אסף סנטר ניהול בע"מ נ' מועצה מקומית באר יעקב

תביעה על סך של 654,754 ₪ שעילתה פיצוי בגין הסכומים ששילמה התובעת לצדדי ג' בגין פינוי אשפה.

לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית, הצדדים הסכימו כי פסק הדין יינתן על בסיס כתבי הטענות, התצהירים שהוגשו ונספחיהם, והסיכומים בלבד – ללא צורך בחקירות נגדיות.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

1. התובעת הינה הבעלים של מרכז מסחרי ובו פועלים 23 בתי עסק, השוכרים ממנה את החנויות, המצוי בשטח השיפוט של הנתבעת, בצמוד לבית החולים "אסף הרופא" (להלן: "המרכז המסחרי"). המרכז המסחרי החל פעילותו בשנת 2007.

2. הנתבעת, מועצה מקומית, עיגנה את נושא פינוי האשפה בתחום שיפוטה בחוק העזר למועצה המקומית באר יעקב (אגרת פינוי אשפה, פסולת וזבל) התשנ"ז – 1996 – להלן: "חוק העזר").

   בהתאם לסעיף 7 לחוק העזר, רשאית הנתבעת לחייב בעל מפעל או מחזיק באגרת פינוי פסולת בשיעור שנקבע בתוספת לחוק העזר (להלן: "אגרת פינוי פסולת").

3. מאז החל המרכז המסחרי בפעילותו, סירבה הנתבעת לפנות את האשפה שלו, בטענה כי חובת פינויו חלה על התובעת, מאחר והמדובר באשפה חריגה. את סמכותה לעשות כן עיגנה הנתבעת בסעיף 3 לחוק העזר אשר קובע כך:

   "המפקח רשאי להסדיר פינוי אשפה או פסולת או זבל מנכס באמצעות כלי אשפה או כלי קיבול, וכן רשאי הוא לקבוע את אופן פינוי האשפה, הפסולת, הזבל, מועדי הפינוי וכל הוראה אחרת הדרושה לכך"

   לפיכך, כבר מתחילת פעילותו של המרכז המסחרי פינתה התובעת את האשפה בעצמה באמצעות קבלנים פרטיים, ובמקביל נמנעה מלחייב הנתבעת מלחייב את התובעת באגרת פינוי פסולת.

4. ביום 5.6.2014 הודיעה התובעת לנתבעת, כי מעתה והלאה עליה מוטלת החובה לפנות את האשפה וכן דרשה לשפותה בגין הוצאות פינוי האשפה ששילמה בעבר.

   הנתבעת דחתה את דרישת התובעת הואיל ולטענתה כמות האשפה אותה היא מייצרת הינה חריגה בהיקפה ועל כן אין היא מחוייבת בפינויה, וכי מכח הוראות חוק העזר על התובעת לעשות כן בעצמה.

5. נוכח עמדה זו, הגישה התובעת עתירה מנהלית כנגד הנתבעת אשר בגידריה עתרה למתן צו המורה לנתבעת לפנות את האשפה של המרכז המסחרי (עת"מ (מרכז-לוד) 31264-10-14, להלן: "העתירה המנהלית").

6. ביום 14.1.2016 ניתן פסק הדין בעתירה המנהלית, אשר בו קיבל בית המשפט (כב' השופטת ו' מרוז) את טענות התובעת, וקבע כי מחובתה של רשות מקומית – כל רשות מקומית - לספק לתושביה שירות של פינוי אשפה רגילה, וזאת במסגרת השירותים העירוניים שעליה לספק, כנגד קבלת ארנונה וללא חיוב בתשלום נוסף.

   עוד נקבע כי רשות מקומית רשאית להבחין בקריטריונים ברורים בין אשפה רגילה לאשפה חריגה, ולחייב את התושב בפינוי עצמי של האשפה החריגה, או לחלופין בתשלום תוספת אגרה בגין פינוי האשפה החריגה על ידי הרשות המקומית.

   ואולם, במקרה זה, בהיעדר חוק עזר אשר בו קריטריונים ברורים לאבחנה בין אשפה רגילה לבין אשפה חריגה, הרי שמכח חובתה הכללית של הנתבעת כרשות מקומית לפנות את האשפה, הנתבעת לא היתה רשאית להטיל את פינוי האשפה על התובעת, ומחובתה היתה לפנות את האשפה של המרכז המסחרי.

