טועמה נ' י.ש.ס השקעות בע"מ ואח'

העניין שבפני, תובענה כספית הנוגעת לפדיון חסכונות פנסיוניים, אשר לטענת התובע בוצעו על ידי ובאמצעות הנתבעים תוך שעקב כך נסבו לו נזקים.

רקע עובדתי

התובע, אזרח ישראלי, טוען כי הנתבעים ביצעו כלפיו עוולות, נטלו מכספו ללא הצדקה ושלא כדין, תוך ביצוע עוולת רשלנות, גזל, תרמית, הפרת חובה חקוקה לפי חוק הנאמנות, וחבים כלפיו גם לפי עילה חלופית של עשיית עושר ולא במשפט.

לטענת התובע, נציג מטעם הנתבעת 1 פנה אליו בשנת 2012, תוך הצעה לבדוק זכאותו להחזרי מס, בהיותו עובד שכיר, כאשר לאחר הסכמתו העקרונית, הועבר לאישורו הסכם לאיתור פוליסות ביטוח (לדבריו הוסבר לו כי אותו הסכם מיועד לאפשר איסוף נתונים לצורך החזר מס), וייפוי כח העוסק בטיפול בהחזרי מס.

בהמשך, בחודש נובמבר 2012, הועברו לתובע אישור פתיחת חשבון נאמנות, וייפוי כח לטובת הנתבע מס' 3; לאחר מכן הועברו לתובע מסמכי פדיון פוליסות וקרנות, ולדבריו, באותו שלב ביקש להפסיק את הטיפול בענייניו, שכן לא היה מעוניין בחיסול חסכונותיו הפנסיוניים ולא היה לו צורך בכספים.

בפועל הועברו כספים אשר הוחזקו על ידי התובע מחברת "הלמן אלדובי" (קופ"ג, קרן השתלמות וחסכונות), להשקעה בחב' אלטשולר שחם, ללא הסכמת התובע בפועל. חלק מהעברת הכספים לאלטשולר שחם הייתה דרך חשבון הנאמנות אשר נפתח ע"י הנתבע 3 כנאמן של התובע, אליו הופקדו כספי החיסכון אשר נפדו, כאשר מחשבון הנאמנות נטלה הנתבעת 1 סך 94,467 ש"ח כעמלת איתור כספים, לטענת התובע - ללא ידיעתו, וללא הסכמתו.

טענות הצדדים

התובע טוען, כי ההתקשרות החוזית עם הנתבעת 1 הייתה פגומה (ותחילתה בהטעיה או טעות), וגם לאחר שנכרת ההסכם שהיה פגום מלכתחילה, הנתבעת 1 הפרה את ההסכמות עמו, התרשלה כלפיו, ביצעה כלפיו עוולה של תרמית ושל גזל, תוך זיוף מסמכים אשר נחזים ככאלו אשר נערכו ונחתמו על ידו, אולם בפועל חתימתו זויפה, וכי העוולות התרחבו כאשר פדיון החסכונות והעברת הכספים נמשכו גם לאחר שהביע את אי הסכמתו לביצוע הפעולות.

בכל הנוגע לחבותו הנטענת של הנתבע 2, נטען כי הינו בעל תפקיד, מנהל ובעל מניות של הנתבעת 1, וכי יש לחייבו באחריות אישית בהיות פעולות הנתבעת 1 מכילות כוונת מרמה וגזל המצדיקות ייחוס החיוב של הנתבעת 1, גם לנתבע 2.

בכל הנוגע לחבותו של הנתבע מס' 3, סבור התובע כי הנתבע הפר את חובת הזהירות שלו כלפיו, בהיותו עו"ד, אשר החזיק בחשבון נאמנות, התרשל ומעל בחובתו כנאמן, והפר את חובתו מכח חוק לשכת עורכי הדין, וכן את החובה החקוקה מכח חוק הנאמנות.

בהתאם לאמור, טוען התובע כי הנתבעים כולם, חבים כלפיו, יחד ולחוד, בהשבת סכום העמלה אשר נגבה שלא כדין ותוך כדי ביצוע עוולות, סך 94,467 ש"ח (כערכם ביום נטילת העמלה, 18.12.2012), וכן פיצוי בגין נזק שאינו ממוני בסך 30,000 ש"ח.

הנתבעת 1 טענה כי עניינו של התובע הינו אך ורק להימנע מתשלום שכרה בגין שירותי איתור אשר הוענקו לו בפועל, (ולגישתה – הגם שהתובע הציג את הדברים כאילו התקשר בהסכם לצרכי החזרי מס, אין בה דבר, והתיעוד אשר הוחלף בין הצדדים כלל לא עסק בשאלות של החזרי מס) וזאת בדיעבד ולאחר ששכרה שולם, כאשר הסכום אשר קיבלה תואם את ההסכמות שבין הצדדים ואת השירות אשר הוענק לתובע; לדבריה, לתובע הועבר הסכם המעניק לה זכות לעמלה בשיעור 25% + מע"מ מכל סכום שיאותר, כאשר ככל שמקור כספי כלשהוא היה ידוע לתובע, רשאי היה התובע לציינו בהסכם ולהחריגו, אולם מקום שהתובע לא החריג דבר, הרי שנטלה אך ורק את הסך המוסכם, מתוך 323,755 ש"ח שאותרו כחסכונותיו של התובע.

בנוגע למסמכים אשר נחתמו, לטענת הנתבעת 1, הועברו לתובע מסמכי פדיון ומסמכים לצורך פתיחת חשבון, אשר נחתמו על יחדי התובע והושבו לנתבעת 1 באמצעות פקסימיליה, כאשר אחד המסמכים הכיל הסכמה מפורשת להעברת כספים לאחר פדיונם לחשבון הנאמנות, וניכוי העמלה מחשבון הנאמנות. הנתבעת 1 טוענת בהקשר זה, כי פעלה בהתאם להסכמים, ומכח הסכמות מפורשות, ואין עליה להשיב את התשלום אשר זכתה לקבל, פרי עמלה.

הנתבעת 1 הוסיפה, כי התובע נמנע מלפנות אליה טרם הגשת התובענה, אלא נקט במישרין בהגשת תביעה, שכן לגישתה, לא הייתה לו טענה אמיתית להעלות בפניה, והדברים אומרים דרשני.

בכל הנוגע לנתבע 2, הוא טען להיעדר יריבות מול התובע, שכן אין ולא הייתה כל התקשרות ישירה שבין הצדדים, ולגישת הנתבע 2, שמו שורבב להליך ללא עילה, כאמצעי לחץ בלבד, ומבלי שבוצעה על ידו באופן אישי כל פעולה, מעשה או מחדל, בזיקה להתקשרות שבין הנתבעת 1 לתובע.

בכל הנוגע לנתבע 3, הוא טען למעורבות מופחתת, כאשר כל חלקו היה פתיחת חשבון הנאמנות וקבלת עמלה בסך 400 ש"ח עבור העובדה כי שימש "צינור" להעברת הכספים דרך חשבון הנאמנות, כאשר לדבריו, הנתבע 2 אף זייף חתימתו ועשה שימוש בחותמת עורך דין עם פרטיו של הנתבע 3, כאשר לדבריו, לאחר שהובאו לידיעתו טענות התובע, הוא ביקש מהנתבע 2 לפעול להשבת הכספים לידי התובע, אולם פנייתו נענתה ריקם.

