גנים נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ

תביעה לתשלום תגמולי ביטוח אחריות מקצועית של עורך-דין בסך של 486,176 ₪. עניינה של התביעה הינו התנערות של חברת הביטוח מלשפות את עורך הדין בגין נזקים שנגרמו בשל רשלנותו המקצועית, בנסיבות שבהן עורך הדין קיים את חובות האמון שלו כלפי הלקוח, נטל אחריות על שגיאתו ופעל להקטנת הנזקים.

רקע

עיקר העובדות

1. התובע הינו עורך-דין במקצועו מאז שנת 2005. תחום עיסוקו הינו מקרקעין ומיסוי מקרקעין. הנתבעת הינה מבטחת התובע בפוליסת ביטוח אחריות מקצועית (להלן: המבטחת).

    

2. בשנת 2015 העניק התובע ייעוץ משפטי בתחום מיסוי מקרקעין ללקוחותיו מר אחמד סאהר עונאללה (להלן: מר עונאללה) לחברה שבבעלותו "קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ" (להלן: "החברה") ולמר מוחמד עונאללה (להלן: מר מוחמד) שהינו מנכ"ל ודירקטור החברה ובנו של מר עונאללה (להלן יחדיו: "הלקוח" או "הלקוחות"). הלקוחות, באמצעות מר מוחמד, ביקשו מהתובע לבחון מהן השלכות המס של העברת הבעלות בשתי חלקות מקרקעין מבעלותו הפרטית של מר עונאללה לבעלות החברה. התובע יעץ ללקוחות, על יסוד סעיף 104א(א) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: הפקודה) כי בהעברה כגון דא יהא מר עונאללה זכאי לפטור מלא מתשלום מס שבח ואילו החברה תידרש לשלם מס רכישה מופחת, שהוערך על ידי התובע בסך של כ- 34,000 ₪.

    

3. הלקוחות, בהתבסס על ייעוץ התובע, ובאמצעות התובע כעורך-דינם, העבירו את הקרקעות מבעלותו הפרטית של מר עונאללה לבעלות החברה. התובע דיווח על עסקה זו כדין למיסוי מקרקעין.

    

4. בחודש אוגוסט 2017, בחלוף כשנתיים ממועד העסקה והדיווח, התברר לתובע כי הייעוץ שנתן ללקוחות, היה שגוי. השגיאה התבררה לתובע במהלך פגישה שקיים עם נציג מיסוי מקרקעין בקשר לעסקת מקרקעין אחרת הקשורה למר עונאללה. הנציג הסב את תשומת ליבו של התובע להוראות סעיף 104א(ב1) לפקודה. סעיף זה מתנה את מתן הטבות המס האמורות שבסעיף 104א(א) לפקודה, ביחס לחברה שהיא "איגוד מקרקעין", בכך שאם הקרקע הנעברת היא פנויה, אזי תושלם עליה בניית בניין בתוך 4 שנים ממועד העברת הקרקע (בתיקון 242 משנת 2017 התקופה הוארכה ל- 5 שנים).

    

5. בשלב זה הבין התובע כי במסגרת הייעוץ שהעניק ללקוחות הוא לא שם ליבו לסעיף 104(א(ב1) לפקודה, ולכן הייעוץ שנתן שגוי. החברה שאליה הועברה הבעלות במקרקעין היא "איגוד מקרקעין" והמקרקעין המועברים היו פנויים. לכן, הטבות המס שעל קיומן ייעץ ללקוחות, מותנות בכך שתושלם על המקרקעין בניית בניין בתוך 4 שנים ממועד ההעברה.

    

6. התובע פנה בדחיפות ללקוחות, באמצעות מר מוחמד, והודיע להם כי על מנת שיהיו זכאים לקבל את הפטור ממס שבח ואת ההפחתה במס הרכישה, יש לבצע בניה על המקרקעין ולהשלימה בתוך השנתיים שנותרו עד לחלוף 4 שנים ממועד העברת המקרקעין.

    

7. דא עקא, הלקוחות הבהירו לתובע כי אין ביכולתם לבנות ולהשלים את הבניה על חלקות המקרקעין בתוך שנתיים. הם לא החלו בפעולות תכנון, וממילא לא היו בידיהם היתרים, הקלות, הסכמות של בעלי חלקות שכנות וכיו"ב. אילו הלקוחות היו יודעים על תניית הבניה, הם היו נמנעים מהשינוי המבני של העברת המקרקעין לחברה, וזאת עד למועד שבו יידעו כי באפשרותם להשלים את הבנייה בתוך 4 שנים.

    

8. משמעות הדברים הייתה, כי חלף הפטור ממס שבח ומתשלום מס רכישה מופחת שעל אודותיו ייעץ התובע ללקוחות, אמורים היו הלקוחות להיות מחויבים במס שבח ובמס רכישה בשיעור מלא, בסך כולל של כ- 1,637,775 ₪ בתוספת ריבית שנתית בשיעור של 4% והפרשי הצמדה.

    

9. התובע החליט לפעול במהירות לתיקון הטעות, שכן כל שיהוי נוסף היה מפחית את הסיכוי להגיע להסדר מול רשות המיסים, ומגדיל את סכום הריבית והפרשי ההצמדה בקשר לחוב המס. כצעד ראשון, התובע שכר את שירותיו של עו"ד ורו"ח סאמר אבו-אלעסל (להלן: רו"ח אבו-אלעסל) המתמחה במיסוי על מנת שיסייע לו להקטין את הנזק ככל הניתן.

    

10. ביום 31.10.17 פנה מר מוחמד בהודעת דוא"ל לתובע ולרו"ח אבו-אלעסל. בהודעה עמד מר מוחמד על הצורך לפעול לפתרון הבעיה שנוצרה ולטפל בטעות שנעשתה, בשיתוף פעולה, בעדינות וברוח טובה ביחד עם רשות המיסים, על מנת למנוע כניסה לקשיים ולהליכים משפטיים שעלולים לגרום לנזק רב. בנוגע לחלופות העומדות על הפרק במכתב הפנייה של רו"ח אבו-אלעסל לרשות המיסים (וזאת טרם שליחת המכתב, שעניינו יפורט בפסקה הבאה) ציין, כי אם רשות המיסים תסכים לבטל את העסקה אזי העסקה תבוטל, ואם לא תסכים לבטל ורק תסכים למתן פטור חלקי ממס לפי מסלול חלופי (ראו להלן) אזי ישולם המס בהתאם לפטור החלקי, והתובע יישא בהפרש (נספח 3 לתצהיר התובע). יצוין כי בדוא"ל נכתב "אתם תשלמו את היתרה ונסגור את העניין" כאשר מנוסח הפניה עולה כי הכוונה לתובע ולשותפיו למשרד עורכי הדין. מר אחמד כתב לתובע שהוא אינו מכיר אותם ולכן הוא מעוניין להתנהל מול התובע בלבד (וראו גם את עדות התובע בעניין זה, בעמ' 50 ש' 15).

     

11. ביום 8.11.2017 הגישו הלקוחות לרשות המיסים באמצעות רו"ח אבו-אלעסל והתובע, בקשה לקבלת אישור עקרוני מראש לביטול עסקת העברת הקרקעות לחברה, מכוח הוראות סעיפים 102 ו- 103 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963 (להלן: חוק מיסוי מקרקעין). לחילופין, התבקשה רשות המיסים לאפשר ללקוח ולחברה להמיר את הפטור המקורי שהתבקש לפי סעיף 104א לפקודה, לפטור חלקי לפי הוראות סעיף 70 לחוק מיסוי מקרקעין.

    מכתבו של רו"ח אבו-אלעסל לרשות המיסים הינו בקשה מנומקת ומפורטת היטב הנפרשת על פני 16 עמודים, ונלווים לה עשרות עמודי נספחים. הבקשה מפרטת את הרקע העובדתי לעסקת העברת המקרקעין, את הייעוץ המשפטי השגוי שניתן, את היעדר היכולת לבצע ולהשלים בניה בפרק הזמן שנותר, את רצונו של הלקוח לבטל את העסקאות ולחילופין בלבד להמיר את הפטור לסעיף 70 לחוק מיסוי מקרקעין. הבקשה כוללת פירוט של המסגרת המשפטית, תוך הפניה להוראות דין, לפסיקה ולספרות מקצועית, וכן יישום של הדין על עובדות המקרה וההצדקה להיעתר לכל אחת מהחלופות שהתבקשו.

12. לטענת התובע, מימוש החלופה הראשית במכתב בדבר ביטול עסקת העברת הקרקעות נחסמה בשל דרישת רשות המיסים שמר עונאללה והחברה יחתמו על תצהיר ביטול עסקה. בתצהיר נדרשו הלקוחות להצהיר (בסעיפים 8-9) כי: "המוכר מצהיר כי הוא מתחייב שלא למכור לרוכש, והרוכש מתחייב שלא לרכוש מהמוכר את אותה זכות בשנית... המוכר מצהיר כי לא ימכור את הנכס לצד ג' שיש לו יחסים מיוחדים עם הרוכש, עימו מתבטל ההסכם הנוכחי". הואיל וכוונת הלקוחות הייתה לקדם בעתיד לאחר ביצוע התכנון וההכנות הנדרשות, פרויקט בניה על המקרקעין במסגרת חברה הקשורה להם, הרי שלא היה באפשרותם לחתום על תצהיר ביטול העסקה.

     

    מכאן נותרה החלופה המשנית, שעניינה המרת הפטור שהתבקש, לפטור לפי סעיף 70 לחוק מיסוי מקרקעין. רשות המיסים נעתרה לבקשה זו, וביום 28.11.17 הנפיקה ושלחה לרו"ח אבו-אלעסל שובר תשלום עבור החברה, בסך כולל של 412,584 ₪. חלופה זו, משקפת הקטנת נזק ללקוחות (ובאופן פרטני - לחברה) לסך של 378,584 ₪, שהוא ההפרש בין סכום מס הרכישה הצפוי על פי הייעוץ השגוי של התובע לבין סכום מס הרכישה שנדרשה החברה לשלם כעת לפי המסלול החלופי.

     

13. ביום 28.11.17 פנה ב"כ התובע למבטחת בכתב בהודעת דוא"ל, והודיע לה על מקרה הביטוח בהתאם לפוליסת האחריות המקצועית. להודעה צורף טופס הודעה על מקרה ביטוח, וכן מכתב ב"כ התובע שאליו צורפה הבקשה שהגיש רו"ח אבו-אלעסל לרשות המיסים על נספחיה.

     

    מכתב בא-כוח התובע פירט את עיקרי השתלשלות העניינים שהובאה מעלה, תוך ציון פרטי הלקוח והחברה, הייעוץ השגוי שניתן, דבר גילוי הטעות, המשמעות הכספית הניכרת של ביטול הפטור מתשלומי המס, הפעולות שביצע התובע על מנת להקטין את הנזק ובראשן הפנייה למיסוי מקרקעין באמצעות רו"ח אבו-אלעסל, ואישור רשות המיסים לבקשה להמרת הפטור לסעיף 70 לחוק מיסוי מקרקעין. המכתב לווה בהערכת גובה הנזק שנגרם ללקוחות (מאחר שהמכתב נשלח לפני שהתקבלה השומה הסופית, נכתב שהנזק ללקוחות הינו כ- 350,000 ₪) ולתובע עצמו (בסך של כ- 60,000 ₪) בשל שעות העבודה של התובע לתיקון הנזק ושכר הטרחה של רו"ח אבו-אלעסל וכן של עו"ד נוסף שעמו התייעץ. בסיום המכתב התבקש אישור חברת הביטוח על הענקת כיסוי ביטוחי בהתאם לתנאי הפוליסה, ותשלום ללקוח ולתובע בסכומים כאמור לעיל. במכתב התבקש מתן מענה בדחיפות האפשרית, וצוין כי "ככל ונדרשת המצאת מסמכים נוספים נא עדכנו את משרדנו בחוזר".

     

14. המענה הראשוני של המבטחת היה מהיר. בו ביום, ב- 28.11.17, השיבה באת-כוח המבטחת כי מונתה על ידי המבטחת לבחון את שאלת הכיסוי הביטוחי בתביעה שנפתחה בגין פנייתו, וכי "אשתדל לעבור על החומר עד סוף שבוע זה או תחילת שבוע הבא. ככל שיידרשו לי נתונים ופרטים נוספים אעדכנך".