   "המשיבה אינה רשאית להשית את חובת פינוי האשפה על העותרת מבלי שקבעה קריטריונים ברורים בחוק העזר לאבחנה בין 'אשפה רגילה' ל'חריגה'. לא די בקביעת המפקח אשר לא נסמכת על קריטריונים ברורים כפי שנקבעו בחוק העזר."

   (סעיף 14 לפסק הדין בעתירה המנהלית)

   בהמשך, משנמנעה הנתבעת מלקיים את הוראות פסק הדין הוגשה בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט אשר רק בעקבותיה תוקן המצב, והנתבעת החלה לפנות את כל האשפה של המרכז המסחרי, החל מיום 1.11.2016.

   טענות התובעת

7. נוכח האמור הגישה התובעת תביעה זו אשר בגדריה עתרה לשיפויה בגין הסכומים ששילמה לקבלן מטעמה לצורך פינוי האשפה. בהתאם לתצהיר הגב' קופרשמיד מטעם התובעת הסכום ששולם לשני קבלנים ששכרה בתקופות שונות, בגין פינוי אשפה מהמרכז המסחרי לתקופה 1.10.2007-1.11.2016 עמד על הסך של 640,276 ₪ כולל מע"מ.

   התובעת טענה בכתב התביעה כי פינוי אשפה מצוי בליבת השירותים העירוניים אותו מחוייבת הנתבעת לספק, ובשים לב לממצאי פסק הדין בעתירה המנהלית, הרי שעל הנתבעת לשפותה בגין הוצאותיה מכח עילות הרשלנות, הפרת חובה חקוקה, ומטרד לציבור.

   בסיכומיה טענה התובעת, לראשונה, גם להתקיימותה של עילת השבה מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979.

    

   טענות הנתבעת

8. הנתבעת טוענת כי אין יריבות בינה לבין התובעת שכן התובעת כלל אינה המחזיק במקרקעין של המרכז המסחרי אלא השוכרים. הם הנושאים בחובת תשלום הארנונה (ומכל מקום לא הוכיחה כי היא זו המשלמת את תשלומי הארנונה) ועל כן ממילא היא אינה זכאית להשבת הסכומים ששילמה בעד פינוי האשפה.

   עוד טוענת הנתבעת כי חלק התביעה המתייחס לתקופה שלפני חודש 12/2009 - התיישן.

9. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי על התובעת מוטלת החובה לפנות אשפה חריגה מכח עיקרון "המזהם המשלם". את הסתירה של טיעון זה לפסק הדין בעתירה המנהלית תולה הנתבעת בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת עע"מ 6525/17 זנלכל בע"מ נ' המועצה האיזורית עמק יזרעאל (8.11.2018) אשר ניתן לאחר פסק הדין בעתירה המנהלית, ולשיטתה מבטל אותו למעשה. בנסיבות אלה הנתבעת טוענת כי לא הפרה שום חוק ועל כן ממילא כל עילות התביעה אינן בדין.

10. הנתבעת הוסיפה וענה כי עומדת לה חסינות מכח הוראת סעיף 6 לפקודת הנזיקין, משום שפעלה על פי סמכותה שבחוק העזר, כי עילת עשיית עושר ולא במשפט נגועה בהרחבת חזית, וממילא ההתעשרות לא הוכחה ואין חובת השבה.

11. עוד טוענת הנתבעת לקיומה של הגנת התקציב באשר חיובה בדין בפרשה זו יהווה פגיעה משמעותית בקופה הציבורית וביציבותה בשים לב לכך שממילא המדובר במועצה מקומית אשר לה חשב מלווה והמצויה בגירעון תקציבי. עוד טוענת הנתבעת לחיוב מופחת בגין מצגי הנתבעת אשר על בסיסם סברה, בתום לב, משך שנים רבות, כי נתונה הסכמת התובעת לפנות את אשפת המרכז המסחרי בעצמה.

    התיישנות

12. תביעה זו הוגשה ב – 22.12.2016. מכאן שלכאורה כל עילות התביעה שנולדו לפני 22.12.2009 – התיישנו.

