ש.ו. (קטין) ואח' נ' בית-חולים ביקור חולים

1.לפני כתב תביעה, אשר הוגש על-ידי ו.ש. (קטין), יליד 3/3/07, והוריו ו.נ. וכן ו.ש. כנגד בית-החולים "ביקור חולים" (להלן: "בית-החולים").

העובדות הצריכות לעניין

2.הורי הקטין, הנמנים על העדה החרדית, נישאו בשנת 2001. בשנת 2002 הרתה התובעת, אולם בהיותה בשבוע השישי להריונה סבלה מהפלה טבעית.

התובעים ניסו להרות במשך כשנתיים וחצי, אולם כשלו בניסיונותיהם, ובשלב זה, ונוכח ספירת זרע נמוכה, הופנו התובעים לטיפול ביחידת הפוריות בבית-חולים "ביקור חולים", לצורך בדיקת התאמתם לטיפולי IVF – הפריה חוץ גופית.

במהלך הטיפול בבית-החולים נעשו שלושה ניסיונות להשיג היריון. שני הניסיונות הראשונים הסתיימו בהשגת היריון, אשר, למרבה הצער, נספג מעצמו כעבור שבועות ספורים, ואילו בניסיון השלישי הרתה התובעת עם שלישייה.

אין חולק, כי בשבוע השישי להריונה הומלץ לתובעת ולבעלה לבצע דילול עוברים, מחמת הסיכון הצפוי ללידה מוקדמת ולסיבוכי פגות, אולם ההורים סרבו לבצע הליך זה, זאת לאחר שנועצו עם רב.

בפועל ילדה התובעת שלושה פגים במועד מוקדם, בשבוע ה-31 להריונה: שתי בנות ובן, ולדאבון הלב הוברר, כי הבן סובל מנזקי פגות קשים, אשר בגינם הוא נכה בשיעור של 100% מוטורית וקוגניטיבית.

3.ההורים טוענים, כי טרם החזרת שלושה עובָּרים, במהלך תהליך ה – IVF, לא הוסברו להם הסיכונים הצפויים לעוברים כתוצאה מהיריון שלישיה, לרבות בדבר הצורך בביצוע דילול עוברים באם כל שלושת העוברים ייקלטו, וכי מידע זה נמסר להם רק לאחר שהתובעת הרתה, וכן הם טוענים, כי אילו היו מודעים לסיכון שבהיריון שלישייה, לא היו מסכימים להחזרת שלושה עוברים, אלא שניים בלבד.

עוד טוענים ההורים, כי נוכח השקפת עולמם המוסרית וצו מצפונם, כמו גם אמונתם הדתית, הם סירבו לשמוע להמלצה לביצוע דילול עוברים, שכן מבחינתם מדובר היה ברצח של וולד בריא, דבר שלא יכולים היו להסכים לו.

4.בית-החולים דוחה את טענות ההורים וטוען, כי קיבלו את מלוא ההסברים בנוגע לסיכון שבהיריון שלישייה עוד טרם הרתה התובעת עם השלישייה, לרבות ההמלצה בדבר הצורך העתידי בביצוע דילול עוברים, באם ייקלטו יותר משני עוברים, ומשלא התנגדו להחזרת שלושת העוברים, לא יוכלו להישמע בטענה כי אילו היו מודעים לסיכונים הכרוכים בהיריון שלישייה והצורך בביצוע דילול עוברים, לא היו מסכימים להחזרת שלושה עוברים.

עוד טוען בית-החולים, כי סירובם של ההורים לבצע דילול עוברים מנתק את הקשר הסיבתי בין רשלנותו הנטענת של בית-החולים, הבאה לידי ביטוי באי מתן הסברים ואי קבלת הסכמתם המודעת של שני ההורים להחזיר שלושה עוברים לרחם התובעת, ועל כן אין מקום לחייב את בית-החולים בפיצוי התובעים בגין נזקיו של הקטין.

בנוסף טוען בית-החולים, כי לא הוכח קשר סיבתי בין מצבו הרפואי של הקטין לבין התנהלותו הנטענת של בית-החולים, ומשכך, הוא עותר לדחיית התובענה.

5.בטרם אצלול לדיון בעובי הקורה של השאלות שבפני, מצאתי לנכון להבהיר הבהר היטב, את יחסו של המשפט לקורלציה שבין דתו של תובע, כל תובע, לבין השפעת הדין על התוצאה המשפטית, בשל טענות שעניינן רשלנות רפואית בשל אי התייחסות לדתו של התובע.

בית-החולים הקדיש זמן רב לפירוט הטענה, לפיה נמנעו בני הזוג מביצוע דילול עובָּרים, משום ששעו להמלצתו של רבם – הרב שיכנזי, שלא התיר להם לבצע פעולה רפואית מומלצת, קרי: התובעים העדיפו את המלצתו של הרב על פני ההמלצה הרפואית, ועל כן, לכאורה, אין להם להלין, אלא על עצמם בלבד.

במאמר מוסגר אציין, כי אינני משוכנעת שההורים נמנעו מביצוע דילול עובָּרים אך ורק בשל "המלצתו" של הרב שיכנזי להימנע מכך, שכן להתרשמותי המלצת הרב תאמה את הלך רוחם הם, שכן בהיותם יהודים מאמינים, המשתייכים לקהילה החרדית, לא היו מסוגלים לבצע פעולה רפואית שמשמעה עבורם הינה "רצח" אחד מעובריהם ,שהיה בריא ולא סיכן באותה עת את שלומם של העוברים האחרים, את שלומו הוא, או את שלום האֵם.

ודוק: אחת היא לי האם מטופל אינו שועה להצעה רפואית בשל אמונתו הדתית, או בשל השקפת עולמו, או בשל כל סיבה אחרת, שכן זכותו המלאה של מטופל שלא לשעות להצעות רפואיות, מכל סיבה שהיא, אלא שבמצב זה נטל ההוכחה המוטל עליו הינו מוגבר, ואם ירימוֹ – יזכה בתביעתו.

הנה כי כן, הסיבה להחלטתם של בני הזוג שלא לבצע דילול עובָּרים איננה ממן העניין, ועל כן יידון עניין סירובם לבצע דילול עובָּרים אך ורק באצטלה של השאלה המשפטית, האם סירוב זה – תהא סיבתו אשר תהא – מנתק את הקשר הסיבתי בין התנהלותו הרשלנית של בית-החולים, ככל שזאת תוכח, אם לאו. ודוק: שירותי הרפואה בישראל אינם בבחינת חליפה הנתפרת על פי אמונתם הדתית של המטופלים. שירותי הרפואה הם אחידים ושווים לכל נפש. המלצה רפואית לבצע, או להימנע מביצוע טיפול מסוים, הינה בגדר המלצה הנתונה לשיקול-דעתם של המטופלים, אשר רשאים לדחות את ההמלצה משיקוליהם הם, כאשר בית-המשפט אינו חוקר במניעיהם ובוודאי שאינו רשאי לבקר את החלטותיהם.

עם זאת, יתכנו בהחלט מקרים, בהם סירובו של מטופל לשעות להצעת הצוות הרפואי, תקשה עליו, או אפילו תמנע ממנו להוכיח טענה שעניינה נזק שנגרם בגין התרשלות רפואית של בית-החולים, ועל כן חובה על בית-המשפט לבדוק כל מקרה לגופו, ולקבוע האם תוצאת הסירוב לבצע פעולה רפואית מומלצת מנתקת את הקשר הסיבתי בין המעשה הרשלני הנטען ותוצאתו, מבלי להתייחס לסיבת הסירוב, וללא כל קשר לדתו של המטופל, הא ותו לא.

נוכח האמור, השתייכותם של התובעים לעדה החרדית אינה מעלה, או מורידה בדיון בשאלת התרשלותו הנטענת של בית-החולים, ולכל היותר, וכפי שאבהיר בהמשך, דווקא השתייכותם של התובעים לעדה החרדית, פועלת לחובת בית-החולים, המתהדר בפיקוח רבני הלכתי יוצא דופן.

6.השאלות הצריכות הכרעה הן כדלקמן:

א.האם הוסבר לתובעים, בשלב כלשהו במהלך הטיפול, בטרם החזרת שלושת העוברים, הסיכון הכרוך בהיריון שלישייה ובמקרה זה, מתן המלצה לדילול עוברים, באם שלושתם ייקלטו.

ב.האם החלטתם של התובעים שלא לבצע דילול מגעת כדי ניתוק הקשר הסיבתי בין ההתנהלות הרשלנית הנטענת של בית-החולים לבין מצבו העגום של הקטין.

ג.האם קיים קשר סיבתי בין מצבו של הקטין לבין נזקי הפגות מהם סבל, בשל הלידה המוקדמת.

הסכמה מדעת

7.כיום, אין עוד חולק בדבר חובתו של הרופא לקבל את הסכמתו המודעת של המטופל לטיפול המוצע, קרי: חובה על הרופא למסור למטופל מידע רפואי רלבנטי בדבר הסיכויים והסיכונים של הטיפול המוצע, לרבות אופן ביצועו, ונקבע:

"על-מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא 'הסכמה מדעת', יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים הטמונים בו ועל אלטרנטיביות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של 'הסכמה מדעת' (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4) 526, 548; (להלן: "פרשת דעקה").

הכלל הוא כי 'יש לגלות' לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחד

להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול" (ראה ע"א 3108 רייבי נ' וייבל, פ"ד מז(2) 497, 509; (להלן: "פרשת רייבי").

כיום, מעוגנת חובת הגילוי, היקפה והחריגים לה בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"), ממנו עולה, כי למעט מקרים חריגים המתייחסים למתן טיפול נדרש, דחוף ובלתי צפוי, נדרשת הסכמה מפורשת ומודעת של החולה לכל טיפול וטיפול, כאשר היקף חובת הגילוי מפורטת בסע' 3(ב) לחוק זכויות החולה.

הסכמה מודעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו מחד גיסא, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מאידך גיסא, קרי: מדובר במאזן הסיכויים והסיכונים. מקל וחומר עולה, כי כאשר מדובר בטיפול לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עמו, או כאשר סיכויי הטיפול אינם וודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה, יש להקפיד הקפדה יתרה על מתן הסבר מושכל, כלומר, ככל שהטיפול אינו חיוני, נדרשת חובת גילוי מפורטת יותר (ראה בעניין זה ד"ר קרצמר "תקיפה וכליאת שווא", דיני הנזיקין – העוולות השונות, ג' טדסקי עורך, 1981, עמ' 13-14). ודוק: ההסבר הנדרש הינו ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים.

ומהי התוצאה של מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה מדעת? במקרה כזה מדובר בהפרת חובת הגילוי המוטלת על הרופא, הפרה המהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות. (ראה ע"א 67/66 בר חי נ' שטיינר, פ"ד כ(3), 230, 232; ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ"ד מ(2) 384, 387; פרשת רייבי, עמ' 510-509; ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 182; ע' שפירא "הסכמה מדעת לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי", עיוני משפט יד (תשמ"ט) 225, 231).

בפסיקה הישראלית נקבע, כי אי מתן הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה של המטופל שלובים זה בזה, שכן אם לא ניתנה הסכמה מדעת, מהווה הטיפול שניתן ללא הסכמה מדעת פגיעה באוטונומיה של המטופל (ראה פרשת דעקה בעמ' 574, 576, 581).

עוד נקבע, כי הפיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, במקרה שלא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי ובין מתן ההסכמה המודעת לטיפול, הינו נמוך יחסית, שכן הוא ניתן רק בשל עוגמת הנפש שנגרמה למטופל, ועל בסיס אומדנה המתבססת על חומרת הפגיעה באוטונומיה שלו.

מנגד, כאשר מוכיח המטופל, כי לא היה נותן הסכמה מדעת לטיפול שגרם לו לנזק, אילו היה מקבל את המידע הדרוש, זכאי הוא לפיצוי בגין כל רכיבי הנזק שנגרמו לו כתוצאה מאי מתן ההסכמה מדעת.

כיום מעוגנת חובת הגילוי, היקפה והחריגים לה בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה").

8.בעניין אשר בפני נטושה מחלוקת בין הצדדים, בדבר ההסברים שניתנו לתובעים, ככל שניתנו, בהתייחס להיריון מרובה עוברים ובדבר הצורך בביצוע דילול עוברים באם ייקלטו שלושה עוברים, ועל כן נשאלת השאלה, האם ניתנו לבני הזוג הסברים בסוגיית היריון מרובה עוברים והצורך לבצע דילול עוברים במקרה כזה, וכפועל יוצא, האם ניתנה הסכמתם המודעת של ההורים להחזרת שלושה עוברים לרחם האֵם, בהבינם את הסיכון הגלום בהיריון מרובה עוברים.

9.אין חולק, כי עובר להפניית התובעים למרפאת הפוריות בבית-החולים "ביקור חולים" טופלו בני הזוג על-ידי רופאים בקהילה. במהלך טיפול זה טופלה התובעת בתרופת איקקלומין להשראת ביוץ, ובבדיקת זרע שנעשתה לתובע הוברר שמדובר בזרע בעל ריכוזיות נמוכה וללא תנועתיות.

התובעת העידה, כי בעת שטופלה באיקקלומין, הוסבר לה על-ידי רופאת הקהילה – ד"ר לוריא – כי עקב הטיפול באיקקלומין היא עשויה להרות תאומים, ולמעט אמירה זאת "שום הסבר לא קיבלתי שום דבר... שום הסבר לא קיבלתי. כלום..." (עמ' 7, ש' 13-18), ואמירות אלו של התובעת אמינות עלי, מה עוד שלא הוצגה כל רשומה רפואית, שממנה ניתן ללמוד, כי באיזשהו שלב במהלך הטיפול בקהילה קיבלה התובעת הסברים מפורטים על אפשרות של היריון מרובה עוברים ותוצאתו.

10.התובעת התייצבה לראשונה במרפאת הפוריות בבית-החולים, המנוהלת על-ידי ד"ר עירית קפקא, בתאריך 10.11.05.

מתצהירה ומעדותה של ד"ר קפקא עולה, כי איננה זוכרת את הפגישה עם התובעים, ואפילו איננה זוכרת אם הפגישה התקיימה בסניף קופת חולים או בבית-החולים בו עבדה (עמ' 302, ש' 24). נקל להבין, כי נוכח חלוף השנים, אין היא מסוגלת לזכור פגישה אחת מני מאות, או אלפי פגישות שקיימה עם זוגות המטופלים במרפאת הפוריות, ומשכך, יש לפנות לרשומה הרפואית המתעדת פגישה זאת, על-מנת ללמוד על תוכנה, מה עוד שד"ר קפקא, חרף חוסר זכרונה המוצהר באשר למקרה נשוא כתב התביעה, הפליגה בתצהירה (סע' 10) בתיאור ההסברים שנתנה לתובעים באותה פגישה, לרבות בהתייחס לאפשרות של היווצרות היריון מרובה עוברים וכפועל יוצא – הצורך בביצוע דילול עוברים, אלא מאי? הוברר שאין בנמצא רשומה רפואית המתעדת את קיומה של הפגישה, או את תוכנה, ומשכך, מאליה מתבקשת המסקנה, כי תיאורה של ד"ר קפקא בסע' 10 לתצהירה אינו נובע מזכרונה, ואינו משקף כלל את תוכן הפגישה, ונכון יהיה לקבוע כי תיאור זה משקף את הרצוי ולאו דווקא את המצוי, ממש כפי שהודתה בעדותה, באומרה "לא זוכרת" מה ההסבר שניתן (עמ' 306, ש' 1). ודוק: בעוד שברור שד"ר קפקא איננה מסוגלת לזכור את פרטי הפגישה, וממילא איננה מסוגלת להעיד על תוכנה, הנני מקבלת את עדותם של ההורים בהתייחס לפגישה זאת, ובמיוחד את אמירתם לפיה לא נאמרה להם בפגישה זאת מילה וחצי מילה על האפשרות שייווצר היריון מרובה עוברים, אשר יצריך ביצוע דילול עוברים, שכן ברור, שההורים זוכרים היטב את שהתרחש, את ההסברים שניתנו להם, את שחווּ לפני ובמהלך הטיפול, ואת כמיהתם לילדים, עובדה שהוכחה שוב ושוב במהלך עדותם, לה ייחסתי חשיבות רבה ונתתי בה אמון, שכן ניכר היה כי הם מספרים את העובדות הזכורות להם, ואין הם מנסים לייצר מציאות הנוחה להם יש מאין.

זאת ועוד, התובעים הופנו למרפאת הפריון בבית-החולים כדי לבדוק את מידת התאמתם לטיפול IVF, ובשלב הפגישה עם ד"ר קפקא, בתאריך 10.11.05, טרם היו בידי ד"ר קפקא תוצאות בדיקת היסטרוסקופיה (צילום רחם), שהתובעת אמורה הייתה לבצע, קרי: באותו שלב ד"ר קפקא לא ידעה ולא יכולה הייתה לדעת האם התובעת מתאימה לטיפול IVF, ממש כפי שהודתה בחקירתה (בעמ' 304, ש' 14-15), ואם כן – מה ההיגיון להפליג, בשלב זה, בהסברים על הסיכון הטמון בהיריון שלישייה, או בדבר הצורך בביצוע דילול עוברים??

התשובה היא שאין היגיון, וכאמור, הנני מאמצת את דברי התובעים, לפיהם בניגוד לנטען עלידי ד"ר קפקא בתצהירה, לא דובר בפגישה זאת על האפשרות של היווצרות היריון מרובה עוברים ותוצאתו.

נראה, כי פגישה זאת עם ד"ר קפקא לא הייתה, אלא פגישת היכרות, במסגרתה הופנתה התובעת לביצוע היסטרוסקופיה, על-מנת לבדוק את מידת התאמתה, אם בכלל, לטיפול IVF. במאמר מוסגר יצוין, כי בחקירתה נשאלה ד"ר קפקא, האם הסבירה באותו מועד לבני הזוג את הסיכונים האפשריים מביצוע היסטרוסקופיה, ולאחר סדרת התחמקויות, אשר במסגרתן נמנעה ממתן תשובות, הודתה, כי איננה זוכרת מה הוסבר לתובעת (עמ' 306, ש' 1).

ד"ר קפקא ניסתה להמעיט מחומרת אי מתן ההסברים בנוגע לסיכוני ההיסטרוסקופיה בטענה, כי הרופא המבצע נותן הסבר לפני ביצוע הבדיקה, אולם לא הוצגה בפני כל רשומה רפואית המאמתת אמירה זאת, קרי: לא הוצגה בפני כל רשומה המעידה על מתן הסבר כלשהו על סיכוני ההיסטרוסקופיה בטרם ביצועה.

היוצא מהאמור הוא, שבית-החולים לא הוכיח את טענתו לפיה בפגישה עם ד"ר קפקא, בתאריך 10.11.05, קיבלו התובעים הסברים כלשהם על תהליך IVF בכלל, או היתכנות של היריון מרובה עוברים והצורך בדילול, בפרט, וזאת הן משום שד"ר קפקא הודתה כי איננה זוכרת את תוכן הפגישה והן משום שלא הוגשה רשומה רפואית המתעדת פגישה זאת, והמסקנה היא, שהתובעים, אשר חוו את כל ההתרחשות נשוא התובענה, וזוכרים היטב כל טיפול ואמירה, הינם דוברי אמת ואני מקבלת את טענתם לפיה בפגישה זאת לא נאמר להם דבר וחצי דבר על הסיכון הכרוך בהיווצרות היריון מרובה עוברים, או הצורך בביצוע דילול עוברים.

11.מתצהירה של ד"ר קפקא עולה כי לאחר קבלת תוצאות בדיקת הזרע ובדיקת ההיסטרוסקופיה "...ביום 6.12.05 ציידתי את בני הזוג עם הפניה ליועצת פוריות לאישור טיפולי IVF...".