דיון והכרעה

מטבע הדברים, הואיל ומהות העילה מצד התובע שונה בתכלית, בכל הנוגע ליחסו לכל אחד מן הנתבעים, אדון בשאלת התביעה, בנפרד לגבי כל אחד מן הנתבעים.

מערכת היחסים שבין התובע לנתבעת 1.

מערכת היחסים שבין הצדדים נוגעת בראש ובראשונה, לשאלת ההסכם אשר נכרת בין הצדדים. לטענת התובע, למיטב הבנתו הטיפול לגביו פנה לנתבעת 1, נגע לטיפול בהחזרי מס, אולם ההסכם אשר נכרת נגע לנסיבות אחרות אשר לא היו מוסכמות עליו.

ההסכם אשר נכרת ביום 22.8.2018, אשר צורף כנספח "ב" לתצהיר התובע, הכיל את הרישום הבא (סעיף 1 להסכם): "החברה או מי מטעמה יפנה למס הכנסה לחברות הביטוח ולגופים הפיננסיים השונים הפועלים בישראל לצורך איתור כספים להם הוא זכאי: פוליסות ביטוח/בקופות גמל/בקרנות השתלמות/קרנות פנסיה ובמס הכנסה, אשר הלקוח לא ציין בסעיף 9 להלן".

אם נצרף לכך את דברי התובע, לפיהם הבין כי הוא מתקשר בהסכם המיועד לבחון זכאותו להחזרי מס, ובשים לב לכך סעיף 1 להסכם תחילתו בפניה למס הכנסה וסופו בפניה למס הכנסה, נדמה כי התובע אכן השתכנע שבכך הדברים אמורים, ולא בפנייה לאיתור כספי חסכונות אבודים.

אביא מדברי התובע בהקשר זה (עמ' 20 לפרוטוקול שורה 30 ואילך): "בהתחלה כשהתקשרו אלי החברה להחזרי מס, שלחו לי לחתום על 3-4 טפסים, לא יותר. אני זוכר שחתמתי על שני טפסים של הלמן אלדובי וייפוי כוח.", ובהמשך (עמ' 24 לפרוטוקול שורה 3 ואילך): "למה יצרו איתי קשר החברה הזו? זו חברה להחזרי מס... הוסבר לי שמשיכה מהקופה זה משיכה של החזרי מס שמגיעים לי מכל הקופות. לא למשוך את הקופה. זו הקופה שלי. עוד דבר – הם אמרו שהם יאתרו לי כסף."

אוסיף כי טענות הצדדים סטו למספר סמטאות צדדיות בהקשר של מסמכי ההתקשרות (האחת – הטענה כי חתימתו של התובע זויפה, על חלק מן המסמכים, אולם לא מצאתי לקבל טענה זאת, לרבות חוו"ד מטעם הגרפולוגית, הן לאור עדותה שלא הרימה את הנטל הנדרש במקרה של הוכחת זיוף, והן בשל מכלול הנסיבות לרבות חותמות מכשיר הפקסימיליה המשטרתי על אותם מסמכים שבמחלוקת, השנייה – משמעות החתימה על מסמכי פדיון כספי חסכונות, וההשלכות של משמעות חתימה זאת על אמינות עדות התובע, (על שאלת האמינות אעמוד בהמשך הדרך), השלישית – שאלת התרמית אשר הייתה רחוקה מלהיות מוכחת) – אולם ניתן לומר בפה מלא, שהתובע אכן חתום על הסכם ההתקשרות ושלל המסמכים אשר הוצגו במסגרת ההליך.

לדעתי, השאלה המהותית אינה נוגעת לשלב החוזי, אלא לשלב הטרום-חוזי. הפניה לתובע הייתה בנושא של החזרי מס לדבריו, ולא "איתור כספים", ולדברי התובע, הפקידה אף שכנעה אותו לחתום בנסיבות אלה. הנתבעת 1, בהקשר זה, נמנעה מהבאת הפקידה אשר ניהלה את המו"מ בשלב הטרום חוזי לעדות, והדברים אומרים דרשני.

על משמעות אי הבאת עד חיוני או ראיה חיונית אמר כבר בית המשפט העליון כי קיימת חזקה שצד אשר אינו מביא עד חיוני או ראיה חיונית, ללא הסבר סביר, כאשר מדובר בעדות אשר יכולה היתה לתמוך בגרסת אותו צד, פירוש הדבר הוא שאותה עדות הייתה משמשת לחובתו של אותו צד, ולא תומכת בו. ראה: קדמי, "על הראיות" (חלק שלישי - תשס"ד 2003) עמ' 1648, ע"א 641/87 קלוגר נ' אורט ישראל בע"מ ואח', פד"י מד (1) 245, ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו ואח', פד"י מה (4) 651.

אני סבור, כי הפגם נעוץ בשלב הטרום-חוזי, כאשר לנתבעת 1 אני מייחס חוסר תום לב, והטעיה, וגם אם התנהגות הנתבעת 1 אינה מגעת כדי הטעיה, בהחלט ניתן לומר כי לכל הפחות הייתה טעות נגררת בשלב הטרום-חוזי, טעות אשר בעטיה נפגמה ההתקשרות כולה, מתחילתה ועד לסופה. אמנם, הנתבעת 1 הפנתה בסיכומי טענותיה לכך כי לגישתה, התובע אישרר את ההתקשרות במסגרת החתימה, אולם לדעתי ,התובע היה שרוי בעומקה של טעות אשר נמשכה החל מתחילתה של מערכת היחסים, עוד בטרם נכרת ההסכם, ונמשכה גם בשלב החוזי, עד שהתעשת. אותו בלבול ואותה טעות הביאה את התובע לחתום על מסמכי פדיון מבלי שהבין את משמעות ומהות הפדיון (ובהתאם חזר בו מבקשת הפדיון בשלב מאוחר יותר), ובאותה המידה לחתום, ללא הבנה כלל, על מסמכי פתיחת חשבון נאמנות אשר היה חסר תוחלת לחלוטין, למעט ליצירת אפשרות ליטול בקלות את כספו של התובע כ"עמלה".

אני סבור כי מכלול הנסיבות, מצביע על חוסר תום לב בניהול מו"מ, חוסר תום לב בביצוע ההסכם לאחר כריתתו, והטעיה (או לכל הפחות טעות) במישור הטרום חוזי; הדברים עוברים כחוט השני בכל שלבי ההתקשרות: א. שלב יצירת הקשר הראשוני, פיתוי הלקוח להתקשר עם הנתבעת 1, באמתלה של איתור החזרי מס; ב. אופן ניסוח ההסכם שבין הצדדים; ג. הנסיבות שלאחר כריתת ההסכם; ד. הנסיבות האופפות את חשבון הנאמנות ונטילת העמלה.