     

    ברם, חרף ההבטחה שניתנה, המבטחת לא מסרה תשובתה בתחילת השבוע העוקב. המבטחת אף לא פנתה בדרישה לקבלת נתונים ופרטים נוספים.

     

15. ביום 12.12.17, עם קבלת שומות המס ושוברי תשלום אצל הלקוח, העביר ב"כ התובע לב"כ המבטחת את השומות בהודעת דוא"ל, וציין בהודעה כי "התקבלו אצל מרשי שומות מס הרכישה הסופיות ומצורפות לעיונך. סך הסכום הנקוב בשומות מהווה את סכום הנזק שנגרם ללקוח של מרשתי (כ- 405,000 ₪). אודה לאישורך על קבלת הודעה זו וכן אודה לך באם תוכלי ליתן צפי לסיום בדיקת הכיסוי הביטוחי".

     

16. ביום 22.1.18, כלומר בחלוף כמעט חודשיים ממועד הדיווח על מקרה הביטוח ודרישת השיפוי, השיבה ב"כ המבטחת את תשובתה לב"כ התובע. במכתב ציינה המבטחת כי במסמכים שצורפו אין כל תימוכין למקרה ביטוח, וכי לפיכך לעת הזו אין מקום לדון בשאלת הכיסוי הביטוחי. מפאת חשיבותו, נביא את תוכן המכתב כלשונו:

     

    "1. עיון במכתבך וביתר המסמכים שהומצאו למגדל אינו מעלה כל תימוכין למקרה ביטוח כהגדרתו בפוליסת אחריות מקצועית עו"ד במגדל (להלן: "הפוליסה").

     

    2. לאור האמור לעיל, נכון לעת הזו, אין מקום לדון בשאלת הכיסוי הביטוחי.

     

    3. ככל שחלילה יתגבש בעתיד מקרה ביטוח כלפי מרשך, יהא עליו להמציא למגדל – בהתאם לתנאי הפוליסה – "הודעה בדבר קרות אירוע ביטוחי" ומגדל תתייחס לגופו של ענין להודעתו העתידית, כפוף לקיומו של ביטוח תקף במועדים הרלוונטיים ולתנאי הפוליסה הרלוונטיים.

     

    4. בשולי הדברים לא אוכל שלא להביע תמיהה על שלא מצאתם לנכון להמציא לי את מלא המסמכים שביקשתי מכם.

     

    5. אין באמור לעיל כדי למצות כל טענותיה של מגדל בעניין שבנדון".

     

17. ביום 30.1.18 פנה ב"כ התובע לב"כ המבטחת במכתב תשובה. ב"כ התובע ציין כי הגדרת המונח "מקרה ביטוח" בפוליסה כולל גם "דרישה בכתב או בעל פה לפיצוי כספי..." וכן "מידע שהגיע למבוטח על אודות עובדות או נסיבות אשר עלולות להביא לאמור...". כן ציין כי העביר ביום 8.1.18 הודעת דוא"ל ששלח הלקוח לתובע שבה נכללה דרישה כספית מהתובע.

    במכתב התייחס ב"כ התובע גם לטענה כי לא נמסרו כביכול מלוא המסמכים הנדרשים, וציין כי להבנתו מלוא המסמכים צורפו, וכי ככל שחברת הביטוח סבורה שחסר מסמך כלשהו, הרי שראוי שיפורט מה המסמך החסר, דבר שלא נעשה.

    בסיום המכתב ציין ב"כ התובע כי "מרשי מבקש, אפוא, לקבל את עמדת מרשתך באשר להפעלת הפוליסה בהקדם האפשרי, שאם לא כן, מרשי יאלץ לפעול להקטנת נזקיו, כפי יכולתו הכלכלית וכל עלות וחבות שתושת עליו, תשולם בסופו של יום על מרשתך אם זו תבחר להתחמק מהתחייבויותיה החוזיות כלפי מרשי".

18. המבטחת לא השיבה על מכתב זה, ובחלוף כשבועיים נוספים, ביום 14.2.18 שילמה החברה את שני שוברי התשלום של מס הרכישה, בסך כולל של 412,584 ₪ (נספח 14 לתצהיר מר מוחמד). בכך התגבש הנזק שנתבע בכתב התביעה.

     

    השתלשלות ההליך המשפטי

     

19. התובע הגיש כתב תביעה על סך 486,176 ₪. לטענתו על פי הוראות הפוליסה נסיבות המקרה מקיימות "מקרה ביטוח" ועל המבטחת לשפות אותו או את הלקוח בגין כל הסכומים שהתובע חב בהם כלפי הלקוח. סכום התביעה מורכב מהרכיבים הבאים: 378,584 ₪ בגין הנזק הישיר של הלקוח שעל התובע לשפותו בגינו; 4,847 ₪ בגין הריבית ששילם הלקוח לצורך נטילת הלוואה המיועדת לתשלום מס הרכישה בשיעור של 3.1% לשנה; 86,745 ₪ בגין הוצאות שהוציא התובע לצורך הקטנת הנזק (21,000 ₪ בגין 30 שעות עבודה של התובע, 50,000 ₪ בצירוף מע"מ בגין שכר הטרחה של רו"ח אבו-אלעסל ו- 3,141 ₪ בגין ייעוץ משפטי שנטל התובע); ולבסוף סך של 16,000 ₪ בגין פיצוי עונשי מכוח סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח. יצוין כי התובע ציין בפתח כתב התביעה, כי הואיל ועל חלק מהעובדות והראיות מוטל חיסיון עו"ד לקוח, אזי בשלב מקדמי זה יימחקו פרטים מזהים ביחס ללקוח.

     

20. הנתבעת הגישה כתב הגנה שבו העלתה שורה של טענות.

     

    ייאמר מיד, כי כתב ההגנה נוסח באופן בלתי הולם. הוא שזור באמירות פוגעניות, מיותרות, בלתי נכונות, מופרזות, הן כלפי כתב התביעה עצמו והן כלפי התובע, שהוא מבוטח הנתבעת ועורך דין במקצועו. בכלל זאת נכתב כי "טרם נראה כדבר הזה בעולם המשפט בישראל", כי בתביעתו מבקש התובע שבית המשפט יכריע שהוא "רשלן שאינו קורא סעיפי חוק פשוטים וברורים בשלמותם, אינו עורך, מול הנטען להיות לקוחו, ברורים בסיסיים שכל מתמחה למשפטים היה עורך, ובנוסף, כי גרם נזקים לגורם אלמוני שאת זכותו הוא מסתיר. (להלן: 'הלקוח המוסתר')"). עוד נטען כי מדובר בתביעה שהיא "טריק", ושהתובע "עושה כל שלאל ידו על מנת להכשיל את בירור התביעה באמצעות הסתתרות".

     

    הנתבעת הלינה לכל אורך כתב ההגנה על "הסתרה" כביכול של הלקוח, וזאת למרות שכאמור לעיל, במסגרת הדרישה לתגמולי ביטוח העביר התובע את כלל פרטי הלקוח ואת פרטי המקרה, כולל פנייתו המלאה של רו"ח אבו-אלעסל בשמו של הלקוח לרשות המיסים, וכל זאת באופן מלא וגלוי, ללא השחרת פרטים כלשהם. מדובר אפוא בהאשמת שווא שלא היה כל מקום, אף לא בשלב הראשוני של הגשת כתב ההגנה.

     

    לגוף הדברים, טענתה המרכזית של המבטחת הייתה כי נכון להיום התובע טרם הודיע למבטחת על מקרה ביטוח, וכי כפי שעולה מכתב התביעה עצמו, נכון להיום טרם אירע מקרה ביטוח. לטענת המבטחת "מגדל אינה מבטחת מקרים תאורטיים, אינה מכסה נזקים תאורטיים ואינה משלמת בגין סיפורים תאורטיים". המבטחת טענה עוד (בסעיף 17 לכתב ההגנה) כי "הכיסוי הביטוחי – ככל שאכן ינתן והדבר טרם נבדק – ינתן בשל נזק 'שהמבוטח עשוי להיות חייב בה לצד שלישי' (סעיף 65 לחוק חוזה הביטוח) ולא בשל טענת נזק עתידי שאיש אינו יכול לחזות מראש אם בכלל יגרם, אם לאו. תשלום מרצון ו/או התחייבות לתשלום מרצון ו/או הסכמה לתשלום מרצון, ע"י המבוטח, כלפי צד ג' אינם מכוסים ע"י הפוליסה ואינם מחייבים את מגדל".

     

    טענה נוספת של המבטחת הייתה שהתובע, שלא חשף בכתב התביעה את שם הלקוח מטעמי חיסיון עו"ד-לקוח, מנסה להסתיר פרטים ממנה ומבית המשפט ומונע אפשרות לברר את החבות.

     

    כמו כן, המבטחת הפנתה להוראות סעיף 8(ג) לפוליסה האוסר על התובע להודות בחבות או להתחייב לפיצוי כלשהו בלא אישור מוקדם בכתב מחברת הביטוח. התובע נהג בניגוד להתחייבות זו ובכך הפר את הפוליסה והוא אינו מכוסה על ידה.

     

    לחילופין, טענה המבטחת, מוכחש שהתובע התרשל או כי גרם לנזק כלשהו, או כי קיים קשר סיבתי בין מעשיו הנטענים לבין הנזק הנטען.

     

    עוד טענה המבטחת, כי על פי הפוליסה תנאי לשיפוי המבוטח הוא "שהמבוטח יחוייב לשלמם על פי כל דין בשל מקרה ביטוח המוגדר להלן" ואילו בענייננו, פרט לכך שאין מקרה ביטוח, גם אין חיוב על פי דין. הפוליסה אינה "שיק פתוח" והיא מופעלת כלפי המבוטח אך ורק מעת שהמבוטח חויב על פי דין לתשלום לצד ג'.

     

21. התובע הגיש כתב תשובה שבו התייחס לטענות ההגנה.

     

22. בדיון קדם המשפט הראשון ביום 5.6.19 עלתה טענת המבטחת כי על מנת להסיר את החסם העיקרי מבחינתה לבירור חבותה, יש לאפשר לה לקיים קשר ישיר מול הלקוח של התובע. הוסכם כי התובע יעביר למבטחת את מלוא הפרטים, וכי המבטחת תמסור הודעה מעדכנת בתוך 60 ימים.

     

    משלא הוגש דבר על ידי מי מהצדדים, גם לא לאחר תזכורת, הוריתי ביום 8.11.19 על מחיקת התביעה מחמת חוסר מעש.

     

    הצדדים הגישו בקשה משותפת לביטול המחיקה, בציינם כי המבטחת עודנה מבררת את החבות וכי הצדדים אף קיימו פגישה, אולם הדברים מתעכבים בשל נסיבות רפואיות. הצדדים ביקשו פרק זמן של 60 ימים נוספים.

     

    ביום 7.5.20, לאחר בקשת אורכה ותזכורת נוספת, התברר כי בירור החבות טרם הושלם, וכי המבטחת דרשה מסמכים נוספים. בנסיבות אלה, לנוכח ותק התיק, קצבתי מועדים להגשת תצהירים.

     

23. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו, מטעם הלקוח, וכן מטעם רו"ח אבו-אלעסל. הנתבעת מצידה (לאחר אורכה שניתנה לה להגשת התצהירים) נמנעה מהגשת תצהיר עדות ראשית של נציגה מטעמה, והסתפקה בהגשת חוות דעת מומחה שעסקה בעיקר באפשרויות הלקוח של התובע להקטין את נזקו, למשל אילו היה מגיש תצהיר ביטול עסקה ומבטל את עסקת המקרקעין, וכן ביתרונות כלכליים שצמחו לו מכך שהמקרקעין נותרו בחברה שמהם הסיק המומחה כי השיקול העיקרי לסירוב לביטול עסקת המקרקעין בזמן אמת נבע משיקולי כדאיות כלכלית.

