חבות העירייה כלפי התובעת - כללי -
טיעוני התובעת –
התובעת טוענת לחבות העירייה כלפיה בגין ביצוע עבודות גמר מכוח עילות שמקורן בדיני עשיית עושר ולא במשפט, דיני תום הלב, מצגי שווא וההסתמכות. לטענת התובעת, התביעה הנדונה אינה תביעה חוזית, בניגוד לטענת הנתבעת. התובעת מבהירה כי פרויקט האודיטוריום הוא מיזם עירוני שהוקם על קרקע עירונית וכי על מנת לחסוך בעלויות, העירייה בחרה להוציא לפועל את הפרוייקט באמצעות עמותה, הגם שלא הקצתה לה הקרקע כנדרש בדין, ותוך שהבטיחה לעצמה פיקוח ושליטה בעמותה ובפרויקט.
התובעת מציינת, כי דו''ח מבקר העירייה חושף התנהלות חמורה מצד העירייה שהתעלמה ביודעין ובמכוון מחוות דעת של יועציה המשפטיים ושל משרד הפנים, ואף פעלה בניגוד להחלטות מועצת העירייה, במטרה לקדם הפרויקט. נטען כי בין התובעת לעמותה נחתמו חוזי-עבודה ביחס לשלד וביחס לעבודות הגמר. חוזים אלה, כך נטען, מעולם לא בוטלו. עוד נטען כי העמותה לא שילמה לתובעת מאומה עבור עבודתה, שכן, העירייה היא שתיקצבה את הפרויקט והיא שמימנה אותו במלואו, בשיטת "המימון העקיף"(באמצעות העברת כספים מהעירייה לחשבון בית הספר), זאת בידיעת גזבר העירייה ובאישורו.
בסוף שנת 2005 לאחר פרסום דו''ח המבקר, העירייה נכנסה לנעליה של העמותה, וחל זיגזוג בהתנהלותה של העירייה מול התובעת. באוקטובר 2006 התובעת התבשרה על החלטת העירייה שלא להשלים עבודות הגמר והתובעת הפסיקה את שירותי השמירה לפרויקט. במסגרת דיון - לא פורמלי -בעתירה מנהלית שהגישה החברה, כנגד הוצאת פרויקט עבודות הגמר למכרז, הורה בית המשפט לעירייה להסדיר את חובותיה הכספיים לחברה. העירייה לא פעלה לביצוע התשלום, אך ערכה חשבון סופי. עוד נטען, כי דו''ח אלמוג, שאושר על ידי העירייה, קובע כי יתרת התשלום לתובעת בגין עבודות הגמר הינה בסך של - 1,255,259 בתוספת מע''מ.
לטענת התובעת, העירייה הכירה בחובתה לשלם לה הסכומים האמורים, אולם הדבר לא נעשה בשל מניעה תקציבית.
נטען בנוסף, כי העירייה מעולם לא סברה כי על התובעת להשיב לה כספים ששולמו בזיקה לפרויקט ומעולם לא טענה כלפי התובעת כל טענה בעניין. הנתבעת הוסיפה חטא על פשע כאשר הגישה נגד התובעת תביעת השבה, זאת כדי ליצור משקל נגד מול תביעת החברה.
לדברי התובעת, העירייה ביקשה להתעשר ושלא כדין על חשבונה. לטענת התובעת, הקמת האודיטוריום נעשתה ברשות הבעלים ובהסכמתו ומכאן, קמה ונגזרת חובת תשלום מכח ההוראות הכלליות של דיני עושר ולא במשפט.
נטען כי מבנה האודיטוריום הוא מבנה ציבורי שנבנה על קרקע ציבורית שהעירייה היא בעלת הזכויות בו. התובעת ביצעה את כל עבודות השלד, ואת מרבית עבודות הגמר, ברמה גבוהה מאוד ובכך השביחה את המקרקעין העירוניים. העירייה ידעה כי חברת בר חסון היא חברה קבלנית שנשכרה לצורך הקמת מבנה האודיטוריום, ידעה ואף שילמה בגין כך בשיטת "המימון העקיף". בפועל, העירייה נשאה לבדה בכל תשלומי התמורה בגין עבודות שביצעה התובעת ורק לגבי החשבון הסופי מסרבת הנתבעת לשלמו.
בהעדר תשלום לתובעת, זו נאלצה לפנות למקורות מימון חלופיים ובכך נגרמו לה נזקי מימון.
התובעת, כך נטען, הציבה על חשבונה שירותי שמירה באתר, ונציגי העירייה הטעו אותה וגרמו לה לחשוב שהפסקת עבודתה הינה זמנית בלבד.
התובעת טוענת כי העירייה קיבלה לידיה מבנה אודיטוריום, היא נהנית ממנו, וחלה עליה החובה לשלם מלוא התמורה בעבורו. מבנה האודיטוריום הוא "מעשה עשוי" ובנסיבות העניין השבה בעין אינה אפשרית ולכן חובת ההשבה תתורגם לסכום כסף השווה בערכו לשכר החברה ולהשקעותיה בפרויקט. בהקשר זה מפנה התובעת להכרעה בת''א 1853/91 גזית ושחם חברה לבניה בע''מ ואח' נ' עיריית רחובות ואח' (פורסם בנבו).
התובעת מציינת כי ביצעה עבודות בפרויקט במהלך שלוש שנים והעירייה, לא זו בלבד שלא הפסיקה עבודתה, אלא אף עודדה ביצוע העבודות בין היתר, באמצעות העמדת תקציב למימון הפרויקט, מתוך ידיעה כי זה משמש לתשלום שכרה של החברה. העירייה היא שיצרה מציאות לפיה, התובעת מבצעת עבודה בנכס עירוני, שלא מכוח הסכם עם העירייה, אלא דרך עמותה, ורק בדיעבד התברר לתובעת כי מדובר בעמותת קש, וכל זאת, על מנת להימנע מיחסים חוזיים בין העירייה לחברה.
לטענת התובעת לבית הספר תפקיד חשוב ומשמעותי, שכן, בית הספר שימש כ"צינור" להעברת כספי התמורה לתובעת מתוך כספי העירייה. העירייה הייתה מעסיקתו ושולחתו של רמי נעים ז''ל מנהל בית הספר וגם יו''ר העמותה ומעורבותו של זה האחרון, נעשתה בהתאם להוראותיה של העירייה ובחסותה.
לטענת התובעת, העירייה אינה מתכחשת למחדליה ואפילו מאשרת אותם, אך אינה מוכנה לשאת בתוצאות מחדליה. התנהלות זו של העירייה, מחייבת נקיטת הליכים משמעותיים כלפיה, לצד הטלת חיוב אישי על המעורבים.
התובעת מדגישה כי העירייה ביצעה התשלומים לחברה עבור עבודות השלד ועבודות הגמר וכי עצם ביצוע התשלומים על ידה מקים ויוצר יריבות ישירה בינה ובין החברה גם בהעדר הסכם.