למקרא האמור עולה, כי בתאריך 6.12.05 נפגשה לכאורה ד"ר קפקא עם בני הזוג פעם נוספת, אלא מאי? לא הוצגה בפני רשומה רפואית המתעדת קיומה של פגישה כזאת – המוכחשת על-ידי התובעים – ובחקירתה, לאחר אין ספור התחמקויות, הודתה ד"ר קפקא, כי לא הייתה לה פגישה נוספת עם התובעים (עמ' 309, ש' 9-10), ומאליו ברור, כי האמירה בתצהיר לפיה בתאריך 6/12/05 נפגשה דר' קפקא עם בני הזוג וציידה אותם בהפניה לוועדת פוריות, הינה אמירה שאיננה אמת.

12.אימות נוסף לטענת התובעים לפיה לא קיבלו מד"ר קפקא הסברים על התהליך כולו, סיכוניו וכו', ניתן למצוא בחקירתה של ד"ר קפקא בנושא החתמת בני הזוג על טופס הסכמה להליך IVF ( צרופות 125-120 לראיות ההגנה). מדובר במסמך המחזיק ששה עמודים ובו מפורטים סיכויי וסיכוני הליך ה- IVF.

הדעת נותנת, שאילו באמת הייתה ד"ר קפקא מסבירה לתובעים את מהלך הטיפול, ובמיוחד הסיכון שבהיווצרות היריון מרובה עוברים והצורך בדילול עוברים, הרי שבסופה של הפגישה ולאחר מתן ההסברים, הייתה מחתימה את התובעים על "טופס הסכמה לטיפולי הפריה חוץ גופית (IVF). אלא מאי? מבדיקת הטופס עולה, כי הוא נחתם על-ידי התובעים בתאריך 19.12.05, וכן עולה כי ללא כל ספק הוא לא נחתם בנוכחות ד"ר קפקא, או כל רופא אחר. זאת ניתן ללמוד מהעובדה שהתובעים לא כתבו את שם הרופא שנתן להם, לכאורה, הסברים, למרות שבטופס קיימת שורה המחייבת אותם לעשות כן, וכן הוברר כי טופס ההסכמה לא נחתם כלל על-ידי רופא, מה עוד, שאף לדברי ד"ר קפקא, היא לא נפגשה עם בני הזוג בתאריך 19.12.05.

ד"ר קפקא נדרשה לשאלה זאת בחקירתה, והיא הודתה, כי היא מודעת לכך שטופס זה חייב להיחתם, על פי חוק, בנוכחות רופא ועל-ידי רופא, דבר שלא קרה במקרה זה (עמ' 309).

מעבר לצורך אציין, כי חרף הוכחת המחדלים שהוכחו עד כה, נצמדה ד"ר קפקא לגרסתה, לפיה העניקה לתובעים את ההסברים הנדרשים בפגישתה היחידה עימם, בתאריך 10.11.15, כמי שאוחזת בקרנות המזבח (ראו עמ' 313-318) ותירצה את העובדה שלא החתימה את התובעים על טופס ההסכמה בכך: "...שהמקומות שהייתי פוגשת את הזוגות ומסבירה להם היו שונים ומשונים" (עמ' 315, ש' 4) ולא נותר, אלא לתמוה, מהם אותם מקומות "שונים ומשונים" בהם ניתן ההסבר, ומדוע לא הוחתמו התובעים, שלא נפגשו עם ד"ר קפקא במקומות "שונים ומשונים", כי אם בחדרה במחלקת הפריון בבית-החולים "ביקור רופא", בתום מתן ההסברים, כנטען על ידי דר' קפקא. לד"ר קפקא הפתרונים.

בהמשך הוברר, כי כפי הנראה לא היה כל נוהל של החתמה על טופס הסכמה בפני ד"ר קפקא וכן "בדרך כלל אין לי את הטפסים, וחמדה [האחות - ד.ג.] היא זאת שנותנת להם את הטופס לקחת איתם" (עמ' 315, ש' 12ׂ), קרי: לא רק שד"ר קפקא לא נתנה כל הסבר, וממילא לא תיעדה הסבר כזה ברשומות, אלא שהיא אינה מחזיקה במשרדה את טופסי ההסכמה, ואם כך, ברור שלא נתנה להם הסברים, וממילא לא יכולה הייתה להחתים את התובעים, ממש כפי שהם טוענים.

13.כפי שציינתי, בפגישה היחידה שהתקיימה עם ד"ר קפקא, הפנתה ד"ר קפקא את התובעים לביצוע בדיקת זרע ובדיקת היסטרוסקופיה.

לאחר קבלת התוצאות, נקבעה לתובעים פגישה עם אחות מרפאת הפריון, הגב' חמדה נוימן (להלן: "האחות, או חמדה"). פגישה זאת נערכה, שלא במקרה, בתאריך 19.12.05, הוא התאריך שבו הוחתמו התובעים על טופס ההסכמה לביצוע טיפול IVF, והמסקנה היא, שממש כפי שטוענים התובעים, הטופס נמסר להם לחתימתם על-ידי האחות, בלא נוכחות רופא וממילא ללא קבלת הסברים מרופא.

בתצהירה הפליגה האחות בתיאור פרטי פרטים של השיחה שנוהלה עם התובעים וההסברים שניתנו להם, אולם בחקירתה הודתה ש"אני לא יכולה להגיד שאני זוכרת לפרטי פרטים, אני יכולה להגיד מה נאמר בפגישות האלה" (עמ' 344, ש' 5), אלא שבית-המשפט אינו מעוניין לדעת מה נאמר בדרך כלל בפגישות אלה, אלא דווקא בפרטי השיחה הספציפית שנערכה בין התובעים לבין האחות, שכן כזכור, סלע המחלוקת בין הצדדים נסב סביב שאלת ההסברים שניתנו, או לא ניתנו הן עובר למתן האישור לטיפול ה- IVF ובעיקר בהתייחס לסיכון של היווצרות היריון מרובה עוברים והצורך בביצוע דילול עוברים.

אציין מיד, כי נוכח הודאתה של האחות, לפיה איננה זוכרת את פרטי השיחה, הרי שאין כל ערך ראייתי לתיאור המפורט בתצהירה, תיאור המוכחש מכל וכל על-ידי התובעים. ודוק: הן ד"ר קפקא והן האחות ציינו בעדותן, כי הן מודעות לעובדה, שהזוגות לא מבינים ומפנימים את ההסברים הניתנים להם (ד"ר קפקא – עמ' 317, ש' 1-8; האחות – עמ' 350, ש' 27-29), והאחות אף אישרה את ההנחה, כי טופס ההסכמה נחתם בפניה, לדבריה, "לאחר שיחה שלמה" (עמ' 344, ש' 20-21), כאשר, כזכור, היא הודתה שאיננה זוכרת את פרטי השיחה, שתוכנה נותר עלום עד רגע זה, בהיעדר רשומה רפואית המתעדת את פרטי השיחה הנטענת.

בניגוד לאחות חמדה, התובעת דווקא זוכרת היטב את הפגישה עמה, היא סיפרה שלאחר פגישה קצרצרה עם ד"ר קפקא, במהלכה "היא הסתכלה על הבדיקות של בעלי... ואז היא אומרת לנו תיגשו לחמדה... והיא כבר תגיד לכם מה להמשיך, איך להמשיך...." (עמ' 12, ש' 7-9), ואכן, כפי שצוין, לאחר קבלת תוצאות הבדיקות, נפגשו התובעים עם חמדה, בתאריך 19.12.05.

התובעת העידה על פרטי השיחה שהתנהלה בין חמדה לבינם, ואף זכרה פרטים אישיים שסופרו על-ידי חמדה. התובעת העידה, כי "היא רק הסבירה את מהלך הטיפול, על השאיבה, על ההחזרה, איך נוצר ההיריון..." (עמ' 13, ש' 4-6) וכן סיפרה, כי חמדה "הראתה לנו תמונה איך כל מהלך הטיפול... ועל הסיכון היחיד שיתכן היריון מחוץ לרחם..." (עמ' 13, ש' 10-26).

קרי: מהאמור עולה, כי ההסבר היחיד שניתן לבני הזוג עד שלב זה, היה ההסבר החלקי שניתן על-ידי האחות חמדה, אשר הודתה בעדותה, כי לא הסבירה את כל האמור בטופס ההסכמה, וכי נתנה הסברים "חלקיים של הטופס" (עמ' 349). ודוק: אין לי כל טרוניה כלפי האחות חמדה, שהייתה אשת הקשר בין התובעים לבין המכון, ועשתה ככל יכולתה על-מנת להסביר ולסייע, אלא מאי? אין מחלוקת שהחובה ליתן הסברים רפואיים, לרבות לגבי סיכויים וסיכונים, מוטלת על הרופאה - ד"ר קפקא – וחובה זאת לא מולאה. ודוק: הסבריה של האחות חמדה אינם יכולים לבוא במקום ההסברים של הרופאה, הסברים שלא ניתנו על ידה. מכל מקום, התובעים זוכרים באופן פוזיטיבי שהאחות חמדה לא שוחחה עימם על הסיכון שבהיווצרות היריון שלישייה והצורך בדילול, והנני מקבלת את עדותם.

14.זה המקום לציין, שעדותם של התובעים הייתה קוהרנטית, רציפה ומדוייקת, ולא נתגלו בה כל סתירות. ניכר היה שהתובעים הינם דוברי אמת, וכי כל התיאורים האינפורמטיביים לגביהם העידו, נלקחו מזכרונם. הם לא הפריזו באמירותיהם, ולא ניסו להטיל כל דופי באיש מאנשי בית-החולים, אלא העידו בשקט ובבכי על הקורות אותם, בהדגישם שעובר לתחילת טיפולי ה- IVF, כמו גם עובר להחזרת שלושת העוברים (סוגיה שתיבחן בהמשך) לא מנה באוזניהם רופא כלשהו את הסיכון שבהיווצרות היריון שלישייה והצורך בביצוע דילול עוברים, ועדותם מקובלת עלי לחלוטין.

15.היוצא מכל האמור הינו, כי ההסבר היחיד, הכולל פירוט, ניתן לתובעים על-ידי האחות חמדה, שהסבירה להם את פרטי תהליך ה- IVF באופן מילולי וכן באמצעות ציור.

עם זאת, שוכנעתי, כי התובעים לא קיבלו כל הסבר לגבי הסיכונים הצפויים במהלך התהליך, לא מאת ד"ר קפקא ולא מאת האחות חמדה, וללא כל ספק, לא הובאה בפניהם האפשרות של היווצרות היריון שלישייה והצורך בביצוע דילול עוברים.

16.בתאריך 29.1.06 הגיעו בני הזוג לבית-החולים לצורך שאיבת ביציות, פעולה שבוצעה בפועל על-ידי ד"ר ידידיה חובב.

ד"ר חובב הודה בתצהירו, כי בשל חלוף השנים אינו זוכר את התובעים, ועל כן בחר להצהיר בתצהירו על הפעולות שהוא עושה בדרך כלל, לדבריו, עובר לשאיבת הביציות.

זאת, אף זאת, בחקירתו טען ד"ר חובב כי הוא לא ביצע את השאיבה בתאריך 29.1.06 וזכה לסיועו של ב"כ בית-החולים שהוסיף מיד "לדעתי לא הוא עשה" (עמ' 470, ש' 13-14), אולם בהמשך חזר בו דר' חובב מטענה זאת, והודה כי הוא זה שביצע את שאיבת הביציות בתאריך זה, זאת לאחר שהוצג לו דו"ח הניתוח, המתעד את הפעולה (מוצג 216 למוצגי התביעה), בו מצוין במפורש, כי ד"ר חובב הוא זה שביצע את הפעולה.

כאמור, ד"ר חובב אינו זוכר את בני הזוג, וממילא אינו זוכר את פעולת שאיבת הביציות, או את השיחה שהתנהלה בינו לבין בני הזוג, עובר לביצוע השאיבה, ועל כן פירט בתצהירו את ההסברים הניתנים בדרך כלל לבני זוג, עובר לביצוע פעולת שאיבת הביציות, לרבות סיכויים וסיכונים של המהלך הרפואי.

התובעים חזרו והבהירו, כי לא קיבלו ממנו כל הסבר, ובהינתן, כי התובעים זוכרים היטב את כל האירועים נשוא כתב התביעה, הנני נותנת אמון בדבריהם וקובעת, כי איש מאנשי הצוות הרפואי, לרבות ד"ר חובב, לא שוחח עימם, או הסביר להם את סיכויי וסיכוני פעולת שאיבת הביציות.

מסקנה זאת אף מתחזקת למקרא טופס ההסכמה לפעולה, עליה חתומה התובעת (צרופה 214 למוצגי התביעה), אשר אינו נושא תאריך, ואף לא את חתימת הרופא שביצע את הפעולה, קרי: אין כל ספק שד"ר חובב לא שוחח עם בני הזוג עובר לביצוע שאיבת הביציות וממילא לא החתים אותם על טופס ההסכמה – כנדרש, וברור, כי אילו היה משוחח עם בני הזוג ומסביר להם את כל הטעון הסבר, היה גם מחתים אותם על טופס ההסכמה, דבר שלא קרה.

ד"ר חובב נדרש לעניין אי החתמת בני הזוג על טופס ההסכמה בנוכחותו ולעובדה שלא חתם גם הוא, ולדבריו "תראה, דברים כאלה קורים, שבמהלך ההתנהגות בביתהחולים לפעמים ההחתמה נשכחת, זאת אומרת בדברים כאלה" (עמ' 371, ש' 2-3)??

היוצא מהאמור הינו, כי גם עובר לשאיבת הביציות לא קיבלו בני הזוג כל הסבר, ובעיקר לא העלו בפניהם את ההיתכנות להיריון שלישייה וסיכוניו.

17.בתאריך 1.2.06, שלושה ימים לאחר שאיבת הביציות, הגיעו בני הזוג לבית-החולים לצורך החזרת עוברים "טריים", כאלה שלא הוקפאו.

בתצהירו (סע' 4) פירט ד"ר חובב, כי "לפני החזרת העוברים דנים עם בני הזוג על מספר העוברים שמומלץ להחזיר...", אלא שלא הוצגה רשומה כלשהי, המעידה על קיום "דיון" כזה עם התובעים, עובר להחזרת העוברים, והתובעת העידה באמינות ובהגינות, כי לא נערך עמה, או עם בעלה, כל דיון לגבי מספר העוברים שיוחזרו. התובעת, תמימה וחסרת כל ידע או השכלה רפואית, הסבירה כי "לא הסבירו לי, לא אמרו לי כלום..." (עמ' 39, ש' 5-6).

ב"כ בית-החולים ניסה לברר, האם התובעת שאלה שאלות כלשהן מיוזמתה, והיא הבהירה, כי מאחר ש"לא אמרו לי כלום, אז למה שאני אבוא ואשאל? כאילו מה?" (שם). ודוק: המטופל הינו בחזקת "מי שאינו יודע מה לשאול", ואין כל ציפייה משפטית, או אחרת, שהמטופל יציג שאלות לצורך קבלת מלוא האינפורמציה. חובת מתן ההסבר מוטלת על הרופא, אשר מחויב לתת את ההסברים הנדרשים, לרבות סיכויים וסיכונים, הצפויים ממתן הטיפול, וכן חובה עליו לוודא שהמטופל הבין את ההסבר, והוא מסכים באופן מודע לקבלת הטיפול, וזאת מבלי להמתין להצגת שאלות על ידי המטופלים.

כאמור, אין כל רשומה רפואיים המתעדת קיומה של שיחה, או מתן הסבר לבני הזוג, קודם להחזרת העוברים, והנני מקבלת את טענתם לפיה לא התקיימה עם מי מהם כל התייעצות, או שיחה, ולא ניתן למי מהם הסבר כלשהו בטרם החזרת העוברים.

זאת אף זאת, הדעת נותנת, כי אילו הייתה מתקיימת שיחת ייעוץ, או שיחת הסבר, היה הרופא מחתים בסיומה את המטופלת על טופס הסכמה למספר העוברים שיוחזרו, לאחר קיומה הלכאורי של אותה התייעצות עם המטופלת, אלא מאי? מבדיקת טופס ההסכמה שנחתם על-ידי התובעת בתאריך 1.2.06 עולה כי הוא אינו חתום על-ידי ד"ר חובב, או על-ידי רופא כלשהו (צרופה 224 למוצגי התביעה), עובדה התומכת בטענתה של התובעת, לפיה לא ניתן לה כל הסבר, ובוודאי שלא התייעצו עמה בשאלת מספר העוברים שיוחזרו, בטרם החזרתם.

התובעת העידה, כי בחדר הניתוח נאמר לה שיוחזרו לרחמה שני עוברים "טריים", והיא נדרשה לחתום על טופס ההסכמה כאשר "אני בחדר ניתוח כבר..." (עמ' 53, ש' 16).

התובעת העידה, כי הבינה בעצמה, מבלי שמישהו יסביר לה, שאם שני העוברים ייקלטו, היא תהרה עם תאומים, והיות ולא ידעה דבר וחצי דבר על הסיכון הכרוך בהיריון מרובה עוברים, הרי שלא התנגדה להחזרת שני העוברים, ואפילו לא טרחה לקרוא את המסמך עליו חתמה לדבריה "למה שאני עכשיו אסתכל? אני סומכת על הרופא, הוא אומר לי בואי תחתמי על החזרת שני העוברים... סמכתי כל כך עליהם, הייתי בטוחה בהם במה שהם אומרים לי, מחתימים אותי על הכל כמו שהם מדברים וכמו שהם מסבירים, אומרים לי..." (עמ' 53, ש' 3-8).

הנה כי כן, לפנינו אשה צעירה, תמימה, חסרת ניסיון חיים, חסרת כל ידע לגבי ההליך IVF, אשר שמה מבטחה ברופאים, שלא הציגה שאלות והסתפקה באינפורמציה שניתנה לה, מבלי שהעלתה על דעתה, כי האינפורמציה הינה אינפורמציה חסרה וחלקית, ובחלקה בלתי מדוייקת, כפי שיבואר בהמשך, ואשר אינה כוללת הסברים בדבר סיכונים אשר חובה היה להביאם בפניה ובפני בעלה.

18.בשלב זה נשאלת השאלה, מה הוסבר לתובע לגבי תהליך ההפריה החוץ גופית וסיכוניו.

התובע העיד באמינות רבה וסיפר, כי לא ידע דבר וחצי דבר על הפריה חוץ גופית. לדבריו, ד"ר בן שטרית (רופא בקהילה) אמר לו כי "זה סוג של טיפול... להביא ילדים..." (עמ' 165, ש' 6-9), במהלכו "...זה עוברים שאנחנו פשוט מכניסים עוברים... שמגדילים ביציות, משהו... לא האריך על זה הרבה אבל..." (עמ' 165, ש' 6-15).

במענה לשאלה אישר התובע, כי ד"ר בן שטרית אמר לו "ששואבים ביציות מהאשה" (עמ' 165, ש' 19-20), וכי במעבדה מפרים את הביציות בזרע, ואת העוברים שנוצרו מחזירים לרחם האשה (עמ' 165, ש' 19-25).

עוד הבהיר התובע, במענה לשאלה, כי לא נאמר לו כמה ביציות יישאבו, או כמה ביציות מופרות יוחזרו לרחם התובעת, לדבריו "כלום, לא דיבר איתנו על הדברים האלו בכלל" (עמ' 166, ש' 6-7).

התובע הבהיר בחקירתו, כי "לא דיברו איתנו על שום סיכון, אדרבא, חמדה ישבה איתנו..." (עמ' 164, ש' 16), הא ותו לא.

מטופס ההסכמה להחזרת העוברים עולה, כי הוא אינו נושא את חתימתו של התובע, עובדה התומכת בטענת התובע, כי לא נערכה עמו כל שיחה עובר להחזרת העוברים ה"טריים", ובעיקר לגבי מספר העוברים שיוחזרו. ודוק: בפרק הזמן הרלבנטי היו התובעים זוג חרדי, צעירים מאד, תמימים, ומן הסתם חסרי כל השכלה בנושאי מין והריון, והנני יכולה אך לשער את המבוכה והבושה הרבים שהיו מנת חלקם במהלך התהליך, עובדה שמנעה מהם לשאול שאלות וגרמה להם לסמוך באופן עיוור על הרופאים המטפלים, כאשר כל רצונם היה להביא ילדים בריאים לעולם.

