תצהירו של מהנדס ומנהל התפעול אצל הנתבעת מר טארק חאג' (להלן: "המהנדס", סומן נ/3). לתצהיר המהנדס צורף חלק מתשלום אויר (נספח "א" לנ/3) שעל גבו סומן מיקום קו הביוב לפני העתקתו, כגרסת הנתבע, דהיינו בצורה אלכסונית מצידה המערבי של החלקה לפינה הדרום-מזרחית (להלן: "התצ"א").
המסגרת הנורמטיבית
3. חוק תאגידי מים וביוב, תשס"א-2001 (להלן: "החוק") מקנה לנתבע סמכויות לבצע פעולות המנויות בו לרבות ביצוע הפעולות שנטען כי בוצעו על ידי הנתבע במסגרת תובענה זו, אם כי ביצוע עבודות כגון העברת קו ביוב ציבורי במקרקעין פרטיים מחייב קבלת הסכמה, במפורש או מכללא, בהתאם להוראות החוק.
סעיף 42 לחוק קובע את הפעולות שהתאגיד מוסמך לבצע (ההדגשות אינן במקור – פ.ל.):
42. (א) החברה וכל אדם שהיא הרשתה, רשאים, לצורך ביצוע תפקידי החברה, להיכנס למקרקעין, בין מקרקעין ציבוריים ובין מקרקעין פרטיים, ולבצע בהם פעולות אלה:
(1) לערוך מדידות ובדיקות כנדרש; (2) להתקין, לבנות או להציב מיתקנים של מערכות מים וביוב המיועדים לתת שירותי מים או ביוב לאותם מקרקעין; (3) לפי כללים שקבעה מועצת הרשות, ובאין כללים כאמור, באישור הממונה – להתקין, לבנות או להציב מיתקנים של מערכות מים וביוב המיועדים לתת שירותי מים או ביוב למקרקעין אחרים; (4) לחפור, להסיר אבן, אדמה ועץ, ולבצע פעולות נלוות אחרות הדרושות להפעלת הסמכויות האמורות בפסקאות (2) ו-(3); (5) .....
(6).....
(7) ..... (8) להעביר צינורות במקרקעין; (9) ....
סעיף 43 לחוק קובע את תנאי ההסכמה של בעל המקרקעין ואופן קבלתה:
"43. (א) כניסה למקרקעין פרטיים בכוונה לעשות שימוש בסמכויות: (1) לפי סעיף 42(א)(2), (3), (4), (7), (8) ו-(10), טעונה הסכמת בעל המקרקעין; הומצאה לבעל המקרקעין הודעה על כוונה כאמור, והוא לא הודיע על התנגדותו בתוך 14 ימים, רואים אותו כאילו הסכים; (2) לפי סעיף 42(א)(1), (5), (6) ו-(9), טעונה הודעה מראש של 14 ימים לבעל המקרקעין. (ב) .......
אין הצדדים חלוקים ביחס לעובדה כי העבודות שבוצעו, הן מסוג העבודות שסעיף 42 לחוק מסמיך את הנתבע לבצע. בהתאם לסעיף 43 (א) (1) כניסה למקרקעין טעונה הסכמת בעל המקרקעין שיכולה להינתן במפורש או מכללא כאמור בסיפת הסעיף, דהיינו אי הודעה של בעל המקרעין על התנגדותו לביצוע העבודות במקרקעיו, זאת לאחר שהומצאה לו ע"י התאגיד הודעה על כוונה לעשות שימוש בסמכויות לפי סעיף 42 לחוק.
סלע המחלוקת, אם כן, הוא באשר לשאלה האם נתן התובע הסכמתו לביצוע העבודות אם לאו, כאשר אקדים ואומר כי הנטל להוכחת ההסכמה, במפורש או מכללא, מוטל במלואו על הנתבע.