טענות הנתבעת –
כבר בראשית טיעוניה ביקשה העירייה להדגיש כי אין בכוונתה לעמוד לצד פעולות העירייה בתקופה הרלוונטית לתביעה, וכי הנהלת העירייה דהיום מסתייגת לחלוטין מהאופן שבו התנהלו הדברים בתקופות הרלוונטיות לתובענה. הנתבעת מדגישה כי התובעת הייתה שותפה מלאה להסתבכות ולהתנהלות הקלוקלת שאפיינו את ההתקשרות לביצוע העבודות מושא התביעה, מה גם, שהתובעת הודתה כי התקשרה עם העמותה לביצוע עבודות הקמת האודיטוריום, וכך גם באשר לעבודות הגמר והתובעת היתה מודעת היטב לקשיים הטמונים בהתקשרות זו.
לדעת הנתבעת, תביעה זו נעדרת בסיס עובדתי ומשפטי מינימאלי, שכן בפועל, התובעת כשלה להוכיח התקשרות כלשהי בינה לבין העירייה וההתקשרות היחידה הינה בין התובעת לעמותה שהינה פרטית ואישיות משפטית נפרדת שאינה בבעלות עירונית ואין כל קשר בינה לבין העירייה. הנתבעת טוענת כי התובעת התעלמה לחלוטין מהוראת דין מפורשת שקובעת כי אין תוקף לחוזה שהעירייה לא חתמה עליו באמצעות גורמים מוסמכים ספציפיים ובצורה ספציפית, ומשכך, התקשרות זו, באופן שנערכה, מונחת לפתחה של התובעת, מטילה עליה אחריות מלאה ולמצער חלקית, לתוצאות הנטענות על ידה.
הנתבעת מדגישה כי מעולם לא נכרת בינה לבין התובעת הסכם כלשהו, וכך גם בין העירייה לעמותה. מכל מקום, לא נחתמו הסכמים בני תוקף משפטי מחייב כנדרש בסעיף 203 לפקודת העיריות. העירייה, כך נטען, מנועה להתקשר עם התובעת בהתקשרות חוזית ללא עריכת מכרז כנדרש בפקודת העיריות ובתקנות המכרזים הרלוונטיות. העירייה מנועה להעביר כל תשלום לתובעת שהינה חברה פרטית ועל כן, דין התביעה להידחות מחמת העדר עילה חוזית ו/או אחרת.
עוד נטען כי העירייה מנועה מלהעביר כספים לטובת הפרויקט, שכן זה חרג ממסגרת תקציבית עליה דובר, ואף בניגוד לסיכום שהושג. מה גם שלא נעשתה הקצבה כדין, לא נחתמה הסכמה של מורשה חתימה מטעם העירייה כמתחייב על פי דין, בהתקשרויות מעין אלה.
הנתבעת שבה ומציינת כי החוזה שנחתם בין התובעת לעמותה דינו בטלות שכן זה נוגד את תקנת הציבור ותוכנו ומטרותיו בלתי חוקיים. הנתבעת סבורה כי יש לדחות על הסף את טענות התובעת, לפיהן, העמותה והעירייה חד הן. לטענות אלו של התובעת אין בסיס עובדתי ואף לא בסיס משפטי. נהפוך הוא, לטענת הנתבעת, מנהל בית הספר, הוא שיזם את העמותה במטרה ליצור מקורות מימון נוספים לפרויקט מעבר לתקציב שהעירייה יכולה הייתה להרשות לעצמה להקצות לטובת הפרויקט, והעמותה פעלה מול התובעת באופן עצמאי, במובחן ובנבדל מהעירייה.
הנתבעת מוסיפה וטוענת כי ההסכם שנחתם בין התובעת לעמותה, אינו ממלא אחר דרישות סעיף 203 לפקודת העיריות ועל כן הינו הסכם בלתי חוקי, המשולל כל תוקף. על פי הוראת דין זו, הסכם שיש בו משום התחייבות כספית של העירייה, הינו הסכם בלתי חוקי שאין בו לחייב את העירייה אלא אם כן חתמו עליו ראש העיר והגזבר בתוספת חותמת העירייה. לטענת הנתבעת, תכלית הוראה זו היא הגנה על שלטון החוק ועל חוקיות המינהל ולהבטיח כי האינטרס הציבורי נשמר כהלכה. בנוסף, על פי הפרשנות המשפטית החלה, יש ליצוק לדרישות הסעיף צורה מהותית קונסטיטוטיבית, וחוזה שאינו מקיים דרישה זו של חתימות וחותמת, הינו חוזה נטול תוקף משפטי, בלתי חוקי ודינו בטלות.
ולטענות בהרחבה -
מצג שווא והטעייה מצד העירייה כלפי בר חסון -
התובעת טענה כי העירייה יצרה כלפיה מצג שווא , לפיו היא מתקשרת בחוזה עבודה עם העמותה שעה שהעירייה עומדת מאחורי פעילותה של העמותה ובין היתר, העירייה הציבה נציגי עירייה בכירים בתפקידי מפתח בעמותה.
לטענת התובעת בתקופה שבין סיום עבודות השלד, לחתימת חוזה עבודות הגמר, יכולה היתה העירייה שלא להתקשר עמה פעם נוספת ובכך להקטין הנזקים באופן משמעותי, שהרי העירייה, בכל הנוגע לאופן מימון הפרויקט על ידה עוד בשלב השלד, הבינה כי הן היועץ המשפטי של העירייה והן משרד הפנים הביעו התנגדות להעמדת תקציב עירוני לטובת הפרוייקט באופן שזה נעשה. העירייה לא זו בלבד שלא הפסיקה את העבודות, אלא אף איפשרה התקשרות נוספת עם התובעת. העירייה לא הביעה התנגדות לנוכחותה של התובעת באתר ואף לא לביצוע עבודות הגמר על ידי התובעת. יתרה מכך, העירייה היתה שותפה מלאה להבנות ולהסכמות המפורטות בחוזה לביצוע עבודות הגמר כאשר העירייה מייחדת לעצמה הזכות להפסיק בכל עת את ביצוע העבודות ואף התריעה מראש ובמפורש בפני התובעת כי העבודות שיאושרו, הן אלה שיזכו לתיקצוב עירוני.
גם לאחר הפסקת העבודה, לא פסקה העירייה להטעות ולהציג בפני התובעת מצגי שווא. התובעת הציבה שמירה באתר על סמך טענתה של העירייה כי מדובר בהפסקה זמנית שמקורה במחסור תקציבי. בנוסף, העבירה העירייה לתובעת מסר לפיו, זו תשלים העבודות ושכרה ישולם, אלאל שלאחר מכן חזרה בה העירייה.
באשר לחשבון הסופי, נטען כי לאחר הדיון המשפטי בעתירה המינהלית, הבינה העירייה כי היא צריכה לשלם לחברה את התמורה המגיעה לה. אולם, גם אז הטריחה העירייה את התובעת, בעריכת חשבונות, המצאת מסמכים לצורך התחשבנות סופית וגם כשאושרה הדרישה, לא טרחה העירייה לשלם הסכומים שאושרו.
הנתבעת מצדה סבורה, כי יש לדחות את ניסיונות התובעת לטעון למצג שווא כלשהו מצד העירייה בכל הנוגע לעמותה. מדובר בטענות חמורות ביותר אשר משמשות כ"חרב פיפיות" נגד התובעת עצמה. ככל שהתובעת סברה שהקמתה של העמותה הייתה בבחינת אחיזת עיניים, שמטרתה לשמש כידה הארוכה של העירייה, ולאפשר לעירייה גמישות פסולה בניהול הפרויקט – כי אז שומה היה על התובעת, כקבלנית הגונה שומרת חוק -למשוך ידה מהפרויקט ולהימנע מכל שיתוף פעולה עם העירייה ועם העמותה.