ד"ר חובב הסביר בתצהירו (סעיף 5), כי כאשר מוחזרים עוברים "טריים", "בשל סמיכות הזמנים בין מועד שאיבת הביציות, ביצוע ההפריה, וביצוע ההחזרה, לא הקפדנו להחתים את הבעל כתנאי להחזרת העוברים, בהיותו כאמור שותף לתהליך שבוצע אך לפני ימים ספורים".

אלא מאי? בחקירתו הודה ד"ר חובב, כי שני בני הזוג "אמורים להביע את הסכמתם לעצם ההחזרה ולמספר העוברים שמחזירים... שהם מודעים לסיכונים הכרוכים בפעולה הזאת שהם נדירים ביותר... ובעצם עיקר הכוונה למספר העוברים" (עמ' 473, ש' 3-7), ולאחר סדרת התחמקויות ארוכה ממתן תשובה עניינית, הודה ד"ר חובב, כי "יכול להיות שיש פה איזשהו תהליך לא תקין, יכול להיות, והדברים השתפרו גם מאז..." (עמ' 474, ש' 11-22), אם כי המשיך להתעקש כי "אבל הבעל קיבל הסברים מהרגע הראשון ועד לרגע האחרון, כל בעל שהיה נוכח קיבל הסברים, ואת הבעל לא החתמנו. התפיסה הייתה שאנחנו עושים טיפול באשה, האשה היא האדם שעליו מתבצע הטיפול ולכן היינו צריכים לקבל את הסכמת האשה שבגופה מתבצעים התהליכים" (עמ' 474, ש' 13-22), ולמותר לציין, כי חרף האמור, במקרה זה לא ניתנו כל הסברים לא לאשה ולא לבעל, וכל הפעולות הרפואיות שנעשו היו ללא הסכמה מודעת של בני הזוג, לרבות לגבי מספר העוברים שיוחזרו.

לסיכום שאלה זאת, בהינתן, כי ד"ר חובב אינו זוכר כלל את בני הזוג, ונוכח אי החתמת התובע על טופס ההסכמה, הנני מקבלת את טענת התובעים לפיה לא קיבלו כל הסברים עובר להחזרת העוברים, לא נערך עמם דיון כלשהו בשאלת מספר העוברים שיוחזרו, ובוודאי שלא דנו עימם בסיכון שבהיווצרות היריון שלישייה והצורך לדילול עוברים.

זאת אף זאת. ד"ר חובב הסביר, כי רק בבוקר ביצוע הפעולה להחזרת העוברים ניתן לדעת כמה עוברים יוחזרו, וזאת בהתאם לתשובת המעבדה ביחס לאיכותם של העוברים שהושגו במסגרת תהליך ההפריה במעבדה. אם כך, ברור שלא ניתן להתייעץ עם בני הזוג באשר למספר העוברים שיוחזרו לרחמה של האשה, אלא זמן קצר עובר לביצוע ההחזרה בפועל, כאשר בשלב זה, התובעת כבר הייתה בחדר ניתוח, וכמובן שבעלה לא היה עמה שם.

התובעת העידה, כי ד"ר חובב אמר לה שהוא מחזיר לרחמה שני עוברים, ודוק: לא התייעץ עמה, אלא הודיע לה, ללא מתן הסבר כלשהו.

ד"ר חובב חזר והבהיר כי "אני לא זוכר מה היה אז" (עמ' 476, ש' 16), וכן הודה, כי לא היה נהוג להיפגש עם בני הזוג יום לפני ביצוע ההחזרה כדי לשוחח עימם וליתן להם הסברים (עמ' 476, ש' 17-19), וכן הודה, כי אם הוא נפגש עם המטופלת בחדר ההתאוששות, לפני ביצוע ההחזרה, ובעלה לא נמצא שם עמה, הוא לא יוצא למסדרון כדי לתת לבעל הסברים כלשהם על הפעולה הצפוייה וסיכוניה (עמ' 480, ש' 1-11).

והמסקנה מכל האמור הינה, כי עובר לביצוע החזרת העוברים, בתאריך 1.2.16, לא קיבל איש מבני הזוג הסברים כלשהם, ובוודאי שלא דנו עימם בשאלת מספר העוברים שיוחזרו, או בסיכון של היווצרות היריון מרובה עוברים, או הצורך בביצוע דילול עוברים.

19.בתהליך השאיבה שאב ד"ר חובב משחלותיה של התובעת 32 ביציות, ובתהליך ההפריה נוצרו 10 עוברים.

לאחר שהוחזרו לרחם התובעת שני עוברים "טריים", הוקפאו שמונת העוברים הנותרים בשלוש אמפולות, כאשר לאמפולה אחת הוכנסו ארבעה עוברים, ולכל אחת משתי האמפולות האחרות הוכנסו שני עוברים.

לאחר החזרת העוברים הרתה התובעת, אולם לדאבון הלב ההיריון נספג והתפוגג לאחר מספר ימים.

האם הייתה בנמצא תוכנית טיפול ספציפית לתובעת?

20.בתצהירה (סעיף 13) טענה האחות חמדה, כי התובעת פנתה לראשונה ליחידה בתאריך 10.11.05 "לאחר שנפגשה עם ד"ר קפקא, הופנתה לבדיקות וקיבלה תוכנית טיפול".

הדעת נותנת, שתוכנית הטיפול נערכת על-ידי רופא המלווה את התהליך, ונושאת את חתימתו. אלא מאי? תוכנית הטיפול שהוצגה (צרופה 220 לראיות התביעה) מפרטת את הטיפולים שניתנו לתובעת, אולם איננה נושאת חתימה של רופא כלשהו. ודוק: אין לי ספק, כי הטיפולים נעשו על-סמך תוכנית כלשהי, אולם על פי התרשמותי, "תוכנית הטיפול" אינה אלא שבלונה (סטנסיל) קבועה ואחידה, שנערכה על-ידי ד"ר קפקא (עמ' 320, ש' 9-10), שלא כוללת התייחסות ספציפית לנתוני המטופלת הספציפית, כי אם תוכנית טיפול כללית לפיה נוהגת המחלקה עם כל המטופלות, עובדה שאושרה למעשה על ידי האחות חמדה, שהעידה, כי כתב היד על "תוכנית הטיפול" של התובעת הוא של "אחות אחרת" (עמ' 353, ש' 3) קרי: כפי הנראה, תוכנית הטיפולים של המטופלות השונות ביחידת הפריון הייתה אחידה ומולאה על-ידי האחיות, על פי הוראות עלומות כלשהן, אשר התקבלו מרופאים שזהותם איננה ידועה, בהתייחס לטיפול הספציפי של כל אחת מהמטופלות.

מעניין לציין, כי ד"ר קפקא לא הזכירה בתצהירה כי היא ערכה את תוכנית הטיפול של התובעת, אולם בחרה לציין, כי "על פי הנוהל של היחידה, לא נקבעה פגישה עם האחות חמדה נוימן... אלא רק לאחר מפגש עם רופא היחידה, מתן תוכנית טיפול ופנייה לקופה לצורך אישור הטיפול" (סעיף 11 לתצהיר), ונשאלת השאלה, מי הכין את אותה תוכנית טיפול, אשר בלעדיה לא ניתן, לדברי דר' קפקא, לקבוע פגישה עם האחות חמדה? לד"ר קפקא הפתרונים.

בפועל הובהר, כי כאשר התובעים יצאו מפגישתם עם האחות חמדה, בתאריך 19.12.05, כבר הייתה בידיה תוכנית טיפול (עמ' 352, ש' 15-17), אולם מטעמים הידועים לנתבע בלבד, לא הומצאה לבית-המשפט תוכנית טיפול הנושאת חתימה של רופא, ולמעשה המסמך שהוצג כתוכנית טיפול, אינו אלא מסמך אינפורמטיבי המתאר את הפעולות שבוצעו לתובעת בבית-החולים.

21.לאחר כישלון ניסיון ההפריה הראשון הוחלט לבצע ניסיון נוסף, שני במספר, ולצורך כך נדרש הצוות להפשיר עוברים קפואים.

ד"ר קפקא, אשר אישרה כי איננה זוכרת את המהלכים הרפואיים של בני הזוג, הצהירה כי:

"עוד טרם פעולת ההפשרה, נערך דיון עם שני בני הזוג על-מנת לתת הוראה למעבדה כמה עוברים להפשיר, ובמסגרת דיון זה עולה כמובן השאלה כמה עוברים בכוונתנו להחזיר ומה היתרונות והחסרונות שבכך.

זוג שמודיע שהוא לא מעוניין לקחת סיכון של היריון עם יותר מעובר אחד, בשביל להעלות את הסיכוי [להרות - ד.ג.] אנו נפשיר את המינימום הנדרש להחזרת עובר אחד. המעבדה לא תפשיר עוברים בטרם התבצע דיון כזה עם בני הזוג" (סעיף 24 לתצהיר).

התובעים טוענים, כי מעולם לא נערך עימם דיון בשאלה כמה עוברים להפשיר, וממילא לא פורטו הסיכויים והסיכונים של החזרת יותר מעובר אחד. לדבריהם, הם קיבלו הודעה טלפונית על מועד ההחזרה, אולם מלבד יידועם באשר לתאריך, לא נערך עימם כל דיון.

בחקירתה הבהירה ד"ר קפקא, כי כאשר מוחזרים עוברים מוקפאים, מומלץ להחזיר יותר עוברים, על-מנת להגביר את סיכויי השרשת ההיריון (עמ' 311, ש' 5-7), ונוכח האמור בתצהיר, נשאלה האם נפגשה עם בני הזוג יום קודם להפשרת העוברים, לצורך קיום שיחת התייעצות והסבר. אומר מיד, כי לא הוצגה בפניי רשומה רפואית המתעדת קיומה הלכאורית של פגישה זאת, ודי בכך כדי לקבוע, שבהינתן שד"ר קפקא אינה זוכרת את הפגישה, ואילו התובעים זוכרים בבירור שלא נערכה פגישה כזאת, יש לקבוע, כי בניגוד למפורט בתצהירה של ד"ר קפקא, לא נערכה פגישת התייעצות/הסבר עם התובעים בטרם הפשרת העוברים לקראת החזרתם לרחם התובעת, ובמיוחד ברור, כי אם לא נועצו עימם בשאלה כמה עוברים להחזיר, מאליו ברור, כי גם לא דנו איתם בסיכון של היווצרות היריון מרובה עוברים והצורך בדילולם.

כאשר נוכחה ד"ר קפקא לדעת, כי אין בנמצא רשומה רפואית המתעדת קיומה של פגישה עם בני הזוג בטרם מתן הוראות הפשרה למעבדה, היא מיתנה את אמירתה החד-משמעית בתצהירה, והודתה כי לעיתים ניתנת הוראת ההפשרה למעבדה ללא התייעצות מוקדמת עם בני הזוג. לדבריה, "במקרים מסוימים כן, במקרים מסוימים לא..." (עמ' 330, ש' 13-15), ובהמשך, לאחר שבית-המשפט הביע את מורת-רוחו מהתחמקויותיה החוזרות ונשנות של ד"ר קפקא ממתן מענה לשאלות פשוטות, הפתיעה ד"ר קפקא באומרה ש"אם יש שני עוברים, אז לא נערך דיון על זה" (עמ' 330, ש' 29). מדוע?? אין לדעת, ובמיוחד לא ברור מדוע נאמרו דברים אלו לראשונה במהלך העדות?!

ד"ר קפקא חזרה והעידה, כי איננה זוכרת את ההתנהלות הספציפית הנוגעת לתובעים, אולם אישרה, כי לפני כל פעולת החזרה היא אמורה לשוחח עם בני הזוג ולסכם עימם את מספר העוברים שיוחזרו (עמ' 331, ש' 21-23), אלא שבהינתן שאין תיעוד של שיחה כזאת, טענה ד"ר קפקא, כי "זאת הייתה הרוטינה" (עמ' 332, ש' 14) וכי "לא רשמנו, קבעו עם המעבדה" (עמ' 332, ש' 19), אלא שלא הוצג בפניי כל מסמך המתעד את מתן ההוראות למעבדה בשאלת מספר העוברים שסוכם להפשירם. או אז טענה ד"ר קפקא, כי הייתה רוטינה שלא להעלות את הדברים על הכתב (עמ' 332, ש' 20-27).

לשמוע ולא להאמין!! ודוק: אף בהינתן, כי הדיון עם בני הזוג לא נערך פנים אל פנים, אלא בשיחת טלפון, הרי שמעדותה של ד"ר אלגביש עולה, כי שיחת הטלפון האמורה מתבצעת עלידי האחות חמדה (!!), והיא הודתה, כי איננה יודעת האם האחות חמדה אומרת לבני הזוג כמה עוברים יופשרו, או הופשרו (עמ' 279, ש' 1-6), וזה המקום לתהות, הכיצד "דיון עם בני הזוג בדבר מספר העוברים שיוחזרו" הופך להודעה טלפונית מאת האחות??

זאת אף זאת. בניגוד לאמירותיה הנחרצות של ד"ר קפקא בדבר ההתייעצות הלכאורית הנערכת עם בני הזוג בשאלת מספר העוברים שיופשרו לקראת החזרתם לרחם האם, הודתה ד"ר אלגביש, כי האינפורמציה בדבר מספר העוברים שהופשרו, איכותם, וההמלצה כמה עוברים כדאי להחזיר – המלצה! לא התייעצות – נמסרת בסמוך לביצוע ההחזרה, והדבר נעשה במשרד היחידה, בחדר ההתאוששות, או במבואה שלפני חדר הניתוח שבו נערכת הפעולה, ואין צורך בהשכלה רפואית על-מנת להבין, שבשלב זה, דקות לפני החזרת העוברים המופשרים, בני הזוג נרגשים מאוד, ואין באפשרותם להגיב תגובה רציונאלית לאינפורמציה הניתנת להם, ובוודאי שאין ביכולתם להתווכח עם המלצת הצוות הרפואי, מה עוד שאין להם את הידע, או הכלים הדרושים כדי להבין את משמעות מספר העוברים שיוחזרו, כאשר איש לא טרח להסביר להם את הסיכונים הגלומים בהיריון מרובה עוברים.

למעלה מן הצורך אציין את תשובותיה של האחות חמדה, אשר נדרשה בחקירתה לשאלה, האם היא אומרת לבני הזוג, במהלך השיחה הטלפונית, כמה עוברים הופשרו. למשמע השאלה התבלבלה מאוד האחות חמדה, ובצורה מגומגמת-משהו הבהירה, שהיא לא נותנת אינפורמציה זאת לבני הזוג, וכי היא מחייגת לבני הזוג ומעבירה את הטלפון לרופא על-מנת שישוחח עימם (!!), וכי בדרך כלל יש רישום של השיחה, אולם במקרה שלפניי לא הוצג לפניי רישום כזה (עמ' 366), ומשכך אין מנוס מהמסקנה, כי טענת התובעים לפיה לא נערך עימם כל דיון לגבי מספר העוברים שיוחזרו ולגבי הסיכונים הכרוכים בהריון מרובה עוברים הינה טענת אמת.

העולה מכל האמור הוא, שלקראת ההחזרה השניה של העוברים, לא דיבר איש מאנשי הצוות עם התובעים, לא התייעץ עימם לגבי מספר העוברים שיופשרו, וממילא לא דן איתם בהיתכנות של היריון מרובה עוברים ותוצאתו.

22.בתאריך 17.5.06 נעשה ניסיון הפריה שני, במסגרתו הופשרו והוחזרו לרחם התובעת שני עוברים.

הסיכוי להתפתחות של היריון שלישייה לאחר החזרת שני עוברים הינו אפסי (ראו עדות פרופ' יהושע דור, עמ' 420, ש' 19), עובדה הידועה כמובן לד"ר קפקא, ועל כן אך ברור הוא, שעובר להחזרת העוברים היא לא מצאה לנכון לספר לתובעים את הסיכון הצפוי מהיריון שלישייה, אם כי, גם היריון תאומים הינו היריון מרובה עוברים, והנני מקבלת את עדות התובעים לפיה לא קיבלו כל הסבר על הסיכון הנובע מהיריון תאומים.

לאחר ביצוע ההפריה הרתה התובעת, אולם למרבה הצער, גם הפעם התפוגג ההיריון ונספג לאחר כמה ימים.

23.ההחזרה השלישית בוצעה בתאריך 8.8.06 על-ידי ד"ר אלגביש, וזאת לאחר שבתאריך 7.8.06 הופשרו שתי אמפולות, אשר בכל אחת מהן היו שני עוברים.

התובעת העידה, כי:

"הפעם הרופאה פנתה אליי ואמרה לי שנותרו רק ארבעה עוברים מוקפאים, אשר מתוכם אחד באיכות ירודה. לאור זאת אמרה, כי הפעם לא תחזיר שני עוברים, אלא את שלושת העוברים התקינים, כי ככה 'בטוח יותר שמשהו ייקלט'. חשוב לי מאוד להבהיר, כי לא נאמרה לי מילה על הסיבוכים האפשריים במידה וכל שלושת העוברים שהוכנסו ייקלטו וייווצר היריון של שלושה עוברים. באופן חד משמעי אבהיר, כי לא הוזכר, ולוּ ברמז, שבמקרה שייקלטו כל שלושת העוברים אז יתכן ויומלץ לי לבצע דילול עוברים, אשר כאמור לא הייתי מוכנה לבצע בשום פנים ואופן! וזאת מטעמי דת. אני מבקשת להדגיש שלו היה נאמר לי מראש, בשלב כלשהו, כי היריון שלישייה מגביר את הסיכון ללידת ילדים פגועים ובגלל זה יתכן שאף נידרש בעתיד לבצע דילול, הרי שלא הייתי מוכנה לקחת את הסיכון הכרוך בהיריון של שלישיה בשום פנים ואופן!! הייתי מתעקשת שלא יוחזרו לי יותר משני עוברים ובוודאי שלא הייתי מסכימה לכך שיוחזרו יותר משניים!"(סעיפים 27-30 לתצהיר התובעת).

וזהו לב ליבה של התביעה.

24.כבר קבעתי כממצא עובדתי פוזיטיבי, כי עד לרגע זה, איש מרופאי בית-החולים "ביקור חולים" לא הסביר לבני הזוג על ההיתכנות של היריון עם שלישייה, הסיכונים הכרוכים בהיריון כזה, והדילול שיידרש. ודוק: בשני ניסיונות ההחזרה הראשונים הוחזרו "רק" שני עוברים, והיות והסיכוי שיתפתח היריון שלישייה משני עוברים הינו אפסי, הרי שאף אם העדר ההסבר הינו פסול ומנוגד לחובת הרופאים על-פי חוק זכויות החולה, לא נגרם לתובעים נזק כלשהו בגין אי-מתן ההסבר, ולכל היותר ניתן לקבוע שמדובר בפגיעה באוטונומיה של התובעים שאין בצידה נזק.

שונים פני הדברים, כאשר דנים אנו בהחזרה השלישית של העוברים, שכן זו הפעם הוחזרו שלושה עוברים, ואין כל ספק, שד"ר אלגביש הייתה מודעת לאפשרות, אף אם הוערכה על ידה כקלושה, ששלושתם ישתרשו וייווצר היריון שלישייה. ודוק: מהתיעוד הרפואי עולה, כי שני ניסיונות ההפריה הראשונים צלחו, שכן הושג היריון. הבעיה הייתה שההיריון לא נמשך והתפוגג מיד, כלומר, לכאורה לא הייתה לתובעת בעיה רפואית שמנעה ממנה להרות, אלא לשמר את ההריון.

ד"ר אלגביש הודתה, כי איננה זוכרת את המקרה של התובעים (עמ' 272, ש' 11-12), וכן הודתה כי איננה יודעת אם פגשה אותם בבוקר ההחזרה לפני ההחזרה (עמ' 273).