בכל הנוגע לשלב ההתקשרות הראשונית, אני מקבל את דברי התובע כאמינים, בכל הנוגע לנסיבות ההתקשרות ויצירת הקשר, אציין כי הגם שלעיתים התקשה במתן תשובות לינאריות – קונסיסטנטיות, לא התרשמתי כי התובע אינו דובר אמת, אלא יותר מבולבל וחסר מיקוד בתגובה לחקירתו של בא כוחה המיומן של הנתבעת 1, כאשר מנגד, כאמור לעיל, אי הבאתה לעדות של מי שניהלה את המו"מ מול התובע, מחזקת מאוד את דברי התובע כי המגעים עד לכריתת ההסכם, נגעו לשאלות של החזרי מס.

אביא בהקשר זה מדברי התובע (עמ' 30 לפרוטוקול ואילך):

" ש.איפה בתצהירך כתוב שמהכסף שמאתרים לך להחזרי מס? בסעיף 8 לתצהירך זה כתוב?

ת.אני מסתמך על מה שדיברו איתי טלפונית.

ש.בהסכם זה לא כתוב.

ת.זה לא כתוב.

ש.אתה אומר שבטלפון אמרו לך דברים אחרים ממה שרשום בהסכם.

ת.נכון.

...

ש. מפנה לסעיפים 7-8 לתצהיר. ביום שקיבלת את ההסכם לחתימה, אם למגינת לבך שלחו לך הסכם שהוא לא למטרה שלשמה רצית להתקשר עם הנתבעת 1, למה חתמת?

ת.זה אחרי שחתמתי על ההסכם וייפוי הכוח.

ש.בתצהירך אתה אומר שזה לפני, לא אחרי.

ת.זה היה אחרי. אחרי שדיברו איתי כמה פעמים וכמה ימים על החזרי מס, אחרי שבוע שלחו לי ייפוי כוח וחתמתי עליו. זה לפני.

...

ש.אתה חתמת אחרי שראית את המסמך, אמרתי שרצית הסכם החזרי מס. ברור שאתה יודע מה כתוב פה. למה חתמת על ההסכם כשאתה יודע שהוא לא הסכם להחזרי מס?

ת.כל מה שחתמתי פה היה אך ורק להחזרי מס. אם הייתה פה פעולה של רמאות, החברה הזו עוסקת בהחזרי מס. לא משהו אחר. חתמתי על כל הטפסים שבוע אחרי שיצרו איתי קשר, ויקי הזאת."

הדברים כאמור מבהירים לא רק את צרות ההבנה של התובע בזמן שחתם על המסמכים, אלא גם את המצגים אשר הוצגו בפניו באותו שלב, ואת מהותיות חשיבותה של עדותה הפקידה, הגב' ויקי.

ובהקשר זה, מן הראוי לזכור כי התובע הינו עובד מדינה במגזר הציבורי, ויהא זה אך סביר לקבל את גרסתו, מקום שאין מדובר באדם המחליף מקומות עבודה חדשות לבקרים, ויכול וישנם אי אילו "כספים אבודים" אשר נשתכחו מלב, והגרסה הגיונית בהרבה מהגרסה שפנה כדי לאתר כספים אבודים; את חוסר ההבנה של התובע בדבר מהותו האמיתית של ההסכם, באותו שלב, ניתן אף ללמוד מאמירתו כי לא רצה לגלות את כל נכסיו לנתבעת 1 (עמ' 28 לפרוטוקול, שורה 24:" כנראה לא הבנתי את הבקשה כמו שצריך, אחרת הייתי מציין את כל הקופות שיש לי. אני גם לא חושב שזה הגיוני שאני ארשום פה את כל הקופות שיש לי. אני לא חושב שאני צריך לחשוף כל מה שיש לי.").

בהתאם לכל האמור, אני מאמץ לחלוטין את גרסתו של התובע בכל הנוגע לשלב שעד כריתת ההסכם, ובהתאם יש לראות את התנהלות הנתבעת 1 כמכילה חוסר תום לב, ואף הטעיה אשר הביאה לכריתת ההסכם.

ואוסיף, הדברים זולגים גם לאופן עריכת ההסכם שבין הצדדים; ההסכם אשר נכרת, הינו לגישתי עמום, מטעה, אינו מפורט ואינו ברור לחלוטין; הן במבוא נכללת פניה למס הכנסה, הן בסעיף 1 להסכם, נכלל מס הכנסה כגורם אליו תבוצע הפניה, כאשר בפועל, הנתבעת 1 כלל לא החתימה את התובע על ייפוי כח המופנה אל רשויות המס – ואם לא הייתה כוונה לפנות אל רשויות המס, מדוע הדבר היה מרכזי הן בשלב המקדמי והן במבוא להסכם ובסעיף 1 להסכם, מלד הכוונה המסתברת כפי שהיא נטענת על ידי התובע?

ייאמר עוד, בשולי הדברים, כי הנתבעת 1 כלל לא הוכיחה ולא הביאה ראיות האם הינה מייצגת מול רשויות המס, על פי הכללים והחקיקה הרלוונטית; משמע, מראש הוצע שירות אשר לא הוכח שביכולתה של הנתבעת 1 להעניקו, והדבר מצביע לגישתי, על חוסר תום לב היורד לשורשו של העניין.

עוד ייאמר, שההסכם כאמור אינו מכיל הסבר (ללא הסבר כלל , ודאי שללא הסבר מפורט דיו כפי שנדרש בנסיבות שכאלה) כי למעשה בהיעדר פירוט בטבלה הנכללת בסעיף 3 להסכם, הנתבעת 1 הופכת לזכאית לרבע מכל החסכונות הפנסיוניים (ודומיהם) אשר צבר התובע משך כל ימי חייו. במציאות הקיימת במדינת ישראל, בה החוק מחיל חובה על כל מעביד ליצור חסכונות פנסיוניים עבור עובדיו (על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בעובד מדינה המועסק מזה שנים במשרתו), כאשר עובד אינו מציין אף לא גורם אחד אצלו יש לו חסכונות, ברור שהתובע אינו מבין על מה הוא חותם, לא בשלב זה ולא בשלב שלאחר כריתת ההסכם, אלא פרי הטעייה מכוונת, או לכל הפחות, טעות מהותית.

אכן, התובע הודה כי לא קרא ולא הבין על מה הוא חותם, והנתבעת 1 ציינה כי מקום שאדם בגיר וכשיר חותם על הסכם, חזקה שהוא מקבל עליו את הוראות ההסכם, אולם לגישתי, מקום שההסכם לקוי והשלב הטרום-חוזי לקוי, יש בכך לערפל את מהות החתימה ללא הבנה.