לטענת העירייה מטענות התובעת יש להבין כי לסברתה המדובר בחוזה שנכרת ל"מראית עין" ודינו של זה - בטלות.
הנתבעת טוענת כי אין יריבות חוזית בינה לבין החברה, אין קשר בין העמותה (שהינה אישיות משפטית נפרדת) לעירייה, והעמותה אינה בבעלות עירונית. נטען בנוסף, כי התובעת מתעלמת מהוראת דין מפורשת שקובעת כי אין תוקף לחוזה שהעירייה לא חתמה עליו באמצעות גורמים מוסמכים מסוימים.
בבואי לבחון טענות הצדדים בסוגיה זו, נתתי דעתי לראיות שבאו בפניי ואשר לפיהן יש אכן מקום לקביעה לפיה, העירייה עמדה מאחורי פעילות העמותה וכי כל מהלך שעשתה, נעשה בידיעת ובמודעות הגורמים המוסמכים בעירייה ולאחר שזה זכה ל'ברכת הדרך' מצד העיריה.
מצאתי כי העירייה פעלה בכוונת מכוון ליצירת מנגנון משפטי שמחד גיסא, יקנה לה הטבות ורווח כלכלי ומאידך גיסא, אינו מטיל עליה כל חובה. בדרך זו ביקשה העירייה לפטור עצמה מחובת עריכת מכרז, ומיצירת יחסים חוזיים בינה ובין החברה ובה בעת, מגלה מעורבות רבה ומשמעותית בניהול הפרויקט, בין היתר באמצעות הותרת השליטה בעמותה, בידיה. בנסיבות שהתבררו, יש בהחלט יסוד ובסיס לטענת התובעת כי הקמת העמותה הייתה ל"מראית עין", כאשר כל העת העירייה מושכת בחוטים וקובעת את המהלכים בשם העמותה.
למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים באשר להשתלשלות העניינים, בשלב שעד לגמר ביצוע עבודות השלד וניתן בהחלט לומר, כי העירייה ו/או מי מטעמה הגה ויזם את רעיון הקמת האודיטוריום, התקיימו ישיבות בעירייה במסגרתן הוחלט על הקמת עמותה ולאחר מכן, יצא מכרז לעבודות השלד שהתובעת זכתה בו, כאשר כל התמורה בעבור כך מוזרמת לעמותה, באמצעות העירייה ומשמשת לתשלום התמורה לתובעת עבור העבודות שביצעה.
אמנם נכון כי לא פורסם מכרז ביחס לעבודות הגמר, אך מהראיות שהובאו בפניי עולה כי ההימנעות מפרסום מכרז, אין מקורה בחוסר שימת לב או בטעות, אלא המדובר בהחלטה מחושבת של העירייה שכל העת עמדה מאחורי העמותה ועל פיה ישק דבר. עוד ניתן לומר, כי במהלך ביצוע מרבית עבודות הגמר, התנהלו הדברים על מי מנוחות, זאת עד לפרסום דו"ח המבקר ש'טרף את הקלפים'.
אשם עצמי תורם – האמנם?
התובעת טענה כי הסתמכה בתום לב על מצגים שהניחה בפניה העירייה ונציגיה, וכי היא רשאית הייתה להסתמך בתום לב כי שכרה ישולם על ידי העירייה, כפי שאירע מתחילת הפרויקט ועד כמעט לסיומו, למעט החשבון הסופי. לטענת התובעת לא היה מקום לספק או לחשש שמא העירייה תתכחש לחובתה לשלם עבור העבודות, אך בשל העובדה כי החוזה נחתם מול העמותה.
נטען כי החוזה לביצוע עבודות השלד כלל הוראה בדבר תקצוב הפרויקט על ידי העירייה, וכך היה בפועל, העירייה שילמה בדיוק כפי שסוכם ואף חוזה עבודות הגמר כלל הוראה זהה, אשר קוימה זולת החשבון הסופי ומשכך, התובעת לא הייתה צריכה לחשוש או לפקפק בכך ששכרה ישולם לה במלואו, גם עבור עבודות הגמר.
הנתבעת סבורה כי התובעת מנסה להשיג טובת הנאה מהעירייה שלא על פי כללי מינהל תקין בעודה חותמת על חוזה מול העמותה, מבלי שהוצג בפני התובעת אישור בדבר זכויות שיש לעמותה, אם בכלל, במקרקעין עליהם אמורות היו להתבצע העבודות מושא החוזה. הנתבעת טוענת כי התובעת פעלה בחוסר תום לב מובהק.
לטענת הנתבעת, העברת כספים מטעם העירייה לטובת הפרויקט, לא זו בלבד שנעשתה שלא כדין, אלא חרגה מההיקף הכספי עליו דובר וסוכם עם הגורמים המקצועיים. כך יצא שהתובעת זכתה בכספים שלא כדין. נטען כי במכרז שפורסם ב-2002 על ידי העמותה לביצוע עבודות השלד נפל פגם שכן, לא צוין סכום תמורה כולל שישולם לקבלן הזוכה בגין ביצוע כל העבודות מושא המכרז.
העירייה מדגישה, כי אף אם הייתה חפצה בכך, היא הייתה מנועה מלהתקשר עם התובעת בהסכם לביצוע עבודות גמר, ללא עריכה ופרסום של מכרז פומבי, כמתחייב בפקודת העיריות וחוזה שנחתם, מבלי שקדם לו מכרז וכאשר אין פטור ממכרז, הינו חוזה בטל.
עוד טוענת הנתבעת כי התקשרות העמותה עם התובעת בהסכם לביצוע עבודות גמר, מבלי שפורסם תחילה מכרז פומבי, חותרת תחת תכליתו של מנגנון ה"מכרז הציבורי", שנועד לשמור על טוהר המידות ומניעת התקשרות מתוך משוא פנים או מתוך ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות.
נטען כי התקשרות במכרז ציבורי נועדה אף להבטיח כי תושג עסקה כלכלית בתנאים אופטימליים, לצד האפשרות ליתן הזדמנות שווה לכל פרט בחברה לנסות ולהשיג התקשרות חוזית עם הרשות המנהלית.
נטען כי התקשרות העמותה עם התובעת באופן הנ''ל הייתה פגומה והתובעת הייתה חייבת לדעת ולהבין כי מדובר בהתקשרות בעייתית. אין זה סביר, כך נטען, שהתובעת לא הבינה כי קיימת בעיה של ממש במסירת עבודות גמר ללא מכרז. משכך, התובעת מנועה מלהגיש תביעה על בסיס התקשרות שנעשתה איתה שלא כדין ובניגוד לכללי מנהל תקינים.
הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי התובעת התעלמה במופגן מהוראות מפורשות בחוזה שנכרת בינה לבין העמותה ובחרה לטמון ראשה בחול בנוגע לסעיפי החוזה המתנים את ההתקשרות בקיומו של תקציב מאושר ובקבלת אישורים תקציביים. משכך, אין לתובעת להלין אלא על עצמה בלבד.