    התובעת טענה בסיכומי התשובה שלה כי עד לשנת 2014 הסתמכה על חזקת התקינות של המעשה המינהלי והניחה כי הנתבעת פועלת בהתאם לסמכותה בכך שהיא מטילה את חובת פינוי האשפה על כתפיה. בנסיבות אלה סבורה התובעת כי יש להפעיל את כלל ההתיישנות שלא מדעת הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 - להלן: "חוק ההתיישנות".

13. טענה זו יש לדחות. הכלל הוא כי עילת תביעה מתיישנת תוך 7 שנים, וכי המועד למנין תחילת תקופת ההתיישנות הינו ביום בו עילת התובענה נולדה (סעיפים 5(א) + 7 לחוק ההתיישנות).

    עילת התביעה נולדת במועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע, היינו, תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות היה זוכה בפסק דין (ד"נ 84/32 עיזבון ולטר נתן ויליאמס ז"ל Israeli British Bank (London) In Liquidation) Ltd.) פ"ד מ"ד (2) 265.

    הפסיקה ביחס להוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, הידועה ככלל הגילוי המאוחר, קובעת כי במקרים המפורטים בו יידחה תחילת מועד המירוץ עד למועד גילוי העובדות הרלוונטיות. ואולם, מועד הגילוי אינו המועד בו נתגלו מלוא העובדות הרלוונטיות. נקבע כי המועד הקובע הינו המועד בו התעורר בליבו של הניזוק חשד לקיומן של עובדות אלה, קצה חוט, ויש הגורסים שדי אף בעצימת עיניים: רע"א 901/07 מדינת ישראל – הועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא ליפל (19.9.2010), ע"א 7680/13 פרי נ' שירותי בריאות כללית (11.2.2015). עוד יודגש כי החץ מכוון לעובדות ולא לפרשנותן המשפטית. דהיינו, אי ידיעת החוק או הבנתו השגויה אינם משעים את תחילת מירוץ ההתיישנות.

14. בענייננו אין חולק כי הנתבעת ידעה על כך שהתובעת מטילה עליה מלכתחילה את חובת פינוי האשפה. זו העובדה הרלוונטית. מעת שעובדה זו היתה ידועה לתובעת מימים ימימה, אין היא זכאית היא להסתמך על כלל הגילוי המאוחר.

    לפיכך, יש לדחות את טענות התובעת בעניין, ולקבוע כי עילות התביעה אשר נולדו קודם ליום 22.12.2009 – התיישנו. יודגש בעניין זה כי מועד היווצרות עילת התביעה הינו מועד התשלום.

    אשר על כן, התביעה בגין תשלומים אלה - נדחית.

    בהתאם לנספחי תצהיר הגב' קופרשמיד אשר הנתבעת לא חלקה על נכונותו, המדובר בתשלום בסכום כולל של 108,092 ₪ בהתאם לפירוט הבא:

    9.3.2009 – 66,528 ₪;

    1.7.2009 – 24,928 ₪;

    1.9.2009 – 11,490 ₪;

    1.11.2009 – 5,126 ₪.

     

    "אינך מחזיקה"

15. דין טענה זו להידחות על הסף מהטעם הפשוט שמקומה היה בפני בית המשפט לעניינים מנהליים, בעתירה המנהלית. משטענה זו לא הובאה בפניו כעילה לשלילת חבותה של הנתבעת בפינוי אשפת המרכז המסחרי, הרי שחל כלל השתק העילה, והנתבעת מושתקת מלטעון אותה כעת (ור' ע"א 8765/07 פז חברת הנפט בע"מ נ' אמיר שושני (27.12.2010)). יודגש כי משמצא בית המשפט לעניינים מנהלים כי חובתה של הנתבעת היתה לספק לתובעת שירותי פינוי אשפה מהמרכז המסחרי, הרי שתפקידו של בית משפט זה מתמצה באיתור העילות הכספיות שהפרת חובה זו מצמיחה, ובכימות הנזק שנגרם לתובעת עקב מחדל זה, ואין הוא רשאי לבחון מחדש את שאלת החבות לגופה (למעט החריג בעניין שינוי ההלכה – עניין שיבחן להלן).

     

    חובת פינוי האשפה – פסק דין זנלכל

16. כאמור, אין חולק, שבפסק הדין בעתירה המנהלית נקבע שחובתה של הנתבעת היתה לספק לתובעת שירותי פינוי אשפה מהמרכז המסחרי.

