המשביר 365 החזקות בע"מ נ' גולדן סנטורי בע"מ ואח'

לפני תביעה שהגישה התובעת (להלן: "התובעת" או "המשביר") נגד הנתבעים לתשלום סך של 1,190,654 ₪.

טענות התובעת

התובעת הינה חברה ציבורית אשר במסגרת הכנותיה להקמת רשת מרכולים שהוקמה על ידה בשנת 2012 בשם "קוסט 365" התקשרה בחוזה שכירות עם הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") לשכירת שטח מסחרי להקמת מרכול ולניהולו.

רשת המרכולים "קוסט 365" הופעלה באמצעות חברה שהייתה בשליטתה של התובעת, אולם התובעת מכרה בחודש נובמבר 2011 את מניותיה ב"קוסט 365" ואינה עוד בעלת מניות בחברה זו.

המושכר היה מיועד לשמש את רשת המרכולים, ומיום שהוקמה "קוסט 365" היא זו שהתנהלה מול הנתבעת בקשר לחוזה השכירות בכלל והמושכר בפרט.

הנתבעת הינה חברה פרטית ובעלת זכויות במגרש בטירת הכרמל, שעליו בנתה את המבנה המסחרי הכולל אף את המושכר נשוא התובענה.

על פי חוזה השכירות בין התובעת לנתבעת מיום 3.11.11 התובעת שכרה מהנתבעת שטח מסחרי של כ-4,000 מ"ר במבנה מסחרי העתיד להיבנות ע"י הנתבעת בטירת הכרמל (להלן: "חוזה השכירות" ו/או "ההסכם").

בסעיף 20.1 לחוזה השכירות נקבע כי להבטחת קיום התחייבות התובעת לפי חוזה השכירות תופקד בטוחה כספית בידיו הנאמנות של הנתבע 2. בהתאם לכך הועבר לחשבון הנאמנות של הנתבע 2 ע"י התובעת ביום 10.12.13 סך של 689,120 ₪ (להלן: "הפיקדון"). בסעיף 20.3 לחוזה השכירות נקבע כי במקרה של ביטול ההסכם טרם פתיחת המושכר שלא עקב הפרתו ע"י השוכר ישיב ב"כ המשכיר את הסכום לשוכר.

הצדדים יחסו חשיבות רבה למועד מסירת המושכר לתובעת, ועל פי סעיף 2.10 לחוזה התחייבה הנתבעת למסור את המושכר לתובעת לאחר קבלת "טופס 4" לא יאוחר מ-24 חודשים ממועד חתימת חוזה השכירות, כאשר בסעיף 2.10.1 להסכם נקבע כי איחור של עד 3 חודשים לא יהווה הפרה. בסעיף 2.10.2 נקבע כי במקרה של איחור במועד המסירה מעבר ל- 3 חודשים תשלם הנתבעת לתובעת פיצוי מוסכם בגין כל חודש בסך של 20,000 ₪ לחודש ובסעיף 2.10.3 נקבע כי במקרה של איחור מועד המסירה מעבר ל-12 חודשים תהיה התובעת רשאית לבטל את החוזה.

ביום 3.11.14, משחלפו 36 חודשים ממועד חתימתו של חוזה השכירות, משלא הושלמה בנייתו של המבנה והמושכר לא נמסר לתובעת, מימשה התובעת את זכותה עפ"י סעיף 2.10.3 לחוזה וביטלה את חוזה השכירות בהודעה מיום 26.11.14 ובמועד זה דרשה התובעת להשיב לה את הפיקדון.

ביום 7.12.14 השיב הנתבע לתובעת ובתשובתו טען כי הנתבעת רואה בתובעת כמי שהפרה את חוזה השכירות. במכתבים נוספים דרשה התובעת את השבת הערבות ולאחר התכתבות בין הצדדים הודיעה הנתבעת כי לאור הפרת חוזה השכירות ע"י התובעת כביכול, הנתבעת מכינה תביעה כספית נגד התובעת וכי הנתבעת החליטה לחלט את הפיקדון וכי בכוונת הנתבע להעביר את כספי הפיקדון לנתבעת.

לטענת התובעת, משהיא ביטלה את הסכם השכירות כדין חייב היה הנתבע להחזיר לה את כספי הפיקדון.

בנוסף, לטענת התובעת, בשל העובדה שהנתבעת לא מסרה לתובעת את המושכר עד לחלוף של 27 חודשים ממועד חתימת חוזה השכירות עליה לשלם לתובעת את הפיצוי המוסכם כקבוע בסעיף 2.10.2 לחוזה בסך 20,000 ₪ לחודש, ובסה"כ 180,000 ₪.

לטענת התובעת, היא זכאית להחזר כספי של כל הוצאותיה בסך כולל מע"מ של 321,534 ₪ וכן של סכום הערבות שחילטה הנתבעת שלא כדין. לפיכך, תובעת התובעת מהנתבעת את סכום התביעה. מהנתבע תובעת התובעת סך של 689,120 ₪ מתוך סכום התביעה.

טענות הנתבעים

הנתבעת הינה בעלת זכויות פיתוח וחכירה מהוונת על המקרקעין בטירת הכרמל (להלן: "המקרקעין").

בהתאם להסכם מיום 3.11.11 התחייבה הנתבעת להקים על המקרקעין מבנה שיושכר לתובעת לצורך הפעלת מרכול.

תקופת השכירות שנקבעה בהסכם הינה ל-24 שנים ו-11 חודשים עפ"י הסכומים שנקבעו בהסכם.

לטענת הנתבעת, תביעה זו כמו גם הודעת התובעת על ביטול ההסכם אינה מנותקת ממכירת מניות התובעת ברשת "קוסט 365" כאשר ההודעה על ביטול ההסכם ניתנה ע"י התובעת באותו מועד ממש היא בו דיווחה לבורסה לניירות ערך על השלמת מכירת "קוסט 365 בע"מ".

בהתאם לסעיף 20.2 להסכם נקבע כי אם המשכירה תהיה זכאית לפיצוי מהשוכרת עקב הפרת ההסכם ע"י השוכרת, תהיה המשכירה רשאית לחלט את הסכום שהופקד בכפוף למסירת הודעה לפי הקבוע בהסכם.

לטענת הנתבעת, למרות החשיבות שייחסה התובעת למועד מסירת החזקה במושכר היא תרמה תרומה מכרעת לעיכוב בהשלמת עבודות התכנון והבנייה.

בהסכם נקבע כי מועד המסירה יחול לא יאוחר מ-24 חודשים ממועד חתימת ההסכם. יחד עם זאת, נקבע כי התובעת תהיה זכאית לבטל את ההסכם רק במידה והמבנה לא יימסר לידיה עם טופס 4 בתוך 36 חודשים (סעיף 2.10 להסכם).

"מסירה" הוגדרה ע"י הצדדים כהשלמת בנייה (מעטפת) וקבלת טופס 4.

להסכם צורף מפרט טכני למושכר אשר כלל את דרישות התובעת. לכאורה, היה על הנתבעת לבנות עבור התובעת את מעטפת הבניין על סמך הוראות המפרט הטכני ורק לאחר סיום העבודה וקבלת טופס 4 למסור את המבנה לתובעת, אשר מצידה הייתה אחראית על התכנון ועל ביצוע עבודות ההתאמה בפנים המושכר (להלן: "עבודות ההתאמה").

אילו היו פועלים הצדדים עפ"י המתווה הנ"ל המבנה (המעטפת) היה מושלם זמן רב בטרם הגיע מועד המסירה המקורי עפ"י ההסכם.

בפועל, התובעת השתלטה על התכנון והייתה מעורבת בבנייה "ברמת הבורג". הנתבעת לא התנגדה לכך, אולם, מעורבותה של התובעת בהליכי התכנון הביאה לכך שכבר בשלב הגשת התוכנית להיתר חלו עיכובים רבים שכן התכנון המקורי בהתאם למפרט תוקן ושונה ע"י יועציה המקצועיים של התובעת פעמים רבות, כאשר כל שינוי כזה עיכב את הגשת הבקשה להיתר בנייה.

לולא התערבות התובעת שגררה שינויים תכנוניים, יכולה הייתה הנתבעת להגיש את בקשתה להיתר בנייה עוד בחודש ינואר 2012, שכן אז הושלם מבחינתה התכנון. בפועל, לאור דרישות התובעת ותיקוניה, הוגשה הבקשה להיתר בנייה רק בחודש יולי 2012.

לאחר חתימת ההסכם הוסכם בין הצדדים כי הנתבעת לא תגיש בקשה להיתר מבלי שיועצי התובעת יעברו על הבקשה, יעירו את הערותיהם ויתנו אישור להגשתה. עפ"י ההסכם היה על הנתבעת לקבל היתר בנייה לא יאוחר מ-12 חודשים ממועד חתימת ההסכם. בפועל, דרישת התובעת להיות מעורבת בהליכי התכנון, כאשר היא מגישה שינויים ודרישות חדשות לבקרים, הובילה לכך שהיתר הבנייה התקבל רק כ-18 חודשים לאחר חתימת ההסכם.

לא התובעת ולא הנתבעת קבלו על עיכובים אלו, שכן העבודה נעשתה בשיתוף פעולה מלא ולנתבעת לא הייתה כל בעיה לאפשר לתובעת להשתלט על התכנון והיא עשתה הכל כדי למלא אחרי דרישות התובעת.

ביום 13.5.13 ניתן לנתבעת היתר בנייה והיא החלה בבנייה, כאשר גם תוך כדי מהלך הבנייה נאלצה הנתבעת לשנות את תכנית העבודה מפעם לפעם ולהמתין לתכנון ו/או לאישור מהתובעת.

דוגמא לאחד העיכובים הינה דרישת התובעת לשנות את מפלס הרצפה לאחר בניית קורות הקשר, דבר שחייב את פירוק קורות הקשר שנבנו והזמנת קורות קשר חדשות, כאשר רק דרישה זו גרמה לעיכוב של למעלה מחודש.