בבואי לבחון טענות הצדדים בסוגיה זו נתתי דעתי לתצהיר של מנהל התובעת ואף לעולה מעדותו בפניי. בסעיף 11 לתצהירו מיום 04/01/2015 ,שהוגש חלף עדותו הראשית, הצהיר מר גז, ברוב הגינותו, כי החל מהיום הראשון לקיומו של החוזה, התחוור לחברה (התובעת – נ.נ.) כי העמותה אינה יריבתה האמיתית לחוזה, כי אם העירייה עצמה.
במהלך חקירתו הנגדית שהתקיימה בפניי ביום 08/06/2015 (עמ' 23 שורות 27-32) נשאל מר גז:
"ת.... ואיתו ניהלנו דין ודברים לגבי הפעילות כיוון שעצרו את התשלומים והיו עוד עבודות לבצע. במאי- יוני 2006 הגענו להבנות עם מינהל הנדסה כיצד משלימים את העבודות ומשלימים את הפרוייקט. חוד או חודשיים לאחר מכן, הובהר לנו שהמחלקה המשפטית בעצם מבטלת את ההתנהלות שאנו מנהלים בשנתיים וחצי שלוש שנים, וכל ההליך לצורך העניין פסול בצורה רשמית.
ש.בדצמבר 2005 אתה אומר שהורו לך להפסיק לעבוד
ת.לא מדוייק, בדצמבר 2005 אמרו שיש בעיות תזרימיות.
ש. אני מפנה אותך לסעיף 11 לתצהירך, שם אתה אומר שמהיום הראשון התחוור לחברה שהעמותה אינה היריבה האמיתית, אלא העירייה.
ת.נכון. ואני מדבר על היום הראשון לקיומו של החוזה לביצוע עבודות השלד" (עמ' 24 שורות 1-4).
בהמשך הוא נשאל:
"ת.... בן עדי שחתם על השיקים או על ההעברות הראשונות, מן הסתם ביקש לראות את החוזה שבהקשר אליו הוא משלם.
ש.איך אתה יודע שאילן בן עדי היה חותם אחרי שהוא ראה את החוזה?
ת.גזבר או מנכ"ל עירייה שמשלמים כספים לגוף מן הראוי ומן הסתם שהם יראו את החוזה. זו לא ידיעה שלי, אלא הנחה סבירה שלי
ש.אתה לא ראית את אילן בן עדי פיזית חותם על החוזה או קרוא (הטעות במקור) את ההסכם לפני
ת.נכון. גם היום כשאני מקבל כספים מהעירייה אני לא רואה זאת" (עמ' 24 שורות 13-18).
בעמ' 29 נשאל עת/3 (ליאור גז):
"ש.אתה אמרת שמבחינתך החוזה עם העמותה חייב את העירייה, ושאלנו מדוע אמרת מפני שרמי נעים חתום עליו והוא עובד והוא עובד עירייה.
מדוע לדעתך החוזה שהתובעת חתמה עם העמותה מחייב את העירייה?
ת.כי כתוב שהתקציב יועבר מהעירייה וכך עשתה העירייה לגבי עבודות השלד.
ש.כתוב גם בחוזה שהעבודות יבוצעו רק אם תתקבל הקצאה כספית מהעירייה. האם בדקת שיש הקצאת כספית מטעם העירייה לפני שהתחלת לבצע את העבודות". (עמ' 29 שורות 16-21)
והוא השיב, שם בשורה 22:
"ת.כשאני מבצע את העבודות ומקבל את כספי מטעם העירייה באופן שוטף על ידי גזבר העירייה, ולא נכתב אלי אפילו לא מכתב ואפילו לא פסיק בעניין, אז אני מניח שיש הקצאה כספית מטעם העירייה".
עה/1 אילן בן עדי אישר בחקירה הנגדית כי העירייה העמידה מימון מלא לטובת הפרויקט. זאת, הגם שלא נחתם הסכם בין התובעת לבין העירייה (פרוטוקול עמ' 41 שורות 14-21). לא זו אף זו, אלא שעה/1 אישר כי לתובעת הזכות לקבל את יתרת התמורה בגין העבודות שבוצעו על ידה (שם, בעמ' 43 שורות 6-8).
אם לא די בכך, בהמשך הוא השיב (עמ' 48 שורות 14-18):
"ש. אדם סביר שקורא את המכתב הזה, משוכנע שהעירייה מתכוונת לעשות את החשבון הסופי כדי לשלם לו את מה שמגיע לו. אתה מכותב במכתב הזה, אם אתה חושב שהוא אומר אחרת למה לא הכחשת אותו, למה לא דרשת שנדלר יוציא הבהרה?
ת.כי גם עכשיו אני קורא אותו ולא מוצא בנוסחו שום בעיה. תזמין את עו"ד ניסים לוי ותשאל אם הוא התיר לנו לשלם".
מאמירות מפורשות אלו של גזבר העירייה דאז, ומנכ"לה דהיום, יש להסיק כי התובעת בהחלט יכולה הייתה להניח כי מה שהיה הוא שיהיה, וכשם שהעירייה מימנה ושילמה עבור עבודות השלד, גם בהעדר הסכם חתום בינה לבית התובעת, כך יהיה גם לגבי עבודות גמר, בפרט כאשר הכל נעשה וסוכם מראש ובידיעת העירייה ואף זכה לאישור ולו בדרך של העברת מימון לביצוע עבודות גמר.
ודוק; התובעת לא טענה לקיומה של חבות חוזית מצד העירייה כלפיה. עם זאת, התובעת טענה ושבה וטענה, כי נוכח התנהגותה של העירייה במשך ובמהלך ביצוע עבודות השלד וחלק ניכר מעבודות הגמר ואף בשים לב להתחייבות העירייה לתקצב ולהעמיד מימון כספי לצורך הקמת האודיטוריום כמפורט בחוזים לביצוע עבודות השלד והגמר, כי אז לא היה יסוד לחשש ואף לא לספק בדבר זכותה של התובעת לקבל את מלוא התמורה המוסכמת בעבור העבודות שבוצעו על ידה.
יתירה מכך, התנהגות העירייה כלפי התובעת לכל אורך הדרך, יצרה מסד ובסיס להסתמכות של התובעת כי התמורה בגין העבודות שהיא ביצעה, אכן תשולם לה.
לדעתי, העירייה נהגה כלפי התובעת בחוסר תום לב משווע, שלא לדבר על הפרת חובת ההגינות החלה על העירייה כרשות ציבורית. בהקשר זה ראיתי לנכון להפנות לפסק דינו של כב' השופט נ. הנדל ברע"א 6665/13 שמעון בוסקילה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא (נבו, 13/10/15), שם נקבע, בין היתר, כדלקמן:
"רשות מקומית אינה כגוף פרטי, וחובת תום הלב שמוטלת עליה מוגברת היא פעולתה של הרשות שנעשתה בניגוד בוטה לתכניות המחייבות גם אותה, חורגת מחובת גופי המדינה לפעול בניקיון כפיים ואינה עולה בקנה אחד עם הנורמות המצופות מרשות במדינה מתוקנת" (שם, בעמ' 7)
(ההדגשות אינן במקור – נ.נ.).
