אי כושר מלא מיום התאונה ובמשך עשרה חודשים לאחר מכן = 187,000 ₪ (10*18,700 ₪) ובצירוף ריבית מאמצע התקופה – 202,000 ₪.

      • החל מתום תקופת אי הכושר ועד היום (נכות תפקודית (20%) ) =363,302 ₪.

54. סך הפסדי השכר של התובע בתקופת העבר עומדים על 565,302 ₪, ובצירוף הפסדי פנסיה (12.5%)= 635,964 ₪.

    גריעה מכושר ההשתכרות

55. התובע עותר לפיצוי בראש הנזק גריעה מכושר ההשתכרות בשיעור 1,793,892 ₪ (החישוב נערך לפי נכות בשיעור 70%). הנתבעת מציעה פיצוי גלובאלי בשיעור 80,000 ₪.

56. בהתאם לפסיקה, ככלל, אין בהכרח התאמה בין אובדן ההשתכרות או כושר ההשתכרות, ובין שיעור הנכויות הרפואית והתפקודית. אובדן כושר ההשתכרות נבחן על פי אובדנו של היחיד ותוך התחשבות בכלל נסיבות המקרה.

57. בנדון שקלתי בין השאר את אופי הפגיעה האורתופדית והשלכותיה על התובע בכלל ועל עיסוקיו בפרט, היום ובעתיד. לאחר איזון כלל השיקולים, מקובל עלי, נוכח הפגיעה ואופי עבודתו של התובע, כי התובע זכאי לפיצוי בגין הגריעה מכושר ההשתכרות בעקבות התאונה. התובע נותר כיום עם כאבים ומגבלה ברגל ימין ולאלה עשויה להיות השפעה על כושר השתכרותו.

58. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ואת מכלול נסיבות העניין אני פוסק לתובע פיצוי בגין הגריעה מכושר ההשתכרות, לפי חישוב אקטוארי מלא עד גיל 67, נכותו התפקודית (20%), שכרו במועד התאונה (18,700 ₪) ובצירוף הפסדי פנסיה בשיעור 12.5%. הפיצוי עומד אפוא על 570,124 ₪.

    עזרת הזולת

59. ההלכה היא, שאם ניזוק זקוק לעזרה שניתנה לו על-ידי קרוב משפחה, אין לראות בכך בלבד, עילה לשלילת הזכות לקבל פיצוי מן המזיק (דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף 42 (התשנ"ח 1997), ראה גם ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח', פ"ד כח(1) 277). לכן, השאלה איננה אם התובע קיבל בפועל עזרת צד ג', אלא אם היה זכאי לקבלת עזרה כזאת ואם זו ניתנה לו בין על ידי אדם שאיננו קרוב משפחה ובין על ידי קרוב. התשובה לשאלה האחרונה יכול שתשפיע על שיעורו של הפיצוי.

60. בהתאם לנתונים שהוכחו, התובע נפגע באורח שאינו זניח בכף רגל ימין, סבל ממספר שברים והיה בתקופת אי כושר ממושכת. אין ספק שהתובע נזקק לעזרה מוגברת של בני משפחתו בתקופה זו.

61. לאור טיב הפגיעה והמגבלה שנותרה לתובע ברגל ימין, סביר בעיני שהוא יזקק לעזרה גם בעתיד, לבטח במטלות הדורשות מאמץ גופני אינטנסיבי, ובמיוחד כאשר יתבגר והנכות תכביד עוד יותר על התנהלותו.

62. לעניין שיעורו של הפיצוי, וכמפורט בעניין שושני הנ"ל, יש לקבוע כי יש להעמיד את הסכום על שיעור נאות (שם, 279ז- 280א), ובהעדר נתונים אובייקטיבים, יפסק סכום גלובלי לטובת התובע (ראה ע"א 315/83 עגור נ' איזנברג ואח', פ"ד לט(1) 197, 205, וכן ע"א 663/84 עטיה נ' עטיה, פ"ד מד (3) 720, 730) על בסיס הלכה זו, ובהעדר נתונים על הוצאה ממשית ועל היקפה, יש לקבוע את הפיצוי בראש נזק זה, על דרך האומדנה.