בהינתן שאין בנמצא רשומה רפואית, המתעדת קיומה של פגישה לכאורית כזאת, אין מנוס מהמסקנה, כי ד"ר אלגביש לא פגשה את בני הזוג ביום ההחזרה, לפני ההחזרה, וממילא לא שוחחה עימם ולא נתנה להם כל הסברים בכלל, ולגבי סיכון של היריון שלישייה ותוצאתו בפרט; מה עוד שד"ר אלגביש הודתה, כי לא תמיד היא נפגשת עם בני הזוג בטרם ביצוע ההחזרה (עמ' 274, ש' 5-7).

עוד עלה מעדותה של ד"ר אלגביש, כי בדרך-כלל הצוות הרפואי אינו מתייעץ עם בני הזוג בשאלה כמה עוברים להפשיר, אלא אם קיימת התלבטות בשאלה הזאת (עמ' 278, ש' 14), "אבל כשהדברים חד משמעיים אנחנו לא משתפים אותם באותו רגע..." (עמ' 278, ש' 16) והיא הסכימה, כי במקרה זה, ההפשרה בוצעה יום קודם לכן, מבלי ששיתפה את בני הזוג בהחלטה כמה עוברים להפשיר (עמ' 278, ש' 19-22), וכי בדרךכלל הפעם הראשונה בה נודע לבני הזוג מספר העוברים שהופשרו ומתאימים להחזרה, היא בבוקר ההחזרה, כאשר הם מגיעים ליחידה (עמ' 279), ומיותר לציין, כי עדות זאת תואמת במדוייק את טענות התובעים.

כפי שציינתי, ד"ר אלגביש איננה זוכרת את פרטי ההחזרה הספציפית ועדותה לגבי אופן החתמת בני הזוג על טופס ההסכמה הינה תיאורטית, ואינה נובעת מזיכרונה. לעומתה, התובעים זוכרים היטב את שהתרחש.

התובעת העידה, כי ד"ר אלגביש אמרה לה שתחזיר לה שלושה עוברים, וכן העידה, כי הבינה, שתיאורטית יתכן ששלושת העוברים ייקלטו והיא תהרה שלישייה. אלא מאי? התובעת חזרה וסיפרה, כי איש מאנשי הצוות לא שוחח עמה והיא לא קיבלה כל הסבר באשר לסיכון הגלום בהיריון עם שלישייה, והיות ולא ידעה על הסיכון האמור, לא הייתה לה כל התנגדות להרות עם שלישייה וללדת שלושה ילדים (עמ' 36-37).

עוד העידה התובעת, כי "... ד"ר אלגביש אמרה לי שכדאי מאוד שנכניס את שלושתם כדי שמשהו, 'יש לך סיכוי גדול שמשהו ייקלט', לא ספציפית שלושתם, שמשהו ייקלט" (עמ' 37, ש' 1-3), קרי: מדברי התובעת עולה, כי החלטתה של דר' אלגביש להחזיר שלושה עוברים התבססה על התקווה "שמשהו ייקלט", ולא הייתה כל כוונה להחזיר שלושה עוברים כדי ששלושתם ייקלטו.

מהאמור ברור, כי התובעת הייתה מודעת לכוונה להחזיר שלושה עוברים, ולא התנגדה לכך משום שאף גורם רפואי לא טרח להזהירה לגבי הסיכונים הצפויים מהריון שלישייה, והצורך העתידי בביצוע דילול.

מעדותה של התובעת עולה, כי איש מאנשי הצוות, ואף לא ד"ר אלגביש, אמרו לה שיתכן שכל שלושת העוברים ייקלטו, "אבל סתם בהרגשה שלי אמרתי יתכן, יכול להיות ששלושתם גם ייקלטו" (עמ' 37, ש' 12-13).

דבריה של התובעת בעדותה אומתו על-ידי ד"ר אלגביש בעדותה, שעה שהודתה, כי ההחלטה להחזיר שלושה עוברים נבעה משיקול-דעתה האישי (עמ' 288, ש' 26-30; עמ' 289, ש' 20-21), וזאת משום שסברה – בטעות, כפי שהובהר בהמשך - שהחזרה של שלושה עוברים תגדיל מאוד את סיכוייהם להיקלט להיריון (עמ' 291, ש' 6-9). לדבריה, מדובר בהעלאת הסיכוי ב30% (עמ' 291, ש' 12).

מהאמור עולה, כי לא נעשתה כל התייעצות עם בני הזוג בשאלה כמה עוברים להפשיר, וכי האינפורמציה בדבר מספר העוברים שהופשרו והיו איכותיים דיים לצורך החזרה, נמסרה לתובעת עובר לביצוע הפעולה, לא בדרך של התייעצות, כי אם בדרך של הודעה.

ד"ר אלגביש, שאיננה זוכרת את המקרה, מתעקשת שעובר לביצוע ההחזרה הסבירה לבני הזוג את הסיכון שבהיריון שלישייה והצורך לבצע דילול במקרה כזה. האמנם?

מטופס בקרה סיעודי להכנת חולה לניתוח (צרופה 244 לראיות התביעה) עולה, כי בבוקר הפעולה, בתאריך 8.8.06 בשעה 09:00, עדיין לא נחתם טופס ההסכמה על-ידי מי מבני הזוג, ואילו מצרופה 245 לראיות התביעה עולה, כי בשעה 09:30 היה הטופס חתום על-ידי שני בני הזוג. מצרופה 249 לראיות התביעה עולה, כי בשעה 09:35 החלה "עבודת האחות", שד"ר אלגביש לא ידעה להסביר את מהותה, ובשעה 09:45 הסתיימה פעולת החזרת העוברים.

הדעת נותנת, כי כאשר הוכנה התובעת להחזרת העוברים, בשעה 09:00, בעלה לא שהה עמה בחדר ההתאוששות ולא צפה בהכנות. במועד זה, בוצעו פעולות ההכנה על-ידי אחות, ולא התקיים שיח כלשהו בין ד"ר אלגביש לבין התובעת.

לא ניתן להבין מהרשומה הרפואית את השעה בה הוכנסה התובעת לחדר הניתוח, אולם בהינתן, שהפעולה החלה בשעה 09:35, סביר להניח שהתובעת הוכנס לחדר הניתוח מספר דקות קודם לכן. ד"ר אלגביש אינה זוכרת את פרטי שיחתה עם התובעת, ככל שהייתה שיחה, אולם התובעת זוכרת היטב את שהתרחש, כדלקמן:

"נכנסתי לחדר הניתוח. היא [ד"ר אלגביש - ד.ג.] אומרת לי, היא אמרה לי שהפשירו ארבעה עוברים. שלושה מהם באיכות טובה, והיא אמרה לי גם 'הם אחרונים בסדרה הזאת של הטיפולים', היא אמרה לי שיש סיכוי גדול שאני אכנס להיריון וכדאי מאוד שנכניס את שלושתם כדי שמשהו ייקלט, 'יש לך סיכוי גדול שמשהו ייקלט'." (עמ' 55, ש' 14-19).

דברי התובעת אמינים עליי, לא רק משום שנתתי אמון בדבריה, אלא משום שהם תואמים את הסבריה של ד"ר אלגביש בעדותה, לפיהם המליצה על החזרת שלושת העוברים משום שסברה, שהחזרת העובר השלישי תגדיל ב-30% את סיכוייה של התובעת להרות. ודוק: לא להרות עם שלושה עוברים, כי אם עם עובר אחד.

זאת ועוד. התובעת העידה שבאותו שלב לא קיבלה הסברים כלשהם, ולדבריה "רק החתימו, היא אמרה לי כמה מכניסים, החתימה אותי" (עמ' 55, ש' 26-27), ובהינתן כי שעת ההחתמה צוינה כ-09:30, כחמש דקות לפני תחילת ביצוע הפעולה עצמה, הרי שאין ספק שדברי התובעת אמת המה, שהרי מה ניתן להסביר בחמש דקות??

התובע טוען, כי הוא הוחתם על טופס ההסכמה רק בדיעבד, אחרי ההחזרה, ומבלי שקיבל הסבר כלשהו, ובהינתן שהתובעת הוחתמה על הטופס בחדר הניתוח, ללא נוכחות בעלה שם, יש בהחלט רגליים לטענה, כי התובע הוחתם מאוחר יותר, בדיעבד, וללא קבלת הסברים; מה עוד, שד"ר אלגביש לא שללה אפשרות זאת, בהבהירה, כי אם הבעל לא נמצא עם אשתו בחדר ההתאוששות, לפני ביצוע ההחזרה, מחתימים רק את האישה, וכי "לפעמים הוא ממתין במסדרון ומחתימים אותו שם" (עמ' 280, ש' 1-9), ובמקרה זה, נוכח לוח-הזמנים הצפוף, בהינתן כי התובעת הוחתמה בשעה 09:30 בהיותה כבר בחדר הניתוח, ללא בעלה, אין כל ספק שהבעל והאישה לא הוחתמו בו-זמנית, והנני מקבלת את עדות התובעים בעניין זה וקובעת כי הבעל הוחתם בדיעבד, לאחר ביצוע ההחזרה ומבלי לקבל הסבר כלשהו, והנני דוחה את טענת ד"ר אלגביש לפיה יתכן שהתובע נתן את הסכמתו בעל-פה, והוחתם לאחר מכן. ודוק: האחות שהחתימה את התובע על טופס ההסכמה לא זומנה לעדות, ומשכך ברור, שאילו הייתה מעידה, הייתה עדותה מחזקת את טענת התובעים דווקא, ולא את טענת בית-החולים.

25.ד"ר אלגביש הסכימה בחקירתה, כי הסברים בדבר האפשרות לביצוע דילול עתידי הופכים רלוונטיים וקונקרטיים רק סמוך להחזרת שלושה עוברים, עובדה המחזקת את מסקנתי, כי מעולם, עד שלב זה, לא דובר עם בני הזוג על היריון מרובה עוברים ועל הצורך בביצוע דילול, ממש כפי שהם טוענים.

כזכור, ד"ר אלגביש הודתה כי איננה זוכרת את פרטי המקרה נשוא כתב-התביעה, אולם במהלך עדותה היא עמדה על דעתה לפיה הסבירה לבני הזוג הכל אודות דילול עוברים. ברור כי אמירה זאת איננה אמירת אמת, ואינה אלא ספקולציה, הן משום שהוכח, שעובר לביצוע ההחזרה ד"ר אלגביש לא ראתה כלל את התובע ומשכך לא יכולה הייתה לשוחח עמו, הן משום שראתה את התובעת לראשונה דקות בודדות לפני תחילת פעולת ההחזרה, והן משום שאין בנמצא כל רשומה רפואית המאמתת את טענתה. ודוק: מדובר במתן הסבר משמעותי מאוד, שכן ביצוע דילול אינו דבר פעוט-ערך, וטומן בחובו סיכונים. היתכן שניתן הסבר מקיף מבלי שיתועד ברשומה הרפואית?? אינני סבורה כך.

זאת אף זאת. ד"ר אלגביש אישרה שאמרה לתובעת שאם תחזיר שלושה עוברים, יגדלו סיכוייה להרות ב-30%, ממש כפי שהעידה התובעת, והדעת נותנת, כי זו הייתה האמירה היחידה ו"ההסבר" היחיד שניתן לתובעת עובר להחזרת שלושת העוברים.

להתרשמותי, ד"ר אלגביש לא העלתה על דעתה כי שלושת העוברים ייקלטו, והחלטתה להחזיר שלושה עוברים נבעה אך ורק מסברתה לפיה החזרת עובר שלישי תגדיל את סיכויי התובעת להרות ב-30%.

ושוב, אין לי אלא לתהות. הלא התובעת הרתה גם בשני ניסיונות ההחזרה הקודמים, אולם מסיבה כלשהי ההיריון לא החזיק מעמד. אם כך, לא הייתה כל בעיה רפואית שמנעה מהתובעת להרות, ואם כן - מדוע הוחזר עובר שלישי בהנחה שיגדיל את סיכוייה להרות??

מעבר לצורך אציין, כי במסגרת עדותה טענה ד"ר אלגביש בהיסח-הדעת, כי הסבירה לשני בני הזוג את הטעון הסבר, עובדה שהוּכחה כלא-נכונה, ואף הוסיפה כי התרשמה שהבינו את הסבריה, ולא נותר אלא לתהות, איך יתכן שד"ר אלגביש זוכרת שהתרשמה מבני הזוג שהבינו את הסבריה, אם איננה זוכרת כלל את המקרה??

התוצאה מכל האמור הינה, שהנני מקבלת את טענותיהם של התובעים וקובעת, כי בשום שלב במהלך טיפולי ה-IVF, לא הוסבר להם הסיכון שבהחזרת שלושה עוברים ואף לא נאמר להם שאם כך יקרה, תיאלץ התובעת לבצע דילול עוברים.

26.כאמור, ד"ר אלגביש טענה כי ההחלטה להחזיר שלושה עוברים הינה פרי שיקולדעתה, ולרוב, אין בית-המשפט מתערב בשיקול-דעת רפואי, כל זמן שהינו סביר ונכון. אלא מאי? לא הובאה בפניי כל רשומה רפואית המוכיחה הפעלת איזשהו שיקולדעת רפואי בטרם מתן ההנחיה למעבדה להפשיר שלושה עוברים, מה עוד שד"ר אלגביש - בניגוד לתובעים - ידעה גם ידעה, את הסיכון הכרוך בהיריון שלישייה ואת הצורך לבצע דילול עוברים.

אם כך, נשאלת השאלה, האם שיקול-הדעת הנטען הינו נכון, אם לָאו. ולצורך הבנת העניין, אסתייע בעדותו של פרופ' דור - מומחה בית-החולים. פרופ' דור אישר, כי היריון שלישייה הינו היריון מסוכן, וכי "אנחנו אומרים לזוג שלידת שלישייה, יש לה סיכון גבוה, הרבה יותר גבוה ויכול להיות אפילו עד פי-15 מלידת יחיד, שלפחות אחד העוברים יצא פגוע מבחינה נוירולוגית, עקב הפגות. אלה הן הסטטיסטיקות וזה אנו מבהירים... הלידה המוקדמת היא דבר מובנה בהיריון שלישייה..." (עמ' 407, ש' 3-8). והוא חזר על הדברים בהמשך עדותו.

האם אינפורמציה זאת נמסרה לתובעים? ברור שלא. ואפילו ד"ר אלגביש אינה טוענת אחרת. ודוק: אילו באמת הייתה מסבירה להם מהו הסיכון הכרוך בהיריון שלישייה - לידה מוקדמת וסיכוני פגות - הייתה מפרטת זאת מן הסתם. אלא שהיא לא עשתה כן.

היָעלֶה על הדעת, שד"ר אלגביש העלתה בפני בני הזוג את הצורך האפשרי בביצוע דילול מבלי להסביר את סיבת הצורך הדילול? והתשובה היא כמובן שלילית; והעובדה שד"ר אלגביש טענה בתצהירה ובעדותה, כי הסבירה לבני הזוג על הצורך האפשרי בדילול, הינה מפני שידעה שמדובר בזוג חרדי, ומן הסתם הכירה את קביעותיו של בית-המשפט בהתייחס לסירובו של מטופל לבצע טיפול מוצע, רק בשל נימוקים דתיים. אלא, כפי שהבהרתי, עניין סירובם של התובעים לבצע דילול יידוֹן בהמשך, ללא כל קשר לסיבת סירובם, ובוודאי מבלי להתייחס לאמונתם.

זאת ועוד. בעדותו בבית-המשפט ערך פרופ' דור אבחנה בין הפחתה (דילול) מוקדמת להפחתה מאוחרת, והסביר את המעלות והחסרונות של כל אחת מהשיטות. גם נושא זה לא עלה כלל בדברי ד"ר אלגביש, וברור שהיא לא פירטה בפני התובעים את המועדים האפשריים לביצוע הדילול, אינפורמציה שגם היא בעלת חשיבות מהמעלה הראשונה.

ד"ר אלגביש אישרה בחקירתה, כי היריון של שלישייה המושג בטיפולי הפריה הינו כישלון של הטיפול (עמ' 292, ש' 25-26), אולם פרופ' דור הגדיר זאת כ"...סיכון, אבל לא כישלון" (עמ' 418, ש' 10).

פרופ' דור אישר כי החזרת שלושה עוברים לעומת שניים, מקנה יתרון מסוים, לדבריו: "יש עליה, אבל היא לא הגיעה לכוח סטטיסטי" (עמ' 442, ש' 13), ובכך ביטל את אמירתה של ד"ר אלגביש לפיה החזרת שלושה עוברים מגדילה את סיכויי האישה להרות ב-30%, ואת ההנמקה שהועלתה על ידי דר' אלגביש בהסבירה לתובעת מדוע היא עומדת להחזיר לה שלושה עוברים.

במהלך שמיעת הראיות הוברר, כי המסקנה שאין הבדל משמעותי בסיכוי להרות אם מחזירים שני עוברים לעומת שלושה עוברים, הינה מסקנה הנתמכת בספרות הרפואית שצורפה לחוות-דעתו של פרופ' דור - הוא מומחה הנתבע. כך עולה ממאמרו של המלומד WANG (סומן ת/5 בתיק המוצגים שהוגשו במהלך הדיון), וכך עלה גם ממאמרו של ד"ר אליצור (ת/3 למוצגי בית-המשפט), אשר הבהיר, כי החזרה של שני עוברים לעומת עובר אחד הכפילה את הסיכוי ביחס לעובר אחד, אולם החזרה של שלושה עוברים לא הייתה עדיפה באופן משמעותי וסטטיסטי על פני החזרת שני עוברים. לעומת זאת, הוכח באופן פוזיטיבי, כי בעקבות החזרה של שלושה עוברים עלה באופן משמעותי הסיכוי הסטטיסטי להיריון מרובה עוברים. מסקנה זהה עלתה גם מהמאמר ת/6 (למוצגי בית-המשפט), כלומר, לא רק שהספרות הרפואית איננה רואה כל יתרון רפואי בהחזרת שלושה עוברים לעומת החזרת שני עוברים, אלא שלמעשה היא רואה בפעולה זו יצירת סיכון להיריון מרובה עוברים המצריך דילול עוברים.

מהאמור עולה, כי לא ברור איזה שיקול-דעת רפואי הופעל על ידי דר' אלגביש עובר להחלטה להחזיר שלושה עוברים, ומכל מקום, הוכח, כי סברתה של ד"ר אלגביש, לפיה החזרת עובר שלישי תגדיל את סיכוייה של התובעת להרות ב-30%, אין לה על מה שתסמוך.

סיכום ביניים

27.הנני קובעת באופן חד-משמעי, כי לא ניתן לתובעים הסבר המפרט את סיכוניו של היריון מרובה עוברים, לא בשלב כלשהו במהלך טיפולי הפוריות ולא עובר להחזרת שלושת העוברים.

עוד הנני קובעת, כי לא ניתן לתובעים הסבר על הצורך בביצוע דילול עוברים באם יווצר היריון שלישייה, ולמעשה לא דובר עימם כלל על היריון שלישייה וסיכוניו.

בנוסף הנני קובעת, כי ההחלטה להחזיר לתובעת שלושה עוברים הייתה שרירותית, בלתי מבוססת ברמה הרפואית ובלתי מוצדקת.

28.לאחר החזרת שלושת העוברים הרתה התובעת עם שלישייה. מתצהיר התובעת עולה, כי כחודש לאחר ההחזרה, כאשר נודע לה ולבעלה כי היא נושאת שלישייה ברחמה, הגיעו בני הזוג לביקורת אצל רופאם - ד"ר שוויד. לדברי התובעת, "בעת ביקורנו זה שמענו לראשונה על הסיכונים הקיימים בהיריון מרובה עוברים ועל ההמלצה הגורפת לבצע דילול עוברים במקרה זה. הרופא גם אמר לנו כי קיים סיכוי גבוה שאני לא אסיים את ההיריון וכי העוברים ייוולדו לפני הזמן ואנו מסתכנים בסיכוני פגות, וזאת לאור העובדה שמבנה גופי קטן ורחמי צר" (סעיפים 33-34 לתצהיר התובעת).