וכן לקביעות הנורמטיביות בע"א 6705/04 בית הרכב נ' עיריית ירושלים (מאגר נבו, 22/01/09):
"נקודת המוצא העקרונית שלנו היא... כי השלטון הוא נאמן, ונאמנות מחייבת הגינות והגינות מחייבת התנהגות שאינה מבוססת על אינטרס עצמי אלא על הצורך לקדם את טובת הכלל... על השלטון לפעול ביושר ובטוהר לב, עליו לקיים את כללי הצדק הטבעי... עליו לקיים את הבטחותיו..." (שם, בסעיף 77 לפסק הדין)
(ההדגשות אינן במקור – נ.נ.)
מהשתלשלות העניינים כפי שפורטה לעיל עולה כי הקשר בין העירייה לתובעת ולו באמצעות העמותה, נמשך על פני חודשים רבים והיו לא מעט 'תחנות יציאה', שבהן יכולה הייתה העירייה להתרות ולהתריע בפני התובעת על העדר מחויבות מצד העירייה להמשיך ולהזרים כספים לקידום הפרויקט.
בפועל, לא בתקופה שבין סיום עבודות השלד ועד לחתימת החוזה לביצוע עבודות הגמר (12/03) ואף לא במהלך ביצוע עבודות הגמר, לא הוזהרה התובעת לבל תמשיך בביצוע העבודות, עד להודעה שהתקבלה במפתיע, בשלהי שנת 2005, אז נתבקשה התובעת לחדול מביצוע העבודות, באופן זמני בשל "בעיות תקציב", כך לפי עדותו של עת/3 (עמ' 23 שורות 25-26).
יתירה מכך, מעיון במסמכים שנכללו בתיק המוצגים של התובעת עולה כי חודשים, לא מעטים, לאחר הפסקת העבודות (12/05) התקיימה ישיבה בהשתתפות נציגי העירייה ונציג התובעת, במהלכה הוצהר כי העירייה תשלם ישירות לקבלן (הכוונה לתובעת – נ.נ.) זאת, לאחר שינתן אישור מטעם רמי נעים ז"ל (מנהל בית הספר) ומטעם שבי זילברשטיין שמונה כפרויקטור מטעם עיריית אשדוד.
(ראו סיכום ישיבה מיום 25/05/06 – נספח 8 לתיק המוצגים)
אכן נכון כי ב-11/06 ידעה התובעת, כי אין עוד כוונה לאפשר לה להשלים את העבודות וכי עיריית אשדוד מתכוונת להוציא מכרז בנוגע להשלמת העבודות ועדיין, חלפה כמעט שנה בין המועד שבו נתבקשה התובעת, במפתיע, להפסיק את העבודות לבין התגבשות ההכרה ב-11/06 כי אין בדעת העירייה לאפשר לתובעת להשלים את העבודות.
נדמה כי אין צורך להרבות מילים אודות חוסר הסבירות וחוסר ההגינות בהתנהגות העירייה שהוסיפה להוליך שולל את התובעת וליצור בפניה מצג שווא שלפיו, לא ירחק היום וזו תשוב להשלים העבודות שהופסקו במפתיע.
כנזכר לעיל, התובעת לא טענה לקיומה של חבות חוזית שמכוחה מחויבת העירייה לשלם לה עבור העבודות שביצעה ושתמורתן טרם שולמה,. התובעת טענה להתגבשות זכותה לתשלום מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע כדלקמן:
"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין, נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה".
נוכח העולה מעדותו של עה/1 ואף בשים לב להתפתחויות שחלו לאחר 11/06,ניתן וצריך לקבוע כי העירייה אינה יכולה להתכחש עוד לזכותה של התובעת לקבל התמורה בגין העבודות והמחלוקת בעיקרה נטועה בשאלת אופן חישוב התמורה, בשים לב לזמן שחלף מאז בוצעה העבודה בפועל.
כאן המקום לציין כי לצד ההתקשרות עפ"י מכרז עם קבלן אחר להשלמת עבודות הגמר, התבקש מנהל מחלקת מבני ציבור בעיריית אשדוד מר מיכאל נדלר לבדוק את החשבון הסופי שהגישה התובעת (חשבון סופי מיום 08/03/09, נספח 11 לתיק המוצגים מטעם התובעת). בעקבות כך מונה המהנדס מיכאל אלמוג ז"ל לבדוק את החשבון (ראו מכתבו של מר נדלר מיום 29/06/09 מוצג 16 בתיק מוצגי התובעת).
אין חולק כי מר אלמוג ז"ל ביצע את המלאכה וביום 31/01/10 הוא העביר לידי הנתבעת את ממצאי בדיקתו לפיהם, על העירייה לשלם לתובעת סך של - 1,462,377 ₪, כולל מע"מ בשיעורו דאז). אם לא די בכך, הרי שבמכתבו מיום 24/07/12 (לאחר הגשת התובענה) מאשר מר נדלר כי אכן הנהלת העירייה הונחתה לבדוק את החשבון הסופי שהגישה התובעת וכי במסגרת ולצורך כך, מונה המהנדס מיכאל אלמוג ז"ל וכי לאחר שזה האחרון הגיש חשבון סופי מטעמו, המליצה הנהלת העירייה לאשר את הסכום שקבע אלמוג בחוות דעתו (ראו מכתבו של מר נדלר מיום 24/07/12 – מוצג 17 בתיק המוצגים של התובעת).
זה המקום למחות ואף להלין על ניסיונו הנפסד והלא ראוי של עה/1 לטעון כי הנהלת הנתבעת לא אישרה את ההתחשבנות כפי שבוצעה ע"י מר אלמוג ז"ל ובעיקר על הפרשנות המתחכמת והבלתי סבירה שעה/1 הציע לאמור במכתבו של מר נדלר מיום 24/07/12 (כנזכר לעיל).
ראה בהקשר זה פרוטוקול חקירתו מיום 30/06/15 עמ' 46, שורות 5-25.
יש להדגיש, יש לציין כי מר נדלר לא נקרא להעיד ומהטעמים שאפרט להלן, סברתי כי ההימנעות מהעדתו פועלת לחובת העירייה.
אמנם, העירייה טענה ארוכות בדבר בטלותה של ההתחייבות, ככל שהייתה כזו מצד העירייה כלפי התובעת לתשלום מלוא התמורה בגין עבודות הגמר, זאת, נוכח הוראות סעיף 203 לפקודת העיריות. אלא שנדמה כי הנתבעת טרחה לשווא ושלא לצורך, שהרי התובעת הדגישה וחזרה והדגישה, כי אינה טוענת לקיומה של אחריות חוזית כלפיה מצד העירייה וכל שנטען על ידי התובעת מייחד דיבורו לזכות ההשבה העומדת לתובעת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ומכוח עקרונות תום הלב והסתמכות התובעת על מצגי הנתבעת.
יש בהחלט להצר על כי הנתבעת ראתה לנכון, להאריך במקום שבו יש לקצר ויש לחשוש שמא התעקשותה של הנתבעת לאחוז בקרנות סעיף 203 לפקודת העיריות לא נועדה, אלא להסיט את הדיון ממהלכו הטבעי והמתבקש, קרי חובתה של הנתבעת להשיב לתובעת את שזכתה בו, שלא על פי זכות שבדין.