63. במכלול נסיבות העניין, בשים לב לתקופות אי הכושר ולמגבלה שנותרה לתובע, אני מוצא לנכון להעמיד את עזרת הצד ג' לעבר ולעתיד על סכום של 65,000 ₪.

    הוצאות רפואיות והוצאות ניידות

64. התובע נפגע בתאונה שהוכרה ע"י המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה, ולכן בעיקרון מכוסות כל הוצאותיו הרפואיות ע"י המוסד לביטוח לאומי, מכוח הוראות חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה – 1995, ועל אף האמור, אין ההוצאות הרפואיות מכוסות במלואן ע"י המוסד לביטוח לאומי וקופת החולים "עד השקל האחרון" ולעיתים ישנם פערים בין ההוצאות בפועל לבין תשלומי השיפוי. 

65. לא מצאתי מקום לפסוק לתובע הוצאות נוספות בגין ניידות. הגם שהתובע ממגבלה ברגל ימין. לא הונחה לפניי ראייה, לפיה התובע אינו יכול להתנייד בתחבורה ציבורית או כי נכותו מצדיקה פסיקת פיצויים בגין הוצאות ניידות למעט ביחס לתקופת אי הכושר שנקבעה לתובע וסוגיה זו תובא בחשבון בפסיקת הפיצוי.

66. לאחר שעיינתי בחומר הראיות שהונח לפניי ובנתוני התיק, לרבות במצבו הרפואי של התובע והסיכוי שיידרש לעבור טיפולים רפואיים גם בעתיד, להוצאות הנסיעה והחנייה להם נדרש בתקופת אי הכושר אני מוצא לפסוק פיצוי על דרך האומדנה סך בשיעור 10,000 ₪, לתקופת העבר והעתיד.

    נזק לא ממוני: 

67. בעת שקילת הנזק הלא ממוני, ראוי לתת ביטוי לתהליך שעבר התובע לאחר התאונה ועד היום, לכאבים שסבל וסובל, ולתקופות בהן לא היה מסוגל לתפקד ולדאוג לעצמו ולחיים הצפויים לו לצד המגבלה והכאבים. עיון בתיעוד הרפואי ובחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט מעלה כי ללא ספק התאונה גרמה וגורמת סבל לתובע.

68. בהתאם להנחיות בפסיקה בנוגע לפיצוי בגין נזק לא ממוני בתביעות נזיקין, ובשים לב לסבל שהיה מנת חלקו של התובע ולנכות שנותרה לו, אני מעמיד את הפיצוי בגין נזק לא ממוני על סך של 103,000 ₪.

    ניכוי תגמולי המל"ל:

69. בין הצדדים מחלוקת ביחס לשיעור הניכויים של תגמולי המל"ל. אין חולק שיש לנכות מהפיצוי את התגמולים ששילם המל"ל לתובע בסך 163,580 ₪. המחלוקת נעוצה בשאלה האם יש לנכות רק את התגמולים ששולמו לתובע בעקבות התאונה או שמא יש להורות על ניכוי רעיוני של תגמולים, שהיה עשוי לקבל התובע לו היה ממצה את ההליכים במל"ל בתום לב.

70. התובע טוען בתמצית שיש לנכות מהפיצוי רק את התגמולים שהמל"ל שילם לו בעקבות התאונה, בשיעור 165,580 ₪ (דמי פגיעה קצבאות ומענק ששולמו לתובע לאחר שוועדה רפואית העמידה את שיעור הנכות בעקבות התאונה על 10%). לעמדת התובע, אין מקום להורות על ניכוי רעיוני של תגמולי המל"ל, למרות שלא הגיש את חוות דעת מומחה בית המשפט למל"ל, מאחר שחוות דעתו של מומחה בית המשפט זהה לחוות דעת המומחה מטעמו (ואף נסמכת על אותו סעיף ליקוי בתקנות הנכות) וזו האחרונה עמדה לפני הוועדה הרפואית במל"ל שמצאה לדחות אותה ולקבוע 10% נכות בלבד. התובע מוסיף וטוען שמצבו לא הוחמר לאחר שנקבעה לו דרגת נכות במל"ל ולכן ממילא לא קמא עילה לפנייה נוספת למל"ל, בתביעה להחמרת מצב.