התובעים נותרו המומים מדברי ד"ר שוויד, ולדבריהם, "על-פי דרכי חיינו החרדיים ברור כי כל פגיעה בעוברים שבבטן אינה באה בחשבון כלל וכלל, וביחד עם זאת היה לנו ברור שנבקש לשמוע דעה שניה ועל כן ביקשנו שהות של מספר ימים" (סעיף 36 לתצהיר התובעת).

נוכח אמונתם והשקפת עולמם, אשר נתמכה על-ידי הרב עמו התייעצו, החליטו התובעים שלא לבצע דילול, ולדברי התובעת בתצהירה: "...אנו אנשים חרדים ואנו מאמינים, כי מהרגע שהעובר נוצר, אין לנו כל זכות להמיתו. לאור זאת, מבחינתי ומבחינת בעלי, האפשרות לבצע דילול עוברים מעולם לא הייתה ריאלית" (סעיף 37 לתצהיר התובעת).

29.כפי שציינתי, בפי בית-החולים הנתבע שתי טענות:

האחת - סירובם של התובעים לבצע דילול, מנתק את הקשר הסיבתי בין רשלנות ביתהחולים לבין נזקו של הקטין.

השנייה - חובתו של ניזוק להקטין את נזקו, ובסירובם לבצע דילול עוברים, לא מילאו התובעים אחר חובה זאת.

ניתוק הקשר הסיבתי

30.לצורך הדיון בטענה זאת, יש לקבוע כי מעשהו הרשלני של בית-החולים כלפי התובעים בא לידי ביטוי באי-מתן הסבר כלשהו, ולוּ דל, בדבר הסיכון של היווצרות היריון מרובה עוברים והסיכונים הכרוכים בו, וכפועל יוצא, על הצורך בביצוע דילול עוברים.

אין חולק, כי כבר בהיותה בשבוע השישי להריונה הובהר לתובעת ולבעלה, בפעם הראשונה, כי היות ומדובר בהריון שלישייה, מדובר בהיריון בר סיכון; כי קרוב לוודאי שתתרחש לידה מוקדמת; כי היילודים יוולדו פגים; כי קרוב לוודאי שיסבלו מנזקי פגות; והומלץ לתובעים לבצע דילול עוברים, על-מנת למנוע את כל הסיבוכים האפשריים האמורים.

התובעים סירבו, משיקוליהם הם, לבצע דילול עוברים, ולדאבון-הלב התממשו כל הסיכונים, אשר מפניהם הוזהרו במהלך הריונה של התובעת.

הלידה התרחשה במועד מוקדם, בשבוע ה-31 להיריון, וכתוצאה מכך סובל הקטין מנזקי פגות קשים.

בית-החולים טוען כי אילו שעו התובעים לעצה הרפואית שקיבלו בשבוע השישי להריונה של התובעת, הייתה נמנעת הלידה המוקדמת, כמו גם סיבוכי הפגות והנזקים שנגרמו לקטין, ועל-כן, לטענתו, התנהלותם הרשלנית של התובעים, אשר באה לידי ביטוי בהימנעותם מביצוע דילול עוברים, ניתקה את הקשר הסיבתי בין ההתנהלות הרשלנית של בית-החולים לבין נזקו של הקטין.

לטעמי, דינה של טענה "מקוממת" זאת, כדברי בא-כוח התובעים, להידחות. ואבאר.

סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], קובע כדלקמן:

"'אשם' הוא מעשהו, או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצידם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה, או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה:

(1)...

(2)אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;

(3)..."

הלכה מושרשת היטב היא, כי כאשר חובת הזהירות של אדם מכוונת למנוע את אשמוֹ של אדם אחר, אין לראות בהתרחשות האשם המסוים של האחרון משום סיבה מכרעת, המנתקת את הקשר הסיבתי, שכן חובתו של האשם הראשון, בעניינו - ביתהחולים - הייתה למנוע דווקא את אשמוֹ של השני. במילים אחרות, לפי מבחן הצפיוּת שהוחל על הסוגיה של סיבה מכרעת, אשמוֹ של האדם האחר הוא צפוי גם צפוי, אפילו אם מדובר במעשה מכוּון, ומשכך, אין לראות את התרחשותו בבחינת אירוע המנתק את הקשר הסיבתי (ראו: ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' לליס, פ"ד לג(2), 781, 801-802; ע"א 92/71 בן אריה נ' עזבון המנוח ברום, פ"ד כה(2), 598, 602).

יצוין, כי טענות קודמות של ניתוק קשר סיבתי, אשר הסתמכו על המושג של Novus actus interveniens, נדחו, הן בפסיקה בתי-המשפט באנגליה והן בפסיקת בתי-המשפט בארה"ב, כאשר בפרשת:

White v. Lawrence, 975 S.W. Ld525 (1998),

וכן במאמרו של:

C.J. Williams: "Fault and the suicide victim: when third parties assume a suicide victim's duty of self care" [22] at p. 318,

נקבע:

"The appropriate analysis would focus on the defendant's knowledge of the person's suicidal potential and whether the defendant exercised custody of the suicide victim… if these factors are present, the very act of suicide cannot constitute and intervening force between the defendant's duty to protect the victim from himself and injuries resulting from a suicide attempt. Proximate cause flows directly from the breach of duty by the defendant to the suicide victim's injuries."

ודוק: מושכלות ראשונים הם, כי האופי המכריע של האשם על-פי סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין אינו נקבע על-פי מידת אשמוֹ של הגורם המתערב. הקשר הסיבתי אף לא ינותק רק משום שאחד הגורמים לנזק היה מעשה, או מחדל, של אחֵר, שנעשה ברשלנות חמורה (מה שאין כך בעניין אשר בפניי) בפזיזות, או אף במתכוון, שכן היסוד המכריע באשם נקבע על-פי תכונותיו, שבעטיין מוטלת החבות, ותכונות אלה ניתן לאתר על-פי מבחנים המשקפים שיקולים של מדיניות, והם: מבחן השכל הישר, מבחן הסיכון ומבחן הצפיוּת.

המאפיין את שלושת המבחנים היא הזיקה בין התכונות שבגינן נוצרה העוולה לבין הגורם העובדתי לנזק. על-פי מבחן השכל הישר, הקשר הסיבתי מתקיים כאשר התכונות הרשלניות שבמעשה גרמו, עובדתית, לנזק, והוא נשלל רק אם בתהליך הגרימה מעורבים גורמים בלתי צפויים כגון מאורעות טבע בלתי-רגילים, או מעשיהם הרצוניים של האחרים, ובלבד שההתערבות התרחשה לאחר ביצוע הפעולה הרשלנית, כאשר נסיבות שהיו קיימות לפני המעשה, אינן מנתקות את הקשר הסיבתי.

יסודות דומים מצויים במבחנים המקובלים יותר: מבחן הצפיוּת ומבחן הסיכון. ויפים לכן דברי מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בקובעו, כי מבחן הסיכון "אינו אלא פירוש אחר רחב - ואם תרצי לומר: הכללה - של מבחן 'הצפיות הסבירה'" (ע"א 23/61 סימון נ' מנשה, פ"ד יז, 449, 465).

על-פי מבחן הסיכון, קשר סיבתי בין האשָׁם לבין הנזק מתקיים אם הנזק נופל בתחום הסיכון שיצרה התנהגות המעוול, תחום סיכון הכולל את סוג הסכנות המסתברות עלפי כללי האחריות שעל-פיהם רואים בהתנהגות כרשלנית. ואילו על-פי מבחן הצפיוּת, קשר סיבתי משפטי מתקיים אם המעוול היה חייב לִצפּותה. (ראו: ע"א 467/77 הורוביץ נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד לג(2) 256, 260; ע"א 688/79 יזבק נ' קובטי, פ"ד לו(1) 785, 792; ש.ז. פלר "מהות הגורם המתערב הזר והשלכתה על הקשר הסיבתי", משפטים ו' (תשל"ה-תשל"ו) 30).

זאת ועוד. הצפיוּת הסבירה אינה עניין שבעובדה, אלא עניין שבדין. גדריה משקפים את ערכי החברה ומטרותיה.

31.אם ניישם כללים אלו על העניין אשר בפניי, לא נתקשה לקבוע כי התקיימו מבחן השכל הישר, מבחן הסיכון ומבחן הצפיוּת, ומכאן המסקנה, כי הקשר הסיבתי המשפטי בין המעשה העוולתי של בית-החולים - הימנעות ממתן הסבר מלא - לנזקי התובעים, לא נותק.

ובפירוט: לגבי מבחן השכל הישר: הרשלנות שבאי-מתן הסברים לגבי היתכנות היריון מרובה עוברים ותוצאתו היא זו שגרמה עובדתית להסכמתה של התובעת להחזרת שלושה עוברים, החזרה שהייתה נמנעת אילו התובעת ובעלה היו מקבלים את ההסברים הנדרשים. ודוק: לפי מבחן זה, רק התערבותם של גורמים בלתי-צפויים יכולה הייתה להביא למסקנה כי לפי מבחן השכל הישר, נותק הקשר הסיבתי בין המעשה המעוול לבין הנזק הנטען. אלא שבענייננו, אין כל ספק שד"ר אלגביש צפתה, או צריכה הייתה לצפות, את התנגדותם של התובעים לביצוע דילול עוברים, ועל כן, משמדובר במעשה צפוי, לא נגדע הקשר הסיבתי בין המעשה המעוול לבין תוצאתו. ודוק: ההתנגדות לבצע דילול עוברים אינה נובעת אך ורק מטעמים הלכתיים, ויתכן בהחלט, כי יולדת אחרת, שאיננה אשה דתית, תתנגד אף היא לביצוע דילול עוברים מטעמים מצפוניים, מוסריים וכו', ועל כן הקשר בין עובדת היות התובעים חרדים לסירובם לבצע דילול אינו מהווה סיבה לקביעה שונה בהתאם למבחן השכל הישר., ומכל מקום לא הוכח אחרת, וממילא לא הוכח כי הסירוב לביצוע דילול עוברים אופייני ליהודים חרדים בלבד (ומה לגבי מוסלמים אדוקים, או נוצרים אדוקים?).

באשר למבחן הסיכון: אין כל ספק, כי הנזק שאירע בפועל נופל בגדר הסיכון שיצרה ההתנהגות המעוולת, וכי למעשה מדובר בסכנה מסתברת על-פי כללי האחריות, שעלפיהם נקבעת רשלנותה של ההתנהלות.

באשר למבחן הצפיוּת - אין כל צל צִלו של ספק, שד"ר אלגביש הייתה חייבת לִצפּוֹת את התוצאה האפשרית של החזרת שלושה עוברים, מה עוד שמדובר במידע מקצועי המצוי בידיעתה, ואינו ידוע למטופליה, ואשר מסיבותיה היא, נמנעה משיתופם בו. כמו כן, אין כל ספק כי דר' אלגביש צפתה, או צריכה הייתה לצפות, את התנגדותם של התובעים לביצוע דילול עוברים, ללא התייחסות לסיבה להתנגדות זאת, ומכאן החשיבות העצומה שבמתן הסברים מלאים עובר להחזרת שלושה עוברים, דבר אשר לדאבון הלב לא נעשה במקרה זה.

כפי שציינתי, אין זה משנה מה הייתה סיבת הסירוב של התובעים לבצע דילול עוברים, ואחת היא לי האם הסיבה לכך נעוצה בהיותם חרדים, אשר השקפת עולמם אוסרת עליהם לבצע פעולה זו, או כל סיבה אחרת, וכפי שציינתי, אין כל ודאות שזוג הורים חילוניים היו מסכימים לבצע דילול עוברים, פעולה שהינה קשה פיסית ונפשית, ואיננה נקיה מסיכונים; אלא שבמקרה אשר בפניי, התנהלותו של בית-החולים צורמת במיוחד, שכן דווקא בית-החולים "ביקור חולים" מתהדר בפרסומיו בפיקוח הרבני ההלכתי הקיים אצלו, עובדה ה"מושכת" נשים חרדיות ללדת בין כתליו. לא זו אף זו. במהלך שמיעת הראיות הוברר, כי עם תחילת הטיפול בבית-החולים הוצג לתובעים שאלון (צרופה 201 לאיות התביעה), במסגרתו התבקשו להגדיר את אדיקותם, כאשר הבחירה הייתה בין "חרדית", "דתית", "מסורתית" ו"חילונית", וכן התבקשו למסור את שמו של "הרב המייעץ". התובעת הגדירה עצמה כחרדית, ומסרה את שמו של הרב דוד אבוחצירה כרב המייעץ, ומכאן ברור, כי אין כל ספק שדר' אלגביש צפתה, או אמורה הייתה לצפות, את התנגדותם של התובעים לביצוע דילול עוברים, ככל שיידרש. ודוק: קביעה זאת הינה למעלה מן הצורך, ומצאתי לנכון לציינה אך ורק בשל התייחסות בית החולים עצמו ליולדות חרדיות והזמנתן ללדת בין כתליו בשל כך.

בחקירתה נדרשה ד"ר קפקא להסביר את מטרת מילוי הטופס, והסבירה שהוא נועד לוודא: "...לכמה זה מגביל אותנו בטיפול ומי אוכלוסייתה יעד שלנו" (עמ' 326, ש' 26-27), ובהמשך הוסיפה, כי הפרטים הללו נדרשים לצורכי סטטיסטיקה (עמ' 327, ש' 3-4).

ד"ר קפקא הסבירה, כי המידע לגבי מידת אדיקותה של היולדת נדרש לצרכים טיפוליים, כגון הרגלי נידה וטוהרה, המכתיבים את מועד המחזור החודשי, אולם לא הצליחה להסביר איזו תועלת סטטיסטית ניתן להפיק מידיעת שם הרב המייעץ.

ד"ר קפקא הסכימה כי הרישום נותן לבית-החולים אינדיקציה באשר למידת האדיקות של המטופלות, אולם סירבה בתוקף לסברה, כי מידת אדיקותן של המטופלות מהווה גם אינדיקציה ברורה לנכונותן, או חוסר-נכונותן, לבצע דילול עוברים, כאשר ברור שנשים חרדיות נמנעות מביצוע הפלות, או דילול עוברים, בשל השקפת עולמן. קרי: לטעמי, אין כל ספק, כי ד"ר קפקא, כמו גם ד"ר אלגביש, צפוּ בפועל, ויכולות היו לִצפּוֹת את התנגדותה של התובעת לביצוע דילול עוברים, ולמרות זאת, מסיבות השמורות עימן, לא מצאו לנכון להסביר לתובעים, את האפשרות של היריון מרובה עוברים והצורך בדילול, הימנעות שהינה רשלנית ביותר והיא האדן המרכזי אשר בגינו נגרם נזקו של הקטין.

המסקנה מכל האמור הינה, כי לא נותק הקשר הסיבתי בין התנהגותו העוולתית והרשלנית של בית-החולים ובין נזקיו של הקטין.

הקטנת הנזק

32.הנתבע טוען, כי בהימנעותם של התובעים מהיענות להמלצה לבצע דילול עוברים, לא מילאו התובעים אחר חובתם המשפטית להקטין את נזקם. אינני מקבלת טענה זאת. ואבאר.

במועד הגעתם של בני-הזוג אל ד"ר שוויד, הוא המליץ להם לשקול דילול עוברים (צרופה 662 לראיות התביעה), לא משום שההיריון לא היה תקין, או משום שהתגלתה בעיה אצל אחד העוברים; אלא משום שמדובר היה בהיריון שלישייה, הידוע בסיכוניו, אלא שהמלצה זאת נתפסה בעיני התובעים כרצח אחד מילדיהם.

כזכור, באותו שלב מדובר היה בסיכון תיאורטי, אשר לא היה ברור אם יתממש, וההמלצה לשקול דילול עוברים ניתנה כצעד מניעתי, ולאו-דווקא כצעד מחויב המציאות, אשר הוצע על סמך הנסיון הרפואי הצופה במקרה של הריון שלישייה לידה מוקדמת ונזקי פגות.

אין חולק, כי באותו שלב לא נצפתה בעיה כלשהי באף אחד מהעוברים, ואף לא נצפתה סכנה כלשהי שנשקפה לאם-התובעת, כלומר, בתפיסת עולמם של התובעים, הם נדרשו "להרוג" את אחד מעובריהם, בשל החשש ללידה מוקדמת וסיכוני פגות. ודוק: בשלב זה לא ניתן לדעת מי משלושת העוברים ייוולד פגוע, ואף לא ניתן לקבוע באופן ודאי, שלאחר ביצוע הדילול לא תישקף עוד סכנה להתפתחותם של שני העוברים הנותרים, וכן לא ניתן היה לדעת מי מהעוברים מסכן את העוברים האחרים, והבחירה בעובר "שידולל" אמורה הייתה להיות בחירה אקראית.

מדובר בהתלבטות הורית איומה, ובהחלטה קשה מנשוא. נשאלת השאלה, עד כמה אמור ניזוק להרחיק לכת בניסיונו למנוע, או למזער את הנזק שגרם לו המעוול, והאם ניתן לדרוש ממנו ביצוע פעולה פולשנית, בהרדמה, ופגיעה באחד מעובריו כדי לעמוד בדרישות הדין, ודוק: אלו העוברים שבמשך שנים עורגים התובעים לאחוז בידיהם.

לעניות דעתי, מדובר בציפייה מוגזמת ומופרכת, החורגת לאין-שיעור מהציפייה הסבירה להקטנת הנזק. ודוק: הדין אינו מתווה קו ברור בהגדירו מהי הציפייה הסבירה להקטנת נזק, אולם במקרה זה, דומני כי מדיניות משפטית נאורה ועקרונות הצדק, היושר והמוסר, אינם יכולים להביא, אלא לקביעה אחת: הדרישה להקטנת הנזק במקרה זה הינה דרישה מוגזמת ואף אכזרית, מסוג הדרישות שאין הציבור יכול לעמוד בהן, וכאמור, היא אינה כלולה במסגרת צפייתו של האדם הסביר, ללא כל קשר לסיבה בגינה סירבו התובעים לדלל את עובריהם.

הקשר הסיבתי בין מצבו של הקטין לבין רשלנות הנתבע

33.התובעת ילדה שתי בנות ובן בתאריך 3.3.2007, בשבוע ה-31 להריונה, כאשר הבן -התובע 1 - נולד עם שיתוק-מוחין קשה ביותר (סעיף 45 לתצהיר התובעת). בפועל סובל הקטין מפיגור קשה ומאוטיזם.

התובעים צירפו את חוות-דעתו של הנוירולוג ד"ר שי מנשקו, אשר קבע כי נזקי הקטין - הפיגור והאוטיזם - הינם נזקי פגות, קביעה לה מסכים מומחה הנתבע, הנוירולוג פרופ' יהודה שפירא, רק בחלקה. לסברתו, כפי שפירט בחוות דעתו, האוטיזם ממנו סובל הקטין אינו נובע מנזקי הפגות, אלא שבמהלך חקירתו חזר בו למעשה מקביעותיו בחוות-הדעת. ואפרט.

פרופ' שפירא אישר, שהסתמך בחוות-דעתו על המהדורה השביעית של ספרו של מנקס, והודה, כי "אני לא שולל לחלוטין שפגות, הוכח, ראו, ואני מצטט בעצם, אני מתייחס למאמר שהביא ד"ר מנשקו לגבי כך" (עמ' 224, ש' 6-8), קרי: הוא הסכים שפגות היא אחד הגורמים לאוטיזם, אם כי, לדבריו, במאמר ת/1 מדובר בפג שהוא בן פחות מ-26 שבועות.

במהלך חקירתו הופנה פרופ' שפירא לעמ' 1113 לספרו של מנקס, בו משורטטת טבלה המונה את הסיבות לאוטיזם, כאשר הגורם הראשון המוזכר הינו פגות, דבר שלא צוין בחוות-דעתו.