שלא לדבר על כך, כי על פי ההלכה הנוהגת כיום, עקרון תום הלב וחובת ההגינות של הרשות המינהלית משמשים להגמשת השלכות הדרישה הצורנית המהותית הקבועה בסעיף 203 לפק' העיריות (ראו בהקשר זה סעיף 53 לפסק הדין בע"א 6705/04,שאוזכר לעיל).
בסעיף 54 לפסק הדין הנזכר לעיל נקבע בין היתר כך:
"במסגרת שיקולי הצדק מקובל עלי, כי יש ליתן משקל גם לעקרון תום הלב. במסגרת שיקולי הצדק אין לאפשר לעירייה להשתמש בסעיף 203 באופן המקנה לה "חומה" בצורה שאינה משקללת את התנהגותה ואולי אף את רשלנותה בנסיבות העניין... השיקולים לריכוך דרישת הצורה, החוסים תחת אשמת הצד המתנער והסתמכות הצד המתקשר..." (פרשת בית הרכב, שם בעמ' 55) (ההדגשות אינן במקור-נ.נ.).
עוד יש להוסיף בהקשר זה כי "יש להתחשב באינטרס ההסתמכות של המערערת כשיקול במסגרת שיקולי הצדק בעת קביעת היקף ההשבה (מתוך ע"א 195/84 עיריית נהריה נ' יטח, פ"ד, מ(3) 166).
בענייננו, וכמפורט בהרחבה לעיל, התובעת בהחלט הייתה רשאית להסתמך על אופן התנהגותה של הנתבעת ובעיקר על העובדה כי במשך תקופות ארוכות העירייה לא התכחשה לאחריותה לשאת בעלות העבודות ואף גילתה מעורבות רבה ומשמעותית באופן ביצוע העבודות על ידי התובעת.
באשר לתמורות הפסיקתיות שחלו ביחס לזכות להשבה אומר בית המשפט העליון בע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29, את הדברים הבאים:
"כידוע המדיניות השיפוטית דאז הייתה נוקשה ולא אחת שללה סעד מבעל דין שהיה מעורב בהתקשרות הנגועה באי חוקיות למרות שברור היה כי כתוצאה מכך יקופח ויסבול הפסד חומרי של ממש. מדיניות זו השתנתה וחל בה מפנה משמעותי מעת שאנו מודרכים על פי חוק החוזים (חלק כללי) ובמיוחד הסעיפים 30-31 שבו.
ההלכה דהיום מבחינה בין אי חוקיות אחת לאחרת ותוצאותיהן המשפטיות יכול שתהיינה שונות. "לא הרי עתירה לאכוף חוזה הנוגע באי חוקיות, כעתירה להשבת כספים, שנתקבלו על פי חוזה נגוע כזה. לא הרי אי חוקיות בעסקה, שנועדה לקדם מטרה לא חוקית ועסקה פסולה, כהרי אי חוקיות בהליכי התקשרות. ההבחנות הן דקות ואינן נוקשות כבעבר...".
(ההדגשות אינן במקור – נ.נ.)
ודוק; "הזכות היסודית להשבה, כשלעצמה, אינה תלויה בשאלת האשם" (מתוך ע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל נט(5) 337, בעמ' 357) מה גם שזכות ההשבה מושתתת, בראש ובראשונה על עקרונות של עשיית עושר ולא במשפט, כפי שהיטיב הנשיא ברק (כתוארו אז) לנסח הדברים בע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובניין נ' הורוביץ, לה(3) 533:
"ההשבה קשורה בחוזה וביטולו, אך אין היא נובעת מהחוזה, ואין הוא תנאי מכללא בחוזה. ההשבה היא לבר-חוזית, ואין היא יונקת את כוחה מהחוזה, אלא מעיקרון של התעשרות שלא כדין... מטרת ההשבה וטבעה הם למנוע התעשרות שלא כדין... " (שם, עמ' 541)
(ההדגשות אינן במקור – נ.נ.)
אכן בבוא בית המשפט ליישם את עקרון ההשבה מחויב הוא ליתן דעתו להתנהגות הצדדים עובר להגשת התביעה ולאחריה, להסתמכות התובעת על מצגי העירייה, לתום הלב של הצדדים ולניקיון כפיהם (ראו סעיף 71 בפס"ד בענין בית הרכב, שאוזכר לעיל).
לסיכום, פרק זה ראוי בעיני להביא מדברי השופט ד. לוין במסגרת ד.נ. 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס פ"ד מב (1) 221:
"על השופט לפרש את הוראת המחוקק על פי תכלית החקיקה. התכלית היא, בין השאר, מניעת התעשרות שלא כדין, ועל רקע תכלית זו יש לפרש את הוראתו הכללית של המחוקק. ביסוד תכלית זו עומדת התפיסה שלה נתן ביטוי הלורד מנספילד (mansfield) בפרשת [47] mosses, לפיה יש להורות על השבה, מקום שתחושת המצפון והיושר (ex aequo et bono) מחייבת השבה. 'יושר' זה אינו 'יושר' טכני. הו אף אינו עניין סובייקטיבי של השופט. 'לא רגש הצדק של השופט על פי כללי היושר...' (הנשיא זוסמן בע"א 827/76 [3], בעמ' 157), ואין אנו תלויים במה שמ"מ נשיא השופט סוזמן כינה 'צדק פרטיזני', של שופט אינדיבידואלי' (ע"א 280/73 [2], בעמ' 603).
אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל (ראה ע"א 461/62 [43]). במתן תוכן לעיקרון הכללי, יש להתחשב במסכת רחבה של שיקולים. עמד על כך פרופסור פרידמן, בספרו הנ"ל בעמ' 46:
'השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח'" (שם, בעמ' 273)
(ההדגשות אינן במקור – נ.נ.).
בענייננו, המדובר בהתקשרות בין התובעת לבין העמותה שנמשכה על פני חודשים רבים, כאשר הנתבעת הייתה שותפה פעילה ומלאה בכל ההתנהלות שקדמה לחתימת החוזים וגם במהלך ביצוע העבודות. זאת ועוד, נציגים מוסמכים של הנתבעת פיקחו על ביצוע העבודות והיו מודעים היטב, בזמן אמת, להתקדמות העבודות ומעולם, עד לשלהי 12/05, לא נשמעה התנגדות מטעם העירייה לביצוע העבודות ואף לא נשלחו לתובעת התראות לבל תוסיף לבצע המלאכה.
ודוק; גם כאשר נתבקשה התובעת, במפתיע, יש לומר, להפסיק העבודות, המצג שהוצג בפניה היה כי מדובר בהפסקה זמנית ורק בשל קשיי תקציב. אם לא די בכך, הרי שגם בשלהי חודש מאי 2006 גורמים מוסמכים אצל הנתבעת הצהירו על הכוונה לאפשר לתובעת לשוב לאתר העבודות ולסיים את המלאכה (ראה בהקשר זה סיכום פגישה מיום 25/05/06 מוצג 8 בתיק מוצגי התובעת). (בהקשר זה אפנה לע"א 9256/99 חברת גזית ושחם חברה לבנין בע"מ נ' עיריית רחובות נבו, 30/10/01).
לאור כל המפורט לעיל, הנני בדעה כי לתובעת עומדת זכות ההשבה , כמתחייב מהוראות עשיית עושר ולא במשפט.