    לפיכך, השאלה היחידה בה נותר להכריע היא – האם פסק הדין בעניין זנלכל שינה את פסק הדין בעתירה המנהלית, ומתגבר עליו.

    בכל הכבוד הראוי, קראתי, חזרתי וקראתי, ושניתי וקראתי את פסק הדין בעניין זנלכל, ולא הצלחתי להבין מדוע פסק דין זה עומדת בסתירה לפסק הדין בעתירה המנהלית.

    בעניין זנלכל נידונה עתירת מפעל כנגד המועצה המקומית שבשטח שיפוטה מצויים חצריו, מחמת שזו אינה מפנה את האשפה שהוא מייצר. דא עקא, חוק העזר הרלוונטי של המועצה המקומית כלל בתוכו אבחנה בין "פסולת בית" לבין "פסולת מפעל", כאשר לגבי האחרון נקבעה תוספת אגרה.

    המפעל טען, בתמצית, כי על המועצה המקומית מוטלת החובה לפנות את אשפת המפעל מבלי לדרוש בגין זאת שום תשלום מיוחד נוסף לתשלומי הארנונה הרגילים של המפעל. בית המשפט לעניינים מנהליים ואחריו בית המשפט העליון דחו טענה זו, תוך שנקבע שחוק העזר חוקק בסמכות וברשות.

    הנה כי כן, אין הנידון דומה לראיה כלל ועיקר. בעניין זנלכל חוק העזר הסמיך את המועצה המקומית לגבות תוספת אגרה והשאלה שנידונה הינה סמכותה של המועצה המקומית לערוך אבחנה מסוג זה. בענייננו המדובר בנושא שונה ומובחן לחלוטין, שכן חוק העזר של הנתבעת אינו כולל הוראה מבחינה בין סוגי האשפה, ועל כן פסק הדין הנ"ל אינו ממין העניין.

    יודגש שאין ספק כי רשות מקומית רשאית להבחין בין סוגי האשפה השונים, ולהבחין ביניהם בחוק עזר באמצעות גביית תוספת אגרה, ואולם זהו אינו העניין הנידון כאן.

    אשר על כן יש לדחות את טענות הנתבעת בדבר התגברות הלכת זנלכל על פסק הדין בעתירה המנהלית.

     

    עילות התביעה

17. בפתח הדברים יש לדחות את טענות התובעת בעילת עשיית עושר ולא במשפט. טענה זו לא נטענה בכתב התביעה, ומעת שהיא הופיעה לראשונה בסיכומי התובעת, והנתבעת התנגדה לה מחמת הרחבת חזית – הרי שאין להכריע על בסיסה.

18. התובעת ביססה את עילת התביעה של הפרת חובה חקוקה, בהתאם לסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], על הפרת הוראות סעיף 242 לפקודת העיריות [נוסח חדש].

    טענה זו אינה יכולה לעמוד, שכן הנתבעת אינה עירייה אלא מועצה מקומית, וככזו חלה עליה הוראות פקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש]. אין בפקודה זו כל הוראה העורכת אינקורפורציה של הוראת סעיף 242 הנ"ל לתוך פקודת המועצות המקומית. התובעת אף לא הצביעה על שום חיקוק חליפי אשר אותו, לטענתה, הנתבעת הפרה. לפיכך, דין התביעה בראש זה להידחות.

19. התובעת ביססה את תביעתה גם על עוולת הרשלנות. כאן דרכה של התובעת סלולה יותר. אין חולק כי קיימת חובת זהירות מושגית בין התובעת לבין הנתבעת. אין חולק כי בפסק הדין בעתירה המינהלית נקבע כי על הנתבעת מוטלת חובה חוקית, מכח חובותיה הכלליים של רשות מקומית כלפי בעלי הנכסים שבשטח שיפוטה ותושביה, לפנות את כל האשפה שמייצר המרכז המסחרי. אין חולק כי הנתבעת הפרה חובה זו.

    כידוע הפרת נורמת התנהגות מקובלת מהווה אינדיקציה בולטת להפרת חובת הזהירות הקונקרטית ולרשלנות, ועל כן הנתבעת חבה בפיצוי הנזקים שנגרמו לתובעת עקב הפרה זו.