בהמשך הוזכר שוב ושוב הקשר בין אוטיזם לבין נזקי פגות, אולם לא הוכח באופן חדמשמעי קיומו של קשר ודאי בין אוטיזם לבין גורמי לידה, או לידה מוקדמת, או פגות, אם כי קשר כזה נחקר ונבדק (עמ' 228).

במהלך החקירה טען פרופ' שפירא כי הקטין סובל מאוטיזם "בתפקוד נמוך" (עמ' 229, ש' 10), והפתיע, כאשר טען שלדעתו, אם לא היה לו אוטיזם הוא לא היה סובל מפיגור (עמ' 229, ש' 23), ועמד על דעתו, כי הוא "לא יכול לומר בוודאות" (עמ' 230, ש' 5-7), שלקטין יש פיגור עצמאי שאינו קשור באוטיזם.

בהמשך הסכים פרופ' שפירא כי בהתאם להגדרה בעמ' 1105 בספרו של מנקס, סובל הקטין מפיגור עמוק (עמ' 232, ש' 7), וכן הסכים, שבהתאם לספר של מנקס, קיימים מצבים שפיגור שכלי עמוק בא לידי ביטוי במאפיינים אוטיסטים (עמ' 233, ש' 19-21), וכן הסכים, כי בהתאם לאמור בעמ' 1117 לספרו של מנקס, קיימים מצבים שאינם אוטיסטיים, אבל בעלי מאפיינים אוטיסטים, (עמ' 234, ש' 23-27), ובסופו של דבר הודה, כי בניגוד לקביעות בחוות-דעתו, הוא אינו יכול לדעת האם מצבו של הקטין הינו כתוצאה מהפגות, אם לָאו (עמ' 235, ש' 20-24).

בהמשך עדותו טען פרופ' שפירא, כי יתכן בהחלט שמוחו של הקטין לא גדל בשל ההידרוצפלוס, והלחץ התוך-גולגלתי ממנו סבל, אולם נאלץ להודות באי-רצון, כי ההידרוצפלוס הוא אחד מנזקי הפגות (עמ' 241, ש' 10-16), ובסופו של יום, הודה בהגינותו כי "אוקיי. יכול להיות שקיימות שתי אפשרויות. יכול להיות שהאוטיזם קיים בפני עצמו והפיגור בנפרד, יכול להיות שמדובר באוטיזם מהסוג שנקרא אוטיזם בתפקוד נמוך, שאז יש חפיפה בין שניהם... אני לא יודע במקרה זה" (עמ' 246, ש' 8-13).

כמובן שגם ד"ר מנשקו - המומחה מטעם התביעה - נדרש בחקירתו לסיבות לאוטיזם, והוא אישר בהגינותו שבהתאם למאמרה של דיצה צחור שצורף על-ידו לחוות-דעתו, הגורם המדויק לאוטיזם אינו ידוע עדיין (עמ' 503, ש' 16-19), וכי מדובר בהפרעה בדרך כלל בתורשה, אלא שעובדה זו אינה רלוונטית במקרה שלו, שכן לא הוכח קיומה (עמ' 503, ש' 20-22).

מחווֹת-דעתם של המומחים ומעדותם בבית-המשפט עולה, כי הסיבות המדויקות לאוטיזם עדיין אינן ידועות, אולם נוכח סיכוני הפגות הידועים, וכפי שהסכים פרופ' שפירא, לא ניתן להפריד במקרה זה בין הפיגור לבין האוטיזם וכי יתכן ששניהם קשורים בהחלט לסיבוכי הפגות מהם סבל הקטין, ומשכך הנני קובעת כי נטל ההוכחה המוטל לכתפי התובעים בעניין זה הורם, וכי הוכח קשר סיבתי-רפואי בין מצבו הנוירולוגי של הקטין לבין סיבוכי הפגות בגין הלידה המוקדמת.

הנכות

34.בהתאם לחווֹת-דעתם של שני המומחים, סובל הקטין מנכות גבוהה מעל ל - 100%, אלא שהמומחים חלוקים בדעתם בשאלת שיעורה של הנכות בגין הליקויים השונים, כאשר פרופ' שפירא ייחס את מרבית הנכות לאוטיזם - לגביו טען בחוות דעתו שאינו נובע מסיבוכי הפגות כתוצאה מהלידה המוקדמת, קביעה שחזר בו ממנה במהלך עדותו, והודה כי יתכן בהחלט שגם האוטיזם נובע מסיבוכי הפגות, אולם אינו יכול לקבוע בוודאות, ועל כן ברור, כי כלל נזקי הקטין נובעים מנזקי פגות כתוצאה מהלידה המוקדמת שאירעה משום שמדובר היה בהריון שלישייה.

ד"ר משנקו קבע כי נכותו של הקטין הינה כדלקמן:

-100% נכות בגין אוטיזם עם תפקוד נמוך, לפי סעיף מותאם לסעיף 33(א)(7) לתקנות הביטוח הלאומי.

-60% נכות בגין המיפלגיה משמאל, לפי סעיף 29(א)(א)(III) לתקנות הביטוח הלאומי.

-80% נכות בגין אי-שליטה על סוגרים, לפי סעיף 15(6) לתקנות הביטוח הלאומי.

פרופ' שפירא קבע את נכותו של הקטין כדלקמן:

-60% נכות עקב חולשת צד שמאל בהליכה, לפי סעיף 29(1)(א)(III) לתקנות הביטוח הלאומי.

-100% נכות בגין אוטיזם בתפקוד נמוך, לפי סעיף 33(ו) לתקנות הביטוח הלאומי.

-40% נכות בגין אפילפסיה, המתבטאת בהתקפים קצרים, או חלקיים, לפי סעיף 30(5)(II) לתקנות הביטוח הלאומי.

פרופ' שפירא לא מצא לנכון להעריך את נכותו של הקטין עקב "העדר שליטה על צרכיו", עובדה "המוסברת" על ידו בחוות דעתו כ"...גילו והקשיים ההתפתחותיים שלו, הוא עדיין לא גמול, אך עם הזמן ותרגיל מתאים יש סיכוי טוב להביאו לשליטה ביציאות שלו".

הנה אם כן, המומחים חלוקם בדעותיהם בשאלת מקור הנכות בגין אפילפסיה ובגין אישליטה על הסוגרים.

באשר לנכות בגין אפילפסיה – ב"כ הנתבע טען בסיכומיו, כי במהלך עדותו הודה ד"ר מנשקו כי לא קיימת נכות בגין אפילפסיה. הדברים אינם מדויקים. במהלך שמיעת הראיות הוברר, כי הקטין נתון תחת טיפול תרופתי למניעת התקפים אפילפטיים, ותחת הטיפול הוא לא סבל מהתקף אפילפטי מזה כשנתיים ימים. קרי: אין המדובר בילד שהחלים מהתקפים אפילפטיים אלא בילד חולה, אשר מחלתו נשלטת על-ידי הטיפול התרופתי שהוא מקבל, ועל-כן ברור, כי אין מדובר בילד בריא, כי אם בילד חולה, המטופל תרופתית. עם זאת ברור, כי נכותו בגין האפילפסיה אינה בשיעור של 100%, כפי שסבר ד"ר מנשקו, ומשכך הנני מקבלת את קביעתו של פרופ' שפירא, לפיה נכותו בגין האפילפסיה הינה בשיעור של 40%. באשר לנכות בגין אי שליטה על הסוגרים – בחקירתו הסביר ד"ר מנשקו כי בנכים אוטיסטים במצבו של הקטין "הרבה פעמים ישנה בעיה בסוגרים, או חוסר הבנה כיצד להתנהל עם הצרכים" (עמ' 497 שורה 24, עמ' 498 שורה 1), וכן אישר, כי הקטין אינו שולט על שני השוערים, קרי: גם שתן וגם צואה. הוא הבהיר כי לא קיימת בדיקה אובייקטיבית להוכחת איבוד מוחלט של השוער (עמ' 500 שורות 9-11), אולם בעת בדיקתו את הקטין הוא היה עם חיתול מוכתם בשתן. ד"ר מנשקו אישר כי המסקנה הרפואית בדבר אי שליטה בסוגרים הינה על סמך הסתמכות קלינית, שכן גם אם קיימות בדיקות מסוימות לבדיקה חלקית של תפקוד השוער, הקטין אינו מסוגל לבצען שכן אינו מסוגל להבין הנחיות שיש ליתן במהלך הבדיקה.

ד"ר מנשקו העיד כי לא ראה צואה בחיתול של הקטין, וכי הסתמך בעניין זה על דברי האב, ונוכח מהימנותם של ההורים, כפי שכבר קבעתי, אין לי ספק כי הם דוברי אמת, וכי הקטין אינו שולט על צרכיו הן במתן שתן והן במתן צואה.

האם יתכן שפרופ' שפירא צודק בהשערתו, כי מוקדם לקבוע אי שליטה, ויתכן שניתן ללמד את הילד לשלוט על צרכיו? אינני יודעת. העובדה היא שהקטין סובל מפיגור עמוק, כפי שהסכימו שני המומחים, וכפועל יוצא אינו מסוגל להבין הנחיות, או לבצען, ועל כן, אחת היא לי אם הקטין אינו שולט על צרכיו מחמת הפיגור העמוק בו הוא לוקה, או מחמת פגיעה אובייקטיבית בסוגרים. התוצאה היא, שהקטין אינו שולט על צרכיו, ואינני רואה כיצד יוכל ללמוד לשלוט בצרכיו בעתיד, נוכח הפיגור העמוק בו הוא לוקה.

לסיכום פרק זה הנני קובעת, כי נכותו הכוללת של הקטין עולה על 100% ונכות זו כוללת גם נכות צמיתה בגין אי שליטה בסוגרים.

תוחלת חיים

35.ד"ר מנשקו העריך, כי תוחלת חיי הקטין הינה עד גיל 60, בהסתמכו על ספרות רפואית המתייחסת לנכים אשר מצבם דומה למצבו, וכן על התפתחות עתידית של מדע הרפואה, אשר תביא בהכרח להארכת תוחלת חיים.

פרופ' שפירא העריך, כי תוחלת חיי הקטין הינה עד גיל 48, בהסתמך על מאמרים ישנים ופחות מעודכנים, ומבלי שבדק את הקטין עובר למתן חוות דעתו בשאלת תוחלת חייו.

יצויין, כי המאמרים המעודכנים יותר, עליהם הסתמך ד"ר מנשקו מעריכים את תוחלת החיים של צעירים נכים בני 20 שנה, שאין זה מצבו של הקטין, שהינו בן כ-10 שנים. ודוק: אין זה סוד כי קיים קושי אדיר להעריך תוחלת חיים של ניזוק, וכי הערכה זאת נעשית על פי נתונים סטטיסטיים, אשר לא תמיד תואמים בדיוק את מצבו וגילו של הנכה הספציפי. בנוסף, ד"ר מנשקו אישר בחקירתו, כי הישרדות החולה תלויה במידה רבה ביכולות הניידות והאכילה שלו, תחומים בהם הקטין מוגבל באופן חמור, אם כי זוכה לתמיכה רפואית רחבה (עמ' 518 שורות 18-15).

הנני בדעה, כי הערכתו של ד"ר מנשקו לגבי תוחלת חיי הקטין היא גבוהה מאוד, ומסתמכת בעיקר על התקווה לשיפור הרפואה והטיפול בנכים קשים. מאידך גיסא, הערכתו של פרופ' שפירא מקפחת את הקטין ומתעלמת ממצבו העדכני, הטוב יחסית.

נוכח האמור החלטתי לערוך ממוצע בין הערכות המומחים, ולקבוע כי תוחלת חיי הקטין הינה עד גיל 54.

מגורים בבית או במוסד

36.כיום מתגורר הקטין עם הוריו ואחיותיו ומטופל במסירות רבה על ידי הוריו, אשר מתעתדים להמשיך לטפל בו גם בבגרותו, ולדבריהם אין בכוונתם להכניסו למוסד.

כידוע, בפסקי דין אלו עוסק למעשה בית המשפט בניחוש "ובנבואה", שכן לא באמת ניתן לדעת בשלב זה, האם הילד יוכנס בשלב כלשהו למוסד, אם לאו.

עם זאת, אין חולק כי הילד זוכה לטיפול מסור ביותר מהוריו, המספקים לו את כל צרכיו בביתם, ואין לי כל סיבה להאמין, כי בהגיעו לגיל 18, או גיל 21, יעבירוהו למוסד, זאת הן בשל גילם הצעיר של ההורים, והן משום שלסברתי, הורים המגדלים ילד פגוע ונכה בביתם עד גיל 18, או עד גיל 21, אינם נוטים להעבירו למוסד לאחר מכן, דבר אשר עלול לגרום למשבר חמור הן לכלל בני המשפחה והן לנפגע.

זאת ועוד. אין מדובר בהורים המטופלים בילדים רבים, ואין להם זמן, או אפשרות להעניק לקטין את הטיפול המיטבי. ההורים מטפלים בשלושת ילדיהם, והנני מקבלת את עדות האב לפיה לו ולאשתו יש "החלטה משותפת" להביא ילדים רק "בצורה טבעית", ונוכח בעיית הזרע של האב, ברור כי האפשרות ללדת ילדים באופן טבעי היא קרוב לוודאי בלתי אפשרית (עמ' 161 שורות 19-8).

בנוסף, פרופ' שפירא הסכים בחקירתו, כי שהות בבית מאריכה את תוחלת חיי החולה, אבל הוא "יודע" שרוב הילדים מועברים למוסד אחרי גיל 18, אלא שלא ברור מה מקורה של 'ידיעה' זאת נוכח הודאתו לפיה אין לו קשר עם אנשים במצבו של הקטין, והקורה עמם לאחר גיל 18, ועל כן מדובר באמירה סתמית ובלתי מבוססת (עמ' 238). בהמשך הודה פרופ' שפירא, כי "... אם הם (ההורים ד.ג.) מטפלים טוב ומביאים את כל המטפלים הנדרשים, יכול להיות שיותר טוב (בבית ד.ג.)..." (עמ' 329 שורות 3-1), אם כי התעקש, כי "... מתוך ניסיוני, רוב ההורים לא עושים את זה" (שם), אלא שלא ברור מקור הניסיון הנטען, מה עוד שהוכח שהקטין מטופל בצורה המיטבית ביותר.

נוכח האמור הנני קובעת, כי הפיצוי יחושב על פי העלויות הצפויות כתוצאה מהמשך מגורי הקטין בביתו, גם לאחר התבגרותו.

37.בסיכומיו טוען ב"כ הנתבע, כי התובעים לא הגישו חוות דעת לגבי הצרכים השיקומיים. אמירה זאת איננה מדויקת, שכן הן ד"ר מנשקו והן פרופ' שפירא העריכו את צרכיו של הקטין, אם כי לא נכנסו לפרטים.

ב"כ התובעים הסתמך על פסק הדין בע"א 3590/08 המאגר הישראלי לביטוחי רכב נ' יצחק פח [פורסם בנבו, 13.05.10] הכולל את המלצתו של כב' השופט י. עמית לייתר הגשת חוות דעת ולקבוע סכומים אחידים לפיצוי בגין פרטי הנזק השונים. הנני מצטרפת להמלצה זאת בענווה רבה. נכון שהמלצה זאת לא יושמה עדיין, אולם בית משפט מקצועי, הבקיא בעלות הפריטים הנדרשים, כמו גם בשאלת הצורך בהם, מוכשר דיו לקבוע את הפיצוי, על דרך האומדנא, אף ללא צירוף חוות דעת, ממש כפי שעשה גם ב"כ הנתבע.

38.התובעים תובעים פיצוי בגין עזרת צד ג' ועזרת הזולת עד גיל 3 ומאז גיל 3; הוצאות ניידות מוגברות; רכב מותאם להסעת נכים; הוצאות רפואיות; הוצאות עבור ציוד רפואי מתכלה; הוצאות כביסה, ביגוד והנעלה מוגברות; תרופות; אבזרי עזר; שמרטפות; הפסדי השתכרות התובע 3; ניידות לעתיד; רכב להסעת אדם הנזקק לכיסא גלגלים; עזרת צד ג' ועזרת הזולת לעתיד עד גיל 21 ואחרי גיל 21; הוצאות ניהול משק בית; הפסדי השתכרות התובע; התאמת דיור; אבזרי עזר לנכים; כיסא שירותים ורחצה; קסדה; הוצאות מוגברות בגין כביסה, ביגוד, הנעלה, מצעים ובלאי; הוצאות רפואיות; הוצאות עבור טיפולים פרא רפואיים; הוצאות עבור ציוד רפואי מתכלה ותרופות; טיפולים נפשיים לתובעים 2 ו-3; אפוטרופסות; הפסדי השתכרות התובע 3; כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים; פגיעה באוטונומיה.

עזרת צד ג' ועזרת הזולת עד גיל 3

39.התובעים לא טענו, וממילא לא הציגו ראיה לקבלת, או העסקת עזרת צד ג' עד הגיע הקטין לגיל 3.

ב"כ התובעים מסכים כי גם ילדים בריאים זוכים להשגחה וטיפול מתמיד של הוריהם עד גיל זה, ועל כך הוא עותר לפיצוי גלובלי בסך של 100,000 ₪.

מתצהירו של התובע עולה, כי הטיפול בקטין מאז לידתו היה מאסיבי יותר ודרש התייחסות מיוחדת אליו, נוכח מצבו הנוירולוגי הקשה, והנני מקבלת טענה זו.

נוכח האמור הנני קובעת כי הפיצוי בגין הטיפול העודף שהוענק לקטין עד הגיעו לגיל 3, יהיה בסך של 50,000 ₪ לתאריך היום.

עזרת צד ג' ועזרת הזולת מגיל 3 ועד מועד מתן פסק הדין

40.אין חולק, כי בתקופה זאת לא העסיקו התובעים עזרה בשכר, ואף לא הציגו ראיה המעידה על כך.

התובע מצוי במוסד חינוכי-טיפולי מדי יום, בין השעות 07:00-16:00, ומרגע חזרתו הוא מטופל על ידי הוריו עד שעת השינה. פרופ' שפירא קבע בחוות דעתו, כי התובע זקוק לעזרה בפונקציות העיקריות של ADL: רחצה, שירותים, הלבשה והכנת אוכל, ומתצהיר האב עולה, כי הוא זקוק גם לעזרה באכילה, וכי הוא אינו מסוגל ללעוס ועל כן הוא אוכל אוכל טחון בלבד (סע' 50 לתצהיר התובע).

מהאמור עולה, כי מרגע חזרתו לביתו מדי יום, ועד שהוא הולך לישון, זקוק הקטין לעזרה אינטנסיבית וחורגת מהעזרה הרגילה הניתנת לילדים. עזרה זו גם מוענקת לו בשעות הבוקר לפני צאתו למוסד בו הוא שוהה במהלך היום.

ב"כ התובעים ערך חישוב מתמטי של מספר שעות העֵרות, והכפילם "בשכר מינימלי של 35 ₪ לשעה" (עמ' 29 לסיכומים), חישוב לו מתנגד ב"כ הנתבע, בין היתר בטענה, כי חלק מנזקיו של התובע – בגין האוטיזם – אינם קשורים לרשלנות הנתבע, וכי נזקי האוטיזם "בולעים" את כל הסיוע הנדרש כתוצאה ממצבו של הקטין, טענה שנדחתה על ידי כזכור.

עם זאת, הנני בדעה, כי דרישתו של התובע הינה מוגזמת, אולם מאידך גיסא אינני מקבלת את טענת הנתבע, שכן, כפי שקבעתי, כלל מצבו הנוירולוגי של הקטין – אוטיזם + פיגור עמוק – הינו כתוצאה מהתרשלות הנתבע, כפי שפורטה באריכות, ומשכך הפיצוי לו זכאי התובע יינתן בהתאם לכלל הצרכים להם הוא נזקק בשל מצבו.