     

24. בדיון קדם המשפט השני ביום 7.4.21 לא עלה בידי להביא את הצדדים להסדר, בין הייתר לאחר שב"כ המבטחת טענה כי מדובר בתביעה "הזויה", שבה המבוטח מודה ברשלנות שלו ודורש פיצוי, וכן כי לאחר שהמבטחת עיינה במסמכים המהותיים "הבנו בדיוק מה היה שם" ו"אמרנו להם שאנחנו לא מוכנים לזה" (עמ' 5 ש' 12-15).

     

    בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 7.12.21 נחקרו התובע ומצהיריו וכן המומחה מטעם הנתבעת. לאחר ישיבת ההוכחות ביקשה המבטחת להגיש ראיות נוספות, התכתבויות שונות בין הצדדים. בהחלטה מיום 14.12.21 דחיתי את הבקשה, הן מטעמים דיוניים, היעדר ההצדקה להגיש את המסמכים שהיו ברשות התובעת בשלב כה מאוחר, והן מטעמים לגופו של עניין מאחר שאין במסמכים כדי להשליך על השאלות שבאמת שנויות במחלוקת בין הצדדים. ההחלטה כללה ביקורת על האשמות שווא שטפלה המבטחת במבוטחה התובע, שלפיהן הוא מנסה כביכול להסתיר מסמכים, וזאת למרות שמדובר במסמכים שנשלחו על ידי הנתבע לתובעת בטרם הגשת התביעה, והיו ברשותה כל העת. המבטחת חויבה בגין זאת בהוצאות בסך של 2,500 ₪. המבטחת ביקשה בסיכומיה כי אעיין מחדש בהחלטה זו, אולם לא מצאתי עילה לשנות ממנה.

     

    בהמשך הצדדים הגישו את סיכומיהם, וכעת הגיעה עת ההכרעה.

     

    דיון והכרעה

     

    א. בניגוד למכתב הדחיה התרחש "מקרה ביטוח", ודי בכך כדי לקבל את התביעה

     

    הנימוק היחיד במכתב הדחיה – היעדר מקרה ביטוח

     

25. במכתב הדחייה של הנתבעת מיום 22.1.18 (פסקה 16 לעיל) ניתן נימוק אחד ויחיד לדחיית תביעת התובע לתגמולים: לא התרחש מקרה ביטוח. כלשונה של המבטחת, כאמור: "עיון במכתבך וביתר המסמכים שהומצאו למגדל אינו מעלה כל תימוכין למקרה ביטוח כהגדרתו בפוליסת אחריות מקצועית עו"ד במגדל (להלן: "הפוליסה"). לאור האמור לעיל, נכון לעת הזו, אין מקום לדון בשאלת הכיסוי הביטוחי. ככל שחלילה יתגבש בעתיד מקרה ביטוח כלפי מרשך, יהא עליו להמציא למגדל – בהתאם לתנאי הפוליסה – 'הודעה בדבר קרות אירוע ביטוחי' ומגדל תתייחס לגופו של ענין להודעתו העתידית, כפוף לקיומו של ביטוח תקף במועדים הרלוונטיים ולתנאי הפוליסה הרלוונטיים".

     

26. תחילה יש להבהיר, כי בניגוד לטענת המבטחת, מכתבה האמור מהווה באופן ברור ומובהק, מכתב דחייה. זאת, מהטעם הפשוט שהמכתב סיים את בירור מכתב דרישת השיפוי וטופס ההודעה על מקרה הביטוח שהתובע שלח למבטחת (ראו פסקה 13 לעיל) בכך שהמבטחת סירבה להכיר בקיומו של "מקרה ביטוח" וכפועל יוצא מכך, סירבה לשלם תגמולים כלשהם.

     

    המכתב הותיר פתח בעתיד לתובע להגיש תביעה חדשה "ככל שחלילה יתגבש בעתיד מקרה ביטוח". אמירה זו, אין משמעה שהבירור לא הסתיים. ההיפך הוא הנכון. אמירה זו אך ממחישה ומדגישה, שהטיפול בפניה הנוכחית הסתיים במסקנה סופית ומוחלטת של חברת הביטוח שהפרטים והמסמכים שעמם פנה התובע, אינם מגבשים מקרה ביטוח.

     

    עוד יש להזכיר, כי ביום 30.1.18 שלח התובע מכתב תגובה למכתב המבטחת, והסביר מדוע העמדה בו לעניין היעדר מקרה ביטוח – שגויה. המבטחת לא טרחה להשיב למכתב זה כלל. התנהלות זו של המבטחת מוכיחה אף היא כי המבטחת ראתה במכתבה הקודם משום מכתב דחייה, אשר סיים את בירור מכתב הדרישה של התובע שכלל גם טופס הודעה על מקרה ביטוח.

     

27. הבהרה נדרשת נוספת הינה ביחס להערת המבטחת בסיום המכתב שלפיה היא מביעה "תמיהה על שלא מצאתם לנכון להמציא לי את מלא המסמכים שביקשתי מכם".

     

    ראשית, מדובר בטענת סרק. במכתבו הראשון של התובע מיום 28.11.17 שאליו צורפו מסמכים רבים, נכתב כאמור כי "ככל ונדרשת המצאת מסמכים נוספים נא עדכנו את משרדנו בחוזר". במכתב המענה הראשוני של המבטחת נכתב כי "ככל שיידרשו לי נתונים ופרטים נוספים אעדכנך". ברם, מאז המבטחת לא פנתה לתובע בבקשה למסירת פרטים נוספים (התובע הוא שהעביר אליה פרטים נוספים ביחס לאירועים שהתרחשו לאחר פנייתו הראשונה, כגון מכתב השומה הסופי של רשות המיסים). לא בכדי אפוא, המבטחת העלתה את טענת היעדר העברת המסמכים בעלמא, מבלי לכתוב מהם המסמכים שנדרשו.

     

    שנית, בהתאם ללשון מכתב הדחייה עצמו, נימוק הדחייה הינו היעדר מקרה ביטוח. ההערה לעניין המסמכים הועלתה כ"תמיהה" אולם המבטחת לא טענה שהחוסר המיומר במסמכים מנע ממנה מלברר את חבותה.

     

28. הנה כי כן, בניגוד לטענות המבטחת, מכתבה מיום 22.1.18 מהווה מכתב דחיה, וכן מכתב זה כולל נימוק דחיה יחיד שלפיו האמור במסמכים שהגיש התובע אינו מגבש מקרה ביטוח. ניתן לתהות האם מדובר בהנמקה מספקת, והאם לא היה מקום לדרוש מהמבטחת להעמיק את הפירוט ולהסביר מדוע אין מדובר במקרה ביטוח. ברם, לנוכח התוצאה שאליה הגעתי, אין צורך להכריע בסוגיה זו.

     

    בניגוד לנימוק במכתב הדחייה - התגבש מקרה הביטוח

     

29. "מקרה הביטוח" מוגדר בסעיף 2 לפוליסה כדלקמן:

     

    "תובענה שהוגשה נגד המבוטח לראשונה במשך תקופת הביטוח... בשל היפר חובה מקצועית שמקורה במעשה רשלנות, טעות או השמטה שנעשו או נטען כי נעשו בכל מקום בעולם אשר המבוטח נושא בחבות בגינן במסגרת עיסוקו כעורך דין (כמוגדר להלן)...".

     

30. כאמור, המבטחת לא טרחה לציין במכתב הדחיה מדוע לשיטתה פניית התובע אליה על נספחיה, אינה מקיימת את דרישות "מקרה הביטוח" כהגדרתו בפוליסה. עם זאת, מטיעוני המבטחת בהליך זה (ראו למשל את סעיף 2 לסיכומי המבטחת) עולה כי לשיטת המבטחת, לא מתקיים התנאי הראשון בהגדרה שעניינו "תובענה שהוגשה נגד מבוטח", שכן צד ג' טרם פנה בדרישה כלשהי לתובע.

     

31. המבטחת שוגה עובדתית ומשפטית. מבחינה עובדתית, התובע העביר למבטחת טרם מכתב הדחייה את הודעת הדוא"ל מטעם מר מוחמד שפורטה בפסקה 31.10.17 לעיל. בהודעה זו עולה דרישה ברורה של הלקוח, שהתובע יישא בתשלום המס העודף ככל שיהיה צורך לשלמו לרשות המיסים.

     

32. גם מבחינה משפטית שוגה המבטחת. על פי תנאי הפוליסה שהמבטחת עצמה ניסחה ומכרה לתובע, פנייה מטעם הלקוח אינה תנאי הכרחי לקיומו של מקרה ביטוח. הגדרת הביטוי "תובענה שהוגשה נגד מבוטח" זכתה להרחבה במסגרת הפוליסה, כך שתכלול גם הודעה של המבוטח בדבר נסיבות העלולות לשמש עילה לתביעה על פי הפוליסה. אסביר.

    סעיף 7(ו) להרחבות הכלליות לפוליסה, שכותרתו "הודעה בדבר גילוי נסיבות" מורה כי:

    "מוסכם בזה במפורש כי הודעה שנמסרה על ידי המבוטח למבטח במשך תקופת הביטוח בהתאם להוראות סעיף 8 א (הודעה על תביעה) לתנאים הכללים של פוליסה זו בדבר נסיבות העלולות לשמש עילה לתביעה על פי פוליסה זו, תחשב לעניין פוליסה זו כתובענה שהוגשה נגד המבוטח במשך תקופת הביטוח".

    סעיף 8(א) לתנאים הכלליים לפוליסה, שכותרתו "הודעה על תביעה" ושאליו מפנה סעיף 7(ו) בפרק ההרחבות הכלליות, מורה כך:

    "על המבוטח למסור הודעה בכתב למבטח... בהקדם האפשרי עם היוודע לו על נסיבות אשר עלולות להוות עילה לתביעה על פי הפוליסה בשל מקרה ביטוח או אודות קבלת תובענה או התראה בכתב של מקרה ביטוח".

    הנה כי כן, שילוב סעיפים 7(ו) לפרק ההרחבות הכלליות וסעיף 8(א) לפרק התנאים הכלליים מורה כי עצם מסירת הודעה בכתב מטעם המבוטח למבטח, בדבר נסיבות אשר עלולות להוות עילה לתביעה על פי הפוליסה, תחשב על פי הפוליסה כ"תובענה שהוגשה נגד המבוטח".

33. בענייננו, מכתב התובע למבטחת מיום 28.11.17, המצורפים לו טופס הודעה על מקרה ביטוח ומכתב המפרט באופן מסודר את רשלנותו המקצועית של התובע כעורך דין ואת הנזק הצפוי להיגרם בעטיה ללקוח (לאחר הפעולות שבוצעו לצורך הקטנת הנזק) מהווה באופן חד מסירת הודעה בכתב "בדבר נסיבות אשר עלולות להוות עילה לתביעה על פי הפוליסה". מכאן הוא כשלעצמו מהווה "מקרה ביטוח" לפי ההרחבות לתנאי הפוליסה שהנפיקה המבטחת.

     

34. המבטחת טענה שלא יעלה על הדעת לאפשר למבוטח ליצור בהקשת מקלדת "מקרה ביטוח" של חבות נגד צד שלישי, כאשר הצד השלישי לא הגיש תביעה נגדו בפועל ולא הציג לו דרישה. ברם, ראשית, כך ניסחה המבוטחת את הפוליסה שלה, והלשון שבה השתמשה היא ברורה ומפורשת, ואינה מותירה כל אפשרות לשונית אחרת. כפי שהבהיר המלומד י' אליאס בספרו דיני ביטוח (מהדורה שלישית, 2016) בעמ' 1235, קיימות בשוק פוליסות שאינן דורשות דרישה של צד שלישי, אלא מסתפקות בידיעה של המבוטח על אודות קיומו של נזק והודעה על כך למבטחת, לצורך קיומו של "מקרה ביטוח".

     

    שנית, אף אם היה ספק כלשהו בדבר המשמעות הלשונית של הפוליסה, ואין ספק כאמור, היה מקום לפרש את פוליסה לחובת המבטחת, מנסחת את ההסכם, בהתאם לכללי הפרשנות הנהוגים ביחס לחוזים בכלל ולחוזי ביטוח בפרט.