עניין דומה נדון ע"י ביהמ"ש העליון בע"א 779/87 נח בליט נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מד (3) 304, ושם נפסק (בעמ' 310): "לכאורה, טענתן של מערערות אלו מופנית כנגד עצם יצירת ההתחייבות. הכלל הוא (ע"א 413/79 [1], בעמ' 38), שהטענה האמורה אינה עומדת – ".. למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ומה תוצאותיה של החתימה. רק מקום בו הונע החותם לחשוב כי המסמך הוא בעל מהות בסיסית שונה ממה שהוא לאמיתו של דבר, יהיה בית המשפט נכון להסיק כי החתימה - והמסמך עליו היא מובאת - הם בטלים". עיון במובאה יעלה, שהיא מגלמת בתוכה שני יסודות עיקריים: הטענה לא תעמוד למי שאינו טורח לקרוא ולהבין את תוכנו של המסמך שעליו הוא חותם; הטענה לא תעמוד למי שמודע לטיבו של הסמך שעליו הוא חותם. בענייננו, המערערות לא טרחו לקרוא ולא טרחו להבין, בעצמן, את תוכנו של כתב הערבות שעליו הן חתמו. הן גם היו מודעות לכך, שהמסמך יצר התחייבות כלפי המשיב. כיוון שכך, גם אם הן טעו בקשר להיקף התחייבותן - שיעבוד תכניות חסכון, שערכן אינו ידוע, לעומת ערבות לפרעון חובה של קלרין דירות - טענתן אינה נוגעת למהותה של ההתחייבות הגלומה במסמך, ועל-כן אינה יכולה להתקבל."

ראה לעניין זה, אף דברי ביהמ"ש העליון במסגרת ע"א 6799/02 יולזרי משולם נ' בנק המזרחי: "כלל הוא, כי אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא והבין את תוכנו וכי חתם עליו לאות הסכמתו, בייחוד כאשר מדובר במסמך מהותי ביחס לנכסיו, דוגמת שטר משכנתא (ע"א 1513/99 חיים דטיאשוילי ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591; ע"א 6645/00 שלמה ערד, עו"ד נ' ז'אק אבן ואח', פ"ד נו(5) 365). עוד נפסק כי המבקש לסתור חזקה זו צריך להוכיח את גירסתו בראיות פוזיטיביות, כאפשרות קרובה (ראו: ע"א 1513/99 הנ"ל וכן ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח' (טרם פורסם))"

בנסיבות מקרה זה, סבורני כי דווקא מתקיים אותו חריג מכח עניין נח בליט נ' בל"ל, קרי התובע בהחלט לא היה מודע למהות כל המסמכים עליהם חתם, אלא בחוסר הבנה מוחלט, חתם על כל שנשלח אליו, ללא סייגים. ראיה ניצחת לכך שהתובע לא היה מודע כלל למהות המסמך ותוצאותיו, פרי של אותם הטעיה וחוסר תום לב, הינה מסמכי הדוחות השנתיים בנוגע לחסכונותיו הפנסיוניים, אשר הציג (מסמכי מקור) במסגרת הדיון; לו היה מבין שבחתימתו הוא מוותר על רבע מחסכונותיו אשר אין ספק, ולו הקל שבקלים, שהיה מודע אליו (ואף העיד כי עקב אחר אותם חסכונות), האם היה מקבל עליו התחייבות שכזאת?

חוסר תום הלב נמשך גם לאחר כריתת ההסכם, כאשר הנתבעת 1 , כמי שאמונה (לכאורה) על מיצוי ואיתור זכויות, מביאה את התובע לפתוח חשבון נאמנות; לשם מה זקוקה חברה המאתרת זכויות, לפתוח חשבון נאמנות על שמו של התובע, מלבד יצירת יכולת גבייה יש מאין? הרי חברות הביטוח והחברות הפיננסיות, בהתאם להוראות הדין והוראות גורמי הפיקוח השונים, מחייבות העברת התשלום למבוטח/עמית בלבד, והדרך היחידה להתגבר על כך היא פתיחת חשבון נאמנות ע"י עו"ד.

וכך, כפי שהסתבר במסגרת שמיעת הראיות, הנתבע 3, שלא הכיר את התובע, אולם העניק שירות זה לנתבעת 1 על פי הפנייתה (ואף קיבל ממנה תשלום על כך), פתח עבור התובע חשבון נאמנות, מבלי שהכיר אותו, פגש בו, אימת את חתימתו מבלי שראה אותו ולו פעם אחת, והדברים מהווים לגישתי נדבך נוסף של מסכת הפעולות שיש לראותן כחוסר תום לב, המיועד להסתיר את גילוי ההטעייה או הטעות אשר נפלו החל מתחילת הדרך.

בהתאם אני סבור, כי החוזה אשר נכרת בין הצדדים, נפגם עוד בשלב המו"מ, בשל חוסר תום לב מצידה של הנתבעת 1, אותו ניתן לראות הן בשלב המו"מ והן לאור ניסוח הסכם ההתקשרות. הדברים פסולים, ומקנים לתובע הזכות לדרוש ביטולו של ההסכם והשבת הכספים אשר נגבו מכח אותה הסכמה פגומה (ראה ג' שלו, "דיני חוזים – החלק הכללי", עמ' 319 וכן "פגמים ברצון ביצירת החוזה: טעות והטעיה"/ד' קרצ'מר).

אומרת על האמור, ג' שלו (שם, עמ' 320) "תחומיה של חובת הגילוי לפי הנסיבות רחבים יותר, אך מוגדרים פחות, מתחומי חובות הגילוי לפי דין ולפי נוהג. במונח "נסיבות" הכוונה לנסיבות העובדתיות המיוחדות לעסקה הנדונה. כאשר נסיבות אלה מצמיחות חובת גילוי תיחשב שתיקה כהטעיה". אני סבור כי מיעוט הפירוט, ומיעוט ההבהרה , יחד עם הבלטת שירות אשר כלל לא ניתן ולא יכול היה להינתן, מהוות הטעיה של ממש, המצדיקות במקרה דנן, ביטול והשבה.

למעלה מן הצורך, אוסיף כי גם לו הייתי מקבל את ההסכם ככזה אשר כריתתו לא נגועה בחוסר תום לב בשלב הטרום-חוזי ובהטעיה, התוצאה ראויה הייתה להיות זהה, באשר מהות ההסכם הינה איתור כספים שאינם ידועים ואינם מוכרים לתובע, הרי מטרת ההסכם הינה איתור כספים, וגם אם לא נרשמה רשימה מפורטת (ובסייגים דלעיל), הייתי מגיע לאותה תוצאה, של היעדר זכאות מוחלט לעמלה אשר נגבתה בשל "איתור" כספים שאיתורם לא נדרש, באשר גביית העמלה אכן יש בה משום עשיית עושר ולא במשפט. לתובע היו אישורי יתרה שנתיים מקוריים אשר הוצגו על ידו, והדבר שומט את הקרקע לחלוטין תחת האמירה שהנתבעת 1 איתרה עבורו כספים.

בהתאם, בכל הנוגע לעילה החוזית (ומבלי להידרש לעילה הנזיקית ברכיב זה), אני סבור כי על הנתבעת 1 להשיב לתובע את אותה עמלה אשר נגבתה ממנו. אוסיף עוד, כי גם יסודות עוולת הגזל מתקיימים במקרה דנן (אתייחס לעוולה כאמור, במסגרת בחינת חבותו של הנתבע 2, שהיה הרוח החיה מאחורי פעולות הנתבע 1, בין כאורגן ובין כבעל עניין מסוג זה או אחר).