    התשלומים ששילמה התובעת לצד ג' הינם מסוג הנזקים אשר ניתן לתבוע אותם במסגרת זו, ונובעים מההפרה, הכל כפוף לכללי אשם תורם והקטנת הנזק, כפי שיבואר עוד להלן.

    הנתבעת טענה בסיכומיה בהרחבה על חוסר הסבירות שבחיובה לפנות את כל האשפה ללא קביעת קריטריונים לפינוי אשפה חריגה וללא גביית תוספת אגרה בגינו, שכן תשלום הארנונה לבדו וכן תשלום אגרת פינוי אשפה אינם מכסים את ההוצאות שנגרמות לו עקב פינוי אשפה חריגה.

    אף שייתכן שיש ממש בטענה לפיה פינוי אשפה חריגה מצדיק הטלת תוספת אגרה הרי שהדרך לתקן את המצב הינה באמצעות שינוי חוק העזר ולא באמצעות העמדת בית עסק - קל וחומר מרכז מסחרי אשר בו בתי עסק רבים - בפני שוקת שבורה, באקט חד צדדי, בדמות סירוב לפנות את האשפה של בית העסק והטלת חובת הפינוי עליו.

    אין זה ראוי כי רשות מקומית תנהג כך, והמדובר בהתנהגות פסולה מדעיקרא, העומדת בניגוד לחובותיה של רשות מקומית – כפי שקבע אף בית המשפט לעניינים מנהליים.

    יצויין עוד כי ממילא, גם על פי חוק העזר הקיים, הנתבעת היתה רשאית להטיל על התובעת אגרת פינוי פסולת, ומשבחרה לא לעשות כן – מה לה כי תלין.

20. אף לטענה בדבר תחולתה של עילת המיטרד לציבור בהתאם לסעיפים 42 ו – 43 לפקודת הנזיקין יש רגליים. הוראות אלה קובעות כדלקמן:

    "42.מיטרד לציבור הוא מעשה שאינו כדין או מחדל מחובה משפטית, כשהמעשה או המחדל מסכן את החיים, הבטיחות, הבריאות, הרכוש או הנוחות של הציבור, או שהוא מכשול לציבור להשתמש בזכות מזכויות הכלל.

    43.לא תוגש תובענה על מיטרד לציבור אלא –

    (1)על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו, לשם מתן ציווי;

    (2)על ידי אדם שסבל על ידי כך נזק ממון."

    הנה כי כן, התקיימותה של עילה זו במקרה נתון מותנית בשלושה תנאים:

    א. המעשה אינו כדין או מהווה מחדל מחובה משפטית;

    ב.המעשה או המחדל מסכן את החיים, הבטיחות, הבריאות או הנוחות של הציבור;

    ג.שהתובע סבל נזק ממון עקב המעשה או המחדל

21. בענייננו, נראה שכל יסודות העוולה מתקיימים. בהתאם לקביעת בית המשפט המחוזי מחדלה של הנתבעת מלפנות את האשפה של המרכז המסחרי, הינו הן מעשה שלא כדין והן מחדל מחובה משפטית. ובעניין זה ר' ד' קרצ'מר "דיני הנזיקין - העוולות השונות, מטרדים", המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואת ע"ש הרי ומיכאל סאקר, עמ' 17:

    "כל מעשה רשלני הגורם לציבור סכנה מן הסכנות המפורטות בסעיף 42 או המעמיד לציבור מכשול להשתמש בזכויות הכלל, יהיה גם 'מעשה שלא כדין', לעניין מטרד לציבור".

    מחדל זה מסכן את הציבור בכללותו, שכן פינוי האשפה של המרכז המסחרי אינו רק אינטרס אישי של התובעת או של בתי העסק במרכז המסחרי, אלא של הציבור בכללותו ובמיוחד בשים לכך שהמדובר במרכז מסחרי הסמוך לבית חולים. נראה שאכן מחדל זה מעמיד בסכנה את בריאות הציבור ונוחותו.

    בנוסף, כתוצאה מאי פינוי האשפה סבלה התובעת נזק ממון (ור' הגדרת "נזק ממון" בסעיף 2 לפקודת הנזיקין).

    יצויין כי המלומדים סבורים כי על התובע לסבול נזק מיוחד הנובע מגרימת הסכנה או המחדל כתנאי לקיומה של עילת תביעה, וזאת להבדיל מהנזק שנגרם לתובע מהמטרד הציבורי, כאחד הציבור (ר' קרצ'מר הנ"ל בעמ' 34). בענייננו, הנזק הנתבע – הוצאות פינוי האשפה - עולה כדי הגדרה זו.