עיכוב נוסף שנגרם בעטיה של התובעת היה עיכוב בתוכנית האינסטלציה עקב דרישת התובעת כי תכנית האינסטלציה תותאם לפי דרישותיה הספציפיות ולפיכך דרשה כי לא תבוצע יציקת רצפה עד לקבלת אישור מצידה לתוכנית, דבר שגרם לעיכוב של חודשיים נוספים. עיכוב נוסף נגרם עקב עיכוב מסירת תכנית החשמל ע"י התובעת.

התובעת גרמה לעיכובים רבים ונוספים ע"י דרישות של שינויים במהלך ביצוע העבודה כמו שינוי בניקוזי הרצפה, שינוי בייעוד המרחבים המוגנים, שינוי במקום הצ'ילרים ושינוי למערכת כיבוי האש. כמו כן, דרשה התובעת מהנתבעת להתעכב בהכנת המחיצות בין המרכול לחנויות המסחריות.

בסעיף 5.6 להסכם נקבע כי בגין כל עיכוב של ביצוע עבודות או פעולות בשל עיכוב במסירת מידע או תכניות שעל השוכרת למסור למשכירה, יידחה מועד מסירת החזקה כמספר הימים בהם עיכבה השוכרת את המצאת המסמכים.

שינוי התכנון והעיכובים שנגרמו ע"י התובעת עיכבו את הבנייה בשנה לפחות.

לאור התנהלות הצדדים מלכתחילה ולאור העובדה שחלק מהעבודות שבוצעו בשלב המעטפת חרגו מבניית המעטפת וגלשו לעבודות ההתאמה, קיבלו הצדדים החלטה משותפת לפיה תבוטל ההסכמה להוצאת טופס 4 נפרד לעבודות המעטפת והוסכם שהצדדים יוציאו טופס 4 משותף לאחר גמר ביצוע עבודות ההתאמה של התובעת. כך סוכם בישיבה משותפת של כל הגורמים שהתקיימה ביום 28.5.14.

בסוף חודש יוני 2014 הסתיימה מרבית הבנייה מבחינת החלק שעליו הייתה אחראית הנתבעת, אלא שהתובעת ביקשה כי קבלן הנתבעת יתחיל לבנות את המחיצות ויבצע חלוקה פנימית של החנויות. מדובר בעבודות השייכות לכאורה לשלב ההתאמה ושלפי ההסכם צריכות היו להתבצע רק לאחר מסירת המעטפת לידי התובעת. אולם, לאור השינוי בהסכם ולאור ההחלטה שטופס 4 יוצא במשותף לא ראתה הנתבעת כל קושי להיעתר לבקשת התובעת.

עם השלמת העבודות בחודש אוגוסט 2014 תמו העבודות שבאחריות הנתבעת, למעט עבודות אלומיניום, והיא הייתה מוכנה להעביר את המבנה לתובעת להשלמת עבודות ההתאמה. כל שנשאר לנתבעת לבצע הוא התקנת חלונות ודלתות האלומיניום, בכפוף לאישור התוכניות ע"י התובעת.

עקב שינוי תכניות האלומיניום ע"י התובעת הוסכם כי המבנה יימסר לתובעת לצורך השלמה ללא סגירות אלומיניום ואלה יבוצעו ע"י הנתבעת תוך כדי ביצוע עבודות ההתאמה.

בסוף חודש אוגוסט 2014 ביצעה התובעת סיור קבלנים בנכס לצורך יציאה למכרז לביצוע עבודות גמר (עבודות התאמה), כאשר בכל אותו זמן לא יצא ולו מכתב אחד ולא נעשתה כל פנייה שהיא בכל צורה שהיא מהתובעת לנתבעת שבהם נאמר כי ישנה בעיה כלשהי במועדים או בלוחות הזמנים או כי יש כוונה לבטל את ההסכם. נהפוך הוא, התובעת יצרה מצג לפיו הכל ממשיך להתנהל כשורה.

גם לאחר סיור הקבלנים בחודש אוגוסט 2014 המשיכו הצדדים להתנהל כרגיל.

בראשית חודש אוקטובר דיווחה התובעת לבורסה לניירות ערך כי היא שוקלת את מכירת סניפי "קוסט 365" לגורם שלישי.

ביום 26.11.14 הופתעה הנתבעת לקבל הודעת ביטול ההסכם מהתובעת בטענה של אי עמידה בלוח הזמנים. הייתה זו הפעם הראשונה מאז חתימת ההסכם בה הלינה התובעת על האיחורים. בהקשר זה יצוין, כי ההודעה על ביטול ההסכם ניתנה באותו מועד ממש בו דיווחה התובעת לבורסה על השלמת עיסקת מכירת "קוסט 365".

הודעת הביטול ניתנה ע"י התובעת שלא כדין, שכן טרם הגיע מועד מסירת המבנה כהגדרתו בהסכם, וזאת לאור שינוי ההסכם ע"י הצדדים ודחיית הוצאת טופס 4 לאחר השלמת עבודות ההתאמה ע"י התובעת.

לטענת הנתבעת כספי הפיקדון חולטו כדין ועל פי הוראות ההסכם.

לטענת הנתבעת, התובעת היא זו שהפרה את ההסכם וגרמה לה נזקים אדירים בגינם הגישה הנתבעת תביעה נגד התובעת על סך של 20 מיליון ₪.

דיון והכרעה

לטענת התובעת, היא ביטלה את החוזה עם הנתבעת כדין, וזאת לאחר שהנתבעת הפרה את החוזה בכך שלא מסרה את החזקה במושכר לתובעת במועד בהתאם לקבוע בחוזה. לפיכך, טוענת התובעת כי על הנתבעת להשיב לה את סכום הפיקדון שחולט ובנוסף, לפצות אותה בגין האיחור במסירה ובגין ההוצאות הכספיות שנגרמו לה עד לביטול החוזה כדין.

הנתבעת טוענת כי היא לא הפרה את החוזה בכל צורה שהיא, אלא, שהתובעת היא זו שגרמה בהתנהלותה ובמחדליה לעיכוב בהליכים הקשורים בבנייה, וכן, בבניה עצמה, ולפיכך, כאשר התיימרה התובעת לבטל את החוזה, הרי שהיא לא היתה רשאית לעשות כן ובעצם מתן הודעת הביטול על ידי התובעת, יש משום הפרת חוזה על ידה.

הוראות חוזה השכירות הרלבנטיות לסכסוך

בסעיף 2.9 לחוזה נקבע: "מועד מחייב לקבלת היתר הבניה - לא יאוחר מ- 12 חודשים ממועד חתימת חוזה זה מתחייב המשכיר לקבל היתר בניה לבניית המושכר. לא התקבל היתר בניה במועד כאמור, יהא השוכר רשאי לבטל הסכם זה ובלבד שמסר על כך הודעה בכתב למשכיר לא יאוחר מ- 13 חודשים לאחר חתימת הסכם זה."

בסעיף 2.10 לחוזה נקבע: "מועד המסירה - לא יאוחר מ- 24 חודשים ממועד חתימת הסכם זה מתחייב המשכיר להשלים הבנייה של המושכר והשטחים הנוספים כולל קבלת טופס 4 ולמסור אותם לידי השוכר לצורך ביצוע עבודות ההתאמה של השוכר."

סעיף 2.10.1 קובע: "למרות האמור בסעיפים 2.7 ו- 2.8 לעיל, מוסכם בין הצדדים כי איחור של עד 3 חודשים במועד המסירה מעבר ל- 24 חודשים מיום חתימת הסכם זה, לא ייחשב הפרה של ההסכם על ידי המשכיר ולא יקנה עילת ביטול לשוכר (להלן: "הגרייס")."

בסעיף 2.10.2 נקבע: "במקרה של איחור במועד המסירה שהינו מעבר לשלושה חודשי הגרייס דלעיל, ישלם המשכיר לשוכר פיצוי מוסכם מוערך וסופי בסך של 20,000 ₪ לכל חודש של איחור כאמור. מוסכם כי איחור בתקופה זו לא ייחשב כהפרה של הסכם זה על ידי המשכיר המקנה זכות ביטול של ההסכם."

בסעיף 2.10.3 נקבע: "במקרה שהאיחור במועד המסירה יעלה על 12 חודשי איחור (קרי, אם גם לאחר 36 חודשים ממועד חתימת הסכם זה לא יימסר המושכר לשוכר יהא השוכר רשאי לבטל הסכם זה. במועדים הנקובים לעיל לא ימנו תקופות של מלחמה, גיוס כללי...)."

בסעיף 5.6 להסכם נקבע: "השוכרת מתחייבת לשתף פעולה ככל שנדרש לפי הוראות הסכם זה עם המשכירה לצורך הוצאת טופס 4.... ככל שיגרם עיכוב במתן טופס 4 בשל עיכוב במסירת מידע ו/או תוכניות ו/או אישורים שעל השוכרת לספק לפי הוראות הסכם זה, ו/או בגין עיכוב בביצוע הפעולות והעבודות שעל השוכרת לבצע כאמור לעיל, ידחה מועד המסירה כהגדרתו לעיל במספר הימים בהם עיכבה השוכרת את המצאת המסמכים)."

אין חולק בענייננו, כי הנתבעת לא הוציאה טופס 4 ולא מסרה את החזקה במושכר לתובעת במועד הקבוע בחוזה, דהיינו, עד ליום 3.11.14.

התובעת שלחה לנתבעת הודעת ביטול מיום 26.11.14, דהיינו, בחלוף 23 ימים מהמועד שנקבע כמועד אחרון למסירת המושכר לתובעת.

לטענת הנתבעת כאמור לעיל, התובעת לא היתה רשאית לבטל את החוזה באשר היא גרמה בהתנהגותה לעיכוב בביצוע העבודות העולה על 16 חודשים בסך הכל, וכן הואיל והצדדים הסכימו על שינוי תנאי החוזה, הקובע כי במועד מסירת החזקה חייבת הנתבעת למסור טופס 4 לתובעת, וזאת עת קבעו הצדדים כי טופס 4 יוצא במשותף על ידי שני הצדדים בסיום ביצוע עבודות ההשלמה על ידי התובעת.

