לפני תביעה ובתביעה שכנגד שהגישו הצדדים, האחד כנגד רעהו, בקשר עם הסכם מכר דירה והסכם גישור שנכרת, בין היתר, בעקבות תביעה קודמת שהוגשה על ידי התובע נגד הנתבע.
רקע
1.ביום 19.2.13 התקשר התובע עם הנתבע בהסכם לרכישת דירה (להלן: "הסכם המכר"), אשר הנתבע עמד להתחיל את בנייתה.
2.בהסכם התחייב הנתבע לסיים את בניית הדירה ולמסור את החזקה בה לתובע תוך 12 חודשים ממועד תחילת הבנייה.
3.ביום 12.10.15 הגיש התובע תביעה נגד הנתבע (ת.א. 18409-10-15 בפני כבוד השופטת הבכירה א' פרוסט פרנקל בבית המשפט השלום בתל אביב) בשתי עילות: אי התאמת הדירה למפרט (ובין היתר העובדה שנבנתה רק עם 4 חדרים במקום 5, וחדר אמבטיה ושירותים אחד במקום שניים), ובגין איחור במסירת החזקה בדירה לתובע (להלן: "התביעה הראשונה").
4.בתביעה הראשונה עתר התובע לחייב את הנתבע לקיים את ההסכם; להורות על מסירת החזקה בדירה לתובע כשהיא תקינה; להורות על מינוי מומחה שיבדוק ויכמת את הליקויים; לשלם לתובע סך של 121,733 ₪ בגין הפרה יסודית של ההסכם; ולחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 92,742 ₪ בגין איחור במסירת החזקה (אשר לפי כתב התביעה הייתה אמורה להימסר, כולל התחשבות תקופת החסד (גרייס) בת 60 ימים), ביום 30.7.14.
5.הנתבע הגיש כתב הגנה בתביעה הראשונה, בו טען, בין היתר, כי לתובע נותר חוב בגין הדירה, מעבר לתשלום שעליו לבצע כנגד מסירת החזקה, כי הנתבע לא אחר במסירת החזקה שכן הארכת המועדים חוסה תחת הוראות ההסכם ומעשי התובע, ובין היתר, הזמנת שינויים והעובדה שהתובע גרם לעיכובים בביצוע העבודות. כן טען כי אין ליקויים בבנייה והשינויים בביצוע ביחס לתשריט נעשו לפי בקשה של התובע. בנוסף טען הנתבע כי לאור הפרת ההסכם על ידי התובע, על התובע לשלם לנתבע פיצוי מוסכם בשיעור של 10% ממחיר הדירה ובסך של 121,000 ₪.
6.בנוסף לתביעה הראשונה שהגיש התובע נגד הנתבע, הגיש אביו של התובע, חיים משיח, תביעה כספית בסדר דין מקוצר, נגד אביו של הנתבע, מרקו ביטון וכן נגד חב' נאות אורנים ואלי ביבי על סך 168,290 ש"ח בת.א. 18359-10-15 בבית המשפט השלום בתל אביב (להלן: "תביעת האב").
7.תביעת האב הייתה בגין ניכיון שיקים של חב' נאות אורנים שאב התובע ביצע עבור אלי ביבי לבקשת אביו של הנתבע (מרקו ביטון), ובערבות של מרקו ביטון.
8.בתביעה הראשונה ובתביעת האב הגיעו הצדדים להסדר במסגרת גישור ביום 27.12.15 בין חיים וחן משיח לבין מרקו ואור ביטון ולפיו הסכימו הצדדים ליישב את שתי התביעות (להלן: "הסכם הגישור").
9.הוסכם בגישור כי בגין תביעת אב, ישלם מרקו ביטון (אבי הנתבע) פיצוי בסך 40,000 ₪ ב- 8 תשלומים חודשיים שווים ורצופים וחיים משיח יחזיר לו את השיקים המקוריים.