    להרחבה בנוגע לעוולה זו ר' ב' שנור "תביעות נזיקין סביבתיות" המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואת ע"ש הרי ומיכאל סאקר (2011) בעמ' 181 ואילך.

22. הנתבעת טענה טענות שונות בנוגע לעובדה שפעלה כדין נוכח הוראותיו של חוק העזר, וכי למעשה התובעת אינה מצביעה על שום חיקוק שבדין המחייב את הנתבעת לפנות את אשפת המרכז המסחרי. דין טענות אלה להידחות כולן, ומוטב היה אלמלא נטענו. טענות מסוג זה חותרות תחת הקביעות שבפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, ובית משפט זה לא ישעה להן.

    בית המשפט לעניינים מנהליים אמר את דברו וקבע באופן חד משמעי שסירובה של הנתבעת לפנות את אשפת המרכז המסחרי היה שלא כדין, ועמד בניגוד מוחלט לחובותיה של הנתבעת כרשות מקומית כלפי התובעת.

    פסק דין זה הפך לחלוט ומשכך, ובהיעדר הלכה נוגדת מפיו של בית המשפט העליון, בית משפט זה ירכין ראשו בפני קביעותיו, יאמץ את ממצאיו כנקודת מוצא – והכל ללא כל ערעור, פקפוק או השגה, ויפעל בהתאמה מוחלטת לכך.

     

    החסינות הנזיקית

23. הגנה נוספת שהנתבעת הסתמכה עליה היא זו הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין לפיה –

    "בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; בסעיף זה, "מעשה" – לרבות מחדל."

    גם דינה של טענה זו להידחות.

    כבר מצינו לעיל, שכנגזרת מפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, הנתבעת הפרה את חובת הזהירות שלה כלפי התובעת, והתרשלה כלפיה. משכך, הגנה זו אינה יכולה לעמוד, לכל הפחות ביחס לעילת הרשלנות, ודי בכך.

24. אוסיף עוד כי לא ניתן לראות בדרך הילוכה של הנתבעת כמי שסברה שקיימת לה אמונה סבירה ובתום לב שהחלטתה להטיל את הוצאות פינוי האשפה על התובעת היו בתחום הרשאתה החוקית.

    ההלכה לפיה שירותי פינוי אשפה מצויים בליבת השירותים שרשות מקומית חייבת ליתן לתושביה נקבעה עוד בשנת 1999, בפסק הדין של בית המשפט העליון בע"א 9368/96 מליסרון בע"מ נ' עיריית קרית ביאליק (14.12.1999). בתי המשפט חזרו על קביעה זו בשורה של פסקי דין (בג"צ 1756/10 עיריית חולון נ' שר הפנים ואח' (2.1.2013), עת"מ 2176/09 א.ש. ברקאי בע"מ נ' עיריית מודיעין-מכבים-רעות (13.1.2011), עת"מ 7784-04-09 קריון נ' עיריית קרית ביאליק (28.6.2009), עת"מ 29255-03-13 מלונות דן בע"מ נ' עיריית חיפה (2.1.2014).

    הנה כי כן, הלכה זו הינה "משפט הארץ" מקדמת דנא, ובוודאי עוד טרם תחילת פעילותו של המרכז המסחרי בשנת 2007. הנתבעת, כרשות מקומית, מוחזקת כיודעת ומכירה הלכה זו היטב, ואף על פי כן פעלה בניגוד מוחלט לה. לכן, לא ניתן להשקיף עליה כמי שטעתה טעות סבירה וכנה בקשר לדין מאחר והדין לא היה ברור או ניתן לפירושים שונים, או שפעלה בתום לב. ההיפך הוא הנכון: עצימת עיניים תיטיב לתאר את התנהלותה.

     

    הגנת התקציב

25. מעת שדחיתי את את התביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט הרי שאין כלל תחולה להגנה זו, שכן כידוע מקומה הגיאומטרי של טענה זו הינו בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט – נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת - ולא בדיני הנזיקין.