טענות הנתבעת בעניין עיכובים שהיא מייחסת לתובעת

העיכוב משלב חתימת ההסכם עד הגשת הבקשה להיתר

בהתאם לתצהירו של אילן ויטנר, מתכנן הפרויקט מטעם הנתבעת, עוד קודם לחתימת ההסכם הכין טיוטת תוכנית היתר למעטפת המבנה המסחרי. הטיוטה הובאה על ידו בישיבת החתימה על ההסכם והיתה אמורה להיות חלק מנספחי ההסכם (נספח 2 לתצהיר ויטנר).

במועד חתימת ההסכם סירבו נציגי התובעת לחתום על הטיוטה ודרשו כי תוכנית ההיתר תכלול גם את תכנון הסידור הפנימי של פנים המבנה שיעשה על ידי אדריכל התובעת, רענן רופא. הנתבעת הסכימה לדרישה זו למרות שויטנר סבר שעדיף להגיש בקשה למבנה מסחר וכי בקשה מפורטת למרכול ולבית מרקחת תקשה בהליך קבלת ההיתר. אולם, מנהל הנתבעת, ואלרי, הורה לו לפעול לפי דרישת התובעת ובשיתוף פעולה איתה.

ויטנר העביר למשביר תוכניות ראשוניות ואדריכל התובעת העביר את תכנון הסידור הפנימי של המבנה, אותו הטמיע ויטנר בתוך הבקשה להיתר וזאת בחודש ינואר 2012 (נספח 3 לתצהיר ויטנר).

יועצי התובעת לא אישרו לויטנר להגיש את התוכנית לוועדה, הואיל והמשיכו לבצע שינויים בסידור הפנימי, ולאחר שחלפו להם חודשיים של זמן מבוזבז, חזרה בה המשביר מהדרישה שהתוכנית להיתר תכלול גם את הסידור הפנימי, והחליטה כי היא מבקשת שהבקשה תוגש כפי שהיתה מלכתחילה וכפי שאפשר היה להגישה עוד בחודש ינואר 2012, ללא הסידור הפנימי של המרכול (התכתבות ויטנר עם המשביר בעניין זה צורפה כנספח 4 לתצהיר).

ויטנר הכין תוכנית שלישית להיתר בניה ביום 8.3.12, לאחר השמטה של הסידור הפנימי (עותק התוכנית צורפה לתצהיר וינטר כנספח 5). לדברי ויטנר, כבר בשלב זה נגרם לנתבעת עיכוב של חודשיים שלמים בשל חוסר החלטיות מצד התובעת שכן התוכנית שהוגשה בסוף הינה בעיקרה תוכנית זהה לזו שניתן היה להגיש בינואר 2012, אלמלא ביקשה המשביר להטמיע בבקשה את הסידור הפנימי ולאחר מכן להשמיטו.

לפי עדותו של ויטנר בחקירתו הנגדית, המשביר לא אפשרה להתקדם עם הגשת הבקשה להיתר, שכן לא סיפקה תוכניות למרכול בזמן. המשביר רצתה שויטנר יקדם את עניין ההיתר ותוך כדי תנועה, היא תספק לויטנר תוכניות ודברים נוספים. לפי ויטנר בעדותו, לא ניתן היה לעבוד בצורה כזו וזה גרם לעיכובים (עמוד 50 לפרוטוקול, שורות 8-28).

התוכנית המוסכמת הועברה לעיריית טירת הכרמל וביום 29.4.12 ניתן אישור העירייה לקיום דיון עקרוני בבקשה (נספח 5 לתצהיר ויטנר).

כך, גם ואלרי, מנהל הפרויקט מטעם הנתבעת, העיד בעמוד 98 לפרוטוקול שורות 10-11 כי העיכובים נבעו מכך שהמשביר לא העבירה לנתבעת תוכניות בזמן וגם הואיל והמשביר עשתה כל הזמן שינויים בתוכניות (עמוד 99 לפרוטוקול, שורות 21-23).

בתצהירו של פונדק מטעם התובעת, ששימש כמנהל הפרויקט מטעם המשביר, אין התייחסות לטענת ויטנר לפיה המשביר גרמה לעיכוב בהכנת התוכניות עקב שינוי דרישת המשביר להטמיע בבקשה את הסידור הפנימי ולאחר חודשיים להשמיטו, דבר שגרם לעיכוב של כחודשיים בהגשת הבקשה להיתר, לא ראיתי הסבר מניח את הדעת לטענת הנתבעת בעניין זה, גם ביתר עדויות המשביר.

בתצהיר העדות הראשית הנוסף שהגישה התובעת, תצהירו של מר ניסים חסאן (להלן: "חסאן"), המשמש כיועץ של המשביר ובעבר אף כיהן תקופה מסוימת כמנכ"ל קוסט 365 בע"מ, ציין חסאן כי הבקשה להיתר בנייה הוגשה לאחר 7.5 חודשים ממועד חתימת ההסכם והיתר הבנייה נתקבל רק לאחר 18 חודשים מיום חתימת ההסכם. חסאן ציין בתצהירו כי דווקא הנתבעת היא זו שעיכבה את הגשת הבקשה להיתר הבנייה ואילו המשביר עשתה כל שביכולתה לקדם את הקמת המרכול (סעיף 40 לתצהירו של חסאן). חסאן ציין בתצהירו כי כאשר העבירה הנתבעת לראשונה את התוכנית, מסמכים מהותיים לא צורפו אליה ולקח לנתבעת שבוע לתקן מחדלה. לאחר מכן, כאשר המשביר העבירה לנתבעת הערותיה לתוכנית, הנתבעת ידעה כי מבחינת המשביר יש לקדם את הבקשה להיתר הבנייה וכי השינויים וההתאמות שבקשה המשביר יעשו בהמשך הדרך, בשלב התכנון מטעם המשביר. חרף צירופן של תכתובות אי-מייל שונות שהוחלפו בין הצדדים לתצהירו של חסאן, לא מצאתי תימוכין לאמור בתצהירו. חסאן מודה בתצהירו כי המשביר ביקשה לתת הערות לתוכניות, אולם, לטענתו, המשביר עשתה זאת בשיתוף פעולה, הגיבה במהירות והבהירה לנתבעת בצורה ברורה, כי היא אחראית על מעטפת המבנה.

מכל מקום, מעבר לכך שדבריו של חסאן בתצהירו לא גובו בראיות שתמכו מפורשות בגרסת המשביר, הרי שאף חסאן לא התייחס בתצהיר לטענת הנתבעת בדבר שינוי דעתה של המשביר ביחס לתוכנית המקורית.

לאור המפורט לעיל, נראה איפוא, כי אלמלא שינתה המשביר את דעתה בעניין זה, ניתן היה להגיש את התכניות כחודש לפחות לפני המועד שבו הן הוגשו בפועל, כך שבעניין זה ניתן לייחס למשביר עיכוב של חודש ימים, ומאידך אין בידי לקבל את טענות המשביר ביחס לעיכובים של הנתבעת בשלב זה.

העיכוב שנגרם משלב ההחלטה ליתן היתר ועד למתן ההיתר

ביום 5.8.12 התקבלה החלטת הוועדה המקומית ליתן היתר בתנאים (נספח 7 לתצהיר ויטנר).

העיכוב המשמעותי ביותר בשלב זה היה, לטענת ויטנר בתצהירו, הצורך בקבלת אישור משרד הבריאות, שנבע לטענת ויטנר ממחדלי המשביר. ביום 31.12.12 התקבלה אצל ויטנר דרישת משרד הבריאות (נספח 8 לתצהיר ויטנר), שדרש את תוכנית הסידור הפנימי של המרכול וכן דרש פרטים ביחס לבית המרקחת, פרטים שמצויים כולם בידיעת המשביר. מכתב הדרישות של משרד הבריאות הועבר לאדריכל המשביר ביום 1.1.13 (התכתבות מיילים עם המשביר צורפה כנספח 9 לתצהיר ויטנר).

במשך כחודש לא התקבלה כל תגובה מהמשביר ובישיבה שהתקיימה ביום 30.1.13, ביקשו נציגי המשביר לקבל לידם פעם נוספת את דרישות משרד הבריאות, שנשלחו להם כבר חודש קודם לכן (סיכום ישיבת 30.1.13 צורפה כנספח 10 לתצהיר ויטנר).

נציגי המשביר החליטו כי יש להודיע למשרד הבריאות כי הם מבקשים היתר למבנה מסחרי ללא איפיון של מרכול ובית מרקחת ולאחר מכן בשלב רישוי העסקים תטפל המשביר ביתר הדרישות הנובעות מאיפיון זה. ביום 4.3.13 נערכה ישיבת תיאום עם נציגי המשביר ובישיבה זו, ביקשו נציגי המשביר כי ויטנר יטמיע את התכנון הפנימי שלהם בכל הנוגע למרכול בתוכנית האדריכלית בהתאם לתכנון שיועבר על ידי אדריכל המשביר (סיכום הישיבה מיום 4.3.13 צורף כנספח 12 לתצהיר ויטנר). דרישה זו שהייתה חזרה מהסיכום הקודם עיכבה את המועד לקבלת אישור משרד הבריאות כחודש ימים.

עוד התעכבה המשביר בהוצאת מכתב למשרד הבריאות בדבר אי כוונת המשביר להקים בית מרקחת במקום וזאת עד ליום 11.4.13. (נספחים 16 ו 17 לתצהיר ויטנר).

על פי תצהירו של ויטנר, הרי עוד לפני תחילת העבודות גרמה התובעת לעיכוב של כחמישה וחצי חודשים.

בתצהירו של אורי פונדק, מטעם המשביר, אין כל התייחסות לטענות הנתבעת בדבר העיכובים שגרם המשביר בכל הקשור בטיפול בדרישות משרד הבריאות. פונדק מציין את הישיבה שהתקיימה ביום 30.1.2013 ומצרף את סיכומה (נספח 3 לתצהירו), אולם לטענתו, מסיכום הישיבה שנערך על ידו, ניתן להיווכח כי רק לנתבעת היו משימות לביצוע וכי לא היו כל עיכובים מטעם המשביר. פונדק לא מתייחס לתכתובות הקודמות בנושא שהוחלפו בין הצדדים. בנוסף לכך, התייחס פונדק בקצרה גם לפגישה שנערכה ביום 4.3.2013 בין הצדדים, אך זאת מבלי להתייחס לטענות הנתבעת בדבר שינוי עמדותיו של המשביר לעניין ההתמודדות עם דרישות משרד הבריאות (סעיף 13 לתצהירו של פונדק).