10.כן הוסכם בגישור כי בגין התביעה הראשונה, בין היתר, ביטון ישלם למשיח (לא פורט מי מכל משפחה ישלם ויקבל את התשלום) סך 40,000 ₪ ב- 8 תשלומים חודשיים שווים ורצופים ואור ביטון (הנתבע) ימסור את החזקה בדירה לחן משיח (התובע) תוך 45 יום מאישור הסכם הגישור ע"י בית המשפט.
11.כן נקבע בהסכם הגישור:
"4.צד שיפר הסכם זה ישלם לצד השני פיצוי מוסכם בסך של 60,000 ₪.
5.מוסכם בזאת כי אף שביטון משלם את הסכומים כאמור בהסכם גישור זה הרי החובה לשלמם היית מוטלת על חברת נאות אורנים בע"מ ואלי ביבי.
6.מובהר כי חתימתם על הסדר גישור זה הצדדים מאשרים כי כל צד מוותר על כל טענה נוספת כנגד הצד השני. הסכם זה ממצה את כל טענות הצדדים האחד כנגד השני, ולא תהיה לאף צד כל טענה נוספת אלא עפ"י הסכם זה בלבד".
12.הסכם הגישור אושר בפסק דין של בית המשפט בתביעה הראשונה ובתביעת האב.
13.אין מחלוקת שסכומי הפיצוי שהוסכמו בהסכם הגישור שולמו על ידי ביטון למשיח.
14.הנתבע מסר לתובע את החזקה בדירה, הגם שלא במועד שנקבע בהסכם הגישור.
15.אין מחלוקת כי הדירה נמסרה לתובע כאשר רשומה משכנתא על כל החלקה, כולל על הדירה לטובת בנק דיסקונט לישראל בע"מ.
טענות הצדדים
16.תובע טוען כי באי הסרת המשכנתא מעל הדירה, מפר הנתבע את הסכם המכר וכי למרות פניות שלו לנתבע, לא תיקן הנתבע את ההפרה.
17.לפיכך, טוען התובע כי הוא זכאי לפיצוי מוסכם בהתאם להסכם המכר, בשיעור של 10% ממחיר הדירה, בסך 121,000 ₪ נכון ליום 9.2.13, ובסה"כ נכון ליום הגשת התביעה – 126,561 ₪.
18.בתביעה זו עותר התובע להורות לנתבע:
א. לסלק את המשכנתא או להחריג את המשכנתא מהדירה (צו עשה).
ב. לחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 126,561 ₪.
19.הנתבע הגיש כתב הגנה וכן תביעה שכנגד. עיקר טענותיו הן שהצדדים הגיעו להסכם גישור הממצה את זכויותיהם, אחד כלפי רעהו, ואין להם עוד זכויות תביעה, האחד כנגד משנהו, אלא עפ"י הסכם הגישור.
20.הנתבע טוען כי הוא מילא אחר התחייבויותיו בהסכם הגישור, ולענייננו – מסירת החזקה בדירה, וכי הסרת המשכנתא לא הייתה אחת מהתחייבויותיו על פי הסכם הגישור. לפיכך, לטענתו, התביעה נעדרת עילה.
21.כמו כן טוען הנתבע כי הוא לא גרם לאי החרגת המשכנתא ללא הצדקה. לטענתו, הואיל ומדובר בעסקה פרטית, לא ניתן להחריג דירה מהשעבוד המוטל על החלקה באופן פרטני, אלא את כלל הדירות יחדיו; כי על כל בעלי הדירות לחתום על המסמכים להעברת הזכויות לצורך החרגת המשכנתא; וכי אחד מבעלי הזכויות, הוא מר כדורי, וזה מסרב לחתום על המסמכים הנדרשים. הנתבע טוען כי "עוד בתחילת ההליכים" הודיע אביו, מרקו, לאביו של התובע, חיים, כי בהעדר חתימה של כל בעלי הבניין לא ניתן יהיה להחריג את המשכנתא, ומשיח הבין והסכים לכך ולא העלה כל טענה בעניין זה. עוד לטענתו, בין הנתבע לבין כדורי התנהל דין ודברים, וכיום מתנהלת תביעה, וברגע שכדורי יחויב ע"י בית משפט לחתום על המסמכים או שבית המשפט ימנה כונס נכסים שיחתום במקומו על המסמכים, תוחרג המשכנתא על דירת התובע נשוא תביעה זו.