התביעה המופנית כלפי הנתבע 2.

הנתבע 2 ציין כי אין לו יריבות ישירה מול התובע, באשר לא התקשר עם התובע בכל הסכם שהוא, לא זכה להטבה אישית כלשהיא, וכל פעולה אשר בוצעה על ידו, ככל שבוצעה, הייתה במסגרת היותו אורגן של הנתבעת 1 (כמנהל).

התובע מצדו שב במסגרת סיכומי טענותיו, וטען כי יש לראות בנתבע 2 חב בכלל החיובים הנתבעים, בשל היותו הגורם המכוון, המניע והיוזם של פעולת ההטעיה וחוסר תום הלב.

אקדים ואציין, כי לאחר שקילת מכלול הטענות, מצאתי כי ראוי לחייב הנתבע 2 בכלל נזקי התובע, הן במישור החוזי והן במישור הנזיקי.

אכן, לאור קיומו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, ראוי לאבחן בין פעולותיו של נושא משרה מתוקף תפקידו כנושא משרה לבין חיובו האישי, כאשר לגישתי, כל עוד פעל נושא משרה עבור ובשם החברה, יהא מקום לחייב את החברה בלבד. ובאותה המידה ממש, אין זה נכון שעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ייצור הפרדה מוחלטת בין פעולות המבוצעות על ידי האורגן באופן עצמאי, העומדות בניגוד להוראות הדין.

אני סבור כי בהתנהלותו של הנתבע 2, כבר קודם ובעת ההתקשרות החוזית, עובר חוסר תום הלב כחוט השני. אפנה בהקשר זה להלכת צוק אור, שם נפסק (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ):" "אחריות אישית הינה תופעה נורמטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של חברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. עניינינו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא אפוא הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה שאותה הוא ביצע... יתרה של האחריות האישית הינו בהצלחתה להרחיב את מעגל היריבויות ולרתום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת".

עוד אפנה אל ע"א 230/80 פנידר חברה להשקעות ופיתוח ובניין בע"מ נ' קסטרו, שם נפסק: "ראייתו של מנהל כאורגן החברה באה כדי להרחיב את האחריות המוטלת על החברה ולא כדי לצמצם את היקף אחריותו של המנהל בשל מעשה שביצע בעצמו או שהיה מאורב בו המוליד בדרך כלל חבות אישית... עובדת היותו אורגן של חברה, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה. אם מעשיו ומחדליו עולים כדי עוולה אזרחית, תוטל עליו אחריות אישית בנזיקין. ".

בעניינם של הצדדים להליך שבפני, אני סבור שהוכח כי התנהלותו של הנתבע 2 , נעשתה לא רק בחוסר תום לב אלא מתוך מטרה להתעשר על חשבון התובע על דרך של "איתור" ומימוש חסכונות פנסיוניים, בדרך לא ראויה, בשיטת עבודה אשר ניזומה מראש על מנת להתעשר ללא הצדקה, תוך יצירת מנגנון מלאכותי ומיותר של משיכת הכספים לחשבון נאמנות שלא היה בו צורך או תועלת מלבד תועלת לנתבעים עצמם.

אוסיף לאמור, התייחסות לדברי הנתבע מס' 3. הנתבע מס' 3 ציין כי היה אך ורק כלי שרת לפי הוראותיו של הנתבע 2, ועל כך הוא מצר, ומבכה על טעותו. הנתבע 3 ציין בסיכומי טענותיו, כי חותמתו שלו נמצאה במסגרת חקירה משטרתית במשרדיו של הנתבע 2, והנתבע 3 אף ציין כי חלק מהמסמכים נחתמו על ידי הנתבע 2 כאשר הדברים נחזים להיות חתימת הנתבע 3, ובין היתר, גם הפעולות הנוגעות לחשבון הנאמנות בוצעו במקרה זה.

אני בהחלט מאמין לגרסתו של הנתבע 3, אשר עדותו הייתה אמינה (בעייתית מבחינת המודעות של עו"ד למהות תפקידו וחשיבות אמון הציבור במעמד עורכי הדין, אך אמינה), והדברים משתלבים לכדי הצבעה על מידת הפרת הוראות החוק הגלומות בהתנהגות הנתבע 2.

הוכח בפני כי כל סוגיית חשבון הנאמנות הינה פרי מעשיו ומצגיו של הנתבע 2, שאך השתמש בנתבע 3 לצורך הקלת נטילת כספי העמלה לפי ההסכם. לגישתי, מדובר, בצורה נחרצת וברורה, במעשה שיש בו כדי הטעייה מכוונת ופעולה שהיה בה כדי לאפשר נטילת כספו של התובע, ועשיית עושר שלא כדין.

אביא בהקשר זה מעדותו של הנתבע 2 (עמ' 56 לפרוטוקול ואילך):

"ש.האם מר גיתי כהן היה היועץ המשפטי שלך בהליך שאנחנו מדברים עליו?

ת.יש תיקים שהוא היה נותן לי שירות כזה או אחר. לגבי התובע, הוא ניהל את חשבון הנאמנות.

ש.הוא חתם על המסמכים והוא אישר?

ת.הוא פתח את החשבון.

ש.נספח ד' שהגיש עו"ד גיתי כהן זה ייפוי כוח, אצל מי נחתם המסמך הזה?

ת.נדמה לי שזה נחתם בפקס כמו שאני רואה.

ש.עו"ד גיתי כהן שלח לתובע את ייפוי הכוח לתובע ואז התובע חתם ושלח בחזרה?

ת.נכון. גם דיברנו בשיחת ועידה.

ש.זה בטוח שזה ייפוי כוח שאישר את החתימה של התובע, חתם עו"ד כהן ואתה יודע מתוך ידיעה אישית שזו חתימה שלו?

ת.אני לא יודע מידיעה אישית שזו חתימה שלו, לא אימתתי את החתימה.

ש.החתימה שכאן כתוב החותמת גיתי כהן עו"ד והחתימה זו החתימה של עו"ד גיתי כהן מתוך ידיעתך האישית?

ת.כן.

ש.ייפוי הכוח הוא ניתן על פי המסמך הזה גם לעו"ד גיתי כהן וגם לחברה הנתבעת. זה היה ייפוי כוח סטנדרטי לכל הלקוחות של החברה שלך?

ת.לא. יש מקרים שאם הוא היה צריך, הוא החליט שיש מקום לצרף אותנו בגלל שהוא מייצג גם אותי וגם אותו בניהול הנושא של התיק, אז הוא צירף את שנינו לייפוי כוח.

ש.אני מבין מהדברים שלך שניהול חשבון הנאמנות לטובת התובע אתה וגם מר גיתי כהן הייתם שניכם צריכים לחתום על כל מסמך כדי להעביר כספים מחשבון הנאמנות למאן דהו?

ת.לא. אתה יודע שיש חוק ניהול נאמנות ובטח שהבנק לא מקבל ממני איזושהי הרשעה (צ"ל הרשאה – א.צ.) או הסכמה לפתיחה או העברה או התנהלות כזו או אחרת בחשבון. הלקוח גם חתם ונתן את ההסכמה או ההרשאה להעביר.