    גם לגופו של עניין, אני סבור כי הטענה אינה יכולה לעמוד. ראשית, הנתבעת היתה רשאית לחייב את הנתבעת באגרת פינוי פסולת, בהתאם לחוק העזר, ובכך ליצור לעצמה מקור תקציבי, ולו חלקי, בנוגע לפינוי אשפת המרכז המסחרי. אפשרות זו עמדה בפני הנתבעת גם בעבר ואיש לא מנע ממנה לנהוג כך. הנתבעת בחרה לנהוג אחרת. היא בחרה שלא לחייב כלל את התובעת באגרת פינוי אשפה ולהטיל על התובעת לפנות את אשפת המרכז המסחרי. משנטלה הנתבעת את הסיכון הכרוך בדרך הילוך זו – דהיינו, הסיכון שייקבע כי הוא לא חוקי – הרי שהיא אינה יכולה כעת להלין על כך שפינוי האשפה עלול להכביד על תקציבה.

    מעבר לכך, הפסיקה בישראל הכירה באפשרות קיומה של "הגנת תקציב" רק במקרים מוכחים ומבוררים ורק לאחר שהרשות הוכיחה את עוצמת הפגיעה והעדר חלופות ראויות ומעשיות לתיקונה. בעניין זה ר' ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ פ"ד ס' (4) 565 וכן דנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (14.4.2015), בפיסקה 48.

    בענייננו, לא הובאו כל אותות או מופתים אשר בהם הוכח באופן ברור כיצד חיוב הנתבעת בהשבת הסכומים ששילמה התובעת יפגע בתקציבה. הדברים נטענו באופן סתמי וללא כל ראיה מוחשית. אמנם, לסיכומי הנתבעת צורף תצהיר כלשהו המתיימר לגבש תשתית עובדתית כלשהי באשר לתחולת ההגנה במקרה זה, ואולם המצאת תצהיר זה, אשר צורף ללא היתר וללא הסכמה, מנוגד להסכם הדיוני שנכרת בין הצדדים. לפיכך, יש להתעלם ממנו. אשר על כן, הטענה נדחית.

     

    אשם תורם והקטנת הנזק

26. מרכז הכובד בראש זה מצוי בטענת הנתבעת לפיה התובעת ידעה, מעת פתיחת המרכז המסחרי, כי הנתבעת סבורה שעליה מוטלת החובה לפנות את האשפה, כאשר מנגד הופטרה מתשלום אגרת פינוי פסולת, מכח הוראות חוק העזר. התובעת לא הביעה כל מחאה בעניין, ואף יצרה מצג כאילו אין לה התנגדות לכך. על כן אין זה מוצדק להטיל כעת על הנתבעת, את חובת שיפויה של התובעת, באופן רטרואקטיבי, לשנים כה רבות.

27. בטענה זו יש ממש. התובעת אינה קטלא קניא. המדובר בגוף מסחרי, אשר מן הסתם הינו בעל נגישות לאמצעים משפטיים ואפשרות לשלם בעבורם. הא ראיה שהיא מפעילה מרכז מסחרי ובו 23 חנויות שונות, ומן הסתם, מרכז מסחרי בסדר גודל כזה אינו מתנהל ללא ייעוץ משפטי צמוד.

    הנה כי כן, התובעת יכולה היתה לברר די בקלות האם הטלת חובת פינוי האשפה על כתפיה הינה מוצדקת וכדין, ובהתאם לכך יכולה היתה להודיע לנתבעת כי אינה מסכימה להמשך ההסדר, כפי שעשתה לבסוף רק ביום 12.6.2014. התובעת נמנעה מעשות כן במשך שנים רבות, ולמעשה שיתפה פעולה עם הנתבעת בכך שמחד פינתה את אשפת המרכז המסחרי בעצמה, בהתאם לרצונותיה שלה ובהתאם ללוח הזמנים המתאים לה ועם קבלן שעימו היא בחרה להתקשר. היא אף יכולה היתה "לגלגל" את עלויות פינוי האשפה על שוכרי החנויות במרכז המסחרי ובכך לצמצם את חשיפתה בנוגע לתשלום לקבלן. מנגד, היא הופטרה מתשלום אגרת פינוי פסולת, וזו הטבה שאין להקל בה ראש.

    אני סבור שבנסיבות אלה, מוצדק להתחשב בקביעת הפיצוי הנזיקי לו היא זכאית גם בעובדות אלה, וזאת מכח חובתה של התובעת להקטין את ניזקה ואשמה התורם.