נוכח האמור, ובעיקר בהתחשב במספר השעות הקטן בהן נמצא הקטין בביתו, הנני קובעת, על דרך האומדנא, כי התובעים זכאים לפיצוי חודשי בסך 4,500 ₪ מהגיע התובע לגיל 3, בתאריך 3/3/10, ועד היום, ואשר על כן יבוצע החישוב כדלקמן:

4,500 ₪ X 89 חודשים = 400,500 ₪, בצירוף ריבית מאמצע התקופה, בסך של 15,256 ₪, סך הכל 415,756 ₪.

נסיעות במונית עד הגיע הקטין לגיל 6

41.התובעים תובעים פיצוי בגין נסיעות עודפות של הקטין לטיפולים רפואיים, ייעוצים, ביקורות וביקורים, והינם עותרים לפיצוי גלובלי בסך של 1,000 ₪ בחודש, סך הכל 95,000 ₪ לתאריך היום.

ב"כ הנתבע מתנגד למבוקש בהבהירו, כי מדובר בנזק מיוחד שיש להוכיחו בראיות.

התובעים צירפו קבלות המעידות על תשלום למוניות בסך של 6,703 ₪, ולטענת ב"כ הנתבע, לא ברור אם כל הקבלות שייכות להסעת הקטין ולדבריו, חלקן צורפו בכפל.

מחקירתו של התובע 3 עלה, כי המשפחה קיבלה החזר חלקי בגין הוצאות נסיעה (עמ' 215 שורה 7), אולם לא צורפו ראיות לאימות חישוב ההחזר יחסית להוצאה.

נוכח כל האמור, אין מנוס מהערכת ההוצאה ברכיב זה על דרך האומדנא, ומשכך הנני קובעת, כי הפיצוי בגין ראש נזק זה יהיה בסך של 20,000 ₪ לתאריך היום.

נסיעות החל מגיל 6 ועד מועד מתן פסק הדין

42.הוברר, כי בשנת 2013 רכשו התובעים רכב המותאם להסעת נכה עם כיסא גלגלים, והינם עותרים לפיצוי חודשי בסך של 2,000 ₪ בגין הוצאות הנסיעה, סך הכל 70,000 ₪ לתאריך היום, אולם המציאו קבלות בגין הסעת הקטין במוניות, גם משנת 2014, למרות רכישת הרכב בתאריך 1/10/13.

בהינתן, כי הקטין שוהה במוסד החינוכי במשך מרבית שעות היום, בין השעות 07:00-16:00, חובה הייתה על התובעים לפרט את סוגי ומטרת הנסיעות של הקטין לאחר השעה 16:00, זאת לא נעשה. זאת, אף זאת. התובע 3 אישר בחקירתו, כי הרכב משמש לצרכיו של הקטין וכן משמש את המשפחה כולה (עמ' 214 שורות 27-11) ועל כן אין מנוס מהערכת עלות הנסיעות על דרך האומדנא, ואשר על כך הנני קובעת, כי הפיצוי בגין הנסיעות העודפות בשל צרכיו של הקטין מגיל 6 ועד היום הינה בסך של 45,000 ₪ לתאריך היום.

רכישת רכב מותאם להסעת נכים לעבר והוצאות החזקתו עד מועד מתן פסק הדין

43.התובעים טוענים, כי עקב מצבו הרפואי של הקטין נאלצו לרכוש רכב המתאים לצרכיו, אשר יכיל את אביזרי העזר להם הוא נדרש, כיסא גלגלים וכן מעלון.

אין מחלוקת כי מרבית עלות רכישת הרכב עם המעלון שולמה על ידי המוסד לביטוח לאומי, כך שהתובע נשא בהשתתפות עצמית בסך של 70,000 ₪.

עוד טענו התובעים, כי אלמלא לידת הקטין במומו, לא הייתה המשפחה רוכשת רכב, והכורח שברכישתו, בשל מצבו של התובע, הטיל על המשפחה הוצאה עודפת בסך של 10,000 ₪ לשנה בגין טיפולים, אגרת רכב, ביטוחים וכו'.

ב"כ הנתבע טוען בסיכומיו, כי "לא הובהר דיו אם מדובר בהלוואה עומדת" בהתייחס לסך של 70,000 ₪.

עם כל הכבוד, זו טענתם של התובעים, ואם סבר הנתבע כי בידיעתו מידע אחר, חובה הייתה עליו להציגו, ומשלא עשה כן, הנני מקבלת את הטענה בדבר ההשתתפות העצמית בסך של 70,000 ₪.

באשר לתביעה בגין הוצאות החזקת הרכב, טוען ב"כ הנתבע – ובצדק – כי הרכב משמש גם את המשפחה לצרכיה היא, בנוסף לצרכי הקטין, ובין היתר הוא משמש את התובע 3, מדי יום, בנסיעתו לישיבה בה הוא לומד. עוד טוען הנתבע, כי מהקבלות שצורפו ניתן ללמוד שהתובעים עושים שימוש ברכב, למשל לעריכת קניות מחוץ לשכונת מגוריהם וכי אין ספק, כי הודות לרכב נחסכים "סכומים משמעותיים בהוצאות מחיה" (סע' 222 לסיכומים) והוא מפנה למוצג 81 למוצגי התובעים המצביע על רכישה מוזלת של טיטולים במבצע!! לא היה מקום להעלות טענה זאת, המעידה על ניסיונם של התובעים להקטין את נזקיהם, עובדה שיש לזקפה לזכותם ולא לחובתם.

נוכח האמור הנני בדעה, כי יש לפצות את התובעים בגין השתתפותם העצמית לצורך רכישת הרכב, וכן יש לפצותם באופן חלקי בגין עלות הוצאות הרכב.

אשר על כן יפוצו התובעים בגין תשלום הרכב 70,000 ₪, ובצירוף ריבית מתאריך 1/10/13, בסך של 2,776 ₪, ובסך הכל, 72,776סך ₪.

באשר להוצאות החזקת הרכב, ומשהוכח כי הרכב משמש במידה רבה, מדי יום, את התובע 3 ואת המשפחה, ללא קשר לצרכי הקטין, הנני פוסקת, כי הפיצוי בראש נזק זה, יהיה, על פי האומדנא, בסך של 15,000 ₪ לתאריך היום.

הוצאות כביסה, ביגוד והנעלה מוגברות עד מועד מתן פסק הדין

44.התובעים טוענים, כי הקטין מכתים את בגדיו בשל ריור קבוע, וכי כל ארוחה הינה משימה לא פשוטה הכרוכה בהתזת לכלוך על כל הסביבה. כן נטען, כי היות והתובע אינו שולט על צרכיו, הם נאלצים לרחוץ אותו מספר פעמים ביום ולהחליף את בגדיו, וכן הם נדרשים להחליף את המצעים במיטתו בתדירות גבוהה, עובדה הגורמת לבלאי מוגבר של בגדים ומצעים.

התובע 3 העיד, כי נוכח קשייו של הקטין ללכת, הוא גורר את עצמו על הרצפה, וכתוצאה מכך קורע את בגדיו ונעליו, דבר המאלץ את התובעים לרכוש עבורו מכנסיים ונעליים בתדירות גבוהה.

התובעים עותרים לפיצוי בסך של 200 ₪ לחודש בגין ראש נזק זה, סך הכל סך 18,500 ₪ לתאריך היום.

ב"כ הנתבע מסכים שד"ר מנשקו ציין בחוות דעתו את עובדת היות הקטין מרייר, אולם לדבריו אין זו הוכחה לכך שהוא מלכלך את עצמו. באשר לטענה בדבר הלכלוך הכרוך בהאכלתו של הקטין, סבור ב"כ הנתבע, כי ניתן לפתור בעיה זאת בחגירת סינר לקטין.

עוד טוען ב"כ הנתבע, כי הטענה בדבר הצורך התכוף בהחלפת בגדים ומצעים, בשל אי שליטת התובע על סוגריו, "אינה ברורה" (סע' 235 לסיכומי הנתבע) שכן התובע מולבש בחיתול, והוא גם דוחה את הטענה בדבר קיומו של בלאי מוגבר של מכנסיים ונעליים, לדבריו "התובע אינו רץ, אינו משחק כדורגל, אינו משחק בחול ואינו מתגלש, דברים שאצל כל ילד רגיל גורמים לבלאי" (סע' 236 לסיכומים).

יורשה לי לציין, כי אמירות אלו מיותרות ופוגעניות. התובעים אינם טוענים כי הבלאי המוגבר נובע מריצה, או ממשחק כדורגל, או ממשחק בחול וכו'. הם הבהירו, כי הבלאי המוגבר נגרם עקב העובדה שהקטין גורר עצמו על הרצפה.

מכל מקום, נוכח הסכום הסמלי המבוקש, הנני מאשרת פיצוי בסך של 18,500 ₪ לתאריך היום, בגין ראש נזק זה.

באשר להוצאות כביסה מוגברות, הנני פוסקת על דרך האומדנה פיצוי בסך 20,000 ₪ לתאריך היום.

הוצאות רפואיות לעבר

45.התובעים עותרים להחזר בסך 10,000 ₪ בגין הוצאות רפואיות מאז לידת הקטין ועד היום, אולם בפועל הציגו קבלות על סך של 1,130 ₪ בלבד, שכן לדבריהם, לא שמרו קבלות.

אמנם לא הוגשו חווֹת דעת באשר להוצאות הרפואיות שהוצאו עבור הקטין, אולם בהינתן, כי מדובר בהוצאה למשך 10 שנים, הנני פוסקת על דרך האומדנא פיצוי בסך 10,000 ₪, לתאריך היום.

באשר לפיצוי בגין התרופות להן נזקק הקטין, התובעים הציגו קבלות בסך של 1,130 ₪, אולם הם טוענים כי הם רוכשים עבורו תרופות נוספות. נוכח מצבו הרפואי של הקטין, אין לי ספק שהתובעים רכשו עבורו תרופות בעלות הגבוהה מסכום הקבלות ששמרו, ואשר על כך הנני פוסקת להם פיצוי בסך של 15,000 ₪ לתאריך היום.

הוצאות עבור ציוד מתכלה לעבר

46.התובעים תובעים פיצוי בסך של 37,000 ₪ לתאריך היום, וב"כ הנתבע אינו מתנגד לכך בסיכומיו, ואשר על כך הנני מקבלת עתירה זאת.

אביזרי עזר לעבר

47.ב"כ התובעים מפרט בסיכומיו את אביזרי העזר שנרכשו, ואת הסכומים ששולמו בעבורם, בציינו, כי "על רובם קיבלו התובעים החזר מלא ממשרד הבריאות...". התובעים לא המציאו מסמכים לאימות טענתם בדבר גובה ההשתתפות העצמית שלהם ברכישת אבזרים אלו, ואשר על כן הנני פוסקת להם, על דרך האומדנא, פיצוי בסך 2,000 ₪ לתאריך היום.

הוצאות שמרטפות לעבר

48.התובעים עותרים לפיצוי בגין תשלום לשמרטפות עבור 10 שעות שבועיות. לדבריהם, הם נאלצו לשכור שירותי שמרטפות לצורך שמירה על בנותיהם בזמן שנעדרו מהבית עם הקטין.

ב"כ הנתבע מתנגד לתשלום סכום זה ומצביע על חוסר הסבירות שבהסבר, ואינני יכולה לדחות את ההיגיון שבדבריו.

יתכן בהחלט שהתובעים נזקקו לשירותי שמרטפות מוגברים עקב צרכיו של הקטין; אולם לא שוכנעתי כי מדובר בהוצאה שבועית קבועה בת 10 שעות.

נוכח האמור, הנני פוסקת, על דרך האומדנא, פיצוי בסך של 18,000 ₪ לתאריך היום.

הפסדי השתכרות של התובע 3 (האב)

49.ב"כ התובעים טוען, כי בשעה שנודע לתובע, כי רעייתו הרה עם שלישיה, הוא יצא לעבוד במפעל "ציציות" והשתכר סך של 7,000 ₪ לחודש במשך שבעה חודשים, וכי עזב את עבודתו עם לידת השלישיה כדי לסייע בגידולו של הקטין.

עוד טוען התובע, כי עבודה זו הייתה ללא תלושי משכורת ("בשחור") ועל כן אין באפשרותו להציג תלושי משכורת.

עוד עולה, כי בשנת 2010 הוכר התובע כנכה על ידי המוסד לביטוח לאומי, והחל לקבל קצבה מהמוסד קצבת נכות.

כאשר נדרש התובע לשאלת עבודתו עובר להריונה של אשתו, העיד, כי "עד שהקטין נולד לא עבדתי" (עמ' 201 שורה 16), וזאת בניגוד לנטען בתצהירו, אלא שבהמשך שינה עדותו וטען כי "עבדתי עד שהביאו את הקטין ל"איכילוב", שזה שנה וחודשיים..." (עמ' 201 שורה 22).

כך או כך, התובע לא הוכיח את כושר השתכרותו. לדבריו עבד במפעל "ציציות" ללא תלושי משכורת, אולם מטעמים השמורים עמו לא הביא לעדות איש מהמפעל, שיאמת את דבריו, עובדה הפועלת לחובתו. היוצא מכך הוא, שלא הוכחה הטענה, כי התובע עבד לפני לידת הקטין, וממילא לא הוכח כמה השתכר.

עוד עלה מעדותו של התובע, כי גם כיום אינו עובד כנראה, אולם הוא נוסע מדי יום ל"כולל" בירושלים, שם לדבריו "אין לי שעות קבועות... אני יכול לחזור מתי שאני רוצה... ובדרך כלל שתיים, אחת וחצי-שתיים אני כבר חוזר הביתה" (עמ' 202). ודוק: לא ברור האם התובע עובד ב"כולל", אם לאו, אבל מדבריו ברור, כי אינו משתכר ב"כולל" סכום כלשהו, ואף לא נטען אחרת.

הנה כי כן הוכח, כי לתובע לא היה כושר השתכרות לפני שרעייתו הרתה, ואף לא לאחר מכן. ודוק: התובע מוכר כנכה בתחום הנפשי מטעם המוסד לביטוח לאומי, וגם אם הייתי סבורה שכושר השתכרותו הפוטנציאלי לפני האירועים נשוא התביעה הוכח, ואינני סבורה כך, הרי שאין ספק שאיבד את כושרו להשתכר נוכח נכותו הוא, שאיננה קשורה לנכות בנו.

זאת ועוד. צודק ב"כ הנתבע בטענה, כי פיצוי התובע בגין הפסד הכנסה יהווה כפל פיצוי, שכן התובעים כבר פוצו בגין עזרה מוגברת לקטין.

מכל מקום, לא הוכח כי התובע עבד עובר לאירועים נשוא תיק זה, וממילא לא הוכחה הכנסתו הנטענת, ומשכך, אין התובע זכאי לפיצוי בגין הפסד הכנסה.

מעבר לצורך אציין, כי אילו חפץ בכך, יכול היה התובע לעבוד, שכן הקטין שוהה במוסד במשך מרבית שעות היום, ומשכך לא נדרשת עזרתו של התובע בשעות אלו.

כך, או כך, כפי שציינתי, משלא הוכח כושר השתכרות כלשהו, הנני דוחה את העתירה לפיצוי בגין הפסד השתכרות של התובע 3.

ניידות לעתיד

50.הקטין נכה לצמיתות בשיעור של 100% לפחות, סובל מפיגור עמוק, מאוטיזם ומחוסר שליטה בסוגרים.

התובעים עותרים לפיצוי בסך של 2,000 ₪ לחודש בגין הוצאות ניידות, ואילו ב"כ הנתבע מציע לפצותם בסך של 300 ₪ לחודש.

במסגרת השיקולים לקביעת הסכום הראוי, יש להביא בחשבון את העובדה שהקטין לא נמצא בבית משעת בוקר מוקדמת ועד השעה 16:00. התובעים לא הסבירו לאלו הוצאות ניידות עודפות הם נדרשים, אולם אין ספק כי הוצאות כאלה קיימות נוכח נכותו הקשה של הקטין.

נוכח האמור, ועל דרך האומדנא הנני מעריכה את הוצאות הניידות העודפות בסך של 1,500 ₪ לחודש.

נוכח האמור יבוצע החשבון כדלקמן:

1,500 ₪ X 292.9697 (מקדם היוון מגיל 10 עד גיל 54) = 439,455 ₪.

רכישת והחזקת רכב נכים לעתיד

51.ב"כ התובעים טוען, כי יש להחליף את הרכב כל ארבע שני, קרי: כל ארבע שנים ישאו התובעים בהשתתפות עצמית בסך של 70,000 ₪. עוד טוענים התובעים, כי יש לפצותם בגין הוצאות אחזקת הרכב, אשר לדבריהם לא היה נרכש אילולא אסונם.

ב"כ הנתבע מלין על כי לא הוגשה חוות דעת של מומחה, לעניין העלויות הצפויות כתוצאה מהחלפת הרכב והוצאת אחזקתו, ומפנה לפסק הדין בת.א. 1546/98 (חיפה) נינה גורובצקי נ' עילית חברה לביטוח בע"מ, שם נפסק כי על פי עדות המומחה קצין יש להחליף רכב נכה כל חמש שנים, אך משלא פורטה בחוות הדעת גובה ההוצאה, נדחתה עתירה זאת.

אכן, חובה על תובע להוכיח את תביעתו לפרטי פרטים, ומשלא עשה כך, יתקשה לשכנע את בית המשפט באמיתות טענותיו ובהערכות הכספיות הנטענות.

עם זאת, באם לא ייפסק לתובעים פיצוי בגין ראש נזק זה, אמצא עצמי מקפחת את התובעים וחוטאת לאמת ולצדק, שכן ברור שיהיה צורך בהחלפת הרכב ובמימון אחזקתו.

נוכח הימנעות התובעים מהמצאת חוות דעת לאימות טענותיהם, אאלץ לפסוק את הפיצוי על פי אומדנא, תוך התחשבות במחדלם של התובעים.

נוכח האמור, הנני פוסקת בראש נזק זה פיצוי בסך של 500,000 ₪ לתאריך היום.

עזרת צד ג' ועזרת הזולת לעתיד

52.הקטין, הלוקה בפיגור עמוק ובאוטיזם בתפקוד נמוך, זקוק להשגחה במשך כל שעות היממה ולסיוע בכל פעולות היומיום. הקטין מתחנך במוסד, בו הוא שוהה מדי יום בין השעה 07:00 בבוקר לבין השעה 16:00, ועל כן יש לחשב את עלות העזרה הנדרשת מהשעה 16:00 עד השעה 07:00 בבוקר. ודוק: אין ספק כי בשעות אחר הצהריים יש להעסיק את הקטין, ולאחר מכן יש לרחוץ אותו, להאכיל אותו ולהשכיבו לישון. מדובר בפעולות שאינן קלות ודורשות מאמץ רב מההורים.

במאמר מוסגר אציין, כי עקב נכותו הנפשית של התובע 3, סביר להניח שהטיפול בקטין קשה לו יותר מאשר לאדם שאינו לוקה בנכות כלשהי. כן יש לציין, כי ככל שהקטין גדל, מתעצם הקושי הפיסי שבטיפול בו, ויש לקחת זאת בחשבון בחישוב הפיצוי.

ב"כ התובעים הבהיר בסיכומיו, כי הקטין ישהה במוסד במהלך רוב שעות היום עד הגיעו לגיל 21, ובהתאם להחלטתי, לאחר הגיעו לגיל 21 ישהה הקטין (שכבר יהיה בוגר) בביתו ויזדקק לעזרה רציפה במשך כל שעות היממה.

נוכח האמור, יש לעשות אבחנה בין עלות הפיצוי עד הגיע הקטין לגיל 21, ובין עלות הפיצוי מגיל 21 ועד לתום תוחלת החיים, בגיל 54.

הפיצוי עד גיל 21 – כפי שציינתי, הקטין אינו נמצא בביתו במשך מרבית שעות היום, ומשכך, נוכח מספר השעות בהן הוא זקוק לעזרה נוכח הקושי שילך ויגבר בטיפול בו, ככל שיגדל, הנני פוסקת פיצוי בסך 4,000 ₪ לחודש.