דיון והכרעה
22.מתחילה (כתב התביעה) ועד סיום (סיכומיו) חוזר התובע וטוען כי השתית את התביעה על הסכם המכר ולא על הסכם הגישור. הנתבע טוען כי התובע אינו יכול להשתית את התביעה על הסכם המכר אלא רק על הסכם הגישור. לטענת הנתבע, הוא קיים את הסכם הגישור, אשר אינו מתייחס, ולו במילה למשכנתא או להסרתה או להחרגת הדירה מהמשכנתא, וממילא לא הפר הנתבע את הסכם הגישור, ואין בידי התובע עילת תביעה.
23.ב"הואיל" השמיני להסכם המכר הצהיר הנתבע כי "והמוכר מצהיר כי המגרש נקי מכל חוב ו/או שעבוד ו/או עיקול ו/או צו שיפוטי כלשהוא ו/או תביעת זכות של צד ג' כלשהוא ו/או זכות צד ג' כלשהו למעט הערת אזהרה לטובת אגיב חלפו שרכש את החנות בקומת הקרקע" (ההדגשה לא במקור – ר.פ.א).
24.כמו כן בסעיף 7(ג) להסכם, ביחס לתשלום התמורה על ידי התובע, נקבע:
"היתרה בסך 210,000 ₪ ישלם הקונה למוכר במזומן או בצ'ק בנקאי לא יאוחר ממועד מסירת החזקה בדירה לקונה כאמור בסעיף 9 להלן להסכם זה כשהדירה בנויה ומושלמת בהתאם להוראות הסכם זה, ובתנאי שהומצא טופס 4 לבניין, וכשהבניין מחובר כדין למערכות המים... וכשזכויות המוכר במגרש נקיות מכל חוב ו/או שעבוד וכמפורט בסעיף 6(ב) לעיל" (ההדגשה לא במקור – ר.פ.א).
25.התובע קיבל את החזקה הפיזית בדירה, ובנוסף, בהסכם הגישור נקבעו שני סכומים, כל אחד של 40,000 ₪ שעל הנתבע לשלם לתובע, האחד מהם, בגין התביעה הראשונה, ומכאן שהתובע שילם את יתרת התמורה בגין הדירה (היינו אין לו בגין כך חוב כלפי הנתבע), ומכל מקום הנתבע לא הוכיח אחרת.
26.לנוכח הצהרת הנתבע ב"הואיל" השמיני להסכם המכר ולאור התחייבותו בסעיף 7(ג) להסכם המכר, לא יכול להיות חולק כי היה על הנתבע למסור את החזקה בדירה לתובע, עם השלמת תשלום התמורה, כשהיא נקייה מכל חוב או שעבוד או זכויות צד ג' כלשהו.
27.מכאן שלתובע עומדת הזכות המהותית לקבל את הסעדים להם עתר בתובענה זו והשאלה הנותרת לבחינה בהקשר זה היא האם לנוכח הסכם הגישור, שלא ציין את המשכנתא ולא את חובתו של הנתבע להסיר את המשכנתא מהדירה, קם לתובע מחסום תביעה בעניין זה, היינו הוא איבד את זכות התביעה שלו במקרה בו הדירה תימסר לו כאשר רובצת עליה משכנתא שאינה בגין חוב שלו לצד ג' כלשהו.
28.לשאלה זו יש להשיב בשלילה מכמה טעמים.