    נוכח האמור אני מעמיד את השיעור הכולל של ההפחתה בגין נסיבות אלה על השיעור של 70%, וזאת ביחס לתשלומים שבוצעו עד ליום 5.6.2014. ממועד זה ואילך תחוב הנתבעת בתשלום מלא.

     

    סיכום

28. הנתבעת בסיכומיה לא חלקה על תוכנו או נספחיו של האמור בתצהיר הגב' קופרשמיד מטעם התובעת.

    בהתאם לתצהיר זה:

    • הסכומים שהתובעת שילמה כהוצאות פינוי אשפה לקבלן "בוחניק חליפה בע"מ", בתקופה שמיום 1.10.2007 ועד ליום 31.5.2012 עמדו על סך של 304,059 ₪ כולל מע"מ.

      מסכום זה יש לנכות את הסך של 108,092 ₪ בגין התשלומים המצויים בהתיישנות, ומהיתרה את השיעור של 70% בגין אשם תורם וחובת הקטנת הנזק.

      לפיכך, סכום החיוב בראש זה עומד על הסך של 58,790 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מאמצע התקופה 22.12.2009-31.5.2012, ועד למועד התשלום בפועל. הסכום המשוערך בראש זה עומד על הסך של 68,503 ₪.

    • הסכומים שהתובעת שילמה כהוצאות פינוי האשפה לקבלן "ארגמן איכות הסביבה בע"מ" בתקופה שמיום 1.6.2012 ועד לתחילת חודש נובמבר 2016 עמדו על הסך של 336,217 ₪.

      מהנספחים שצורפו לתצהיר עולה כי:

      1. הסכום הכולל שהתובעת שילמה לקבלן הנ"ל בתקופה שמיום 30.6.2012 ועד ליום 30.5.2014 עומד על הסך של 136,864 ₪. מסכום זה יש לנכות את השיעור של 70% בגין אשם תורם וחובת הקטנת הנזק.

         לפיכך, סכום החיוב בראש זה עומד על הסך של 41,059 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מאמצע התקופה 30.6.2012-30.5.2014, ועד למועד התשלום בפועל. הסכום המשוערך בראש זה עומד על הסך של 44,403 ₪.

      2. הסכום הכולל ששילמה התובעת שהתובעת שילמה לקבלן הנ"ל בתקופה שמיום 30.6.2014 ועד ליום 31.1.2017 (מועד התשלום האחרון), עומד על הסך של 176,393 ₪. כאמור, אני סבור כי יש לחייב הנתבעת בראש זה בשיפוי בגין הסכום המלא. לסכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כדין מאמצע התקופה 30.6.2014-31.1.2017, ועד למועד התשלום בפועל. הסכום המשוערך בראש זה עומד על הסך של 184,753 ₪.

    • בביצוע החישובים הבאתי בחשבון את הנתונים הבאים:

      1. בהתאם לאישור משרד רואי החשבון של התובעת (אשר הוגש ללא התנגדות), התובעת תיאלץ להוציא חשבוניות מס כנגד התשלומים שיתקבלו כתוצאה מפסק דין זה ולהעביר את רכיב המע"מ שיתקבל מהנתבעת לרשויות המס. לכן יש לחייב את הנתבעת גם בתשלום רכיב המע"מ.

      2. לא הובאו בחשבון חשבוניות הקבלן "ארגמן איכות הסביבה בע"מ" מס' 28759 ו – 16597 המתייחסות לתיקונים. כמו כן, חשבונית 33293 הובאה בחשבון רק באופן חלקי, ללא חיוב הנתבעת ברכיבי התיקון.

29. נוכח כל האמור אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את הסכום הכולל של 297,659 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

    כמו כן תישא הנתבעת באגרת המשפט, וכן בשכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪ כולל מע"מ. בפסיקת שכר הטירחה הבאתי בחשבון את אופן הניהול היעיל והענייני של התביעה, אשר חסך בהוצאות ניהול משפט לשני הצדדים, וכן את העובדה שבסופו של יום סכום החיוב בפסק הדין הינו פחות ממחצית סכום התביעה המקורי.

    ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.

    ניתן היום, י"ח אייר תשע"ט, 23 מאי 2019, בהעדר הצדדים.