4. טענת התובע היא כי הוא לא נתן הסכמתו לביצוע העבודות וכי מעולם לא נערכה אליו פניה לצורך קבלת הסכמתו. לטענתו הוא גילה את השוחות באופן אקראי באחד מביקוריו התכופים במקרקעין: " אני כמעט באופן סדיר מבקר בשטח כמעט כל שבוע. שגיליתי את השוחות שאלתי את השכנים והם אמרו לי לפני יומיים שלושה הם שמו מיד פניתי לעו"ד ולתאגיד שלכם". (עמ' 9 לפרוטוקול שורות 16-10).
לגרסת הנתבע, כפי שהובאה על ידי המהנדס, קבלת הסכמת התובע לעבודות לא נעשתה בדרך המותווית בסעיף 43(א) לחוק שכן לא ניתנה לנתבע כל הודעה על הכוונה להעביר את הקו במקרקעין, אלא שהנתבע מבקש ללמוד על הסכמת התובע כנובעת מהתנהגותו. ביתר פירוט טענת הנתבע היא כי התובע, שרצה לבנות בית במקרקעין, הוא זה שערך פנייה לנתבע לצורך העתקת קו קיים שהונח במקרקעין, תוך שהוא חוצה אותם באופן אלכסוני, זמן רב לפני תחילת הבנייה על ידו. לטעמה יש ללמוד מעצם הפנייה על הסכמת התובע להעתקת הקו למקומו הנוכחי. בחקירתו מסביר המהנדס מה השיטה הנוהגת אצל הנתבע לקבלת הסכמה:
"ת. השיטה הרווחת זה שאנו פונים לאדם ומדברים איתו. אם הוא מסכים אנחנו מתקדמים. לא היינו מבצעים את העבודות בלי הסכמה. מתן ההסכמה, מייתרת את נקיטת ההליכים הקבועים בחוק תאגידי המים, הכוללים מתן הודעות מתאימות קודם לכניסה לשטחים פרטיים על מנת לבצע שינוי בקווים. אני טוען שהסכמת התובע ניתנה לשינוי הקו, תוך מתן פתרון לא רק לבית השכן ממערב אלא גם לבתים של עוד שני שכנים בהמשך אותו קו ביוב.
ש.האם כל זה היה בפנייך?
ת.לא. לא נכחתי אך הקבלן והאנשים שהיו בשטח ודיברו עם התובע והעיר כמה הערות.
ש.מפנה לסעיף 43 לחוק. האם פעלת לפי חוק ושלחת הודעה בכתב?
ת.השיטה הרווחת בתאגידים אנו פונים אישית לבעל הקרקע, למחזיק בקרקע. במקרה ובעל הקרקע בא ואומר שהמחזיק לא היה מוסמך לתת הסכמה בשמו, אנו מעתיקים את הקו. זה נכון שאם היינו מחתימים את התובע על נייר בעת ההסכמה בעל פה, כל הענין היה נפתר." (עמ' 15 לפרוטוקול שורות 14-3).
5. מעדות זו עולות בבירור שתי עובדות: הראשונה כי המהנדס, שהיה העד היחיד מטעם הנתבע, לא היה נוכח בעת שהקבלן היה בשטח ודיבר עם התובע, כנטען. השניה, כי התאגיד מבצע פניות בעל פה בלבד לבעלי מקרקעין, ואינו נוהג, ולפחות לא נהג כך עם התובע, לתת הודעה בכתב או להחתים את בעל המקרקעין על מסמך המעיד על מתן ההסכמה.
6. לאחר שמיעת עדויות הצדדים ועיון בראיותיהם, אני סבורה כי הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה, להוכיח כי התובע נתן הסכמתו (במפורש או מכללא) לביצוע העבודות והעתק קו הביוב למיקומו הנוכחי, בעיקר משום שהיא גם לא עמדה בנטל להוכיח גרסתה כי העתקת הקו למקומו הנוכחי נעשתה בעקבות פנייה של התובע. ממילא, ומאחר וטענת הנתבע הינה כי הסתפק בהסכמה זו (ולא נטען כי הסתמכה על העדר התנגדות להודעה שניתנה בהתאם לחוק), אין הנתבע יכול להוכיח קיומה של הסכמה, במפורש או מכללא, מצד התובע.