ש.מי ניהל את חשבון הנאמנות על שם התובע בבנק לאומי?

ת.גיתי כהן.

ש.והוא חתם על מסמכים, הוא התקשר עם הבנק, הוא ביצע כל מה שמתחייב מחשבון נאמנות?

ת.בדיוק. מעולם לא הייתי בנושא של סניף הבנק ואין לי היכרות עם הבנק. הוא מנהל שם את החשבון האישי שלו והוא בחר לפתוח שם את חשבון הנאמנות מתוך היכרות עם הסניף.

ש.מר כהן צירף מסמך ה', המסמך מוכר לך?

ת.כן.

ש.מי הדפיס את המסמך הזה?

ת.כנראה הפיקו את זה אצלנו והעבירו לגיתי."

בשאלות אלה בדיוק העיד הנתבע 3 וציין (עמ' 66-67 לפרוטוקול):

"ש.אותו ייפוי כוח שכביכול צורף על ידך זה ייפוי כוח מזויף ואיננו אמין ואיננו נכון?

ת.מזויף לחלוטין. אני לא החתמתי את הלקוח התובע על ייפוי כוח.

ש.לבית המשפט: גם לא אימתת את החתימה על ייפוי כוח?

ת.לא. מי ששלח את זה עם ייפוי כוח שהיה שאני ייצגתי בעבר, הוא פשוט גזר את זה ושלח. כשאני מחתים לקוחות הכל ממוחשב. זה גם לא כתב שלי.

ש.אתה גם לא היית נותן לעצמך את האפשרות לכתוב ולהוסיף שאתה מיופה כוח של מאן דהו ביחד עם חברה?

ת.אתה לא יכול לפדות כספים בלי לקוח.

ש.בעצם ייפוי הכוח הזה לא הניסוח שלך, אתה לא חתום עליו?

ת.זה לא נוסח על ידי.

ש.גם אם ישנה חתימה שלך או חותמת אתה טוען שזה לא נעשה על ידך אלא בוצע על ידי מישהו אחר?

ת.נכון.

ש.אני מבין שכל הנושא הזה של חשבון הנאמנות אתה לא היית לא אחראי עליו, לא שולט בו וגם לא טיפלת בו כלל וכלל?

ת.אין דבר כזה. חשבון נאמנות נפתח על ידי. היו המון לקוחות שלי. החשבון הזה לא הצלחתי לעשות שום דבר לטובת הלקוח."

משמע: הלקוח הובא על ידי הנתבע 2, אשר ניסח חלק מהמסמכים המשפטיים, לטענת בא כוחו דאז אף זייף חתימת עוה"ד, והכתיב את שיטת העבודה באמצעות שימוש בחשבון נאמנות אשר נפתח על ידי עו"ד שאינו מכיר את השולח. בהינתן כל אלה, אין לי אלא להסיק כי הנתבע 2 עצמו פעל מתוך כוונה להטעות את התובע וליטול את כספי פדיון הפוליסות, מתחילת הקשר (ואף עוד לפניו), וגם אם אין עילה לחייבו מכח חוק החברות (בעילה של הרמת מסך לפי ס' 6 לחוק החברות תשנ"ט 1999), ראוי מוצדק ונכון ולחייבו אישית, בשל חבותו לפי פק' הנזיקין (נוסח חדש) - אין מדובר בטעות, שגגה או מעשה רשלני של חברה, אלא בפעולות מכוונות מתוכננות ויזומות מראש של הנתבע 2 עצמו.

אך בדרך מקרה, משמש הוא כאורגן של החברה (ויכול שרק על מנת להרחיק עצמו מן האש, מבוצעים הדברים ע"י חברה, אולם הכרעה בשאלה זאת אינה נדרשת בענייננו), אולם חבותו עומדת באופן עצמאי לאור האמור לעיל, בעוולת הגזל לפי ס' 52 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (ובהתאם לפירוט שבס' 24 לכתב התביעה). בשולי הדברים, אפנה לפסק דינו של הש' כבוב במסגרת ת"א (ת"א) 49330-03-13 אליהו פרחי בדי ריפוד בע"מ ואח' נ' טרנס אטלס בע"מ ואח' (ניתן ביום 11.8.2016) שם יוחסה חבות למי שהיה באותו מקרה, הרוח החיה מאחורי פעילות אשר הוכתרה כ"גזל".

משנתתי דעתי לאמור לעיל, אני מוצא להורות כי חיובו של הנתבע 2 הוא עצמאי, מקורו בהפרת הוראות הדין, והוא מתייחס לכלל נזקיו של התובע, הן במישור החוזי והן במישור הנזיקי.

מערכת היחסים מול הנתבע 3

כאמור לעיל, טענת הנתבע 3 הייתה כי אין לחייבו בנזקי התובע, שכן כל פעולה אשר בוצעה על ידו, בוצעה על ידיו בשילוב של קיום הוראות הנתבעת 1 ועם פעולות שליליות אשר בוצעו על ידי הנתבע 2 (ובמסגרת זאת, עשה הנתבע 2 שימוש בחותמת של הנתבע 3). עוד הוסיף, כי למעט עמלה זעומה של מאות ש"ח בודדים, לא נטל מכספי העמלה.

בהקשר זה, לו תפקידו של הנתבע 3 היה מתמצה בהיותו ב"כ הנתבעת 1 בלבד, אכן היה מקום להורות על דחיית התביעה כנגדו. ואולם, במקרה זה , נטל הנתבע 3 יפוי כח מאת התובע, ופתח חשבון נאמנות בשמו, ולדבר משמעות רבה ומהותית, ביותר ממישור אחד: חובת הזהירות מורחבת ונרחבת כאשר מעניק אדם ייפוי כח לעו"ד, ומורחבת אף יותר, הן מבחינת חובת הזהירות הכללית והמושגית, והן מכח חוק הנאמנות וחוק השליחות, מקום שנפתח חשבון נאמנות.

במסגרת עדותו של הנתבע 3 העיד, ואביא קטעים רלוונטיים מעדותו (עמ' 66-68 לפרוטוקול):

" ש.אותו ייפוי כוח שכביכול צורף על ידך זה ייפוי כוח מזויף ואיננו אמין ואיננו נכון?

ת.מזויף לחלוטין. אני לא החתמתי את הלקוח התובע על ייפוי כוח.

ש.לבית המשפט: גם לא אימתת את החתימה על ייפוי כוח?

ת.לא. מי ששלח את זה עם ייפוי כוח שהיה שאני ייצגתי בעבר, הוא פשוט גזר את זה ושלח. כשאני מחתים לקוחות הכל ממוחשב. זה גם לא כתב שלי.

ש.אתה גם לא היית נותן לעצמך את האפשרות לכתוב ולהוסיף שאתה מיופה כוח של מאן דהו ביחד עם חברה?

ת.אתה לא יכול לפדות כספים בלי לקוח.

ש.בעצם ייפוי הכוח הזה לא הניסוח שלך, אתה לא חתום עליו?