29.הסכם הגישור חל על הטענות בתביעות נשוא הגישור, וכן על טענות שהתובעים בתביעות נשוא הגישור יכלו להעלות בעת הגשת התביעות ביחס לעילות התביעה. בעת הגשת התביעה הראשונה, טרם נמסרה הדירה לתובע, וממילא לא עלה הנושא של הסרת המשכנתא. נושא זה לא היווה חלק מעילת התביעה, והוא לא נדון ולא הוסדר בגישור.
30.לפיכך, עילות תביעה שלא התגבשו בעת הגשת התביעה הראשונה אינם נחסמות בגין הסכם הגישור.
31.הסכם הגישור לא קבע שהצדדים לא יוכלו להגיש תביעות גם בגין עילות תביעה שטרם התגבשו בעת הגשת התביעות נשוא הסכם הגישור.
32.דומה כי גם השכל הישר מוביל למסקנה שהתובע אינו מושתק מלהעלות עילות תביעה שטרם נולדו בעת הגשת התביעות נשוא הסכם הגישור, שהרי אם תאמר אחרת, רשאי הנתבע לא להסיר לעולם את המשכנתא, שהצהיר בהסכם כי היא אינה קיימת, וכן רשאי הוא שלא לרשום לעולם את זכויות התובע בלשכת רישום המקרקעין, למרות שבהסכם המכר התחייב לעשות כן. לשיטתו של הנתבע, הוא רשאי להשאיר את התובע לעולמי עד עם מכר פגום, שאינו רשום על שמו בלשכת רשום המקרקעין, וכאשר על הנכס שרכש התובע ושילם את מלוא תמורתו רובץ שיעבוד בגין חובות של הנתבע כלפי הבנק.
33.לפיכך, רשאי התובע להגיש תביעה מכוח הסכם המכר גם לאחר הסכם הגישור, אף אם הסכם הגישור קוים על ידי הנתבע במלואו (וכפי שיפורט להלן, לא כך היא), בעילות תביעה שטרם התגבשו בעת הגשת התביעות נשוא הסכם הגישור.
34.בהתאם להסכם הגישור היה על הנתבע להעביר את החזקה בדירה לתובע. "העברת החזקה" הייתה ונותרה כמשמעותה בהסכם המכר, ולפיה על הנתבע היה למסור את החזקה בדירה כאשר היא נקייה ממשכנתא ומכל זכות צד ג' כלשהי.
35.לפיכך, אין לומר בנסיבות אלה כי עם מסירת הדירה, פיזית, לתובע, הושלמה העברת החזקה כפי שהנתבע התחייב לה בהסכם המכר ובהסכם הגישור.
36.הנתבע טוען כי אביו הודיע לאביו של התובע 'בתחילת ההליכים' כי על הדירה רובצת משכנתא וכי כדי להסיר אותה יידרשו חתימות כל בעלי הדירות, כן לטענתו, אביו של התובע הסכים לכך.
37.טענה זו של הנתבע, בדבר הסכמה כאמור, לא הוכחה. מטעם התובע העידו הוא עצמו וכן אביו, ושניהם הכחישו טענה זו. טענת הנתבע לא נשמעה אלא מעדותו של העד היחידי שזימן לעדות, אביו, אשר לא נתמכה באסמכתאות כלשהן. טענה זו גם סותרת את שנקבע מפורשות ובכתב בהסכם המכר, ולפיו הדירה נקייה מכל שעבוד וזכות צד ג' וכי היא תימסר כשהיא נקייה מזכות צד ג'. הנתבע גם לא זימן לעדות עדים שלטענתו יכלו לתמוך את גרסתו לפיה ידע אביו של התובע על המשכנתא ועל הדרך שתידרש לצורך הסרתה וכי הסכים לכך: עורך דינו של הנתבע ומנהל סניף הבנק בו מנהל התובע חשבון בנק.