האם הוכח שהיה קיים קו ביוב מאסף במקרקעין לפני תחילת הבנייה על ידי התובע?
7. התובע הכחיש פנייה שלו אל הנתבע, עובר להגשת התוכניות לקבלת היתר בניה, וחזר וטען כי לא היה מונח כל קו ביוב בחלקה, וזה הונח רק לאחר מכן :" לא היה בכלל קו הביוב לפני בניית הבית כי לא היו שם בתים. אני טוען שאם היה קו את מי הוא שירת? אני טוען שלא היה קו ביוב בכלל שעבר במגרש, לפני שהתחלתי לבנות" (עמ' 6 לפרוטוקול שורות 28-27, וכן עמ' 9 לפרוטוקול שורות 6-4).
לעומתו טוען הנתבע כי קו הביוב היה מונח בחלקה עוד לפני שהתובע הגיש תוכניות בנייה, אלא שבמקור הונח הקו בצורה אלכסונית בתוך המקרקעין בשטח החורג מתום 3 מטר מגבול החלקה (כפי ששורטט בתצ"א). הנתבע ממשיך וטוען כי לאור פניית התובע והודעתו על כוונתו לבנות בית בחלקה, ועל מנת לאפשר לתובע בנייה היה צורך להעתיק את הקו לשטח המצוי בתוך 3 מטרים מגבול החלקה (מחוץ לקו בניין), וכך נעשה בהתאם לבקשת התובע ולסקיצה שהציג (המפה המצבית נ/1, והמפה המצבית שבגרמושקה נ/2) ושעל בסיסה קיבל התובע היתר בניה (פרוטוקול דיון יום 9.11.15 עמ' 1 שורות 26-22, וכן סעיפים 9-5 לנ/3).
8. כאמור, לטענת הנתבע יש בסימון קו ביוב במיקומו הנוכחי הן במפה מצבית עליה חתום התובע (נ/1-נ/1א) והן בגרמושקה שהגיש התובע לצורך קבלת היתר בניה (נ/2) כדי להעיד על הסכמתו של התובע להעתקת קו הביוב למיקומו הנוכחי.
משנשאל התובע בחקירתו כיצד מתיישבת העובדה שבמפה המצבית עליה הוא חתום (נ/1 ו- נ/1א') מופיע קו הביוב, השיב כי מדידה זו היא חלק מתוכנית חלוקה שנעשתה כאשר הוקמה כל השכונה ואין בה להעיד על קיום קו הביוב בחלקתו. התובע עמד על כך שכאשר הגיש את התוכנית להיתר בניה (הגרמושקה) לא היה בכלל קו ביוב בחלקתו. כאשר ב"כ הנתבע מחדד את שאלתו ומבקש לדעת מי שרטט את השוחות בקו הביוב בגרמושקה (נ/2) משיב התובע שמהנדס מטעמו סימן שוחות ביוב פרטיות, שהיה בכוונת התובע להניח במסגרת הבניה, וזאת בשונה מקו מאסף שהוא קו הביוב שהניח הנתבע (פרוטוקול יום 20.4.17 עמ' 6 שורות 21-20). דהיינו שאין בשרטוט המופיע על גבי הגרמושקה כדי להעיד שהיה במקום קו של התאגיד.
9. הסברו זה של התובע הינו סביר ולמעשה נתמך גם בעדות המהנדס אשר אישר כי הסימון של שוחות ביוב בתוך מגרש התובע על גבי הגרמושקה הינו סימון של קו פרטי ולא של קו הביוב כפי שהועתק (עמ' 11 שורות 26-30 ושוב בעמ' 12 שורות 26-27). ככל שרצה הנתבע לסתור את הסבר התובע לגבי השרטוט על גבי המפה המצבית יכול וצריך היה לעמוד על זימון עורך המסמך, מר חוסין עבד אלחלים, על מנת להוכיח טענתו הוא כי הסימון על גבי המפה המצבית (נ/1) מייצג את קו הביוב לאחר העתקתו, דהיינו שעורך המפה היה מודע להעתקת הקו למיקומו הנוכחי קודם לעריכת המפה המצבית. לא התובע הוא שצריך היה להעיד את עורך המפה המצבית, אלא הנתבע, לאחר שהבין שלטענת התובע אין הסימון על המפה מעיד על קיום הקו במיקומו הנוכחי, היה צריך לבקש את זימונו ככל שרצה לסתור את הסבר התובע.