71. הנתבעת טוענת בתורה בתמצית, כי התובע לא מיצה את ההליכים במוסד לביטוח לאומי בתום לב, חרף הזדמנויות רבות שניתנו לו. לעמדתה, חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט וצילום קרסול עדכני שנערך (לבקשת המומחה מטעם בית המשפט בשנת 2018) מעידים על החמרה במצב רגל ימין כך שאם היה התובע פועל כפי חובתו וממצה את ההליכים במל"ל בתום לב ומגיש תביעה להחמרת מצב, בצירוף חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, הוא היה צפוי לקבל גמלה שאותה היו הנתבעים זכאים לנכות מהפיצוי.

72. אין חולק כי מהפיצוי הנפסק לזכות הניזוק יש לנכות את גמלאות המל"ל. כאשר המזיק הוא המעביד, חובת הניכוי מוסדרת בסעיף 82(א) לפקודת הנזיקין. המל"ל אינו חוזר אל המעביד בתביעת שיבוב וזאת מאחר שהמעביד משלם למל"ל דמי ביטוח עבור העובד ורואים אותו כמבוטח, ומכאן שהמעביד נושא למעשה בעקיפין בעול הגמלה המשתלמת לעובד שנפגע (רע"א 686/97 מנורה נ' עזבון המנוח משה תמר ז"ל, פ"ד נג(5) 145, (1999); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ פ"ד נט(3) 66).

73. ניכוי הגמלאות מהפיצוי מקטין את הסכום שעל המעביד לשלם לניזוק, ומכאן חובתו של הניזוק להקטין את נזקו של המעביד ולהגיש תביעה למל"ל. בפסק הדין שניתן בע"א 3901/15 נחום בסה אביב תעשיות מתכת נ' חאלד בשאראת (01/02/2016), (להלן: פרשת בסה) התייחס כב' השופט יצחק עמית לחובה המוטלת על נפגע עבודה למצות את הליכים בתום לב במל"ל, וקבע כדלקמן:

    "כלום ייתכן שזכותו של המעביד תהא תלויה ברצונו של העובד? ברצותו יתבע מהמוסד את הגִמלה, ואזי יזכה מעביד בניכוי ערכה המלא, אפילו בפועל הופחתה או נשללה על-ידי המוסד; ברצותו לא יתבע כלל את הגִמלה, ובשל כך בלבד יפסיד המעביד את זכות הניכוי שלו? אין הדבר מתקבל על הדעת כלל ועיקר (ע"א 86/73 תושיה נ' ציון חב' לביטוח בע"מ, פ"ד כח (2) 497, 500 (1974))"

     

74. הפסיקה חזרה וקבעה כי רשאי בית המשפט לנכות מהפיצוי את הגמלה הרעיונית שזכאי היה הנפגע לקבל אילו מיצה תביעתו במל"ל. דהיינו, די שהניזוק זכאי לקבל את הגמלה, על מנת שהסכום המהוון של הגמלאות שהיה יכול לקבל ינוכה מהפיצוי בו יחויב המעביד (ע"א 8673/02 דניאל פורמן נ' רפאל גיל, פ"ד נח(ב) 375 (2004); פרשת בסה לעיל).

75. סע' 82 (ב) לפקודת הנזיקין מגדיר מהי הגימלה אותה יש לנכות, ובלשונו –

    "ב) לענין סעיף זה - "גימלה" - השווי הכספי של הגימלאות, להוציא גימלה בעין, שניתנו או שעתידות להינתן לפי חלק ב' לחוק, לרבות תמורת דמי-פגיעה המשתלמת לפי סעיף 38 לחוק, וגימלה שהופחתה או שנשללה עקב מעשה או מחדל של העובד, או שלא ניתנה בגלל בחירה בגימלה אחרת לפי החוק, רואים אותה כאילו ניתנה או שעתידה להינתן בשלמותה... "

76. בפרשת בסה עמד כב' השופט יצחק עמית על גבולות חובת מיצוי ההליכים של נפגע בתאונת עבודה, באורח ברור, כדלקמן:

    "מיצוי הזכויות במל"ל צריך להיעשות על ידי הנפגע בכנות, בסבירות ובתום לב, ואלו כוללים פניה בתביעה להחמרה (ראו תקנה 36 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956). זאת, מקום בו קיימת עילה לתביעה להחמרה, למשל, כאשר מומחה בית המשפט בתביעה הנזיקית העריך את הנכות בשיעור גבוה משמעותית מהנכות שנקבעה במל"ל (לתאונת דרכים שהיא גם תאונת עבודה וסעיף 6ב לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, ראו רע"א 863/93 התעשיה האוירית בע"מ נ' קמחי, פ"ד מז(4), 815, 822 (1993)). בנוסף, על הנפגע להעלות את העובדות והטענות ולהציג את המסמכים הרלוונטיים כדי לשכנע את המל"ל לקבל את התביעה, כגון, הצגת חוות דעתו של מומחה בית המשפט בתביעה הנזיקית (ראו תא (מחוזי י-ם) 624/94 מסילתי נ' דוד אבו (17.12.2001)). אי התייצבות לבדיקה או הימנעות מהגשת מסמכים עלולה להיחשב כחוסר תום לב מצד הנפגע (ראו ע"א 1411/11 שירותי בריאות כללית נ' אברמוביץ, פס' 2 (6.15.2013)), ולהביא לתוצאה של ניכוי רעיוני של הגמלאות מהפיצויים".

     

    ראו בנוסף, פסק דינה של כב' השופטת שלומית יעקובוביץ בת"א (מחוזי ת"א) 40395-02-17 ר.פ. נ' כלל חברה לביטוח בע"מ[8.9.2019] ופסק דינה של כב' השופטת בלהה טולקובסקי בת"א (מחוזי מרכז) 2863-11-17א.א. ואח' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ[6.4.2021].

     

77. עיינתי בטענות הצדדים ובמסמכים שהונחו לפניי, לרבות בחוות הדעת שהוגשה מטעם התובע, חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ובמסמכי המל"ל ושוכנעתי כי התובע לא מיצה הליכים בתום לב במל"ל (חרף הזדמנויות שניתנו לו עובר לדיון ההוכחות ואף לאחריו). אנמק בתמצית:

    • טענות התובע ולפיה הוא אינו נדרש להעביר את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט למל"ל במסגרת תביעת החמרה הן מחמת שחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט זהה לחוות הדעת המומחה מטעמו (וזו האחרונה עמדה לפני המל"ל ולא התקבלה) והן מחמת שלא חלה כל החמרה במצבו הרפואי המצדיק פנייה להחמרת מצב – אינן יכולות לעמוד ואינן מתיישבות עם חומר הראיות שהונח לפניי.

      • התובע עמד לפני ועדה רפואית במל"ל בתאריך 11/11/2015. הוועדה הרפואית העריכה לאחר שעיינה בתיעוד שעמד לפניה שבעקבות התאונה נותרה לתובע נכות בשיעור 10% לפי סעיף 35 (1)(ב) לתקנות הנכות תוך שנימקה את קביעתה כדלקמן:

        "הוועדה עיינה בצילומי רנטגן ובדיקת C.T כף רגל ימין ושתי הבדיקות נראים שברים מחוברים היטב אך קיימים שינויים ניווניים במפרקי העצמות...במידה קלה" (ההדגשות לא במקור, ד.ג).

      • התובע לא העביר לעיון המל"ל את חוות דעתו של ד"ר נסינג מיום 30/6/2016 (המומחה מטעמו) אלא מסמך הערכת נכות מתאריך 08/10/15. עיון בחוות דעתו של מומחה התובע בתחום האורתופדיה (ד"ר נסינג) ואף במסמך הערכת הנכות שהוגש למל"ל מעלה שלפני מומחה התובע עמדו צילומים ובדיקות C.T כאשר האחרון בהם נערך ביום 26/5/2015 (פחות משנה לאחר התאונה). בדיקת ה- C.T מתאריך 26/5/2015- שעמדה לפני מומחה התובע והמל"ל- לא הדגימה שינויים ניווניים "קשים" במפרק הליס-פרנק אלא הדגימה (כאמור במסמך הפענוח שצורף למוצגי התובע), בין היתר: "שינויים ניווניים בולטים במפרק הליס פרנק".

      • חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט הוגשה בתאריך 01/08/2018, לאחר קביעת המל"ל ולאחר שהוגשה חוות דעת מומחה התובע. המומחה מטעם בית המשפט הפנה את התובע לצילום עדכני של קרסול ימין ובחוות דעתו ציין ביחס לממצאי הצילום הנ"ל: "בצילום כף רגל ימין מיום 17/07/2018 ניתן לראות שהשברים התחברו ללא שינוי בעמדה, יש שינויים ניווניים קשים במפרק הליס פרנק". (ההדגשות לא במקור, ד.ג).

      • בעוד שבמסמך הערכת הנכות שערך התובע פחות משנה לאחר התאונה (08/10/2015) לא צוין שאותרו במפרק הליס פרנק "שינויים ניווניים קשים" (כיוון שלא אובחנו באותה עת שינויים ניווניים קשים במפרק) בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט צוין בבירור כי צילום עדכני משנת 2018 הדגים "שינויים ניווניים קשים" במפרק הליס פרנק. מידע חדש זה משנת 2018, שמעיד לכאורה על החמרה במצב המפרק ברגל ימין, לא עמד לפני הוועדה הרפואית במל"ל בעת שנקבעה נכותו של התובע (10%נכות) ולראיה – פרוטוקול הוועדה הרפואית מיום 11/11/2015 המציין בבירור כי נמצאו שינויים ניווניים " במידה קלה" ולכן נקבעה נכותו של התובע כפי שנקבעה, בשיעור 10% בלבד.

      • העובדה כי מומחה התובע העריך את שיעור הנכות בדומה לשיעור הנכות שמצא לקבוע גם המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתו ואף עשה שימוש באותו סעיף ליקוי אינה מעלה או מורידה, כאשר התשתית שעמדה לפני כל אחד מהמומחים שונה, כמפורט לעיל.

      • התובע טוען כי פנה למל"ל בצירוף חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ונדחה. איני מקבל גם טענה זו. תביעה להחמרת מצב מוגשת בהתאם לנדרש בתקנות המל"ל. המחייבות, בין היתר, צירוף אישור של "רופא מוסמך" לבקשה. התובע פנה למל"ל ללא אישור "רופא מוסמך" כנדרש בתקנה 36 לתקנות הנכות (הגם שהונחה בבירור על ידי המל"ל לפנות לרופא המוסמך ואף נמסרה לו כתובת לפנייה אל המומחה המוסמך) ולכן לא הוגשה תביעה להחמרה וממילא לא נדונה תביעה שכזו.

      • התובע טען כי לא פנה לרופא המוסמך כיוון שלעמדת בא כוחו לא היה מקבל אישור מהרופא המוסמך להגשת תביעת החמרה. מטבע הדברים, איני מקבל גם טענות אלה. בהעדר פנייה לרופא המוסמך, אין להניח שאם הייתה נערכת פנייה היא הייתה נדחית, לבטח כאשר קיימת חוות דעת מומחה מטעם בית משפט הקובעת נכות גבוהה (פי 2) מזו שנקבעה במל"ל, וכאשר קיים צילום עדכני המעיד בבירור על החמרה במצב המפרק.

78. אחר האמור, התובע לא מיצה הליכים בתום לב במל"ל ומשכך, בדין טענת הנתבעים ל"ניכוי רעיוני". עם זאת, בעת הזו, נכון יהא להורות על הקפאת סכום השווה לסכום הניכוי הצפוי וליתן בידי התובע הזדמנות אחרונה לפנות למל"ל בתביעה להחמרה (כנדרש בתקנה 36 לתקנות הנכות, בצירוף כל האישורים הרפואיים הנדרשים, חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט וצילום הקרסול משנת 2018 הנזכר בחוות הדעת).

79. לאור התנהלות התובע כמפורט לעיל, יודגש ויובהר, אם לא ימצה התובע את ההליכים במל"ל בתום לב, לא תהיה ברירה אלא להורות על ניכוי רעיוני, כפי שדורשת הנתבעת.

80. עוד מובהר כי על התובע להגיש תביעה להחמרה ולעמוד בפני וועדה רפואית, ככל שיידרש לכך על ידי המל"ל ואולם, אין עליו חובה להגיש ערעור על החלטת המל"ל או ערר על קביעת הוועדה הרפואית.