בטרם אפנה לדון ביישום זכויות ההשבה בנסיבות המקרה דנן, אתייחס בקצרה להימנעות הנתבעת מהעדת גורמים שיכולים היו, על סמך ידיעתם האישית והישירה לתרום להארת התמונה ובעיקר, לאי העדתו של מיכאל נדלר – ששימש בתקופה הרלוונטית כמנהל מחלקת מבני ציבור וזה שהוסמך ע"י הנהלת העירייה לבדוק את החשבון הסופי שהגישה התובעת (ראו מוצגים 16 ו-17 לתיק מוצגי התובעת).
כידוע, הימנעות מהבאת עד רלוונטי פועלת לרעת בעל הדין, שצריך היה להעידו ונמנע מעשות כן. כך נוסחו הדברים בפסיקת בית המשפט העליון, בין היתר בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, מה(4) 651 :
"אי הבאתו של עד רלוונטי מעורר, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה נגדית... אי הזמנה להעיד יוצרת הנחה שאילו הובאו, היתה עדותו סותרת את גירסת המשיבה..." (שם, בעמ' 658).
בנסיבות המקרה דנן, הצהרותיו של מר נדלר מיום 29.6.09 ומיום 24.7.12 מדברות בעד עצמן ואינן מותירות כלל מקום לספק, בדבר מודעותה והכרתה של הנתבעת בזכות התובעת לקבל את יתרת המגיע לה ולו על פי קביעותיו של המומחה שמונה מטעם העירייה, קרי חוות דעתו של המהנדס מיכאל אלמוג ז"ל. לא שמעתי מפי הנתבעת הסבר וכל שכן כזה המניח את הדעת, להימנעות מהעדתו של מר נדלר ויותר מכך, לא באה בפניי טענה מבוררת מדוע יש להתעלם או להסתייג, אם בכלל, מקביעותיו של מר אלמוג.
אשר על כן וכנקודת מוצא להמשך הדיון וההכרעה בהיקף זכותה של התובעת להשבה, הנני קובעת, כי קביעותיו של מר אלמוג, כמפורט במסמך שנערך על ידו ביום 31.1.10 (מוצג 10 בתיק מוצגי התובעת) (להלן: "תחשיב אלמוג"), הן הבסיס והמסד לדיון בהיקף זכותה של התובעת להשבה.
מעיון בתחשיב אלמוג עולה, כי זה קבע שהיתרה לתשלום במסגרת החשבון הסופי מסתכמת בסכום של 1,021,278 ₪ בערכים נומינליים. על פי תחשיב אלמוג, לקרן נומינלית זו, יש להוסיף התייקרות מצטברת בסכום של 233,981 ₪.
לדעת הנתבעת יש לאשר את התחשיב של אלמוג בערכיו הנומינליים, הא ותו לא. לחילופין סבורה הנתבעת, כי יש לקבוע זכותה של התובעת להשבה בסכום של 1,255,259 ₪ הכולל חישוב התייקרות מצטברת, כאשר לשיטת הנתבעת התייקרות זו חושבה עד ליום 31.1.10, מועד הגשתו של תחשיב אלמוג.
התובעת מצידה סבורה, כי יש לדחות על הסף, טענות הנתבעת לעניין היקף סכום ההשבה על פי תחשיב אלמוג, מה גם, שלשיטת התובעת חישוב ההתייקרות נעשה עד למדד 9/04 בלבד. כאן המקום לציין, כי לצד תחשיב אלמוג נערכה על ידו "טבלת התייקרות לפי מדד תשומות הבניה" (טבלה מס' 3) (עמ' 171 בתיק המוצגים של התובעת).
לאחר עיון בחשבון הסופי שהגישה התובעת (עמ' 122 עד 162 בתיק המוצגים) ובפרט בחישובי ההתייקרות כפי שנערך על ידה כחלק מהחשבון הסופי (עמ' 121 הזהה לעמ' 163 בתיק המוצגים), באתי לכלל מסקנה, כי התובעת היא שהעמידה חישוב ההתייקרות נכון למדד 12/08, ותחשיב אלמוג לעניין חישוב התייקרויות מתכתב עם תחשיב התובעת ועל כן על סכום הקרן הנומינלית, כפי שנקבעה בתחשיב אלמוג - 1,021,278 ₪ יש להוסיף התייקרות מצטברת בסכום של - 1,233,981 ₪ המבטאים חישוב התייקרות עד 12/08.
להבנתי, לפחות בכל הנוגע למדדי החישוב, אלמוג בתחשיבו, הלך עקב בצד אגודל עם החשבון הסופי שהגישה התובעת, גם אם בסופו של דבר, התוצאה הסופית היתה שונה. מנגד, אינני סבורה, כי חישוב ההתייקרות נעשה, כטענת הנתבעת, עד למועד הגשת התחשיב (31.1.10) ולכל היותר, יש לקבוע, כי ההתייקרויות חושבו עד 15.12.08.
כפי שקבעתי לעיל, אין ולא יכולה להיות מחלוקת בדבר הסכמתה של הנתבעת לשלם לתובעת את הסכום שנקבע בתחשיב אלמוג (דהיינו 1,255,259 ₪). אולם, אין חולק כי סכום זה לא שולם, לא בסמוך לאחר הגשת התחשיב ואף לא עובר להגשת התובענה, ולמעשה, עד עצם היום הזה מחזיקה הנתבעת בסירובה לשלם לתובעת את שווי התעשרותה שלא כדין, על חשבון התובעת.
כפי שנאמר לעיל, עיקרון ההשבה יסודו מניעת התעשרות שלא כדין ונוכח חוסר הגינותה של הנתבעת והעובדה, כי חלפו למעלה מעשור שנים מאז הופסקה עבודתה של התובעת וכאשר במהלך כל התקופה שחלפה, נהנית הנתבעת מפרי ידה ומעמלה הרב והטוב של התובעת מבלי לשלם על כך , בכל אלה יש להצדיק חיובה של הנתבעת להשיב ההתעשרות בערכים ריאליים.
באשר לעקרון השערוך יש לומר, כי אף שורשיו מצויים בדיני עשיית עושר ולא במשפט, המשמשים, כנזכר לעיל, מקור להשבה בנסיבות המקרה דנן.
בפרשת כלנית השרון שאוזכרה לעיל (ע"א 741/79) קבע הנשיא ברק בהקשר זה את הדברים הבאים:
"במסגרת דיני ההשבה, אין מקום לעיקרון הנומינאליסטי, שכן הוא עשוי להביא להתעשרות שלא הדין של אחד הצדדים, דהיינו, המחזיק בכסף בתנאים של ירידת ערך הכסף, ומקבל ההשבה בתנאים של עליית ערך הכסף... בתנאים של אינפלאציה, כסף ששולם, והשבתו מתבקשת במסגרת חוזה, שבוטל בשל הפרתו, יש להשיבו בערכים ריאליים, דהיינו, על-פי ערכו של הכסף, שעה שנתקבל על-ידי המשיב...
דברים אלה יפים גם לעניינינו: "המוכר" קיבל לא רק מעות, אלא "קיבל" גם את זכות השימוש בהם כרצונו. עתה עליו להשיב את שקיבל. ערכה של השבה זו בתנאי אינפאציה הוא השבת המעות על-פי ערכן הריאלי... וריבית ראויה על סכום זה" (שם, בעמ' 544).