בתצהירו של חסאן מטעם המשביר הוא ציין שני דברים בלבד ביחס להתנהלות מול משרד הבריאות: מחד, ציין כי לפי הודעתו של וינטר מיום 27.2.2013 לא היה צורך לערוך שינויים בתוכניות נוכח התחייבות המשביר לטפל מול משרד הבריאות בנושאים שונים במועד הטיפול ברישוי עסקים (סעיף 56 לתצהיר חסאן); מאידך, ציין כי הנתבעת עכבה את העברת התוכניות למשרד הבריאות בכארבעה חודשים (סעיף 57 לתצהיר חסאן).

הנה כי כן, טענות הנתבעת לעניין ההתנהלות של המשביר בהתייחס לדרישות משרד הבריאות לא נסתרו. לפי תצהירו של חסאן מטעם המשביר, המשביר אינה מכחישה כי היא לקחה על עצמה לטפל מול משרד הבריאות בנושאים שונים בשלב מאוחר יותר, דהיינו במועד הטיפול ברישוי עסקים, ועל כן לא היה צורך בשינוי התוכניות (בהתאם למייל מטעם ויטנר מיום 27.2.2013 שצורף אף לתצהירו של חסאן כנספח 25). יחד עם זאת, מהמסמכים שצורפו לתצהירי שני הצדדים, וביניהם סיכום הפגישה מיום 4.3.2013 (נספח 29 לתצהירו של חסאן) עולה כי לבסוף כן נדרשה הנתבעת "להלביש" בתוכניות את תכנון המשביר לפנים המושכר של רענן רופא לצורך קידום אישור משרד הבריאות. ביום 8.4.13 שולח ויטנר מייל בין היתר לנציגי המשביר בצירוף התוכניות העדכניות, ובו, בין היתר, ביקש לקבל מהמשביר איפיון לבית המרקחת המתוכנן או לחילופין הצהרה שאין תכנון לבית מרקחת בשלב זה ואם יהיה בעתיד יפעל המשביר לקבלת אישורו של משרד הבריאות (נספח 30 לתצהיר חסאן). העתק תצהיר כאמור מטעם המשביר הועבר לנתבעת ביום 11.4.2013 (נספח 31 לתצהיר חסאן). אישור משרד הבריאות התקבל ביום 7.5.2013.

באשר לתקופה זו, נראה כי לשני הצדדים לא אצה הדרך וכי שניהם התנהלו בעצלתיים, כך שבזהירות הראויה הייתי מייחס למשביר עיכוב של חודש נוסף החורג מדרך התנהלות סבירה.

העיכובים בשלב עבודות הבניה

יישור הקרקע וחפירת יסודות

ביום 26.5.13 התקבל היתר הבניה וויטנר הודיע על כך למשביר ביום 27.5.13.

עוד באותו יום ביקשו יועצי האינסטלציה של הנתבעת להתחיל לעבוד על תוכניות מכרז לצורך קידום העבודות, אולם לא ניתן היה לאשר להם לעשות זאת שכן טרם התקבל אישור מאדריכל המשביר, רענן רופא, שכתב ביום 27.5.13 מייל בזו הלשון: "מערך החנות מאושר על ידי המשביר לגבי השירותים והאינסטלציה אנו מתכננים עם יועץ שלנו. תכנון הקונסטרוקציה דורש שינויים לכן מבחינתי לוחות הזמנים שלכם ומכרזים שלכם אינם מענייני וזכותי להתערב" (סעיף 40 לתצהיר ויטנר וכן נספח 21 לתצהירו).

לדברי ויטנר, לא ניתן להתחיל בעבודות בניית השלד לפני שיש בידי הנתבעת את תכנון הקונסטרוקציה של המשביר. לדבריו, לא ניתן לתת לקבלן תוכנית עבודה מאחר ומיקום העמודים טרם הוסדר באופן סופי, דבר שמנע את חפירת היסודות וכל הזזת עמוד מחייבת תכנון מחדש על ידי הקונסטרוקטור.

במועד חתימת ההיתר טרם החליטה המשביר על אופן הסידור הפנימי ועל מיקום המקררים ולכן הוסכם בישיבה ביום 2.6.13 שתיבחן אפשרות של הקמת חלל טכני של 160 סנטימטר מתחת למפלס 0.00 שבו תעבור כל הצנרת. בדיקת היתכנות של יצירת חלל כזה הצריכה זמן במהלכו לא יכול היה הקבלן להתקדם במילוי השטח , שכן, לא ידוע מה יהיה מפלס ה- 0.00 והיכן הנקודה בה תתחיל הבניה. לאחר כשבועיים התברר כי הקמת חלל טכני אינה מעשית והוחלט כי היא לא תבוצע. למעשה, הנתבעת נאלצה להמתין בשטח, עד שהמשביר תחליט על מערך האינסטלציה והקונסטרוקציה ותחליט יחד עם יועציה על מיקום העמודים. ביום 23.6.13 החלו עבודות השלד.

בתצהירו של פונדק מטעם המשביר, מתייחס פונדק בכלליות לשלב זה של הבנייה, כאשר יהיה מדויק לקרוא לו טרום הבנייה. פונדק ציין בתצהירו בכלליות כי מהמועד בו החלה הנתבעת בביצוע העבודות הנוגעות לקורות הקשר, לא נתבקש ע"י המשביר שום שינוי ו/או תיקון אשר דרש פירוק או תכנון מחדש של קורות הקשר. כאשר ממילא, מדובר בנושא שהיה ידוע מראש ונכתב במפורש הן בהסכם השכירות והן בנספח הטכני שצורף כנספח ג' לחוזה. עוד ציין פונדק, כי הדרישה להנמכות היא דרישה מקובלת וידועה לכל בעל מקצוע העוסק בתחום (סעיפים 19-20 לתצהירו של פונדק). בסעיף 22 לתצהירו, הפנה פונדק לסיכום הפגישה מיום 2.6.13, במסגרתה עלתה שוב הסוגיה האמורה. עוד הפנה פונדק לכך שהדרישה לרצפה מונמכת הופיעה כבר בתוכניות הקונסטרוקטיביות מטעם הנתבעת מים 22.7.13 (נספח 11 לתצהירו של פונדק). אולם, אין באמור לעיל כדי להתייחס באופן ענייני לטענות ויטנר כי הנושא לא הוסדר באופן מדויק וכי כשבועיים לאחר הישיבה האמורה מיום 2.6.13 הוחלט כי הקמת החלל הטכני אינה מעשית ולבסוף לא בוצעה. דבר, שמן הסתם גרם לעיכוב בתחילת ביצוע העבודות. מעיון בתצהירו של חסאן מטעם המשביר, עולה כי התייחסותו לעיכובים בבנייה בכלל הינה לאקונית, בפרט בהתייחס לנושא זה.

לפיכך, גם בעניין זה, אין בידי לקבל את טענת התובעת כי הנתבעת השתהתה כחודש ימים בטרם החלה בעבודות השלד, כאשר, לאור המפורט לעיל ועל דרך הזהירות, אני סבור כי יש לייחס לפחות שבועיים מהעיכוב למשביר עצמה.

יציקת הרצפה

כמקובל במבנים מסחריים, ריצפת המבנה כולה תוכננה להיות ריצפת לוח"דים (לוחות חלולים דרוכים). מאחר וריצפת לוח"דים אינה מאפשרת גמישות בהנחת צנרת אינסטלציה וחשמל, הרי שיש להניח את הצנרת טרם התקנת הלוח"דים. לפיכך, משהקמת החלל הטכני ירדה מסדר היום היה צורך לקבל את תוכנית האינסטלציה של המשביר. פרוטוקול ישיבות בעניין זה וכן התכתבויות בין הצדדים צורפו כנספחים 26, 27, 28 ו 29 לתצהיר ויטנר. מההתכתבויות עולה כי ביום 30.10.13 טרם אישרה המשביר את תוכניות האינסטלציה שכן טרם החליטו על הסידור הפנימי של המרכול. זה היה מקור העיכוב והנתבעת המתינה להחלטות המשביר.

ויטנר מציין כי כל עוד לא ידוע היכן ימוקמו צינורות הביוב, היכן מיקום המקררים והיכן יש לבצע הנמכה של הריצפה לא ניתן להזמין לוח"דים.

באשר להנמכת הריצפה, התקבלה מידי פעם דרישה של המשביר שהשתנתה חדשות לבקרים.

מתצהירו של ויטנר עולה, כי סמוך לקראת סוף ינואר 2014 קבל ויטנר תוכנית אינסטלציה הממקמת את צינורות הביוב הראשיים.

אולם, בישיבת יום 26.1.14, כאשר התברר כי ככל הנראה, יחלוף עוד זמן רב עד לקבלת תוכניות הקולטנים, שאמורות היו להימסר שישה חודשים קודם לכן, ומאחר ומבלי לצקת ריצפה לא ניתן היה להמשיך ולהתקדם בבניה, הוחלט על דעת שני הצדדים לא להמתין לתוכניות הקולטנים ולבצע הנמכה של הרצפה ב- 25 - 30 סנטימטרים בכל אזור המחסנים, בקו הקופות ובקו המקררים. כך, נוצרה מעין אמבטיה היקפית מסביב למבנה המרכול על מנת לאפשר למשביר להחליט בזמנו החופשי על הסידור הפנימי. ויטנר מציין כי הנמכה זו גררה עלויות גבוהות ביותר ואף ביצועה ארך זמן רב יותר, שכן פתרון זה הצריך ביצוע רצפה מקשית במקומות בהם לא ניתן היה לבצע רצפת לוח"דים לפי תכנית קווי הביוב הראשיים שהעביר המשביר.