מעבר לכך, אני סבורה שהנתבע לא הציג ראיות מספקות להוכחת טענתו, וזאת ביחס לשני חלקי הטענה: דהיינו, ראשית, באם היה קו ביוב קיים במקרקעין לפני הנחת הקו הנוכחי, ושנית, האם הנחת/העתקת הקו הנוכחי אכן נעשו לאחר פניית התובע לנתבע, כפי שגם יפורט בהמשך.
מועד ביצוע העבודות על ידי הנתבע
10. נכון הדבר כי התובע לא נקב במועד ביצוע העבודות (שכן זה אינו ידוע לו במדוייק) וגם לא נקב במועד המדוייק בו נודע לו על קיום הקו, אולם מתצהירו עולה כי הדבר ארע במחצית השניה של שנת 2014. ככל שהנתבע רצה להוכיח כי מדובר בעבודות שבוצעו זמן רק לפני כן, על מנת לסתור את גרסת התובע ולחזק את טענתו כי העבודות בוצעו בעקבות פניית התובע, היה ניתן לעשות זאת באמצעות ראיות שאמורות להיות בידי הנתבע.
מעדותו של המהנדס עלה כי לטענת הנתבע העבודות להעתקת הקו נעשו לפני שירטוטה של המפה המצבית מחודש 2/14 (עמ' 12 לפרוטוקול שורות 3-1). כשנשאל המהנדס בחקירתו כיצד ייתכן ששתי המפות המצביות נ/1 ו- ת/2 שעל גביהן מופיע אותו תאריך, והן ערוכות על ידי אותו מודד, אינן זהות במובן זה שבנ/1 מופיע קו הביוב בעוד שבת/2 לא מופיע קו הביוב על אף שנערכו באותו המועד, לכאורה, השיב:
" ש.אני מציג לך את נ/1, ת/2 שהם באותו תאריך אך יש שוני. באחת יש קו ביוב והשניה אין. אתה לא סבור שיש כאן טעות של תאריך עריכת נ/1א'?
ת.הסבירות היא הפוכה. לא סביר בהכירי את עבודתו של מר חוסין כמודד, כי בעת שערך את מסמך נ/1א' וסימן עליו את קו הביוב, שכח לשנות את התאריך עריכת אותו תשריט..." (עמ' 12 לפרוטוקול שורות 9-4)
מדברים אלו עולה כי טענת הנתבע, בהסתמכו על המפה המצבעית נ/1, הינה שבעת עריכת המפה המצבית בחודש 2/14, כבר היה קיים הקו במיקומו הנוכחי. מטענה זו משתמע כי העבודות להנחת הקו במיקומו הנוכחי נעשו לפני חודש 2/14, זמן רב לפני המועד שהתובע טוען לגילויין.
11. אלא שהנתבע לא השכיל להציג מסמך כלשהו המעיד על מועד ביצוע העבודות להנחת/העתקת הקו, על אף שלטענת המהנדס מסמכים אלו אמורים להיות בידי הנתבע (עמ' 10 לפרוטוקול שורות 28-26). מאחר שמדובר בפרט שסברתי כי הוא רלוונטי לצורך הכרעה בתביעה, שכן מועד ביצוע העבודות יכול להעיד באם הן אכן בוצעו בעקבות פניית התובע לקראת בניית ביתו, או במועד אחר, הוריתי לנתבעת, בתום הדיון להמציא העתק מסמך ההתקשרות עם הקבלן לביצוע העתקת הקו. כן נקבע כי ככל שלא יאותר המסמך יימסר תצהיר מפורט המעיד איזה מאמצים נעשו לאתר את המסמך והסיבה בגינה לא אותר.