ת.זה לא נוסח על ידי.

ש.גם אם ישנה חתימה שלך או חותמת אתה טוען שזה לא נעשה על ידך אלא בוצע על ידי מישהו אחר?

ת.נכון.

...

ש.לבית המשפט: פתחת חשבון נאמנות עבור אדם שאתה לא מכיר ולא ראית מעולם?

ת.נכון, אבל וידאתי טלפונית.

ש.לבית המשפט: הענקת לתובע שירות משפטי?

ת.אני לא נתתי לו שירות משפטי חוץ מלפתוח את החשבון ולהעביר כספים לאלטשולר שזה מה שהוא רצה.

...

ש.בכמה מקרים פתחת חשבון נאמנות עבור הנתבעת 1?

ת.הרבה מאוד. הלקוח שלך עשה בעיות עם תיקים גדולים. תמיד ברמאות. הבנתי במקרה סימון אליעזר. זה היה בהתחלה כשהכרתי אותו. בשנת 2010-2011.

ש.לבית המשפט: אז אתה מבין בשנת 2011-2012 וממשיך לפתוח חשבונות נאמנות?

ת.לא. כשהבנתי משרון מה עשה עם סימון אליעזר הבנתי את זה כשכבר עשינו תצהירים הבנתי שהוא לא בסדר והבנתי עם מי יש לי עסק. תיקים אחרים שאני ניהלתי את החשבונות זה היה כשאני הייתי בשליטה.

ש.מתי היה שאתה הבנת?

ת.בתיק של סימון אליעזר, כשהגשנו תצהירים, זה היה בינואר 2013 בערך.

...

ש.אם ייפוי הכוח מזויף אז איך יכול להיות שפתחת שם חשבון נאמנות שאתה מודה שפתחת אותו?

ת.לא, פתחתי את החשבון עם שיחת טלפון שנערכה ביני, שרון והלקוח.

ש.אתה שאלת בשיחה הזו את התובע מה התעודת זהות שלו ומה השם המלא?

ת.קיבלתי תעודת זהות משרון לפני כן, וידאתי את הפרטים מול הלקוח, קיבלתי את ההסכם והמסמכים משרון, לרבות המסמך המורה על חלוקת הנאמנות וחלוקת הכספים. "

ומהדברים עולה (אציין כי אני בהחלט נותן אמון בדברי הנתבע 3, אשר מסר פרטים אשר בהחלט לא החמיאו לו כעו"ד), שהנתבע אימת יפוי כח בנוגע ללקוח שמעולם לא פגש בו, לא העניק לו שירות משפטי, אלא הלקוח הופנה אליו על ידי הנתבעים 1-2 אשר לא רק שהביאו את הלקוח, אלא גם ניסחו חלק מהמסמכים לרבות ייפוי כח המופנה לעו"ד, עשו שימוש בחיתוך-והדבקת מסמכים וחתימות, וכן עשו שימוש בחותמתו כעו"ד ללא ידיעתו והסכמתו, ומבלי שהנתבע 3 ביצע פעולה כלשהיא, בזמן אמת, למניעת האמור או להיזהר מקרות האמור; מדובר בסטנדרט התנהגות נמוך, נמוך בהרבה מרף הזהירות הנדרש מעו"ד בנסיבות העניין. לא ניתן לראות את התנהלות הנתבע 3, אלא כהפרת חובת הזהירות המוטלת עליו.

במקרה הנדון, היה באותה הפרה של חובת הזהירות, כדי להביא, במישרין, לאפשורו של הגזל, ולמעשה ללא פתיחת חשבון נאמנות עבור לקוח שאינו מוכר לו ולא פגש בו מעולם, לא היה בידי הנתבעת 1 ליטול כספי החסכונות הפנסיוניים, אין הנתבע 3 יכול לטעון כי אין לייחס לו אחריות כלשהי.

ייאמר, ראוי לייחס לנתבע 3 חבות, הגם שלא נטל לכיסו את כספי התובע, אולם ברשלנותו איפשר נטילת כספו של התובע; הנתבע 3, פעל בהתאם ולאור הנחיות הנתבע 2 ועבור הנתבעת 1, ללא הפעלה של שיקול דעת עצמאי, ובניגוד לחובותיו כלפי התובע, כמי שנטל על עצמו תפקיד של נאמן בחשבון בנק אותו הוא פתח ואשר בו התובע רשום כנהנה.

אלמלא מעשיו ומחדליו של הנתבע 3, כעו"ד הפותח חשבון נאמנות, לא יכולה הייתה הנתבעת 1 לקבל את כספי העמלה לכיסה ללא מעורבות של התובע, ובהתאם יש לראות הנתבע 3 כמעוול יחד עם הנתבעים הנוספים.

נזקי התובע.

את נזקי התובע יש לתחום לשלושה ראשי נזק: נזק ממוני, נזק שאינו ממוני, והוצאות ההליך.

בכל הנוגע לנזק הממוני, בין אם נראה את סכום העמלה כראוי להיות מושב במסגרת ביטול והשבה לפי חוק החוזים (תרופות) ובין אם כהשבת הגזל לפי פקודת הנזיקין (נוסח חדש), הרי שיש לחייב הנתבעים, בהתאם, בסכום של 94,467 ש"ח כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאותו יום ועד התשלום בפועל.

בכל הנוגע לנזק שאינו ממוני, טען התובע כי הינו זכאי לפיצוי בסך 30,000 ש"ח.

עיקר הנזק לו עותר התובע בראש נזק זה, בלתי ממוני באופיו וככזה ומבטא אי נוחות, טרדה ועוגמת נפש אשר נגרמה לתובע מעצם מכלול הנסיבות כפי שפורטו לעיל.

בכל הנוגע לשאלת פסיקת פיצוי בשל נזק שאינו נזק ממוני נפסק בעניין ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי, פ"ד לה (4) 31 כדלקמן :