     

    שלישית, בהוראה זו יש היגיון רב, שכן היא מחייבת להכניס את חברת הביטוח להליך בירור החבות בשלב המוקדם ביותר האפשרי, וזאת לטובתם של שני הצדדים לחוזה הביטוח. למטבע זה שני צדדים. מחד גיסא, המבוטח מחויב למסור לחברת הביטוח "הודעה על תביעה" כבר כאשר נודע לו על נסיבות שעלולות להקים עילה לתביעה; מאידך גיסא, חברת הביטוח נדרשת לפעול בהתאם להוראות הפוליסה כבר בשלב זה, ולא להמתין עד שתוגש תביעה בפועל על ידי הצד השלישי, בשלב שבו נזקים עלולים להתגבש ולהתעצם. כך למשל, ההודעה מאפשרת למבטחת ליטול את ניהול האירוע לידיה בהתאם לסעיף 8(ה) להוראות הפוליסה ולבחון כיצד מבקשת היא ליישבו ולהסדירו, על מנת לצמצם את נזקיה ככל שניתן או למנעם כליל.

     

35. על הפרשנות שלפיה די בהודעה על נסיבות שעלולות להקים עילה לתביעה כדי להוות "מקרה ביטוח" ניתן ללמוד גם מהמבוא לפוליסה. במבוא נכתב שתמורת תשלום דמי הביטוח מתחייבת המבטחת "לשפות את עורך הדין... בגין סכומים שהמבוטח יחויב לשלמם על פי כל דין בשל מקרה הביטוח כמוגדר להלן". יודגש מיד: המבוא אינו חלק מהגדרת "מקרה הביטוח" בפוליסה. הוא קובע אימתי תקום חובת שיפוי בשל מקרה הביטוח. לכן גם עילת הדחיה של חברת הביטוח במכתב הדחייה המכחישה קיומו של מקרה ביטוח, אינה מתייחסת לאמור במבוא, ואין לראות במכתב ככולל טענה חלופית שלפיה גם אם בכל זאת יימצא שאירע מקרה ביטוח, לא קמה חובת שיפוי בהתאם לפוליסה.

     

    בד בבד, עיון במבוא לפוליסה ובפרשנות הנתבעת ביחס אליו, מחזק את המסקנה שלפיה "מקרה הביטוח" כולל מקרה שבו המבוטח עצמו מודיע לחברת הביטוח על נסיבות העלולות להוות עילת תביעה לפי הפוליסה.

     

    כפי שניתן להיווכח, בהתאם למבוא לפוליסה, זכות השיפוי אינה מותנית בתשלום בפועל של סכומי הנזק על ידי המבוטח. די בכך שהמבוטח "יחויב לשלמם על פי כל דין בשל מקרה הביטוח". בכתב ההגנה (בסעיף 17) אישרה המבטחת כי כיסוי ביטוחי ככל שיינתן "יינתן בשל נזק 'שהמבוטח עשוי להיות חייב בה לצד שלישי' (ס' 65 לחוק חוזה הביטוח) ולא בשל טענת נזק עתידי שאיש אינו יכול לחזות מראש אם בכלל יגרם, אם לאו" (ההדגשה בקו הוספה – א' ל' ג'). גם בסיכומיה הבהירה המבטחת כי משמעות הדרישה במבוא לפוליסה "סכומים שהמבוטח יחויב לשלמם על פי כל דין" הינה ש"התקיימו התנאים בדין לתשלום כלשהו" (סעיף 55 לסיכומי הנתבעת). יוער כי פרשנות זו, שהמבטחת עצמה טענה לה, מתיישבת היטב גם עם סעיף 7(א) בפרק ההרחבות הכלליות של הפוליסה, שלפיו "הפוליסה מורחבת לכסות חבות אשר עלולה להיות מוטלת על המבוטח על פי דין בשל מעשה ו/או מחדל רשלני או מכוון של כל אדם או גוף כלשהו הפועל מטעמו..." (ההדגשה בקו הוספה – א' ל' ג').

     

    מהמקובץ עולה כי על פי שיטת המבטחת עצמה, יש לפרש את הפוליסה שהנפיקה כמקימה חובת שיפוי בהתאם להסדר שנקבע בסעיף 65 לחוק חוזה הביטוח, שלפיו "בביטוח אחריות חייב המבטח לשפות בשל חבות כספית שהמבוטח עשוי להיות חייב בה לצד שלישי". סעיף זה רלבנטי לפוליסה שמקרה הביטוח בה הוא "על בסיס אירוע" ולא לפוליסה שבה מקרה הביטוח הינו "על בסיס תביעה" (להבחנה זו בין סוגי פוליסות אחריות מקצועית ראו ע"א 318202 אשד 1980 מהנדסים ויועצים תעשייה ניהול ומכון בע"מ נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(2) 179, 188 (2003)). להשלמת התמונה יצוין, כי כפי שהובהר לא אחת לעניין זה "מקור החבות של המבוטח כלפי הצד השלישי עשוי לנבוע מדיני החוזים, מדיני הנזיקין או מכל דין אחר..." (י' אליאס, דיני ביטוח (מהדורה שלישית 2016) בעמ' 1225 וראו האסמכתאות הנזכרות שם).

     

    יוצא אפוא, שפרשנות המבטחת עצמה ביחס למבוא לפוליסה, מתיישבת טוב יותר עם המסקנה ש"מקרה הביטוח" בפוליסה אינו מצריך תביעה או דרישה בפועל של צד שלישי (דרישה אשר ממילא קיימת במקרה דנא) ודי בכך שהתקיימו הנסיבות המקימות חבות על פי דין של המבוטח כלפי הצד השלישי, בשל הפרת חובתו המקצועית כלפיו.

     

    מניעות המבטחת להעלות טענות הגנה נוספות

     

36. התובע טען כי המבטחת מנועה מלהעלות טענות הגנה נוספות מפני הכיסוי הביטוחי, פרט לטענה שהעלתה במכתב הדחייה שעניינה היעדר מקרה ביטוח. המבטחת לא התמודדה עם טענה זו, ולא הסבירה מדוע לשיטתה היא רשאית להתנגד לתשלום בטענות שלא נכללו במכתב הדחייה.

     

37. טענת התובע נטועה היטב בדין. כידוע, הנחיית המפקח על הביטוח מיום 9.12.1998 בדבר חובת "המבטחת להודיע למבוטח את עמדתה בנוגע לתביעתו" מורה כי על המבטחת לפרט בדחיית תביעתו של תובע את כל נימוקי הדחייה, וכי אם לא עשתה כן "לא תוכל המבטחת להעלות, במועד מאוחר יותר נימוק נוסף לדחייה, אותו יכלה לטעון בהזדמנות הראשונה". כפי שהוטעם למשל ברע"א 4009/19 חתמי לוידס חברי סינדיקט מספר 1414 ASC נ' מודיעין אזרחי בלדרות מאובטחת בע"מ (12.11.19) בפסקה 4 לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף ובפסיקה הנזכרת שם, הנחייה זו והסנקציה הכלולה בה, קיבלה תוקף מחייב בפסקי דין של בית המשפט העליון (וראו למשל רע"א 3863/15 רחמני נ' Liberty Mutual Insurance Europe Limited (9.11.05)). תכלית הכלל הינה "לאפשר לתובע להתמודד עם טענות המבטחת או לשקול את צעדיו בהתאם. ההנחיה מבטאת מגמה ברורה ומבורכת של הגנה על ציבור המבוטחים מפני מצב של פערי מידע באשר לעמדתה האמיתית והמפורטת של חברת הביטוח, כדי לאפשר בחינת אופן ההתמודדות עימה" (רע"א 2121/14 אליהו חברה לביטוח נ' אייש (8.7.14) בפסקה 10). לכלל האמור נקבעו חריגים מסוימים בפסיקה ובהנחיות מאוחרות של המפקח על הביטוח, שנועדו בעיקרם למנוע פגיעה לא מידתית בזכות הגישה של המבטחים לערכאות. בהתאם לפסיקה, יש לפרש חריגים אלה בצמצום, על מנת שהנחיות המבטח לא ירוקנו מתוכן (רע"א 629/20 פרץ נ' ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ (6.5.20) בפסקה 13; רע"א 10641/05 הפניקס הישראלי חברה לביטוח נ' אסולין (4.5.06) בפסקה ד(6)).

     

38. ניתן להעלות את השאלה האם בנסיבותינו יש תחולה לחריג לכלל המניעות האמור, שלפיו "כאשר מבטחת מעלה, בתום-לב, טענת סף... אין לדרוש ממנה כבר בשלב משלוח מכתב הדחייה להעמיק חקר בטענות חלופיות היכולות לעמוד לזכותה" (רע"א 3735/14 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' קסליו אירועים בע"מ (22.7.14) בפסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת, כיום הנשיאה, חיות. באותו עניין הועלתה טענת סף של היעדר חוזה ביטוח בתוקף; כן ראו רע"א 4021/20 עיריית נוף הגליל נ' קרנית – הקרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (3.8.20) בפסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט עמית, לעניין טענת סף של התיישנות).

     

    המבטחת בענייננו יכולה הייתה לטעון שטענתה במכתב הדחייה שלפיה לא התגבש מקרה ביטוח, מהווה טענת סף, ולכן אין מניעה בכך שתעלה טענות הגנה נוספות במסגרת ההליך המשפטי. ברם, ראשית, המבטחת לא טענה לקיומו של חריג זה, ודי בכך כדי לדחות את תחולתו. שנית, אף אם ניתן היה לראות בטענת היעדר מקרה ביטוח משום טענת סף, הרי שאין די בכך כדי להחיל את החריג, שכן תנאי מקדמי לו הינו שטענת הסף הועלתה בתום לב. במקרה דנא, המבטחת העלתה את טענת הדחייה של היעדר מקרה ביטוח בחוסר תום לב בולט. כמבואר לעיל, המבטחת התעלמה מההרחבות לכיסוי הביטוחי הכלולות בפוליסה, שלפיהן הודעת המבוטח "בדבר נסיבות אשר עלולות להוות עילה לתביעה על פי הפוליסה" מהווה מקרה ביטוח. לכך יש להוסיף, שהמבטחת שלחה את מכתב הדחייה באיחור (בחלוף כחודשיים ממועד הפנייה והעברת המסמכים, כמעט כפול מ- 30 הימים הקצובים לבירור החבות בהתאם לסעיף 27 לחוק חוזה הביטוח); שהטענה בדבר היעדר מקרה ביטוח נטענה במכתב הדחייה באופן לקוני וללא כל פירוט; וכי המבטחת התעלמה ממכתבו הנוסף של התובע לאחר מכתב הדחייה, שבו הוא העמיד אותה על טעותה ביחס לתנאי הפוליסה והפנה אותה להוראות הרלבנטיות המבהירות שהתקיים מקרה ביטוח גם ללא דרישה מצד ג', ובנוסף צירף את מכתבו של צד ג' שעולה ממנו דרישה לתשלום בגין הנזקים. נתונים אלה מהווים ראיות נסיבתיות שבהצטברותן הן ממחישות כי המבטחת, בהעלאת הטענה של היעדר מקרה ביטוח, פעלה בחוסר תום לב. לפיכך, אין תחולה לחריג הנדון בענייננו, אף אם המבטחת הייתה טוענת לקיומו.

     

39. הפועל היוצא הוא, שכל טענות ההגנה הנוספות של הנתבעת החולקות על קיומו של כיסוי ביטוחי, הן טענות שהמבטחת מנועה מלטעון. למעשה די בכך כדי להורות על קבלת התביעה, שכן טענת ההגנה היחידה שהנתבעת הייתה רשאית להעלות – היעדר מקרה ביטוח – נדחתה כאמור לעיל.

     

    יחד עם זאת, למעלה מהנדרש, אתייחס גם לטענות הגנה הנוספות שהעלתה הנתבעת, על פי סדר הופעתן בסיכומיה, ונראה מדוע אף הן שגויות.