בהתאם לתצהירו של ויטנר, כתוצאה ממחדליה אלה של התובעת התעכבה הנתבעת ביציקת הריצפה בכשבעה וחצי חודשים, שישה חודשי המתנה לתוכנית ועוד חודש וחצי יציקת ריצפה מקשית.

דברים אלו עולים בקנה אחד עם עדותו של נאסר אבו ראס, שהעיד מטעם הנתבעים, כמי שהיה קבלן הבניה המבצע מטעם הנתבעת, ולפיו לאור השינויים הרבים שדרשה המשביר, היה צורך להחליף חלק ניכר מרצפת הלוח"דים לרצפה מקשית (עמוד 83 לפרוטוקול, שורות 27-29 ובהמשך בעמוד 84, שורות 1-2).

פונדק בתצהירו ציין כי למשביר הוקנתה זכות במפרט הטכני שצורף להסכם השכירות להעביר את דרישותיה בעניין תוכניות האינסטלציה והמשביר אכן עשתה כן במועד וללא כל עיכוב, שכן התוכניות הועברו מס' חודשים לפני היתר הבנייה (סעיפים 27-28 לתצהירו). פונדק מפנה לעניין זה, בין היתר, להודעת דוא"ל מיום 24.3.13 (נספחים 15 לתצהירו של פונדק) ממנו עולה כי תוכניות האינסטלציה הועברו ע"י המשביר לנתבעת כבר במרץ 2013. אולם, מתכתובות מאוחרות יותר, המצורפות לתצהירו של ויטנר (לדוגמה נספח 29 לתצהיר ויטנר), עולה כי אלה כפי הנראה לא היו תוכניות סופיות, כך שממייל פנימי בין יועצי המשביר (נספח 29 האמור לתצהיר ויטנר) ניתן לראות כי עוד בחודש אוקטובר 2013 הועברו ביניהם תוכניות ביוב מעודכנות (ראו לעניין זה גם עדותו של פונדק במסגרת חקירתו הנגדית בעמוד 7 לפרוטוקול, שורות 22-24, המאשר חלופת תוכניות ביוב עדכניות במהלך אוקטובר 2013).

באשר לצורך לצקת רצפה במקום רצפת הלוח"דים עקב דרישות המשביר, טוען פונדק בתצהירו, כי למיטב ידיעתו כלל לא נעשתה בפועל יציקת רצפה כאמור, וכי העיכובים נגרמו עקב הנתבעת, שלא הזמינה מראש כמות מספק של לוח"דים (סעיפים 31-32 לתצהירו של פונדק).

בעניין זה שוכנעתי כי המשביר גררה את רגליה בעכבה את התכנון הפנימי של המרכול ואת תוכניות האינסטלציה, דבר שגרם לעיכוב ממשי בביצוע העבודות ע"י הנתבעת, שכן נבצר מהנתבעת לבצע את יציקת הרצפה ואת הנחת רצפת הלוח"דים בהעדר תוכניות אינסטלציה. בנושא זה אוכל לקבוע כי העיכוב נגרם ע"י המשביר מיום 23.6.13 , מועד תחילת עבודות השלד, ועד יום 26.1.14, מועד בו הוסכם ע"י הצדדים לבצע הנמכה של הרצפה ב-25-30 ס"מ בכל אזור המחסנים, קו הקופות וקו המקררים, מבלי להמתין לתוכניות הקולטנים, כאשר החלטה זו סללה את הדרך להמשך ביצוע העבודות, מדובר איפוא בעיכוב של כ-5 חודשים ועל דרך הזהירות ניתן לייחס לפחות מחצית ממנו, דהיינו 2.5. חודשים, למשביר. כמו כן, ההחלטה הסופית הובילה לכך שהיה צורך בבניית רצפה מקשית, האורכת זמן רב יותר מבניית רצפת הלוח"דים שתוכננה מראש, ובגין כך, אני סבור כי ניתן לייחס למשביר, על דרך הזהירות, עיכוב נוסף של כחצי חודש.

עיכוב בעניין מרחבי מיגון מוסדיים

ויטנר בתצהירו טוען לעיכוב מקביל נוסף בשלב יציקת הרצפה במרחבים המוגנים המוסדיים, בהם אסור לבצע חציבות ברצפה ובקירות, ועל כן, יש לבצע מעברי אינסטלציה וחשמל בתוך הקירות וברצפה בטרם יציקתם. לפי ויטנר בתצהירו, המשביר התעכבה עם מסירת מיקומי מערכת האינסטלציה והחשמל במרחבי המיגון המוסדיים כאשר רק בסוף דצמבר 2013 העבירה אותם לנתבעת (סעיפים 77-78 לתצהיר ויטנר ונספח 37 לתצהירו).

פונדק מטעם המשביר, טען מנגד בתצהירו, כי לא נגרם בנושא זה כל עיכוב מטעם המשביר, והנתבעת היא זו שפעלה בצורה לא מקצועית כאשר טענה שלא ניתן למקום במרחבים המוגנים צנרת מים וניקוז, כאשר בסופו יום נכחה הנתבעת כי אכן הדבר אפשרי וכי אין ולא היתה כל מניעה לעשות שימוש דו תכליתי במרחב המוגן. בנוסף, טוען פונדק כי ממילא לא היה כל עיכוב בעניין זה, שכן ניתן להסדיר את נושא השימוש הדו תכליתי בכל שלב של הבנייה.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובנספחים שצורפו לתצהירים בעניין זה, סבור אני כי לא נגרם עיכוב כלשהו בעבודות בעניין זה, ודאי שלא עיכוב שניתן לייחסו באופן ברור למשביר. למסקנה זו ניתן להגיע מקל וחומר, כאשר ויטנר עצמו טוען בתצהירו כי מדובר בעיכוב "מקביל" ולא נוסף.

עיכוב עקב יציקת הגג ומיקום הצי'לרים

לפי ויטנר בתצהירו, התקרה תוכננה מראש בחלקה כרצפה מקשית ובחלקה כרצפת לוח"דים. על הגג הוגדר אזור גג טכני למערכות הקירור והמיזוג, כאשר בתחום "חוות הצ'ילרים" אמורה היתה התובעת למקם את הצ'ילרים שלה ואת הפתחים מהצ'לרים לחלל המרכול.

מיקום הצי'לרים אושר על ידי התובעת עוד בתוכנית המקורית מחודש ינואר 2010, אולם לאחר שהתוכניות הועברו ליועץ מיזוג מטעם המשביר התברר כי יועצת מיזוג האוויר מטעם המשביר תכננה את מיקום הצי'לרים בלא להתחשב בתוכנית הקונסטרוקציה של המבנה ובמיקום אחר מזה שיועד מלכתחילה לצ'ילרים. לפיכך, הודיעה הנתבעת כי המיקום בו הציעה יועצת מיזוג האוויר של המשביר להציב את הצי'לרים אינו אפשרי שכן אין אפשרות למקום צי'לר על תקרת לוח"דים מחוץ למיקום חוות הצ'ילרים שתוכננה והוסכמה מראש.

רק ביום 7.4.14 העביר אדריכל המשביר, אדריכל רופא, את התוכנית הסופית למיקום הצ'ילרים לנתבעת דבר שגרם לעיכוב של כחודש וחצי. התכתבות בעניין זה צורפה לתצהיר ויטנר כנספחים 38,39 ו 40.

פונדק בתצהירו מתייחס לנושא מיקום הצ'ילרים בסעיפים 36-37 וטוען כי טענת הנתבעת בעניין זה מקוממת במיוחד, שעה שהנתבעת היא זו אשר בקשה מטעמים שאינם קשורים במשביר לבצע שינוי במיקום מערכת הצ'ילרים ובמיקום הפתחים על הגג, פונדק מפנה בעניין זה לתכתובות מחודשים מרץ, אפריל 2013 (נספחים 21-23 לתצהירו של פונדק) וכן לסיכום ישיבה מיום 3.3.14 (נספחי 17 לתצהיר פונדק).

לאור האמור לעיל בעניין הצ'ילרים, לא שוכנעתי כי אכן נגרם עיכוב עקב התנהלות המשביר, וודאי שלא שוכנעתי כי היתה חריגה של המשביר מהזמן הסביר להתנהלות.

משמעות העיכובים שנגרמו על ידי המשביר

לטענת הנתבעת, וכעולה מתצהירו של ויטנר שינויי התכנון והעיכובים בהעברת תוכניות על ידי התובעת גרמו לעיכוב של 16.5 חודשים, כחודשיים עיכוב בהגשת התוכנית, כחמישה חודשים וחצי עיכוב בקבלת אישור משרד הבריאות ועוד כתשעה חודשים עיכוב במהלך הבנייה.

לדברי ויטנר, אלמלא עיכובים אלו יכלה הנתבעת לקבל היתר בניה בסוף 2012 ולהשלים את הבנייה בתוך שנה לאחר מכן.

מן הראוי לציין, כי לא כל פרק זמן שאורך למשביר כדי להגיב על בקשה או פניה, או להעביר התייחסות או תיקון לתוכנית, מהווה עיכוב אותו יש לזקוף לחובתה. מטבע הדברים, מתן תגובה ומענה אורכים זמן, ותגובה לא יכולה להינתן בזמן אפס. לפיכך, כל עוד זמן התגובה הינו סביר, הוא אינו מהווה עיכוב.

יחד עם זאת, עיכוב במתן מענה למעלה מפרק הזמן הסביר וההגיוני בנסיבות העניין, מהווה עיכוב שאותו יש לזקוף לחובת אותו צד שגרם לעיכוב.

בהתאם לחוזה שבין הצדדים היתה המשביר רשאית לבטל את החוזה באם לא קיבלה את החזקה במושכר בחלוף 3 שנים מיום חתימת החוזה. המשביר ביטלה את החוזה 23 ימים לאחר חלוף 3 השנים.

השאלה שעלי להכריע בה, איפוא, הינה האם במועד שבו נתנה המשביר את הודעת הביטול, היא היתה רשאית לעשות כן. מילים אחרות, באם אגיע למסקנה כי המשביר תרמה בהתנהגותה לעיכוב בלוח הזמנים למשך תקופה העולה על 23 ימים, הרי שהמשביר לא היתה רשאית לבטל את החוזה במועד שבו היא ביטלה אותו.