"משהופר חוזה, זכאי הנפגע לפיצויים בעד הנזק, שנגרם לו עקב ההפרה (סעיף 10 לחוק התרופות). נזק זה יכול שיהא נזק ממוני, ויכול שיהא נזק לא ממוני, כגון כאב וסבל, אי-נוחות או פגיעה ברגשות.... סעיף 10 לחוק התרופות אינו מבחין בין נזק ממוני לבין נזק שאינו ממוני, וקובע, כי בשני המקרים זכאי הנפגע לפיצויים. עם זאת, כמו בכל נזק אחר, גם לעניין הנזק הלא ממוני, יש לערוך שתי בדיקות (ראה: ע"א 355/80 [2]): האחת, קביעת היקפו ומידתו של הנזק הלא ממוני, שבגין התרחשותו אחראי המפר. זוהי בחינה, המבקשת לתחם את הנזק על-פי אמות מידה של סיבתיות וצפיות; השנייה, קביעת שיעור הפיצויים, לו זכאי הנפגע, בגין הנזק שנגרם לו. בחינה זו מבקשת לערוך שומה וכימות, ובמסגרתה יש לבחון את סכומי הכסף, שיש בהם כדי לפצות את הנפגע על הנזק הלא ממוני, שנגרם לו. בחינה שנייה זו סבוכה היא לעניין הנזק הלא ממוני, שכן, הן בתביעות נזיקין והן בתביעות חוזיות, אופיו הלא ממוני של הנזק מקשה על מתן הערכה ממונית בדבר סכומי הכסף, שיהיה בהם כדי לפצות את הנפגע. לעניין זה נקבעה הוראה מיוחדת בסעיף 13 לחוק התרופות, לפיה "רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין". בכך הוקלה במידת מה מלאכת השומה והכימות. עם זאת, אין להפריז במידת ההקלה, שכן שיקול הדעת, שניתן לבית המשפט, צריך להיות מופעל במסגרת השיקולים, הקבועים בחוק התרופות. על-כן, אין בית המשפט רשאי לפסוק פיצוי בגין נזק לא ממוני, שאינו מקיים את מבחני הסיבתיות והצפיות, הקבועים בסעיף 10 לחוק התרופות (השווה:. Cook v 461, at[3] (1967) swinfen). אכן, אין זה סביר כלל, כי פיצויים בגין כאב וסבל בתחום הנזיקין חייבים לעמוד במסגרת מבחנים אלה, ואילו פיצוי במסגרת דיני החוזים יהיה פטור מהם. זאת ועוד, בפסיקת הפיצויים על בית המשפט לשוות לנגד עיניו את העיקרון, כי מטרת הפיצוי היא החזרת המצב לקדמותו, ואין מטרתו הענשת המפר. בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי במסגרת סעיף 13 לחוק התרופות, על בית המשפט לשאוף לפיצוי הנפגע, ולא להענשת המפר. סעיף 13 לחוק התרופות לא נועד להוות מנוף לפסיקת פיצויים עונשיים בדיני החוזים. מכאן, שזדונו של המפר עשוי להיות רלוואנטי, רק במידה שהוא משפיע על חומרת הפגיעה של הנפגע (damages aggravated).".

מאחר ומדובר בשתי מערכות יחסים, מערכת חוזית מול הנתבעת 1, ויחסי עו"ד לקוח מול הנתבע 3, (יחסים חוזיים במהותם) ומשום שהאחריות המשפטית של עוה"ד כלפי לקוחו וכלפי צדדים שלישיים נובעת מכח דיני החוזים והנזיקין כאחד, וחבות הנתבע 2 נובעת מדיני הנזיקין בהתאם לאמור לעיל, הרי שלגישתי המסמרות אשר נקבעו בעניין הלכת גולדמן רלוונטיות גם למקרה שבפנינו (ראה : ויסמן, אחריות מקצועית של עורכי דין, עמ' 832 – 833).

במקרה דנן, מחד מן הראוי לקבל רק חלק מתביעתו של התובע בשל "תרומתו" של התובע במסגרת חתימה על מסמכים שונים, כאשר יכול היה לעצור את כדור השלג המתגלגל במורד טרם גרימת מלוא הנזקים, עם זאת, התרשמתי כי כל ניסיונותיו לנהל שיג ושיח עם הנתבעים העלו חרס.

בכל הנוגע לשאלת האשם התורם, ראוי להפנות בהקשר זה אל ע"א 9178/12 המכללה האקדמית הערבית לחינוך חיפה נ' ח'יר (ניתן ביום 24.9.2015), המבהיר כי אין מקום לייחס אשם תורם לנגזל:

"כאמור, בית המשפט המחוזי ביקר את המכללה על תפקודה הן מלכתחילה, בניסוח החוזה בצורה לאקונית וכללית, והן במהלך העסקתו של המשיב, בכך שכשלה בכל הנוגע לפיקוח ובקרה על הסכומים שהמשיב הוציא מקופתה. דברים אלה של הערכאה המבררת מקובלים עלי, ואולם אדגיש כי חרף התנהלותה של המערערת – אין מקום להפחית כאן מחיוב ההשבה של המשיב, שכן אדם שגזל איננו יכול לטעון לאשם תורם מצד הנגזל לפי סעיף 68 לפקודת הנזיקין (ראו: ע"א 3656/99 טרנסכלל בע"מ נ' מ.א.ר. מסחר וספנות בע"מ, פ"ד נו(2) 344, 362 (2001); כן עיינו: פיסקאות 76-58 לחוות דעתי ב-ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל (2.4.2012), שזכתה להסכמתו של חברי, השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין, שם קבעתי כי אין לאפשר שימוש בהגנת האשם התורם ככל שמדובר ב"מקרי העברה", שבהם קיים "משחק סכום אפס", במובן זה שהנזק שנגרם לניזוק נובע מהעברה של הנכס למזיק)."

בהתאם לאמור מצאתי לקבל תביעתו של התובע בגין הנזק הלא ממוני, במלואה, בשיעור של 30,000 ש"ח.

בכל הנוגע להוצאות ההליך, מצאתי את אופן ניהול ההליך מצד הנתבעים, מעיק, מאריך שלא לצורך, ונדמה כי מדובר היה בניהול ההליך באופן המיועד לדחות את הקץ.

הצדדים הפנו במסגרת חקירת העדים ובמסגרת סיכומי טענות להליך אחר אשר נוהל על ידי לקוח אחר של הנתבעת 1, אשר כספו נגזל על ידי הנתבעים, ת"א (ראשל"צ) 6106-11-10 אליעזר סימון נ' י.ש.ס. השקעות ואחרים בע"מ, פסק הדין באותו עניין ניתן ביום 29.4.2014, עוד לפני תחילת ההליכים בתיק זה. הנתבעים ידעו והיו מודעים, שבאופן מקורב חלו אותן נסיבות (כמעט) אותם מסמכים, ייפוי כח, חשבון נאמנות אשר נפתח על ידי נאמן מבלי שפגש בלקוח או העניק לו שירות כלשהוא, "איתור" כספים של אותרו בפועל, הסכם התקשרות פרובלמטי, אולם ניהלו ההליך בשלוות נפש ובארכנות מופלגת, באופן אשר מצדיק פסיקת הוצאות לדוגמא (ובין היתר – הליך אשר נוהל כמעט ארבע שנים, מעל ל- 70 עמודים פרוטוקול עדות, בקשות לארכה להגשת סיכומי טענות הן מטעם נתבעים 1-2 והן מטעם נתבע 3), כמו גןם נלקחו בחשבון הוצאות עודפות שהיו בהליך זה, כגון מומחים, חוו"ד ושכר עדות, בהתאם מצאתי להעמיד הוצאות ההליך, לרבות שכ"ט עו"ד, ע"ס 45,000 ש"ח (כפסיקת הוצאות לדוגמא).

סוף דבר:

אני מחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובע:

94,467 ש"ח כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 18.12.2012 ועד התשלום בפועל.

30,000 ש"ח פיצוי בגין נזק שאינו ממוני.

45,000 ש"ח כהוצאות ההליך (לרבות שכ"ט אגרות והוצאות).

ניתן היום, ל' סיוון תשע"ח, 13 יוני 2018, בהעדר הצדדים.