     

    ב. טענות הגנה נוספות של המבטחת

     

40. המבטחת העלתה בסיכומיה שורה ארוכה של טענות הגנה נוספות. בכלל זאת טענה כי העלילה של התובע "מדיפה ריח רע" (כך כלשונה) וכי הוא העמיד אותה בפני "מעשה עשוי". כן טענה, ולכך הקדישה את עיקר מרצה, כי אין כביכול קשר סיבתי בין ההתרשלות של התובע במתן ייעוץ המס, לבין הנזקים הנטענים. טענה זו נפרסה למספר טענות משנה מצד המבטחת. המבטחת העלתה גם מספר טענות נוספות, כגון ביחס לגובה הנזק. כאמור לעיל, התובעת מנועה מלהעלות טענות אלה, שלא בא זכרן במכתב הדחייה. להלן אתייחס למעלה מהנדרש כאמור לטענות מרכזיות שהעלתה הנתבעת.

     

41. עלילה המדיפה "ריח רע" ו"מעשה עשוי": בפתח סיכומיה טענה המבטחת כי אמנם עו"ד שהתרשל בחישוב תשלומי מס הינו נושא לגיטימי, אולם לא זה המקרה שלפנינו, וכי העלילה שטווה התובע "מדיפה ריח רע". ה"ראיות" להאשמה זו של המבטחת כלפי מבוטחה הינן חוסר היגיון כביכול בהתנהלות התובע. המבטחת טענה שהתובע, במקום לפנות למבטחת בזמן אמת מיד כאשר נודעו לו הפרטים כדי לאפשר בחינת דרכי פעולה, פנה דווקא ללקוחותיו, תיאם עמם את דרכי הפעולה, פעל בהתאם להוראותיהם וביחס עם רו"ח אבו-אלעסל תפר להם "חליפה", ורק לאחר שהשלים את כל הפעולות שביקשו ולאחר שהתחייב לטענתו לשלם להם את מס הרכישה, פנה למבטחת בבקשה שתשלם את התחייבותו "משל, מדובר בפניה לכספומט ולא לחב' ביטוח שלה למרבה הפלא, יש גם זכויות". לטענת המבטחת, בפניית התובע אליה הוא כבר העמיד אותה בפני "מעשה עשוי".

     

    ברם, מדובר בהאשמות שווא של המבטחת כלפי התובע, המנותקות מעובדות המקרה. טענות התובע בדבר מתן ייעוץ מס שגוי כפי שהתברר לו בדיעבד, נתמכות במכלול הראיות ובכלל זאת בפנייה המפורשת של רו"ח אבו-אלעסל לרשות המיסים ובעדותו המהימנה לחלוטין. רו"ח אבו-אלעסל מסר עדות קוהרנטית, חדה וברורה, מרשימה בבקיאותה ובמקצועיותה. העדות הייתה עניינית ומקצועית, ללא כל רלבנטיות לקשרי החברות שלו עם התובע, שעליהם העיד מיוזמתו (עמ' 4 ש' 1). כל זאת, בדומה לבקשה המפורטת והמנומקת היטב ששלח לרשות המיסים, שמומחה הנתבעת לא חלק עליה בדבר ולמעשה אישר את כל האמור בה בחוות דעתו. הגם ששאלות בחקירה נגדית אינן בגדר עדות, לא ניתן שלא להפנות להתייחסות האותנטית והראויה של עו"ד עדי פוקס מטעם הנתבעת שחקר את רו"ח אבו-אלעסל בסוגיות המס וציין בפניו ביחס לפנייתו לרשות המיסים כי "אני מסכים איתך במאה אחוז שמה שכתבת כנימוקי ביטול העסקה, הם נימוקים מאוד מבוססים. אין ספק בכלל" (עמ' 10 ש' 6-8, שם צוין בטעות בפרו' כי הדוברת היא עו"ד בת שבע); ובהמשך: "חוות הדעת שכתבת לרשות המסים... שהיא, אני אומר עוד פעם, היא סופר מקצועית. ואני לא נותן ציונים, קטונתי. באמת. אבל היא באמת, תענוג לקרוא אותה" (עמ' 23 ש' 32-35).

     

    רו"ח אבו-אלעסל תיאר את הלך הרוח של התובע ושל הלקוחות כמי שגילו טעות שנעשתה (במובחן מתזת המבטחת לעניין קנוניה כביכול): "אמרתי להם חברים, יש לכם בעיה. אם אתם לא תסיימו את הבנייה, יש לכם בעיה. הם פחות, לא היו מודעים לזה. וזה מה שכאילו נפל עליהם בבום. ואז הם היו צריכים להתחיל לטפל בזה" (עמ' 4, ש' 33-35). עוד ציין בחקירתו כי השגגה שנתפס אליה התובע, שלא שם ליבו לסייג של סעיף 104 הינה נפוצה ו"המון מפספסים אותו" (עמ' 28 ש' 14-15). התובע עצמו, תיאר באופן מהימן וכנה, בשים לב לפרטים הרבים שנמסרו ולהסברים ההגיוניים, כולל התייחסות לתחושות ולמחשבות שליוו אותו בזמן אמת, וכל זאת באופן המתיישב עם ניסיון החיים ועם השכל הישר, כמו גם עם ייתר הראיות והמסמכים כדוגמת תוכן הפנייה לרשות המיסים ופניית הלקוח לתובע מיום 30.11.17 (פסקה 10 לעיל). בכלל זאת העיד התובע "גם אני, באופן אישי, בסופו של דבר אני בן אדם. אני נכנסתי ללחץ כי אני, פעם ראשונה שאני עושה טעות מקצועית. עשיתי טעות, לא סתם טעות שגרמה נזק של 5,000 שקל. טעות, שגרמה נזק של מיליון 600 אלף שקל בפוטנציאל, ללקוח. גם הלקוח, היה בלחץ. עכשיו, קודם כל, חובתי קודם כל, לפי חוק, להקטין את הנזק. בטח, שחובת האמון שלי כלפי הלקוח שלי, לפעול קודם כל, להכיל את המצב ולנסות לצמצם את הנזקים כמה שאפשר. הדבר האחרון שחשבתי עליו, זה לפתוח את פוליסת הביטוח ולראות אם אני צריך לפנות היום, או מחר, או עוד שבוע. קודם כל, הייתי צריך לפעול. אני גם, הופעל עליי לחץ משלושה כיוונים. אני מחוייב גם כלפי השותפים שלי" (עמ' 37 ש' 2-11. וראו גם התיאור המפורט של האופן שבו התבררה הטעות בישיבה ברשות המיסים בעמ' 44 ש' 34 – עמ' 45 ש' 4). דברים אלה והכנות הנשקפת מהם מדברים בעד עצמם.

     

    יודגש כי המבטחת שהפריחה תמיהות (שגויות כפי שנראה להלן) ביחס להתנהלות התובע, לא ההינה לטעון בסיכומיה באופן מפורש לקיומה של "קנוניה" כביכול בין התובע, הלקוחות ועו"ד אל עסל, ולמרמה של התובע כלפיה, וממילא גם לא סיפקה לצורך טענה חמורה זו כל ראיה של ממש, שתהלום את חומרתה, כנדרש בהתאם לדיני הראיות בכלל ולדיני הביטוח בפרט. אפשרות מעין זו גם אינה מתיישבת עם השכל הישר ועם העובדות, שכן אם ביקשו התובע והלקוחות לרקוח מזימה נגד חברת הביטוח, מדוע הבקשה לרשות המיסים התמקדה כמעט כולה בבקשה לאשר את ביטול העסקה – אותה חלופה שהייתה מאיינת לחלוטין את החבות במס ושהמבטחת עצמה טענה שהיה מקום ליישמה (וראו את עדותו של רו"ח אבו-אלעסל: "אם תסתכל בבקשה שהגשתי, 90 אחוז מהבקשה מדבר על הביטול" (עמ' 4 ש' 16-17). כמו כן, לאחר העברת המקרקעין לחברה, החברה לא החלה בתכנון הפרויקט והנושא כלל לא עלה על הפרק, וגם נתון זה מחזק את המסקנה שלפיה במסגרת הייעוץ של התובע ללקוחות, לא נמסר התנאי הדורש ביצוע והשלמה של בניה בתוך 4 שנים (ראו עדות מר מוחמד, בעמ' 68, ש' 20-31, ובעמ' 71 ש' 1-5 שם ציין "למה לי להעביר את הקרקעות, ולשלם את המיסים האלה?").

     

    הטענות המרומזות של המבטחת בדבר קנוניה ומרמה מצד התובע כלפיה, מבוססות בעיקרן על הטענה כי כאשר התובע פנה אליה, הוא כבר העמיד אותה בפני "מעשה עשוי". אלא שטענה זו אינה אמת. כמפורט לעיל, התובע פנה למבטחת ביום 27.11.17, ואילו תשלום המס שסיים את ההתנהלות מול רשות המיסים וקיבע את הנזק שנגרם ללקוח נעשה רק ביום 14.2.18. רק בשלב זה הפך מצב הדברים ל"מעשה עשוי". בתווך, ביום 12.12.17 התקבלו שומה ושוברי תשלום של רשות המיסים והתובע העבירם למבטחת וציין בפנייתו "אודה לאישורך על קבלת הודעה זו וכן אודה לך באם תוכלי ליתן צפי לסיום בדיקת הכיסוי הביטוחי"; ביום 22.1.18 ניתנה תשובת המבטחת אשר התנערה ממחויבותה כלפי התובע וטענה כי לא התרחש מקרה ביטוח; וביום 30.1.18 פנה התובע באמצעות בא-כוחו בפנייה נוספת, שבה הסביר מדוע המבטחת שוגה בטענותיה, ובסופה התבקשה המבטחת פעם נוספת להפעיל את הפוליסה בהקדם האפשרי, תוך הבהרה שאם לא ייעשה כן "מרשי יאלץ לפעול להקטנת נזקיו, כפי יכולתו הכלכלית וכל עלות וחבות שתושת עליו, תשולם בסופו של יום על מרשתך אם זו תבחר להתחמק מהתחייבויותיה החוזיות כלפי מרשי". רק שבועיים ימים לאחר שפנייתו האחרונה של התובע לא נענתה, שילם הלקוח את שוברי הגבייה.

     

    בחינת לוח הזמנים מוכיחה אפוא, כי בניגוד לטענת המבטחת, הפנייה אליה נעשתה בטרם נוצר "מעשה עשוי" וכי דבר לא מנע ממנה מליטול את ניהול האירוע לידיה ולידי יועציה, ולהורות לתובע כיצד עליו לפעול ככל שמבקש הוא ליהנות מהכיסוי הביטוחי.

     

    זאת ועוד; המבטחת לא טענה כלל כיצד יכולה הייתה לפעול טוב יותר מהאופן שבו פעל התובע. התובע פנה באופן מיידי למומחה במיסים רו"ח אבו-אלעסל, על מנת לנסות ולאיין את הנזק ולמצער להקטינו. רו"ח אבו-אלעסל פנה במכתב מפורט ומנומק היטב לרשות המיסים, שבו ביקש שתי חלופות פעולה. החלופה העיקרית שהתבקשה במכתב, הייתה בדיוק החלופה שהמבטחת טענה בכתב ההגנה ובחוות דעת המומחה מטעמה כי היה מקום לנקוט בה – ביטול העסקה. כמו כן, עיון בחוות דעת מומחה המבטחת עצמה מעלה כי אין בו ולו טענה אחת נגד תוכן מכתב הפנייה של עו"ד אל עסל לרשות המיסים, או כי היה מקום לנסחו אחרת.

     

    אציין כי בנסיבות אלה, לא ראיתי לייחס כל משקל של ממש, בוודאי לא משקל שיש לשנות בו מהמסקנות הראייתיות, לאי עדותו של מר עונאללה. כפי שהסבירו כלל עדי התובע, מר אחמד שהוא בנו של מר עונאללה והדירקטור בחברה, הוא הגורם אשר טיפל בחברה ובכל הקשור בה, אף אם אביו היה הגורם אשר חתם כמתחייב על מסמכי ההעברה, ופעולותיו הינן על דעת אביו המבוגר (ראו למשל רו"ח אבו-אלעסל בעמ' 4 ש' 21 ועמ' 14 ש' 18-19; עדות התובע בעמ' 43 ש' 30-36, ועדות מר אחמד בעמ' 64 ש' 1-27, ובעמ' 71 ש' 24-39).