81. לצד האמור, הנתבעת הגישה חוות דעת אקטוארית שאינה תואמת את הוראות הפסיקה. בחוות הדעת חושבו התגמולים לפי ריבית היוון בשיעור 2%, במקום ריבית היוון בשיעור 3% כפי שנקבע בהלכה (ע"א 3751/17 המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול) נ' פלוני (8.8.2019)).

82. בנוסף, חוות הדעת האקטוארית מניחה שהתובע היה מקבל בגיל 67 מענק חד פעמי בגובה 36 קצבאות. הנחה זו לא הוכחה במאום, כפי שיפורט להלן:

    • הנטל להוכיח שהמענק האמור ישולם לתובע מוטל על כתפי הנתבעת (בהיות הטענה מקדמת את עניינה של הנתבעת (רע"א 8744/08 קרנית נ' דוד ויצמן (מיום 21/11/2010)). בעניינו, לא הורם הנטל ואף לא מקצתו. ראשית, לא הוכח שהתובע יהיה זכאי למענק שכן הוא בחר לקבל את תגמולים מענף נכות מעבודה והוא אף לא נחקר ביחס לכוונה לעבור לאגף זקנה בגיל 67. שנית, כבר נפסק לא אחת כי ניכויי המל"ל נפסקים על פי חזקת ההמשכיות, ולכן החזקה ולפיה התובע יישאר בענף נפגעי עבודה שרירה וקיימת ומכל מקום לא נסתרה (ע"א 7625/11 אבירם אסולין נ' בן ישי (פורסם ביום 27/3/2012)). (ע"א (מחוזי מרכז) 2149-11-19כלל חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' אלמוני (פורסם ביום 17/11/20)).

83. הנתבעת תגיש חוות דעת אקטוארית מתוקנת לפני ההנחיות לעיל, בתוך 15 ימים מהיום. לאחר שתוגש חוות הדעת אקבע את הסכום אותו יש להקפיא עד שהתובע ימצה את ההליכים במל"ל.

    הערכת הנזקים:

84. מתקבלת הערכת הנזקים הבאה:

    א.הפסדי שכר לעבר בתוספת פנסיה -635,964 ₪

    ב.גריעה מכושר ההשתכרות בתוספת פנסיה - 570,124 ₪

    ג.עזרת הזולת -65,000 ₪

    ד.הוצאות רפואיות -10,000 ₪

    ה.נזק לא ממוני -103,000 ₪

    ו.בניכוי אשם תורם (20%) 276,817  ₪ -

    ז. בניכוי תגמולי מל"ל (שאינם במחלוקת) 165,580 ₪ -

    סה"כ- 941,691 ₪

    סוף דבר:

85. התביעה מתקבלת.

86. אני מחייב את הנתבעת 2 לשלם לתובע פיצוי בסך של 941,691 ₪, בניכוי תגמולי המל"ל הנוספים (ככל שהתובע יהיה זכאי לתגמולי מל"ל נוספים, כמפורט לעיל), ובצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור 20% ומע"מ, והוצאות משפט כנגד קבלות (בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד ההוצאה ועד התשלום בפועל). 

87. התשלום יבוצע לאחר הגשת חוות דעת אקטוארית עדכנית לצורך קביעת סכום הניכוי הרעיוני, אשר יוקפא עד למיצוי ההליכים במל"ל, כמבואר בסעיף 78 לעיל.

88. התובע יגיש לתיק בית המשפט הודעה על תוצאות התביעה להחמרה.

89. ככל שהתביעה להחמרה תדחה, סכום הפיצויים המוקפא ישולם לתובע בתוך 30 יום, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום בפועל, ובצרוף שכ"ט עו"ד בשיעור 20% ומע"מ.

90. ככל שהתביעה להחמרה תתקבל, כולה או חלקה, תוגש חוות דעת אקטוארית עדכנית, ופסיקתא לחתימה בהתאם להוראות פסק הדין, זאת תוך 30 יום ממועד קבלת הודעת התובע על קביעת הוועדה הרפואית של המל"ל.

     

    זכות ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז בתוך 60 ימים מהיום.

     

    פסק הדין מותר בפרסום שעה שאינו כולל פרטים מזהים של התובע.

     

    ניתן היום, ל' תשרי תשפ"ג, 25 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.