הנתבעת מבקשת לייחס את מלוא העיכוב בהשלמת הבניה והמסירה להתנהלות המשביר.

אינני מקבל את טענת הנתבעת בצורתה הגורפת, אולם שוכנעתי כי המשביר תרמה לעיכוב בהשלמת הבניה לפחות בפרקי הזמן אותם פירטתי לעיל, וזאת בכ- 5.5 חודשים במצטבר.

לפיכך, המשביר לא היתה רשאית לבטל את החוזה במועד שבו התיימרה לבטלו.

זאת ועוד, שוכנעתי כי המשביר השלימה עם העיכובים שנוצרו במהלך התכנון והבניה, כפי שגם הנתבעת השלימה עם עיכובי המשביר, כאשר שני הצדדים לא הקפידו האחד עם משנהו על עמידה דווקנית במועדים ופעלו, עד למועד ביטול החוזה, בשיתוף פעולה להשלמת הפרויקט, תוך מצג מצד המשביר כי אין כל בעיה בעניין לוחות הזמנים וכי הפרויקט ממשיך כמתוכנן.

בת"א (מחוזי ב"ש) 4279/05 המרכז למורשת הבדואים ברהט בע"מ נ' טללי הנגב בע"מ (פורסם בנבו, מיום 11.4.12) נקבע:

"כאשר באים לבחון ולנתח מערך חוזי שהתבצע לאורך זמן, ובמישורי ממשק שונים, טכניים ומשפטיים כאחד, באינטרקציה סבוכה בין הצדדים לבין עצמם, וכלפי צדדים שלישיים... בסיטואציה כזאת, קיימת דינמיקה אותה מכתיבים החיים. הצדדים אינם פועלים כרובוטים בזיקה לסעיפי הסכם כתובים, אלא שעל ציר הזמן אפשר לאתר הבנות מאוחרות, חלקן כתובות, מרביתן בעל פה, קיימות הפרות, במובן הטכני, שינויי לו"ז ומודיפיקציות להסכמות שהוגנו במקור, כאשר בזמן אמת הצדדים אינם מתייחסים לפן הטכני-דווקני אלא מתאימים עצמם, מהבנה ומרצון לקדם העסקה ולהוציא הפרויקט אל הפועל, למציאות הקיימת. דינמיקה זו משמעה מחילה על אי קיום מדיוק של ההסכם, מטעמם של שני הצדדים ויצירת מערכת "הסכמות משנה" שבאות, פעמים הרבה, תחת ההוראות הכתובות שנותרות נחלת דפי החוזה. כאשר באים לנתח המערך החוזי, בדיעבד, ואף לאחר שנים, כאשר בזמן אמת לא מחה על כך איש, החוזה לא בוטל אי פעם, ויתר על כן אף הושלם ביצועו, אם כי בעמל רב ותוך שמי מהצדדים מבצע בעצמו חיובים שהשני היה אמור לעשותם, שוב לא יישמעו הצדדים בטענה שאותן הפרות "היסטוריות", שחלקן נמחל, שחלקן קוזז כנגד התאמות שנעשו, ושהצד השני נשא בהן, יהפכו, לפתע, לקרדום לחפור בו ולכלי ניגוח שיעשה בו שימוש, אך כמשקל נגד לטענות שהועלו מהצד האחר. לכן- כדי להכריע נכונה ובשים לב לחובה שמכח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) לא רק לקיים הסכמים בתום לב ובדרך מקובלת אלא גם לעשות שימוש כזה בזכויות הנובעות מהחוזים... מזמין עבודה כדוגמת המרכז, יכול שיתעכב בהזמנת תוכניות מסוימות, יכול שיבקש בהן שינוי או התאמה, ואיני שוללת שחלקן של ההתרחשויות שטללי הנגב מעלה אכן היו. אולם, בסופו של יום, לא באלה יש להסביר עיכוב כה משמעותי בהשלמת הבנייה ונושאים מינוריים אלה בין שנפתרו מאליהם, בין שהמחדלים נמחלו מכל מקום אין בהם כדי להסביר את אשר אירע לאורך התקופה."

בע"א 446/62 יוסף דגן נ' צבי קרמן ותחנת רמת אביב בע"מ (פורסם בנבו, מיום 26.4.63) נקבע:

"זכותו של המערער לדרוש את הפיצויים הקבועים שבסעיף 4 לחוזה, פקעה גם מטעם אחר. בית המשפט המחוזי קבע כי בנוסף לעיכוב שחל בתחילת הבנייה, היו גם עיכובים תוך מהלך הבנייה שנגרמו עקב שינוי התוכניות על ידי המהנדס ירושלמי ובגלל זה שהמשיב נדרש לבצע שינויים בעבודות נוספות שהסתכמו בסכום של 11,000 ל"י. אין ספק, כי מכוח סעיף 8 של החוזה רשאי היה המערער לדרוש ביצוע שינויים ועבודות נוספות והמשיב היה חייב למלא אחר דרישה זאת. ברור כמו כן כי שינויים לתוספות אלה וכל מה שהיה כרוך בהן הצריכו זמן ארוך מזה שהיה נדרש בשל ביצוע החוזה ללא השינויים והתוספות. הכלל הוא, שצד להסכם אינו אחראי עבור אי קיום תנאי מתנאיו אם קיומו של התנאי נמנע על ידי מעשיו של הצד השני להסכם. על סמך כלל זה, פסקו בתי המשפט באנגליה בשורה ארוכה של משפטים, כי אם בעל בניין הדורש עבודה נוספת מעל לזאת שפורטה בחוזה המקורי, המצריכה לשם ביצועה זמן ארוך יותר מזה שנקבע מלכתחילה בחוזה, אין בעל הבניין זכאי יותר לפיצויים שנקבעו בחוזה בשל אי השלמת הבניין בזמן, שאם לא תאמר כן יוטל על הקבלן נטל בלתי סביר ביותר."

בע"א 83/83 מדינת ישראל נ' אבי אבידן (פורסם בנבו, מיום 14.3.85) נקבע :

"אכן הכלל הוא, שצד להסכם אינו אחראי עבור אי קיום תנאי לתנאיו, אם כי קיומו של התנאי נמנע על ידי מעשיו של הצד השני להסכם... מניעה כזאת ככל שתקום בשל מעשה או מחדל, המונעים באופן פיזי את קיומו של ההסכם, כגון אי העמדת השטח המיועד לבנייה על ידי המזמין לרשות מי שהתחייב לבצע את הבנייה או בשל דרישות נוספות כגון דרישות לשינויים ולתוספות במבנה המוסכם, המאריכות את זמן הביצוע כפי היה המצב בע"א 446/62."

במקרה שלפניי שוכנעתי כי המשביר גרמה לעיכוב ניכר במסירת התוכניות, ולפיכך, בביצוע עבודות הבנייה על ידי הנתבעת.

במהלך כל התקופה שמיום החתימה על ההסכם ועד למסירת הודעת הביטול על ידי המשביר, פעלו הצדדים בשיתוף פעולה מתוך ניסיון לקדם את הפרויקט, כאשר הצדדים לא הקפידו האחד עם משנהו על קוצו של יוד. אף לא אחד מן הצדדים פנה בכל שלב של ההתקשרות לצד השני בהתראה לפיה הוא גורם לעיכוב העבודות בצורה כזו או אחרת ונראה כי הצדדים השלימו האחד עם העיכובים שגרם משנהו.

בכל ההתכתבויות הרבות שצורפו לתצהירי הצדדים, שעולה מהן כי הצדדים תיעדו בצורה מפורטת את ההתנהלות במהלך התקופה, לא ניתנה על ידי מי מהצדדים כל התראה למשנהו על איחור בביצוע עבודות או במסירת תוכניות, ובכל שלב שהוא לא התריעה המשביר על איחור בביצוע העבודה על ידי הנתבעת ועל כוונתה לבטל את החוזה באם הנתבעת לא תעמוד במועדים.

נהפוך הוא - המשביר התנהלה לאורך כל התקופה באופן רגיל כאילו בכוונתה להמשיך ולנהל את הפרויקט כמתוכנן.

בהתאם לחוזה בין הצדדים, "מועד המסירה" היה אמור לחול בחלוף 24 חודשים מיום חתימת החוזה. בחלוף המועד האמור, או בכל שלב לאחר מכן עד למתן הודעת הביטול, לא פנתה המשביר לנתבעת והתרתה בפניה כי מועד המסירה חלף.

זאת ועוד, למרות שבהתאם לחוזה בין הצדדים זכאית הייתה המשביר לקבל פיצויים מוסכמים בסך 20,000 ₪ לחודש במקרה של איחור במועד המסירה מעבר לשלושה חודשים "ממועד המסירה", הרי שהמשביר לא דרשה לקבל את סכום הפיצוי משחלפו 3 חודשים ממועד המסירה, והיא אף לא הזכירה את זכאותה לקבל פיצויים על פי החוזה בפניותיה אל הנתבעת.

מהתנהגות זו של המשביר ניתן להסיק כי המשביר לא ראתה כלל בקצב ביצוע העבודה כפי שנעשה ע"י הנתבעת משום איחור, ואף ניתן להסיק כי המשביר מחלה על האיחור.

זאת ועוד, בסעיף 2.9 לחוזה נקבע: "מועד מחייב לקבלת היתר הבניה - לא יאוחר מ- 12 חודשים ממועד חתימת חוזה זה מתחייב המשכיר לקבל היתר בניה לבניית המושכר. לא התקבל היתר בניה במועד כאמור, יהא השוכר רשאי לבטל הסכם זה ובלבד שמסר על כך הודעה בכתב למשכיר לא יאוחר מ- 13 חודשים לאחר חתימת הסכם זה."

החוזה נחתם ביום 3.11.11, כך שהיתר הבניה היה צריך להתקבל ע"י הנתבעת עד יום 3.11.12, היתר הבניה לא התקבל במועד זה, והתובעת היתה רשאית לבטל את החוזה עד יום 3.12.12, אולם המשביר בחרה שלא לבטל את החוזה והשלימה עם האיחור בהוצאת ההיתר שהתקבל ושהוצא רק ביום 26.5.13, דהיינו באיחור של למעלה מ-6 חודשים ביחס למועד הקבוע בחוזה.