     

    הנה כי כן, התובע פעל כנדרש ביעילות ובמהירות, על מנת להתמודד עם הבעיה שנוצרה בעקבות ייעוץ המס שנתן. הוא פנה למומחה ולרשות המיסים, העמיד על מכונן שתי אפשרויות פעולה, ופנה למבטחת בשלב שבו הלקוח כבר מסר את העדפתו באיזו חלופה הוא מבקש לנקוט וניתן היה לחשב את גובה הנזק, אולם בטרם שנוצר "מעשה עשוי".

     

    אילו הייתה משכילה המבטחת להכיר בשלב פניית התובע אליה בעובדה הפשוטה שנוצר "מקרה ביטוח", היה באפשרותה "ליטול את המקל" מידי התובע ולהמשיך לנהל את האירוע כאשר באותו שלב כלל האפשרויות עדיין היו פתוחות. משלא עשתה כן, אין לה להלין אלא על עצמה, וודאי ובוודאי שאין היא רשאית לבוא בטענה כלשהי כלפי המבוטח. יפים לענייננו דבר בית המשפט בת"א (שלום ת"א) 207463/02 א.מ השבחת נכסים בע"מ נ' המגן חברה לביטוח בע"מ (26.11.2006) בפסקה 29:

    "עמדת הנתבעת, לפיה שומה היה על התובעת לשבת באפס מעש ולהמתין שתוגש כנגדה תביעה משפטית, לשם הפעלת ביטוח האחריות המקצועית, אינה מקובלת עלי כלל ועיקר. נהפוך הוא, יפה בעיני דרך פעולת התובעת, אשר פעלה להקטנת נזקה תוך שינוי תכנית עבודתה המקורית, וזאת בכדי למנוע התדיינות משפטית מיותרת ויקרת משאבים".

     

    מן ראוי לחתום סוגיה זו בדברים שאמר התובע בעצמו, במענה לשאלת ב"כ המבטחת מדוע במקום לנהוג כמבוטח הפונה לחברת הביטוח, הוא פעל כ"תובע" המעלה כלפי עצמו טענת התרשלות. התובע השיב כך: "אז אני אסביר לך את ההגיון. ההגיון נקרא להתנהל בדרך ארץ ולהיות בן אדם קודם כל, עו"ד, שמכבד את חובת האמון שלו כלפי הלקוח, ולהיות בן אדם ישר שמכבד את המילה שלו, את המקצוע שלו, אדוני, ולוקח גם אחריות על הטעויות שהוא עושה. שלקוח שלי, נקלע לבעיה של מיליון שש מאות אלף שקל, כתוצאה מרשלנות שלי, עם כל הכבוד, חובת ה אמון שלי כלפי הלקוח שלי, היא מעל, מעל מערכת היחסים ביני לבין חברת הביטוח, לא שאני חושב שאני טעיתי במערכת היחסים או הפרתי את מערכת היחסים ביני לבין חברת הביטוח, אבל קודם כל, אני צריך לשמור על חובת האמון שלי מול הלקוח. כשאני עושה טעות שגורמת ללקוח שלי נזק של מיליון שש מאות, אני לא יכול המצב הזה להוסיף חטא על פשע, ועוד, אחרי שעשיתי רשלנות גם להפקיר את הלקוח שלי..." (עמ' 39 ש' 27-28, וראו גם את המשך הדברים בעמ' 40 ש' 5-11).

     

    דברים אלה משקפים היטב את הפער בגין גישתו הראויה של התובע, לבין גישתה הבלתי ראויה של המבטחת במקרה דנא. התובע העמיד את חובת האמון שלו כלפי הלקוח בראש סדר העדיפויות, וזאת מבלי לפגוע באינטרסים הלגיטימיים של חברת הביטוח. המבטחת לעומת כן, כפי שעולה מכתב הגנתה, מהשאלות שהציבה בפני התובע בחקירה הנגדית ומסיכומיה, מצפה ממבוטחה לנהוג כאחרון התגרנים בשוק, להתנער מכל מחויבות בסיסית למעשיו ומחובותיו כלפי הלקוח בהתאם לדין, ולשתף עמה פעולה גם במחיר של הימנעות מאמירת כלל האמת והפרת חובות האמון של עורך דין כלפי לקוחו.

42. הלקוח יכול היה לחתום על תצהיר ביטול עסקה: לטענת המבטחת, הלקוח יכול היה לחתום על תצהיר ביטול העסקה שדרשה רשות המיסים, ובכך לבטל את העברת הקרקעות ואת תוצאת המס שנגרמה בעטיה, ולאיין את נזקו כליל. לשיטתה, ככל שחשש מהאמור בתצהיר, היה באפשרותו לפנות לרשות המיסים בהליך של פרה-רולינג, ולקבל הבהרה שחרף לשון התצהיר, לא תהיה מניעה שבעתיד ימכור את המקרקעין פעם נוספת לחברה.

     

    מדובר בטענה נוספת של המבטחת אשר אין לה יסוד של ממש. ראשית, יש פגם יסודי בכך שהמבטחת מחד גיסא התנערה שלא בתום לב מהכרה בכך שהתרחש מקרה ביטוח, דבר שיכול היה להעניק לה את המושכות לניהול המשבר ולנסות לפעול ביחד עם הלקוח להקטנת הנזק, ומאידך גיסא היא מעלה בדיעבד טענות כלפי התובע והלקוח שלפיהן ניתן היה לנהוג בדרך משופרת לעומת האופן שבו נהגו. התנערות המבטחת ממבוטחה בזמן אמת משתיקה אותה מלהעלות טענות מסוג זה. די בכך כדי לדחות את הטענה.

     

    שנית, לגוף הדברים, מקובלות עליי לחלוטין טענות התובע והלקוח שלפיהן לא הייתה כל אפשרות ממשית ללקוח לחתום על תצהיר ביטול העסקה, ולהסתכן בכך בחתימה על הצהרת שקר בפני רשות המיסים. אין מחלוקת כי בתצהיר ביטול העסקה נדרשו מר עונאללה כמוכר והחברה כרוכש, להצהיר כי "המוכר מצהיר כי הוא מתחייב שלא למכור לרוכש, והרוכש מתחייב שלא לרכוש מהמוכר את אותה זכות בשנית... המוכר מצהיר כי לא ימכור את הנכס לצד ג' שיש לו יחסים מיוחדים עם הרוכש, עימו מתבטל ההסכם הנוכחי". לטענת הלקוח, ההגיונית והמסתברת בפני עצמה ואשר נתמכה היטב גם בעדותו של רו"ח אבו-אלעסל (עמ' 14 ש' 26-33, עמ' 28 ש' 33-39) בכוונתו היה לבצע בעתיד פרויקט בניה על המקרקעין באמצעות חברה שבבעלותו, דבר שהיה מחייב אותו למכור בשנית את המקרקעין (לאותה חברה או לחברה אחרת בבעלותו, שיש לה "יחסים מיוחדים" עם החברה הנוכחית). מכאן, חתימה על ההצהרה הייתה בגדר הצהרת שקר. יש לציין כי רו"ח אבו-אלעסל ציין בחקירתו הנגדית כי הוא עצמו ייעץ ללקוח כי מדובר בהצהרה בעייתית מבחינתו: "אמרתי להם חברים תקשיבו, הקרקע הזאת בסוף תהיה פרויקט. בין לאותה חברה, בין לחברה אחות... הסעיפים האלה בתצהיר... הם בעייתיים. אני לא יכול להגיד להם, בואו, אנחנו, בואו נתעלם ככה, בקריצת עין, מהסעיפים האלה. זה תצהיר. זה משהו, והם [רשות המיסים – א' ל' ג'] לא הסכימו לבטל... את הסעיפים האלה" (עמ' 5 ש' 23-29). רו"ח אבו-אלעסל ציין עוד את המשמעויות החמורות העלולות להיות לנישום במידה שמתברר כי חתם על הצהרה שקרית (עמ' 30 ש' 1-23) ומומחה הנתבעת אישר בחקירתו הנגדית חלק מההשלכות השליליות של פעולה מעין זו (עמ' 108 ש' 34 – עמ' 109 ש' 12).

     

    מומחה המבטחת הודה בחוות דעתו (בסעיף 25) כי רשות המיסים לא הייתה מסכימה לשנות את נוסח תצהיר ביטול העסקה, וכי תנאי לביטול העסקה היה חתימת הלקוח והחברה על תצהיר ביטול העסקה בנוסחו הקיים (על הניסיונות מצד רו"ח אבו-אלעסל לשכנע את רשות המיסים לבטל את הסעיפים, ראו עמ' 11 ש' 9-18). עם זאת, לגישת מומחה המבטחת, חששו של הלקוח מחתימה על התצהיר לא היה מוצדק, שכן לפי פרשנות הוראות החוק, נוסח ההצהרה הכללית בתצהיר ביטול העסקה, אינו חל על עסקות העברת זכויות במקרקעין כנגד מניות לפי סעיף 104א לפקודת מס הכנסה. המומחה פירש בחוות דעתו, שתכלית נוסח ההצהרה בתצהיר ביטול העסקה הינו להסיר חשש מהסתרת עסקת מכר חוזר בביטול פיקטיבי ומתכנון מס לא לגיטימי. אולם, סעיף 104א לפקודה נועד מראש לחול באופן ספציפי על עסקאות בין צדדים עם יחסים מיוחדים. משמעות הדבר היא שאם יימנע ממי שביטל עסקה לפי סעיף 104א לפקודה לערוך בשנית עסקה עם צד עם יחסים מיוחדים, אזי תישלל ממנו הלכה למעשה הזכות לערוך עסקה נוספת לפי סעיף 104א לפקודה. לגישת מומחה המבטחת, לא לכך מכוון תצהיר ביטול העסקה.

     

    ניתן להיווכח אם כן, שמומחה המבטחת לא הכחיש שחששו של הלקוח מעוגן בלשונו של תצהיר ביטול העסקה. קרי, שלפי לשון ההצהרה, כפשוטה, לאחר ביטול העסקה הלקוח מתחייב שלא להעביר בשנית את המקרקעין (לחברה או לחברה אחרת שבבעלותו, שיש לה יחסים מיוחדים עם החברה הנוכחית). עם זאת לטענתו, פרשנות תכליתית של הוראות החוק מוליכה למסקנה שהסעיפים האמורים בתצהיר ביטול העסקה, שנועדו למניעת ביטולים פיקטיביים, אינם חלים על עסקאות לפי סעיף 104א לפקודה.

     

    מומחה המבטחת לא הביא כל אסמכתא לתמיכה בפרשנותו, ולא הפנה לכל פסיקה, הנחיה או חוזר רלבנטי הדנים בסוגיה. בחקירתו הנגדית הוא אישר שאין בידו אסמכתא כזו (עמ' 111 ש' 27-39. הוא תלה זאת במיעוט העסקאות). בכל הכבוד למומחה המבטחת, ולהיקש מעסקאות מתנה שערך לראשונה בחקירתו הנגדית, אף אם פרשנות זו נכונה (ואין לי צורך לחוות דעה בעניין) ודאי ובוודאי שאין מדובר בקביעה חלוטה, אלא בפרשנות תכליתית שאין אינדיקציה שהתקבלה אי פעם בחיי המעשה. רו"ח אבו אלעסל העיד ביחס לכך כי "אם זה יצליח, זה יצליח לא בגלל שיש לך עמדה משפטית חזקה. זה יצליח כי זה, יחליקו לך את זה. לא כי זה זכותך" (עמ' 23 ש' 17-18). עמדה זו לגיטימית לכל הפחות באותה מידה של עמדת מומחה המבטחת, אם לא מעבר לכך. בחקירתו הנגדית העלה מומחה המבטחת אפשרות לפנות בהליך של פרה-רולינג לרשות המיסים. ברם, בהיעדר אסמכתא כלשהי אין בכך דבר מעבר לרעיון לדרך פעולה שהסבירות שהייתה מניבה את התוצאות המקוות לוטה בערפל, ובוודאי שלא הוכחה כנדרש. בהקשר זה יוער כי בסעיף 24 לחוות דעתו ציין מומחה המבטחת כי בקשה לקבלת אישור מראש בהליך של פרה-רולינג, לא אפשרית לאחר ביצוע העסקה, כאשר על פני הדברים כוונתו ב"עסקה" הינה לעסקת העברת המקרקעין לחברה. מכאן עולה לכאורה מתוך חוות הדעת עצמה שהליך של פרה רולינג לא היה מסייע.