אשר על כן יחושב הפיצוי כדלקמן:

4,000 ₪ X 111.3121 (מקדם היוון ל-11 שנים) = 450,000 ₪ (במעוגל).

הפיצוי מגיל 21 עד תום תוחלת החיים – בתקופה זו ישהה התובע 1 בביתו במשך כל, או מרבית שעות היממה ויזדקק לעזרה במשך 24 שעות ביממה.

ב"כ התובעים הפנו לפסיקה הענפה בנושא הפיצוי בגין עזרת צד ג', וטען, כי המקרה שלפנינו הינו יוצא מן הכלל בחומרתו נוכח מצבו הגופני הקשה של התובע 1, פגיעתו הקוגניטיבית החמורה והעדר מודעות לסכנות הסובבות אותו, והנני מסכימה עמו.

ב"כ התובעים עותר לפסיקת פיצוי עבור העסקתם של שני מטפלים שיתגוררו בבית התובע 1, האחד מטפל זר והשני ישראלי בעל הכשרה סיעודית.

ב"כ הנתבע התנגד למבוקש, וחזר על ההנחה לפיה, התובע לא יגור בביתו אחרי גיל 18, אלא יעבור למוסד, שם ימולאו כל צרכיו.

כאמור, קבעתי כי התובע 1 לא יעבור למוסד, וימשיך להתגורר בביתו עד תום תוחלת חייו.

נשאלת השאלה, האם אכן יזדקק התובע לשני מטפלים בו זמנית? האחד מטפל זר והאחר מטפל ישראלי בעל הכשרה סיעודית? למותר לצין, כי קביעה מעין זאת מחייבת חוות דעת רפואית/שיקומית, שלא הוגשה בעניין אשר בפניי.

ד"ר מנשקו, המומחה מטעם התובעים קבע, כי "היות והמטופל תלוי לגמרי בעזרת הזולת בכל פעולות היום יום כגון: האכלה, רחצה, התלבשות, היגיינה, ניקוי הפרשות ועוד, הרי שהוא יזדקק לטיפול סיעודי מלא ומתמשך כל ימי חייו" (עמ' 11 לחוות הדעת), ולא נאמר, ולו ברמז כי לשם כך נדרשים שני מטפלים. ודוק: עניין מספר המטפלים הנדרשים אף לא עלה במהלך שמיעת הראיות, ונוכח הפער המשמעותי הכספי בין עלות החזקת מטפל אחד לעלות החזקת שני מטפלים, מן הראוי היה לתמוך דרישה זאת בהתאם לחוקי הראיות, דבר שלא נעשה.

עם זאת, אינני יכולה להתעלם ממצבו הקשה של התובע 1, אשר, בין היתר, אינו מודע לסיכונים הסובבים אותו, וחסר כל יכולת לטפל בעצמו, ומשכך הנני בדעה, כי יש לקחת עובדה זאת בחשבון בעת פסיקת הפיצוי החודשי לאחר גיל 21.

נוכח האמור הנני בדעה, כי התובעים זכאי לפיצוי בסך של 20,000 ₪ החל מהגיע התובע 1 לגיל 21 ועד תום תוחלת חייו, בגיל 54.

אשר על כן יבוצע החישוב כדלקמן:

20,000 ₪ X 0.7224 X 251.1856 = 3,629,130 ₪.

הוצאות ניהול משק הבית לעתיד

53.התובע עותר לפיצוי בגין הוצאות ניהול משק ביתו בבגרותו, דרישה לה מתנגד ב"כ הנתבע, ובצדק.

הלכה מושרשת היטב היא שהמטפל המטפל בנכה, נושא גם בנטל ניהול משק הבית לרבות עריכת קניות, ניקיון, בישול וכו', ומשכך הנני דוחה עתירה זאת.

התאמת ציוד לעתיד

54.ב"כ התובעים מתאר את התנאים הקשים בהם מתגוררת משפחת התובעים, ומציין את הצפיפות והקשיים הרבים עקב כך, ומשכך לדבריו, נדרשת המשפחה לעבור לדירה גדולה יותר, מרווחת, המתאימה לצרכי התובע 1. ודוק: למעט תיאור הסבל כתוצאה מהצפיפות, לא הובאה כל ראיה המאמתת את הטענה בדבר הצורך במעבר מיידי לדירה אחרת. זאת, אף זאת, מומחה התובעים, ד"ר מנשקו, לא טען, כי תנאי המחיה בדירה הנוכחית אינם מתאימים לתובע 1, ולדבריו, בעתיד, לכשיוחמר מצבו, תיאלץ המשפחה לעבור לדירה מרווחת יותר שתותאם לצרכיו.

התובעים אף לא הביאו חוות דעת של מומחה לצורך הערכת עלות המעבר לדירה אחרת והתאמתה לצרכיו של התובע 1, והנני בדעה, כי הסכום הנתבע בגין ראש נזק זה הינו מוגזם.

עם זאת, הדעת נותנת, כי בעתיד תידרשנה התאמות לנכותו של התובע 1 בדירה הנוכחית, או בדירה אחרת שתירכש תחתיה, ובין היתר לשימוש בכיסא גלגלים.

נוכח האמור, הנני פוסקת בראש נזק זה, על דרך האומדנא, סך של 200,000 ₪ לתאריך היום.

אביזרי עזר לנכים לעתיד

55.התובע עותר לפיצוי בגין אביזרי עזר לנכים: כיסא גלגלים, כיסא שירותים לרחצה וקסדה, דרישה לה מתנגד ב"כ הנתבע הן משום שמדובר באביזרים שלא הומלצו על ידי המומחים הרפואיים והן משום שלא הוגשה חוות דעת המעריכה את עלות השתתפותם של התובעים ברכישת אביזרים אלו מעל לעת.

באשר לכיסא גלגלים – מחוות דעתו של ד"ר מנשקו עולה, כי בשלב כלשהו בעתיד יזדקק הקטין לכיסא גלגלים. לא ברור האם גם כיום משתמש הקטין בכיסא גלגלים, שכן כל שהוברר הוא שהליכתו איננה יציבה. עם זאת, הוברר שהמשפחה רכשה רכב עם מעלון המיועד לכיסא גלגלים וזאת בסיועו הכספי של המוסד לביטוח לאומי, שמן הסתם לא היה מממן הוצאה זאת אם לא היה בה צורך.

אין ספק שמן הראוי היה לבסס דרישה זאת באמצעות המומחים, וחבל שלא נעשה כך.

עם זאת, ובהנחה שבעתיד הקטין יזדקק, ללא ספק, לכיסא גלגלים, ובהינתן, כי אינני יודעת מתי תתרחש ההחמרה במצבו שתחייבו להשתמש בכיסא גלגלים ונוכח השתתפותו של משרד הבריאות במימון רכישת כיסא הגלגלים הנני מוצאת לנכון לפצותו בגין כך, על דרך האומדנא, בסך של 5,000 ₪ לתאריך היום.

באשר לכיסא לשירותים וקסדה – לא הוגשה חוות דעת רפואית המאמתת דרישה זאת, ובהינתן, כי מדובר באביזרים שעלותם נמוכה ביותר, ובהשתתפותו של משרד הבריאות ברכישתם, הנני דוחה את העתירה.

הוצאות מוגברות בגין כביסה, ביגוד הנעלה, מצעים ובלאי לעתיד

56.אין צורך לחזור על טענות התובעים, שפורטו כבר בפסק הדין. מדובר בהוצאות שאין הכרח להוכיחן באמצעות חוות דעתו של מומחה, ודי בעדות התובעים ובניסיונו השיפוטי של בית המשפט, על מנת לפסוק בשאלה זאת.

כפי שציינתי, התובע 1 זכאי לפיצוי בגין רכיבים אלו, אולם הסכום הנתבע הינו מופרז, ואשר על כן הנני פוסקת, על דרך האומדנה, פיצוי בסך של 80,000 ₪.

הוצאות רפואיות לעתיד

57.התובעים טוענים כי התובע 1 יזדקק בעתיד למעקבים וטיפולים רפואיים עקב מצבו, וזאת מעבר לטיפולים והמעקבים הרפואיים הניתנים באמצעות קופת חולים.

אינני משוכנעת שמעקבים רפואיים אלו כרוכים בהשתתפות עצמית של המטופלים, ועובדה זאת לא הוכחה.

עם זאת, ניסיון החיים מלמד, כי לעיתים נושאים מטופלים בהוצאות רפואיות עקב דרישות קופות החולים, ואשר על כן, הנני פוסקת בראש נזק זה, על דרך האומדנה, פיצוי בסך של 10,000 ₪.

הוצאות עבור טיפולים פרא רפואיים לעתיד

58.שני המומחים היו תמימי דעים באשר לצורך בטיפולים פרא רפואיים להם נדרש הקטין, למרות שפרופ' שפירא טען שלא מקובל לתיתם לאחר גיל 18, טענה מפתיעה, אשר טרם נשמעה עד כה.

בפועל מקבל התובע 1 טיפול פרא רפואי חלקי במוסד החינוכי שבו הוא שוהה במהלך היום, וברור שאין די בכך.

אמנם לא הוכח, כי ההורים פנו בדרישה לקבלת טיפולים נוספים לגורם כלשהו וסורבו, אולם הנני יוצאת מתוך הנחה, כי אם יימצא המימון הנדרש, יוודאו ההורים מתן הטיפולים הנדרשים.

נוכח האמור, ובהינתן, כי לא צורפה חוות דעת המפרטת את עלותם של הטיפולים, ובהתחשב בגילו הצעיר של הקטין והשנים הרבות בהן הוא צפוי לקבל טיפול, הנני פוסקת בראש נזק זה, על דרך האומדנא, פיצוי בסך 300,000 ₪.

הפסדי השתכרות של התובע 1

59.נוכח מגבלותיו ונכותו הקשה של התובע, אין ספק שאין ביכולתו לעבוד ולהשתכר למחייתו, והוא זכאי לפיצוי בגין הפסדי השתכרותו הפוטנציאלית.

זה המקום להידרש לטענת הנתבע, לפיה יש למחוק את תביעת התובע 1 מחמת העדר עילה בהתאם לפסק הדין בע"א 1326/07 המר נ' עמית [פורסם בנבו, 21/5/12].

מדובר בטענה מוצדקת, ואין מקום להרחיב בנימוקים מיותרים, ומשכך דינה של תביעת התובע 1 להימחק, ולהותיר על כנה את תביעת ההורים לפיצוי בגין הוצאות קיום.

התובעים עותרים לפיצוי בגין הפסדי השתכרות, לרבות בתקופת הצבא.

הנתבע מפנה לפסק הדין בע"א 2124/12 שירותי בריאות כללית נ' פלונית [פורסם בנבו] 30/10/14, בגדרו נקבע, כי מאחר והתביעה היא של ההורים, אין לפסוק פיצוי בגין ראש הנזק של אובדן הנאות בצבא, והצדק עמו.

נוכח האמור יחושב הפיצוי בגין הוצאות קיום (ראו פסק הדין בעניין המר) מגיל 21 עד גיל 54 באופן כדלקמן:

10,073 ₪ (שווי ממוצע במשק) X 0.7224 X 251.1856 = 1,827,811 ₪.

הוצאות עבור ציוד מתכלה ותרופות לעתיד

60.התובעים עותרים לפיצוי בגין שימוש בטיטולים, מגבונים לחים, משחות נגד פטריות ואודם וכן תרופות, דרישה לה מתנגד ב"כ הנתבע שטוען כי לא הוכח כדבעי אי שליטה על סוגרים, או הצורך בטיפול בטיטולים למשך כל ימי חיי הקטין.

אינני מקבלת את טענת הנתבע, והיות ונושא חוסר השליטה על הסוגרים כבר נדון והוכרע בפסק הדין, אינני רואה לנכון לחזור על הדברים.

לגופה של הבקשה, הסכום המבוקש הינו "צנוע" סביר והגיוני, ואשר על כן הנני פוסקת בראש נזק זה פיצוי בסך של 186,348 ₪ לתאריך היום.

טיפולים נפשיים לתובעים (ההורים)

61.אין באפשרותי להיענות למבוקש, למרות שאין ספק בלבי, כי ההורים יכולים היו להפיק תועלת רבה מקבלת טיפולים בתחום הנפשי.

ההורים לא המציאו חוות דעת רפואית הקובעת קיומה של נכות נפשית, או צורך בטיפולים בתחום הנפשי, ומשכך אין מנוס מדחיית העתירה.

מעבר לצורך אציין, כי התובע (האב) הוכר כנכה על ידי המוסד לביטוח לאומי, בתחום הנפשי, ועל כן הוא זכאי ממילא לטיפולים בתחום הנפשי ללא כל קשר לאירועים נשוא חוק זה.

קיצור תוחלת חיים

62.כפי שקבעתי, תביעתו של התובע 1 נמחקה והתביעה הינה תביעת ההורים, אשר אינם זכאים לפיצוי בגין קיצור תוחלת חיי בנם, ואשר על כן העתירה נדחית.

כאב וסבל ופגיעה באוטונומיה

63.לא ניתן לשער, או לדמיין את כאבם וסבלם של ההורים הצופים יום יום בילדם הנכה והפגוע.

מדובר בזוג הורים צעירים, אשר יצא לבם להפוך להורים לילדים, ולמרבה הצער והיגון, כאשר התממש חלומם, הוברר שבגין רשלנותם הבלתי נסלחת של רופאי הנתבע, הפכו להורים לבן הלוקה בפיגור עמוק ובאוטיזם בתפקוד נמוך, מוגבל עד מאוד, אינו מתפקד וזקוק לעזרה בכל פעולה, ולו הבסיסית ביותר.

אסון זה נחת על ראשם רק משום שרופאי הנתבע לא מצאו לנכון ליידעם בדבר התוצאה של ההיריון שלישיה והצורך בדילול עוברים. ודוק: נתתי אמון מלא בדברי ההורים שטענו, שאילו היו מבינים שכתוצאה מהחזרת שלושה עוברים, עשוי להיווצר הריון מרובה עוברים שיצריך דילול, לא היו מסכימים בשום פנים ואופן להחזרת שלושה עוברים.

עדותה של התובעת הייתה נוגעת ללב והדגישה את תמימותם הרבה של בני הזוג, שנתנו אמון מלא בצוות הרפואי ולא הציגו שאלות. עד כדי כך גדול היה האמון, שהתובעים אף קיוו בסתר לבם להריון תאומים, ואפילו שלישיה, שכן לא ידעו ולא העלו על דעתם כי הריון כזה נושא בחובו סיכונים רבים ומצריך ביצוע דילול עוברים.

התובעים נתנו הסכמתם – האב הוחתם על ההסכמה בדיעבד, לאחר החזרת שלושת העוברים – להחזרת שלושה עוברים בתקווה שאחד מהם ייקלט, ממש כפי שהסבירה להם ד"ר אלגביש, הסכמה זאת לא היוותה מעולם הסכמה מודעת, והיא עומדת בבסיס אסונם הגדול של התובעים.

בפרשת פלונית, אשר צוטטה ע"י ב"כ הנתבע (ע"א 2124/12) מדובר היה באי יידוע ההורים באשר להיתכנות בדיקה לגילוי X שביר, והוכח שאילו היו מודעים לקיומה של הבדיקה, היו עורכים אותה, מגלים את קיום המחלה ומונעים לידתה של בתם במומם.

באותו עניין נולדה הילדה עם נכות בשיעור של 100% בגין פיגור בינוני והפרעות קוגניטיביות התנהגותיות. עוד נקבע, כי "התפתחותה מבחינה מוטורית תקינה; היא עצמאית באופן יחסי בכל פעולות היום יום; אוכלת בכוחות עצמה, מדליקה טלוויזיה ומכשיר DVD, הולכת לשירותים ללא עזרה, אם כי נטען כי מעת לעת 'מפספסת' ומטילה שתן וצואה במכנסיה..." (עמ' 6 לפסק הדין).

מצבו של הילד נשוא התביעה אשר בפניי רחוק מאוד ממצבה של הילדה בפרשת פלונית, כרחוק מזרח ממערב. הוא סובל מפיגור עמוק ומאוטיזם בתפקוד נמוך, התפתחותו המוטורית פגועה עד מאוד, הוא זקוק לעזרה בכל פעולות היום יום, אינו מסוגל לאכול בכוחות עצמו ואוכל אוכל טחון בלבד שכן אינו יודע ללעוס, אינו שולט על הסוגרים ולמעשה הוא חסר כל תפקוד עצמאי.

נכותו הקשה ופגיעתו האיומה של הקטין מצריכים כוחות נפש והתעלות רבה של ההורים, המטופלים גם בשתי אחיותיו, והדבר צריך לבוא לידי ביטוי בפיצוי שיפסק בגין כאב וסבל ופגיעה באוטונומיה, ואין כל ספק, כי הפיצוי חייב להיות גבוה מהפיצוי שנפסק בפרשת פלונית.

נוכח האמור הנני פוסקת בראש נזק זה פיצוי בסך 650,000 ₪ לכל אחד מההורים, סך הכל פיצוי בסך 1,300,000 ₪ לתאריך היום.

אפוטרופסות לעתיד

64.התובעים זכאים לפיצוי בגין הוצאות אפוטרופסות בשל מצבו הקשה של הקטין וחוסר יכולתו לדאוג לענייניו.

נוכח האמור, הנני פוסקת, כי ההורים זכאים לשכר אפוטרופסות מגיל 10 ועד הגיע התובע 1 לגיל 54 בסך של 1,000 ₪ לחודש, באופן כדלקמן:

1,000 ₪ X 292.9697 = 292,970 ₪.

65.הצדדים לא המציאו חוות דעת אקטוארית לצורך חישוב הניכויים לפי תוחלת חיים עד גיל 54, אלא לפי חישוב תוחלת חיים שנטענה על ידי כל אחד מהם.

נוכח האמור יופחתו מסכום פסק הדין ניכויי המוסד לביטול לאומי על פי חוות דעת אקטוארית המחושבת על פי תוחלת חיים של 54 שנים.

66.לא אוכל לסיים את פסק הדין ללא מתן התייחסות למספר נושאים נוספים שהועלו בסיכומי ב"כ הנתבע.

א. באשר לטענת ההתיישנות והשיהוי – מדובר בטענה שהועלתה על דרך הסתם, ללא כל פירוט, ודינה להידחות.

ב. באשר לחישוב הסטטיסטי להיתכנות הריון שלישיה (עמ' 13 לסיכומים) מדובר בהתחשבנות פתלתלה וחסרת כל ערך. אף אם מדובר היה בסיכוי קלוש שבקלושים להשתרשותם של שלושת העוברים, חובה היה ליידע את ההורים באשר לסיכוי זה ותוצאתו – דילול עוברים – על מנת לאפשר להם ליתן הסכמה מדעת למספר העוברים שיוחזרו. משלא הוסבר להם סיכון זה, הפכה התנהגותו של הנתבע לעוולתית.

ג. העדר טענה לרשלנות בחוות דעתו של ד"ר חילו (מומחה בתחום הגניקולוגיה מטעם התובעים) (עמ' 13 לסיכומים) – פסק דין זה מבוסס על ההתנהלות הרשלנית והעוולתית שבאה לידי ביטוי באי מתן הסברים באשר לסיכונים האפשריים הצפויים כתוצאה מהחזרת שלושה עוברים, ועל כן האמור בחוות דעתו של ד"ר חילו אינו מעלה, או מוריד, לצורך הדיון בעילת התביעה.

67.סוף דבר, ניתן בזאת פסק דין על סך 9,666,776 ₪ בצירוף שכ"ד עו"ד בשיעור 20% בתוספת מע"מ כחוק ובצירוף הוצאות משפט והוצאות אגרה.

מסכום פסק הדין ינוכו תשלומי המל"ל בהתאם למפורט בסעיף 65 דלעיל.

ניתן היום, ט' אב תשע"ז 1 באוגוסט, 2017 בהעדר הצדדים.