בנוסף למסקנתי לפיה המשביר גרמה בהתנהגותה לאיחור של 5.5 חודשים במצטבר בביצוע העבודות, וזאת בהערכה זהירה, סבור אני כי משהשלימה המשביר עם האיחור במועד הוצאת ההיתר ע"י הנתבעת, ונמנעה מלבטל את ההסכם כפי שיכולה היתה לעשות לפי סעיף 2.9 לחוזה, מחייבת חובת תום הלב ופרשנות סבירה ותכליתית של ההסכם, להוסיף למועדים הקבועים בחוזה בעניין סיום הבניה ומסירת החזקה, את מלוא התקופה שבה התעכבה הוצאת ההיתר, בהסכמה.

אין זה סביר בעיני, כי התקופה שנקבעה ע"י הצדדים לצורך ביצוע עבודות הבניה ע"י הנתבעת, לאחר הוצאת ההיתר, תתקצר ב-6 חודשים שבהם התעכבה הוצאת ההיתר, שכן לא ניתן להתחיל בביצוע העבודות טרם הוצאת ההיתר וזמני ביצוע העבודה ומועד המסירה חושבו ע"י הצדדים בהתחשב במועד הוצאת ההיתר.

גם מסיבה זו סבור אני כי המשביר לא היתה רשאית לבטל את החוזה במועד שבו ניתנה הודעת הביטול.

ההתחייבות להוצאת טופס 4

טענות הצדדים:

127. בהתאם לתצהירו של ויטנר, מטעם הנתבעת, לפי ההסכם בין הצדדים "מסירת המבנה" הוגדרה כהשלמת בניית המושכר והשטחים הנוספים ברמת המעטפת, כולל קבלת טופס 4, כאשר רק לאחר קבלת טופס 4 צריכה היתה התובעת להיכנס ולבצע את עבודות ההתאמה מטעמה ולקבל לגביהן טופס 4 נוסף.

128. לשני הצדדים היה ברור כי הדרך האמורה אינה מעשית שכן המשביר לא מסרה עד למועד השלמת המבנה את סידור מערך האינסטלציה המשנית ולא ניתן היה לסגור את הרצפה, כך שנותרה "אמבטיה" בהיקף המבנה שהמתינה להנחת הצנרת על ידי המשביר במסגרת עבודות ההתאמה.

129. זאת ועוד, תוך כדי העבודות התבקש הקבלן המבצע מטעם הנתבעת לבצע עבודות המהוות חלק מעבודות ההתאמה שבאחריות התובעת ושאמורות היו להתבצע רק בשלב עבודות ההתאמה.

130. מסיבות אלו, קיבלו הצדדים החלטה עוד ביום 28.5.14, לפיה, תבוטל ההסכמה להוצאת טופס 4 נפרד לעבודות המעטפת ועבור עבודות ההתאמה וכי הצדדים יפעלו לקבלת טופס 4 אחד בלבד לאחר גמר ביצוע עבודות ההתאמה על ידי התובעת. הצדדים ניסחו החלטה משותפת לפיה : "הוסכם כי קוסט יכנסו לעבודה עוד לפני קבלת טופס 4. טופס 4 ואישור רישוי יתקבלו בצורה משותפת כאשר כל אחד יהיה אחראי על המערכות והביצוע שלו בהתאם להסכם . מועד כניסה לעבודה עוד נקבע. על ואלרי להחזיר תשובה". כך סוכם בישיבה משותפת של כל הגורמים שהתקיימה ביום 28.5.14. (נספח 41 לתצהיר ויטנר, נספח 37 לתצהיר חסאן).

131. אל מול עמדתה זו של הנתבעת, טוען חסאן בתצהירו מטעם המשביר כי אין בטענת הנתבעת דבר, שכן המשביר לא נתנה הסכמתה, וודאי שלא בעל-פה, לשינוי הסכם השכירות בנושא כה מהותי. לטענת חסאן, אכן המשביר היתה נכונה לבצע פעולות שיהיה בהן כדי לקצר את לוח הזמנים על מנת לקדם את פתיחת המרכול, לרבות ביצוע עבודות התאמה בטרם קבלת טופס 4, אולם היו לכך תנאים, כאשר אחד מהם היה קבלת תשובה מואלרי האם הדבר בכלל אפשרי. אולם, ואלרי לא החזיר תשובה. תנאי נוסף לתחילת ביצוע עבודות ההתאמה ע"י המשביר לפני הוצאת טופס 4 היה סגירה הרמטית של המבנה, דבר שלא אירע בפועל.

132. לאור אי התקיימות התנאים שצוינו לעיל, טוען חסאן בתצהירו, החליטה המשביר לבסוף שלא לבצע את עבודות ההתאמה מטעמה בשלב זה והנתבעת ידעה זאת. לנושא זה, מפנה חסאן בתצהירו לנספח 38, סיכום ישיבה פנימית בין יועצי המשביר לבין עצמם מיום 10.6.14, במסגרתה מצוין ביחס לפרויקט הרלבנטי: "כניסה לעבודות לאחר טופס 4".

133. אינני מקבל את טענת המשביר לפיה היא ביטלה את ההסכמה בעניין טופס 4 משותף בישיבה פנימית של אנשי המשביר מיום 10.6.14, סבור אני כי המשביר אינה רשאית לקבל החלטה מסוג זה על דעת עצמה, לאחר שהצדדים הגיעו להסכמה במשותף. כמו כן, אני מעדיף את עדותו של ואלרי לפיה מעולם חסאן לא אמר לו על ביטול אותה הסכמה.

134. מסמך זה, (נספח 38) מעבר להיותו מסמך פנימי של המשביר, הרי שהוא עומד בסתירה לנספח 39 לתצהירו של חסאן, סיכום סיור קבלנים שערכה המשביר ביום 28.8.14 לצורך ביצוע עבודות ההתאמה על ידה, אשר במסגרתו מצוין ברחל ביתך הקטנה, כי מועד תחילת העבודות הוא מיידי עם בחירת הקבלן (סעיף 2 לסיכום). זאת, כאשר המשביר ידעה כי טרם ניתן טופס 4 לפרויקט.

135. נראה לי, כי טענות חסאן בעניין זה הומצאו בדיעבד ומכל מקום, לא נמסרה לנתבעת כל הודעה בכתב, על ביטול ההחלטה בעניין טופס 4 משותף, למרות שנוכחתי לדעת כי הצדדים נהגו להעלות על הכתב את העניינים שביניהם.

136. אינני מקבל את גירסתו של חסאן ולפיה ההסכמה לעניין טופס 4 הותנתה בתשובתו של ולרי לגבי מועד תחילת העבודות, ומעדיף אני את גירסתו של ואלרי כי ההסכמה לעניין הוצאת טופס 4 משותף היתה סופית וכי תשובתו של ואלרי היתה צריכה להינתן רק ביחס למועד שבו מבחינת הנתבעת ניתן יהיה להתחיל בעבודות ההתאמה. לדברי ולרי, הוא מסר תשובה בסמוך לאחר הישיבה ולפיה ניתן יהיה להתחיל בעבודות בחודשים יול אוגוסט 2014 (ראו גם בעמוד 103 לפרוטוקול, שורות 18-19 ובשורה 25). מסקנה זו מתיישבת עם נוסח פרוטוקול הישיבה.

137. זאת ועוד, אינני מקבל את גירסתו של חסאן כי לבסוף שינתה המשביר דעתה והחליטה באופן סופי שלא לבצע בשלב זה את עבודות ההתאמה שכן המבנה לא היה סגור הרמטית, כעולה לכאורה מסיכום הישיבה הפנימית של יועצי המשביר מיוני 2014, שכן הדבר עומד בסתירה עם סיור הקבלנים שערכה המשביר כחודשיים לאחר מכן, באוגוסט 2014, לצורך בחירת קבלן מטעמה לביצוע עבודות ההתאמה, אשר לפי סיכום הסיור, אמורות היו להתחיל באופן מיידי עם בחירת הקבלן.

138. לא זו אף זו, למרות שביום 3.11.2014 עמדו לחלוף שלוש שנים ממועד כריתת ההסכם, ולמרות שבחודש אוגוסט 2014 חלף מועד המסירה זה מכבר והיה ברור למשביר כי העבודות לא יושלמו על ידי הנתבעת עד למועד שבו תהיה המשביר רשאית לכאורה לבטל את החוזה, ביום 3.11.14, ביצעה המשביר את סיור הקבלנים האמור בנכס ביום 28.08.2014 לצורך ביצוע עבודות ההשלמה שעל המשביר היה לבצע, וזאת כאילו לא קרה דבר (נספח 39 לתצהיר חסאן).

139. גם לאחר סיור הקבלנים המשיכו הצדדים להתנהל כרגיל ופעלו בשיתוף פעולה כאשר המשביר יצרה מצג בפני הנתבעת כאילו הכל ממשיך להתנהל כשורה.

140. יצוין, כי אינני מקבל את עדותו של פונדק במסגרת חקירתו הנגדית (עמוד 15 לפרוטוקול, שורות 16-27), כי בסיכום סיור הקבלנים, שנמסר לקבלנים, רשום שתחילת העבודה היא מיידית, למרות שהוא התכוון שהעבודה תתבצע רק בעוד מספר חודשים ממועד הסיור, שכן לוקח זמן להוציא טופס 4 והמשביר התכוונו לבצע את עבודות ההתאמה רק לאחר קבלת טופס 4. עדותו זו עומדת בסתירה להגיונם של דברים, לאמור בסיכום סיור הקבלנים וכן עומד בסתירה לפרוטוקול הישיבה המשותפת בין הצדדים ממאי 2014, במסגרתה סוכם כי המשביר תתחיל בביצוע עבודות ההתאמה, עבודות הגמר, ולאחר מכן יוצא טופס 4 משותף.