     

    בחקירתו הנגדית טען המומחה כי כוונתו בסעיף 24 לחוות הדעת הייתה שהיה על הלקוח לפנות לגורם בכיר יותר ברשות המיסים. ברם, דבר זה לא עולה מסעיף 24 לחוות הדעת (ראו עמ' 101-102 לפרוטוקול). זאת ועוד; כאשר נשאל מומחה הנתבעת ישירות האם היה מייעץ ללקוחות כי אין מניעה מבחינתם לחתום על תצהיר ביטול העסקה ולאחר מכן להעביר את המקרקעין בשנית, הוא השיב תשובות מהוססות וזהירות תוך שימוש מרובה במונחים של סבירות ו"אולי". כגון "הסבירות היא שכן, הייתי ממליץ לבטל את העסקה, אבל דקה לפני זה הייתי אומר תשמע... הייתי רץ ומגיש פרה-רולינג בשביל לקבל מה שנקרא כשרות מראש למצב שאני אצטרך אפילו להחזיר [את המקרקעין – א' ל' ג'] לאותה חברה עצמה. ואני מניח שהסבירות, אולי אחרי דיון כן, אבל הסבירות הייתה ברשות המיסים הייתה מקבלת את זה" (עמ' 104 ש' 30-37). בהמשך כשנשאל מה בדיוק רשות המיסים הייתה מקבלת, והאם בהליך של פרה רולניג הייתה מבטלת את ההגבלות בתצהיר ביטול העסקה, השיב "סבירות הדעת שלי אומרת שבפרה רולינג היו מאשרים את זה ספציפית אולי היו מחריגים ספציפית לעסקה כדי שלא יהיו השלכות רוחב לעוד עסקאות. אבל ספציפית לעסקה היו מאשרים את זה. משום שנסיבות העניין, נסיבות בהן באה מדינת ישראל ומפקיעה את השטח, היא לא מאפשרת לי לבנות במשך 4 שנים. נסיבות העניין מחייבות את ביטול העסקה. זו דעתי" (עמ' 105 ש' 15-20). כלומר כעת תולה מומחה הנתבעת את אישור רשות המיסים בנסיבות המיוחדות של העסקה דנא, וזאת בשונה מהאמור בחוות דעתו, המתבססת באופן כללי על חוסר ההיגיון לטענתו בהחלת המגבלות בתצהיר ביטול העסקה ביחס לעסקאות לפי סעיף 104א לפקודה.

     

    בהמשך העדות, אישר מומחה המבטחת כי הרעיון שהעלה לפנייה בפרה-רולינג אף עומד בניגוד לחוות דעתו, שבה טען שהיה על הלקוחות לחתום על תצהיר ביטול העסקה (עמ' 105 ש' 34-39). הסתייגויות מומחה המבטחת, העובדה כי העלה רעיונות שונים שלא פורטו בחוות הדעת, ושינוי הטעם שבגינו לסברתו רשות המיסים הייתה מאשרת שהגבלות התצהיר לא יחולו על הלקוחות, אינם מאפשרים לייחס לסברת הפרה-רולינג משקל של ממש, ואיני מקבלה.

     

    מכל מקום, בנסיבות העניין לא ניתן לבוא בטענה כלשהי ללקוח על שסירב לחתום על תצהיר ביטול העסקה, והמבטחת אשר מנועה ממילא מלהעלות טענות כגון דא כלפי הלקוח, ולא הציגה לו את עמדתה בזמן אמת, לא הפריכה את טענת הלקוח שלפיה סירבו לחתום על התצהיר היה סירוב כנה וסביר מהטעם שלא רצה לחתום על הצהרה שקרית כלפי רשות המיסים, ולא הוכיחה כל דרך פעולה חלופית אחרת שהייתה מאפשרת לבטל את העסקה מבלי ליטול את המגבלות הכרוכות בביטול הקבועות בתצהיר ביטול העסקה.

     

43. הפקעת המקרקעין: לטענת המבטחת, ממכתבו של רו"ח אבו-אלעסל לרשות המיסים עולה כי החברה טענה שההפקעה הזמנית של הקרקעות על ידי נתיבי ישראל (שלטענת המבטחת בסיכומים הייתה ידועה ללקוחות בעת העברת המניות) היא שגרמה להקפאת פרויקט הבניה על הקרקע והיא שמנעה את האפשרות לסיים את הבניה בתוך 4 שנים. מכאן עולה לטענתה, כי אין קשר סיבתי בין ההתרשלות בייעוץ התובע לבין הנזק.

     

    ברם, טענה זו רק מחזקת את קיום הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק. ההתרשלות הינה ייעוץ שגוי שלא הבהיר ללקוח שתנאי לקבלת הפטור ממס הינו ביצוע והשלמת הבנייה בתוך 4 שנים ממועד העברת המקרקעין לחברה. טענת הלקוח הינה שאילו היה יודע על דרישה זו, הוא לא היה מבצע את עסקת העברת המקרקעין באותו המועד, שכן לא היו לו כוונה ויכולת לעמוד בדרישת הבנייה בתוך 4 שנים. העובדה שהייתה הפקעה זמנית שסיכלה את האפשרות לבצע בנייה בתוך 4 שנים, בדיוק מאששת את טענת הלקוח, שלא הייתה לו אפשרות לעמוד בתנאי הבנייה. מכאן, דבר ההפקעה רק מחזק את הטענה שלפיה אלמלא התרשלות התובע, תנאי הבנייה היה מובא לידיעתו של הלקוח, והוא היה נמנע מביצוע העברת המקרקעין וספיגת תוצאת המס בשל אי היכולת להשלים את הבנייה בתוך 4 שנים.

     

44. העברת הקרקעות הייתה נעשית בכל מקרה: טענה אחרת של המבטחת הינה כי העברת המניות לחברה הייתה מתבצעת בכל מקרה, גם אילו היה הלקוח מודע לתנאי הבנייה ולתוצאות המס של אי עמידה בו. לפי הטענה, ההעברה נדרשה על מנת לאפשר לחברה ליטול מימון בנקאי בשווי של 5 מיליון ₪ כנגד שעבוד המקרקעין שהועברו, ובאמצעות המימון לפרוע הלוואת בעלים שהעניק הלקוח לחברה בשווי של 2.5 מיליון ₪. גם בשל כך, לפי הטענה, אין קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק.

     

    ברם, אף אם העברת המקרקעין נדרשה ללקוח ולחברה שבבעלותו לצרכים מימוניים, אין פירוש הדבר שההעברה הייתה מתבצעת בכל מקרה גם אילו ידע הלקוח על תוצאות המס האמיתיות, ואין פירוש הדבר שלא נגרם ללקוח נזק בשל הייעוץ השגוי.

     

    ראשית, טרם העברת המקרקעין לחברה, היו המקרקעין בבעלות מר עונאללה עצמו ולא בבעלות צד ג'. המבטחת שכחה אפוא, במסגרת התחשיב שערכה, לנכות מהיתרונות שצמחו למר עונאללה מעסקת העברת המקרקעין, את שווי המקרקעין שהעביר לחברה. שנית, אף אם נניח שצמחו למר עונאללה או לחברה יתרונות מסוימים בדרך של העברת המקרקעין לחברה ונטילת המימון באמצעותה (הנחה שהתובע מכחיש, שכן לטענתו המקרקעין כבר היו משועבדים בעת ההעברה ונדרשה גם ערבות אישית לצורך ההלוואה) הרי שאין היגיון רב בטענה שהדבר היה מתבצע גם אילו היה הלקוח יודע שלעלויות המימון תתווסף כעת עלות עצומה של מס בהיקף של 1.6 מיליון ₪, שלאחר פניה מיוחדת לרשות המיסים הצליחו להפחיתה לשיעור שהוא עדיין גבוה ביותר, של כ- 400,000 ₪.

     

    למעשה, טענות המבטחת שלפיהן המהלך היה מתבצע בכל מקרה שכן הוא השתלם למר עונאללה ולחברה חרף תוצאות המס, נשענות על תחשיב תמוה, שבו המבטחת התייחסה לגובה ההלוואה שניטלה (5 מיליון ₪) ולגובה הלוואת הבעלים שנפרעה (2.5 מיליון ₪) כאל גובה היתרון הכספי שצמחו לחברה ולמר עונאללה מביצוע הפעולה של העברת הקרקעות לחברה (ראו למשל בסעיף 47 לסיכומי הנתבעת). דבר זה אף לא נטען בחוות הדעת של מומחה התובעת. שווי היתרון שצמח למר עונאללה ולחברה, ככל שזכו במימון בשל העברת המקרקעין, הוא בעיקרו חיסכון בעלויות המימון של ההלוואה (ותועלות כלכליות הקשורות בכך), ולא גובה ההלוואה עצמה, שאמנם מזכה בכספים, אולם כנגדה ניצב חוב. המבטחת לא חישבה מהן עלויות המימון שנחסכו בזכות העברת המקרקעין, ולמעשה כפי שטען התובע בסיכומיו, היא לא כימתה את המשמעות הכלכלית של טענתה. כאמור לעיל, האפשרות שלפיה היתרון הכלכלי מהמהלך הוא כה גדול עד כדי כך שהפעולה הייתה מתבצעת גם במחיר של עלות מימון נוספת של כ- 400,000 ₪ במקרה הטוב (המס הנמוך ביותר שיחול בגין העסקה) אינה מסתברת על פניה.

     

    דומה שראיה טובה לעניין הנדון מצויה דווקא בחוות דעתו של מומחה המבטחת (בסעיף 49). לטענתו, נושי החברה שהעניקו לה אשראי לא היו מתנגדים כלל לביטול העסקה ולהשבת המקרקעין מהחברה למר עונאללה בשנת 2017 (ולא היה נדרש לנקוט כלפיהם מהלך יקר לפי סעיפים 303 ו- 350 לחוק החברות). זאת מאחר שבאותה תקופה היקף האשראי שהוענק לחברה למעט הלוואת הבעלים עמד על כ- 4.93 מיליון ₪ בעוד שהיקף נכסי החברה הסתכם בסך של כ- 39 מיליון ₪, והיקף זה היה יורד ל- 32 מיליון ₪ לאחר השבת המקרקעין ללקוח. טענה זו של מומחה המבטחת מובילה למסקנה הפוכה מזו שהמבטחת טוענת לה. כאמור, טענת המבטחת היא שעסקת העברת המקרקעין לא בוטלה, מאחר שהיא הצמיחה למר עונאללה ולחברה יתרונות אשראי. מטענת מומחה המבטחת לעומת כן עולה, כי ביטול העסקה והשבת המקרקעין כלל לא היה גובה מחיר ממר עונאללה ומהחברה, ולא היה מצריך לבצע כל שינוי במצבת האשראי של החברה (כגון דרישה ממר עונאללה להשיב את החזר הלוואת הבעלים שבוצע לאחר עסקת העברת המקרקעין).

     

45. התובע הכשיל את בירור החבות: המבטחת טענה כי התובע נמנע מלשתף עמה פעולה והכשיל את בירור החבות, בניגוד לסעיף 8(ב) לתנאים הכלליים לפוליסה. ברם, מדובר בטענה נוספת שהועלתה בעלמא, ואשר אינה מתיישבת עם העובדות. בזמן אמת פנה התובע למבטחת בפנייה מפורטת, שכללה את מכתבו של רו"ח אבו-אלעסל על כלל נספחיו וכן פרטים מלאים של הלקוח. כמפורט בפסקה 13 לעיל, התובע ביקש מהמבטחת לומר לו האם נדרשים לה מסמכים נוספים, והמבטחת אמנם השיבה כי ככל שיידרשו נתונים ופרטים נוספים היא תעדכנו, אולם המבטחת לא שבה וביקשה מסמכים כלשהם. המבטחת טענה בסיכומיה שבמהלך ההליך נמנע התובע מלהמציא לה מסמכים שנדרשו לבירור חבותה, והפנתה לדבריה בפרוטוקול מיום 7.4.21 ובהודעתה מיום 9.5.21 (הודעה ללא תצהיר נלווה). ברם, ראשית, התובע הסביר בתשובתו מיום 25.5.21 כי מדובר במסמכים שאינם בשליטתו. שנית, טענה של הכשלת יכולת לבירור החבות הינה טענה הכוללת בראש ובראשונה רכיב עובדתי, שבו נדרש מנציגה של חברת הביטוח להתכבד ולהגיש תצהיר שיאמר שבירור החבות הוכשל. המבטחת מטעמיה לא הגישה תצהיר עדות ראשית אלא הסתפקה בחוות דעת מומחה שאינה רלבנטית לסוגיה זו. די גם בכך כדי לדחות את הטענה.