38.משהתחייב הנתבע למסור את החזקה בדירה כשהיא נקייה מכל שעבוד וזכות כלשהי של צד ג', הרי שמדובר בהתחייבות שעליו לקיים, גם אם אי קיומה של ההתחייבות 'אינו באשמתו', אלא באשמתו של צד ג' כלשהו, קרי: כדורי. מדובר בהתחייבות לביצוע ולא בהתחייבות להשתדלות. בנוסף, הנתבע לא הוכיח כנדרש כי בשל סירובו של כדורי אין הוא יכול להסיר את המשכנתא או להחריג ממנה את הדירה, וכן לא הוכיח כי, ביחסים שבינו לבין כדורי, סירובו של כדורי לחתום על מסמכים הנדרשים להסרת המשכנתא או להחרגה של הדירה מהמשכנתא, הינו שלא כדין. כאמור, התחייבותו של הנתבע בעניין זה כלפי התובע, בעינה עומדת.
39.לפיכך זכאי התובע לסעדים הנתבעים על ידו: חיוב הנתבע בהסרת המשכנתא מהדירה (או החרגה של הדירה מהמשכנתא), וכן זכאי הוא לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר, מאחר, וכאמור, עילת תביעה זו לא עמדה לו בעת הגשת התביעה הראשונה, הגישור לא חסם עילות תביעה שטרם נולדו, ולא נקבע בהסכם הגישור כי הוא חל גם על עילות תביעה חיצוניות לתביעות נשוא הגישור וכולל כאלה שטרם נולדו.
40.אשר לתביעה שכנגד, דינה להידחות. עילת התביעה שכנגד נעוצה בטענת הנתבע כי התובע הפר את הסכם הגישור בכך שהגיש את התביעה שלפניי. כאמור לעיל, התובע לא הפר את הסכם הגישור בהגשת התביעה, והוא אף זכאי לסעדים הכלולים בה. ממילא אין הנתבע זכאי לסכום הפיצוי המוסכם שהוא תובע עקב "הפרה" נטענת זו. מסיבה זו גם אין יסוד לטענת הנתבע כי מאחר שהתובע השתית את תביעתו על הסכם המכר, למרות הסכם הגישור, הרי שגם הנתבע חופשי לעשות בן. הנתבע גם לא זכאי לסכום ההפרש שהוא טוען לו, בין המגיע לו על פי הסכם המכר לבין ההסכמה בגישור, שכן הוא לא הוכיח הפרש זה. נהפוך הוא, מכך שבגישור הסכים הנתבע לשלם בגין התביעה הראשונה סכום של 40,000 ₪ עולה כי לא היה באותה עת חוב של התובע כלפיו, שאחרת זה היה מקוזז מסכום התשלום המוסכם של הנתבע. העובדה שלתובע לא היה עוד חוב בגין יתרת התמורה של הדירה עולה גם מכך שהנתבע התחייב בהסכם הגישור למסור את החזקה בדירה לתובע, שעה שמסירת החזקה על פי הסכם המכר הינה כנגד תשלום יתרת התמורה, וכן העובדה שבפועל מסר הנתבע את החזקה הפיזית בדירה לתובע.
41.לפיכך דין התביעה שכנגד להידחות.
פסיקתא
42.לאור כל האמור לעיל מתקבלת התביעה העיקרית במלואה.
43.אני מורה לנתבע להסיר את המשכנתא/השעבוד הרובץ על הדירה או להחריג את הדירה ממשכנתא/שעבוד אלו, כך שהדירה תהיה נקייה מכל חוב או זכות צד ג' כלשהו (שמקורם אינו בתובע).
44.הנתבע ישלם לתובע פיצוי מוסכם בהתאם להסכם המכר בסך 126,561 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה (6.10.16) ועד למועד התשלום בפועל, הוצאות אגרת בית משפט, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום תשלום האגרה על ידי התובע ועד למועד התשלום על ידי הנתבע, וכן שכ"ט עו"ד, בגין התביעה והתביעה שכנגד, בסך 25,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.
45.התביעה שכנגד – נדחית.
ניתן היום, ג' אדר תשע"ח, 18 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.