      

     משמעות אי הבאתו לעדות של אדריכל התובעת, מר רענן רופא

141. התובעת הגישה ראיות מטעמה, אך במסגרתן בחרה שלא להגיש תצהיר עדות ראשית ו/או לזמן לעדות את מר רענן רופא, ששימש כאדריכל מטעמה בפרויקט מושא התביעה.

142. מר רופא היה דמות מפתח בהתנהלות מול הצדדים.

143. מר רופא כתב והיה מכותב למיילים רבים ולהתכתבויות משמעותיות בין הצדדים. רבים מהמיילים הללו אף צורפו לתצהירי העדים האחרים, אולם, הם לא יכלו להעיד לגביהם שכן גורמים אלו לא היו מכותבים בעצמם למיילים הללו.

144. מר רופא ניהל במידה רבה את לוחות הזמנים של הפרויקט, באשר הוא היה אמון על התכנון מטעם התובעת, כאשר אין חולק, כי התובעת היתה מעורבת מאד בכל הקשור לתכנון הפרויקט.

145. התובעת לא הביאה את מר רופא כעד מטעמה, כאשר עדותו יכולה היתה לשפוך אור על הסיבות לעיכובים בסיום הפרויקט ובאשר להתנהלות התובעת בקשר עם עיכובים אלו.

146. התובעת לא מסרה כל הסבר מדוע לא הביאה את העד, מלבד עדותו של חסאן, אשר טען כי מר רופא מפחד להעיד (עמוד 28 לפרוטוקול, שורות 26-27). אולם, מעבר לאמירה סתמית זו של חסאן, הטענה לא הועלתה בפני בית המשפט ולא הוצג כל טעם אחר לאי העדתו של מר רופא.

147. באשר למשמעות הראייתית של אי הגשת ראיה או אי העדת עד, אשר נמצאים בהישג ידו של בעל דין, מבלי שבעל הדין הציג הסבר סביר ומוצדק לאי הצגת הראיה או העד, קבעה הפסיקה כדלקמן:

     "זאת ועוד. לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראיה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר - פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה (ראו ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595 (1990)). באשר להתנהגות היריב במהלך הדיון, כמו למשל, הימנעות מהבאת ראיה, עמד בית משפט זה לא אחת וכך קבע:

     "...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה (1) 736, 760 (1980). מצוטט בע"א 2275/90 באמצעות בנין דור בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז)."

148. הנה כי כן, אי העדתו של מר רופא נזקפת לחובתה של התובעת.

      

     הודעת הביטול שניתנה ע"י המשביר

149. ביום 26.11.2014 קיבלה הנתבעת הודעת ביטול מהתובעת בטענה לאי עמידה בלוחות הזמנים והייתה זו הפעם הראשונה מאז חתימת ההסכם שבה העלתה המשביר את נושא האיחורים (ראו עדותו של עו"ד יאיר אבני, הנתבע 2, בעמוד 41 לפרוטוקול, שורות 1-2).

150. הגם שלא הוכח לפניי קשר בין מתן הודעת הביטול על ידי המשביר לבין מועד מכירת סניפי קוסט 365 על ידה לגורם שלישי, מעלה סמיכות שני אירועים אלו תהיות שמא יש קשר בין השניים, וטענת הנתבעת כאילו מכירת קוסט 365 היתה הסיבה האמיתית לביטול החוזה - אינה נשמעת מופרכת.

151. מסקנתי, אפוא, הינה כי המשביר לא הייתה רשאית לבטל את החוזה במועד שבו נתנה הודעת ביטול, הן מאחר והיא זו שגרמה לעיכוב בביצוע העבודות למשך תקופה של כ-5.5 חודשים, והן עקב חובת תום הלב והמצגים שהציגה בפני הנתבעת לפיהם מחלה על האיחור והשלימה עימו.

152. בהתאם לפסיקה, משמסרה המשביר הודעת ביטול החוזה כאשר היא לא הייתה רשאית לעשות כן, הרי עצם מסירת הודעת הביטול מהווה הפרת החוזה על ידי המשביר.

153. בע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ (פורסם בנבו, מיום 11.2.98) נקבע:

     "מסירת הודעת ביטול שלא כדין הינה הפרה יסודית של החוזה."

154. ובע"א 2825/97 מוחמד אבו זייד נ' ברוך מקל (פורסם בנבו, מיום 3.2.99) נקבע:

     "העולה מן האמור, כי הפעלת זכות הביטול נמנעת, בנסיבות המקרה הנדון, משיקולים של צדק במובן סעיף 7(ב) לחוק התרופות. הייתי מוסיף ומעיר כי גם ללא תחולתם של שיקולי הצדק, ייתכן שהפעלת זכות הביטול כפופה לעקרון תום-הלב כמשמעותו בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 .... נוטה לדעה כי הנסיבות המצוינות במקרה זה עשויות להביא לידי המסקנה כי ביטול החוזה, לאחר תקופה כה ממושכת, אינו מתיישב עם עקרון תום-הלב. ..... מן הראוי להביא כאן את דבריו של ד' פרידמן בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב) [15], בעמ' 752-755, המתייחסים לשימוש בעקרון תום-הלב בביטול חוזים: "כמו כן כפופה הפעלתה של ברירת הביטול לעקרון תום הלב. לפיכך ניתן לתאר מקרים יוצאי דופן, שבהם יהיה השימוש בברירת הביטול מנוגד לעקרון זה. יתכן שבמסגרת זו ניתן לכלול מצבים שבהם גורם הביטול נזק חמור ביותר לצד השני, זאת, מבלי שיש לבעל ברירת ביטול אינטרס מוצדק שבכוחו להצדיק תוצאה זו. אפשרות דומה, העשויה לגרור את החלתו של עקרון תום הלב, היא זו שבה גורם הביטול לחילוט או אובדן בלתי מוצדק של השקעותיו של הצד שכנגד. מטבע הדברים יהיו אלה מקרים נדירים, ובמסגרתם יובאו בחשבון שיקולים דוגמת חומרת התנהגותו של הצד שהביאה לגיבוש ברירת הביטול (האם הייתה הטעיה מכוונת או הפרה זדונית מצידו וכו'), מהות האינטרסים המעורבים וכו'" (שם [15], בעמ' 754). לגישתו של דויטש, אין לצמצם את תחולתו של עקרון תום-הלב בביטול חוזה ל"מקרים יוצאי דופן" או "נדירים", אלא יש להרחיבו למצבים של ביטול בשרירות לב או של ביטול מתוך ניצול תנאי השוק על-ידי הנפגע (שם [12], בעמ' 187). 31. החלתו של עקרון תום-הלב בסוגיית ביטול חוזה טרם זכתה לליבון ולגיבוש הילכתי. רבו הדעות על המבחנים של העיקרון. יש הגורסים כי "אבן הבוחן בכגון דא היא, אם עשה מעשה כלשהו או נהג בדרך שיש בה משום היעדר תום-לב, יהיה זה על-ידי תחבולה, הכשלה או פעולות כיוצא באלה" (פרשת שלום [6], בעמ' 812), לפי גישה זו, אין בכוחו של המניע להפעלת זכות הביטול לשלול את תום-הלב. יש הגורסים כי עצם העמידה על זכות הביטול, כאשר המפר מעוניין לקיים את החוזה, יכולה להיחשב כחוסר תום-לב (ראה עמדתו של השופט ח' כהן בפרשת גולן [7], בעמ' 821)."

      

      

155. עוד אציין כי ביטול החוזה ע"י המשביר בנסיבות אלו אינו צודק בעליל והוא פוגע בחוש הצדק.

156. יש להדגיש כי מדובר בחוזה שבו התקשרה המשביר לבניית מבנה ייעודי, שנבנה לצרכיה ועל פי מידותיה, לצורך השכרתו לתקופה של 20 שנה. הנתבעת השקיעה בבניית המבנה סכומי עתק כאשר עם הודעת ביטול ההסכם, הודעה שנחתה עליה כרעם ביום בהיר, מצאה עצמה הנתבעת עומדת מול שוקת שבורה.

157. ההודעה על ביטול החוזה ניתנה ע"י המשביר במפתיע, ללא כל התראה, כאשר כל העת המשיכה המשביר בשיתוף פעולה מלא עם הנתבעת, בהמשך בניית המבנה בניית ותכנונו, כאילו לא קרה דבר. המשביר לא התרתה בפני הנתבעת על עיכובים, לא מחתה, לא ביטלה את ההסכם כשהיתר הבניה לא הוצא במועד, לא דרשה פיצויים על איחור במסירת החזקה לאחר חלוף 3חודשים מהמועד הקבוע בחוזה, והסכימה לביטול הוצאת טופס 4 נפרד ע"י הנתבעת, תוך שנקבע כי יוצא טופס 4 משותף לאחר ביצוע עבודות ההשלמה, - כל אלו מלמדים כי המשביר מחלה על זכות הביטול בחלוף 3 שנים ממועד חתימת החוזה, למרות שקבעתי כי ממילא זכות זו לא עמדה לה, במועד בו ביטלה את החוזה, עקב העיכובים שהיא עצמה גרמה להם ועקב הסכמתה להוצאת טופס 4 משותף.

     סוף דבר

158. לאור כל המפורט לעיל בדבר העיכובים להם אחראית התובעת, וכן משקבעתי כי התובעת - המשביר הוציאה את הודעת ביטול ההסכם שלא כדין, דבר המהווה את הפרת ההסכם, הריני דוחה את תביעתה של התובעת כנגד הנתבעת.

159. לאור קביעתי האמורה, כי המשביר היא זו שהפרה את החוזה, הרי שגם התביעה נגד הנתבע 2 נדחית, באשר הוא פעל בהתאם לתנאי חוזה השכירות בהעברת כספי הפיקדון שהופקדו בידיו בנאמנות לידי הנתבעת, לאחר שהתריע על כך מראש בכתב בפני התובעת.

160. התובעת תשלם לנתבעת 1 שכ"ט עו"ד בסך של 100,000 ₪ ולנתבע 2 שכ"ט עו"ד בסך 70,000 ₪.

     זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים.

     ניתן היום, כ"ד טבת תשע"ח, 11 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.