     

46. התובע הודה בחבות שלא כדין: לטענת המבטחת, התובע הודה בחבותו והתחייב כלפי הלקוח לשלם את הנזק, ולפיכך חל חריג לכיסוי הביטוחי בהתאם לסעיף 6(ה) לפוליסה שלפיו יוחרג מהכיסוי "כל סכום שהמבוטח יחויב לפצות ו/או לשפות אדם על פי התחייבות אשר המבוטח נטל על עצמו במפורש על פי הסכם, וזאת מעבר לכל סכום שבו היה חייב המבוטח על פי דין אלמלא התחייבות כאמור". ברם, ללא צורך להעמיק בחריג זה (שכפוף להוראות ולסייגים שבסעיף 24 לחוק חוזה הביטוח) די בכך שיצוין שחבות המבטחת בפסק דין זה ביחס לנזקי הלקוח, ממילא מוגבלת לסכומים שיימצא שיש לחייב בהם את התובע על פי הדין, ולא מעבר לכך.

     

    כן יש להבהיר, כי סעיפים כגון דא נועדו לאפשר למבטחת לנהל את ההליכים המשפטיים והטרום משפטיים בהתאם לשיקול דעתה על מנת שלא תחויב מעבר לחבות המבוטח על פי הדין. הם אינם מונעים ממבוטח בביטוח אחריות מקצועית מליטול אחריות על מעשיו ועל טעויותיו כלפי הלקוח, ולפעול לתיקונם, כפי שנדרש ומצופה מבעל מקצוע המגלה ששגה. הסעיפים לא נועדו לגרום למבוטח להפר את חובת האמון שלו כלפי הלקוח, הקבועה בדין, למסור ללקוחו עמדה שקרית, ולהכחיש שהתרשל כאשר המבוטח עצמו סבור בתום לב שעשה כן. לכן קיימת הסיפא של הסעיף המבהירה שהתחייבות לשיפוי אינה פוטרת את המבטחת מתשלום סכומים שהמבוטח היה חייב בהם לפי הדין. לכן גם בפוליסה עצמה בסעיף 8(ה) המבטחת אינה רשאית לחייב את המבוטח להתגונן מפני תביעה "אלא אם יועץ משפטי בכיר (עליו יוסכם בין המבוטח והמבטח) יחווה את דעתו שיש סיכוי סביר להתגונן מפני התביעה כאמור". יפים לענייננו דברי בית המשפט בת"א (מחוזי חי') 466/01 ביאדסה נ' עבד אלכרים ואח' (13.1.4):

    "במקרים מספר נתקלתי בפוליסות ביטוח בהן מחריגה חברת הביטוח את אחריותה במקרה שהמבוטח מודה בחבותו. סברתי, ועודני סבור, כי מדיניות משפטית ראויה חייבת לכבד הודאתו של מבוטח בחבותו, מקום בו המבוטח אכן סבור, בתום לב, כי הוא אחראי לנזק שנגרם לאדם אחר. ברוח דברים אלה, סברתי, כי אין לאפשר לחברת הביטוח להתנער מחבותה רק משום שהמבוטח גילה את דעתו האמיתית ביחס לאחריותו לנזק שגרם, ואין להשלים עם כך שבשל מדיניות חברת הביטוח, המבוטח יגרר לדבר שקר, ויכחיש אחריותו לאירוע מסויים, מקום בו הוא סבור, באמת ובתמים, שנזק מסוים נגרם באחריותו" (וראו גם ת"א (שלום ת"א) 24564-11-09 עו"ד אוחיון נ' איילון (9.9.12)) (להרחבה נוספת ולגישה שלפיה סעיפי איסור הודאה בחבות נוגדים את תקנת הציבור, ראו בספרו של אליאס לעיל, בעמ' 1257-1258).

     

47. אין כיסוי ל"התרשלות של מבוטח כלפי עצמו": המבטחת הפנתה בסיכומיה (בסעיף 73) לפסקי דין שטענה כי בהתאם להם "מי שיש לו ביטוח אחריות לשיפוי אינו זכאי לתבוע את עצמו" (למשל, הפנתה המבטחת לבר"ע (י-ם) 1002/05 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' יאיר (9.2.06)). ברם, פסקי הדין הנדונים עוסקים במצב דברים שבו "הצד השלישי" בביטוח האחריות הינו המבוטח עצמו. אין להם כל רלבנטיות למקרה דנא, שבו הצד השלישי הם לקוחות התובע.

     

48. חשש לכפל פיצוי: לטענת המבטחת, היות שהתביעה לא הוגשה על ידי מי מהלקוחות והם אינם צד להליך, עלולה להיווצר תאונה משפטית שבה המבטחת תהיה חשופה לניהול הליך נוסף מטעמם. ברם, מר מוחמד הגיש בהליך תצהיר עדות ראשית. מר מוחמד הינו הדירקטור והמנכ"ל של החברה אשר כאמור בנספח 14 לתצהירו שילמה את מס הרכישה, שסכומו (בניכוי המס שהיה צפוי מראש) נתבע בתביעה זו, וכן בנו של מר עונאללה שהוא מוכר המקרקעין והבעלים של החברה. ברור אפוא, כי בנסיבות אלה החברה או מי מהלקוחות מנועים מלתבוע את המבטחת בגין כל נזק שייפסק במסגרת הליך זה (לעניין מעשה בית דין כלפי הניזוק, ראו בספרו של אליאס, לעיל, בעמ' 1311-1314). יתרה מכך, התובע ביקש במסגרת הסעדים כי הסכום שייפסק כפיצוי על נזקי צד ג', ישולם לו ישירות. בנסיבות אלה, אופן מתן הסעד בפסק הדין יעוצב כך שימנע סיכון לכפל תשלום.

     

    גובה השיפוי

     

49. הנזק הישיר בסך 378,584 ₪: הנזק הישיר שנגרם ללקוח (לחברה) מהייעוץ השגוי הינו הנזק שנגרם לחברה לנוכח הפער בין סכום המס ששולם על ידה בפועל (412,584 ₪) לעומת סכום המס שצפתה שתשלם בהתאם לייעוץ שנתן לה התובע (34,000 ₪). המבטחת לא חלקה בסיכומיה על התחשיב שבוצע, אלא אך טענה כי מדובר בתשלום שלא בוצע על ידי התובע. ברם, חובת השיפוי קמה כאמור בנסיבות שבהן נמצא שיש חבות על פי דין למבוטח לפצות את הלקוח, ואין כל דרישה שהמבוטח ישלם את סכום הנזק בעצמו.

     

50. עלות הקטנת הנזק בסך 50,000 ₪ בצירוף מע"מ: סכום זה הינו שכר טרחתו של רו"ח אבו-אלעסל, אשר נדרש כאמור לצורך הקטנת הנזק שנגרם ללקוח מהייעוץ השגוי, באמצעות המרת הפטור שהלקוח לא היה זכאי לו בהיעדר השלמת בניה בתוך 4 שנים, לפטור לפי סעיף 70 לפקודה. הסכום גובה בחשבונית מס נספח 11 לתצהיר התובע אשר שולמה על ידי החברה. אף ביחס לעלות זו לא טענה המבטחת דבר, פרט לכך שמדובר בתשלום שלא בוצע על ידי התובע בעצמו, כאשר כאמור לעיל אין רלבנטיות לטענה זו.

     

51. התובע טען לסכומים פיצוי נוספים אשר לא מצאתי לקבלם. ראשית, סך של 21,000 ₪ בגין 30 שעות עבודה נטענות של התובע בתוספת מע"מ. ללא צורך לדון בשאלת הכיסוי הביטוחי של רכיב זה, הרי לא הוגש פירוט מסודר של שעות העבודה, וכן לא הוגשה אסמכתא או חוות דעת ביחס לשווי שעת עבודה. שנית, סך של 3,141 בתוספת מע"מ בגין שכ"ט עו"ד וולף – ברם, לא ברור עד כמה הוצאה זו נדרשה, בשים לב לכך שהטיפול נעשה על ידי רו"ח אבו-אלעסל וניתן פיצוי בגין רכיב שכר טרחתו. שלישית, סך של 4,847 ₪ בגין הריבית בגין הלוואה שנטל הלקוח לצורך תשלום המס אשר שולמה עד למועד הגשת התביעה. ברם, מדובר בהלוואה בסך של 5 מיליון ₪ (נספח 15 לתצהיר מר מוחמד) ולא ברור כלל הקשר הסיבתי בינה לבין תשלום המס ששיעורו עמד על כ- 400,000 ₪. התובע תבע גם פיצוי עונשי בסך 16,000 ₪ מכוח סעיף 28א לחוק חוזה ביטוח, אולם אין לסעיף הנדון תחולה ביחס לביטוח אחריות מקצועית, והטענות בדבר עגמת נפש אף שיש בהן ממש הינן בגדר הרחבת חזית שהמבטחת התנגדה לה כדין.

     

52. סך כל הנזקים שהוכחו, עומד אפוא על סכום של 437,084 ₪.

     

    סוף דבר

     

53. על הנתבעת לשפות את התובע בסך של 437,084 ₪, בצירוף ריבית שקלית בהתאם לסעיף 2 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (להלן: חוק פסיקת ריבית) ממועד תשלום שוברי המס (14.2.18) ועד מועד התשלום בפועל (למקרים של הפרות חמורות המצדיקות שערוך לפי החלופה הגבוהה יותר בחוק פסיקת ריבית, שנכון להיום הינה ריבית שקלית ולא הפרשי הצמדה וריבית, ראו דבריי בת"א 20691-05-19 גלברט נ' צמח (19.6.22) בפסקאות 73-83 לפסק הדין). סכום זה ישולם לתובע עצמו בכפוף לכתב ויתור מטעם החברה שלפיו, בכפוף לביצוע פסק הדין על ידי הנתבעת, היא לא תגיש תביעה נוספת נגדה בגין רכיבי הנזק שנתבעו על ידי התובע בתביעה זו; או לחילופין ישירות לחברה בכפוף לקבלת אישור בכתב של התובע ושל החברה לביצוע פסק הדין בדרך זו.

     

    לסכום האמור יש לצרף הוצאות ושכ"ט עו"ד שישולמו לתובע. סכומים אלה יש לפסוק בשיעור הולם, בשים לב להתנהלותה של המבטחת אשר תחילה התנערה שלא כדין מהכרה בקיומו של מקרה ביטוח, בהמשך התנערה שלא כדין מחובתה לשפות את התובע בגין נזקיו, ולבסוף השתלחה כלפיו באופן בלתי ראוי הן בכתבי הטענות הן במהלך ניהול ההליך והן בסיכומיה וזאת אף לאחר הערותיי לעניין זה בהחלטתי מיום 14.12.11. הסכומים שנדרשו בסיכומי התובע הינם סבירים ומתאימים בהחלט, ואף על הצד הנמוך. בהתאם לכך, אני פוסק לזכות התובע הוצאות בסך של 20,000 ₪ בשים לב לאמור לעיל, וכן לאגרת בית המשפט, ושכ"ט עו"ד בסך של 76,708 ₪, המשקף את מלוא שכ"ט עו"ד שביקש התובע בסך של 17.55% כולל מע"מ.

     

    כלל הסכומים ישולמו על ידי הנתבעת בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לנתבעת, שאם לא כן תתווסף גם לסכום ההוצאות ושכ"ט עו"ד ריבית שקלית כדין, וזאת מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

     

    המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

    זכות ערעור כדין.

     

     

    ניתן היום, כ"ב סיוון תשפ"ב, 21 יוני 2022, בהעדר הצדדים.