עוד יש להוסיף בהקשר זה, כי השערוך הינו חלק מהדין המהותי, של עשיית עושר ולא במשפט. מניעת התעשרות שלא כדין והשבה צודקת, מחייבים כי לסכום הנומינלי תתווסף ריבית והצמדה או דרך שערוך אחרת, שיהיה בה לגשר על פערי ירידת ערך הכסף, כמו גם על הצורך בפיצוי בגין מניעת הזכות לקבלת הכספים, זה מכבר (ראו בעניין זה ע"א 423/80 אבדני נ' קסוטו, לז(1) 701).
כפי שציינתי לעיל, "עקרון ההשבה, והשערוך בגדרו, נתונים, להחלה גמישה, בשים לב לשיקולי צדק יחסי בין הצדדים בהתאם להתנהגותם, ועל רקע מכלול נסיבותיו של העניין" (ראו בהקשר זה ע"א 1665/05 מנוס גולום נ' א.ר.י מזרחי ובניו בע"מ נבו, 13.6.10).
אמנם, בנסיבות המקרה דנן ניתן לקבוע, כי הנתבעת פעלה בשרירות לב, באטימות ותוך מודעות ברורה לפגיעה הקשה והבלתי צודקת בתובעת, שעשתה ימים כלילות כיד לקיים את מחוייבויותיה כלפי העמותה, כאשר כל העת העירייה מעורבת באופן פעיל ולא נוקטת אצבע כדי להתריע או למחות בפני התובעת, על כי זו התקשרה בהסכם עם העמותה דווקא.
יתירה מכך, גם לאחר שהמומחה, ששירותיו נשכרו על ידי הנתבעת (מר אלמוג ז"ל), השלים המלאכה וקבע זכאותה של התובעת ליתרת התמורה, כמפורט בתחשיבו, גם אז לא ראתה לנכון הנתבעת להשיב לתובעת ולו באיחור את שזכתה בו שלא כדין.
בנסיבות אלה, הגעתי לכלל מסקנה, כי התובעת זכאית לשערוך הסכומים המגיעים לה.
באשר לשיטת השערוך –
התובעת טענה לזכותה לחישוב השערוך על פי ריבית החשב הכללי ולחילופין, בהתאם לשיעור הריבית שהתובעת חוייבה בו במסגרת ניהול חשבונה בבנק (עלויות מימון).
בבואי להכריע בסוגיה זו, נתתי דעתי לכך שהתובעת אינה טוענת להחייבות חוזית של הנתבעת כלפיה, ועל כן אין מקום לחיוב בריבית חשכ"ל שהינה, על פניה, ריבית הסכמית.
באשר לחישוב השערוך בהתאם לריבית הבנקאית שהתובעת חוייבה בה – בעניין זה יש לתת הדעת לטענת הנתבעת, כי המדובר ב"הרחבת חזית" אסורה, שכן בכתב התביעה אין מאומה בהקשר זה.
יאמר, כי הטענה נשמעה לראשונה בתצהירו של עת/3 ובמסגרת ראיות התובעת, הוצגה חוות דעתו של רו"ח ישורון (עת/2). אמנם, הנתבעת נמנעה מהצגת חוות דעת סותרת ואולם יש לומר, כי הנתבעת התנגדה, לכל אורך החזית, לאפשר לתובעת להישמע בטענה זו.
עיינתי ושבתי ועיינתי בכתבי טענותיה של התובעת ומצאתי, כי אכן טענה זו בדבר עלויות מימון לא נכללה במפורש ואף לא במשתמע במסגרת כתב התביעה ואף אם ניתנה לנתבעת האפשרות להתגונן בפני טענה זו, עדיין אין להתעלם מכך, כי מדובר בטיעון חדש, שלא נזכר בכתב התביעה, ואין בהעלאתו בשלב מאוחר יותר, כמו גם בהגשת חוות דעתו של רו"ח ישורון, כדי לאפשר לתובעת להישמע בטיעון זה, משעה שהנתבעת הודיעה על התנגדותה לאפשר לתובעת לעשות כן והתמידה בהתנגדותה זו, לכל אורך ניהול ההליך.
אשר על כן, מהטעמים הנזכרים, לא מצאתי כי נכון וראוי לאפשר לתובעת להישמע בטענה בדבר עלויות מימון והנני קובעת, כי שיערוך סכומי ההשבה, יעשה בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, דהיינו כי לסכום שקבע אלמוג בתחשיבו יתווספו ריבית והצמדה מיום 16.12.08 ועד לתשלום המלא בפועל.
כפי שקבעתי לעיל, לא מצאתי יסוד ובסיס להימנעות הנתבעת מלשלם הסכומים שנקבעו בחוות דעתו של מר אלמוג ז"ל ומשכך, יש וצריך לחשב השיערוך מתום תקופת החישוב שערך אלמוג (15.12.08) ועד לתשלום המלא בפועל.
רכיב נוסף שהתובעת דרשה השבה בגינו, נוגע לעלויות השמירה וזאת עקב כך שהתובעת הוצרכה להוסיף ולקיים שמירה באתר ביצוע העבודות בתקופה שבין ינואר 2006, בסמוך לאחר שהתובעת התבקשה לחדול באופן זמני, מביצוע העבודות ועד 10/06, שאז הוברר לתובעת, למגינת ליבה, כי בדעת הנתבעת לצאת למכרז חדש ולא לאפשר עוד לתובעת להשלים העבודות.
על פי מסמכים שהציגה התובעת (מוצג 25 בתיק המוצגים מטעמה) עלויות השמירה באתר בתקופה הנזכרת (1/06 עד 10/06) הסתכמו בסכום של - 44,563 ₪ (לא כולל מע"מ).
נוכח קביעותיי, כמפורט בהרחבה לעיל, שהנתבעת הוסיפה להוליך שולל את התובעת, תוך שנטעה בליבה תקוות שווא, כי לא ירחק היום והתובעת תשוב לאתר ותשלים העבודות, ראיתי לנכון לחייב הנתבעת גם בעלויות השמירה, כפי טענת התובעת. עוד מצאתי לנכון להכיר בזכותה של התובעת להשבת סכומים אלה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מ-1.11.06 ועד לתשלום המלא בפועל.
לסיכום –
לאור כל האמור לעיל, מצאתי לנכון לקבל התביעה ולחייב הנתבעת להשיב לתובעת הסכומים כדלקמן:
-
סכום של - 1,255,259 ₪ בצירוף מע"מ בשיעור הנוהג במועד מתן פסק הדין ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 16.12.08 ועד התשלום המלא בפועל.
-
סכום של - 44,563 ₪ בצירוף מע"מ בשיעור הנוהג במועד מתן פסק הדין ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.11.06 ועד לתשלום המלא בפועל.
-
כן מחייבת הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות משפט (כולל אגרות משפט) ולרבות חיוב יחסי בעלויות חוות הדעת שהציגה התובעת בסכום של - 140,000 ₪ ובנוסף, תשלום שכר טרחת עוה"ד בסכום כולל של - 175,000 ₪.
ניתן היום, י"ט חשוון תשע"ח, 08 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.
חתימה