הנתבעת לא המציאה את המסמך האמור ואף לא הגישה תצהיר, ובהעדרם קבעתי כי אין הנתבעת יכולה להוכיח את מועד ביצוע העתקת הקו כנטען על ידה (החלטה מיום 22.6.16).
אי הוכחת מועד ביצוע העתקת הקו, ובעיקר אי המצאת מסמכים אשר בהתאם לעדות המהנדס מצויים ברשות הנתבע ויכולים להשליך אור על בירור סוגיה זו, מביאה אותי למסקנה כי הצגת המסמכים היתה מפריכה את טענת הנתבע בדבר מועד ביצוע העבודות להנחת הקו במיקומו הנוכחי, שכן אם לא כך הם פני הדברים איזו סיבה היתה לנתבע להמנע מהצגת ראיות שברשותו?
אי הוכחת קיומו של קו קודם במקרקעין
12. הנתבע גם לא הציג ראיות מספקות כי היה קיים קו קודם, על אף שהיה באפשרותו של הנתבע להציג ראיות התומכות בגרסתו אשר הובאה למעשה אך ורק מפיו של המהנדס תוך סימון מיקום הקו על גבי התצ"א, דבר שברור כי נעשה לקראת ולצורך הדיון בתביעה ואין בו להעיד על קיום הקו, אלא רק על סימונו על גבי התצ"א. לנתבע היתה אפשרות להציג ראיות נוספות כגון :
א. הצגת מסמך התקשרות עם הקבלן לביצוע העתקת הקו שכאמור לא הוצג. מסמך כזה היה מאיר את עינינו באשר להיקף העבודה שהוזמן (האם כלל ניתוק/הוצאת קו קודם), ובודאי שביחס למועד ההתקשרות כאמור לעיל.
ב. הצגת סקר נכסים שבהתאם לעדותו של מהנדס העיריה היה אמור להציג את המצב הקיים בכפר מנדא לפני שהנתבע קיבל מידי המועצה ניהול תשתית המים והביוב (עמ' 11 לפרוטוקול שורות 11-2). אמנם נכון כי המהנדס טען כי הקו שהיה קיים במקרקעין לא סומן בסקר הנכסים, כמו קווים נוספים לטענתו, אולם גם טענה כללית זו לא זכתה לעיגון כלשהו בדרך של הצגת סקר הנכסים.
ג. הגשת תצהיר מטעם מר ג'מאל עלאם – מעדותו של מהנדס התאגיד עלה כי מר עלאם הוא נציג הנתבע אליו פנה התובע בעניין העתקת הקו ( עמ' 10 לפרוטוקול שורות 24-20), ומכאן יש להניח כי ברשותו מידע רלבנטי, אולם זה לא הובא למתן עדות. עדותו של המהנדס ביחס לפניית התובע לנתבע הינה למעשה עדות שמועה מובהקת, אשר בהעדר תיעוד או רישום עליה, לא יכול המהנדס להעיד על פנייה שלא נעשתה אלו, והנתבע לא נתן כל טעם לאי העדתו של מר עלאם.
כך למעשה גם כל עדותו ביחס ל"הסכמת" התובע להעתקת הקו, שכן כפי שצוטט לעיל, המהנדס אישר בעדותו כי לא היה נוכח בשטח בעת שהקבלן או אנשים אחרים באו בדברים עם התובע ביחס לביצוע העבודות להעתקת הקו, ולפיכך עדותו, בהקשר זה, היתה עדות שמיעה מובהקת ללא שניתן ע"י הנתבע טעם מדוע לא הובאו לעדות אותם אנשים שבאו בדברים עם התובע ובפניהם ניתנה "הסכמתו" להעתקת הקו למיקומו הנוכחי.
13. כלל ידוע בפסיקה הוא כי אי העדת עד רלוונטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמין את אותו ובחר שלא לעשות כן (ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ, פ"ד מד(1) 239, 245 (1990); ראה גם ע"א 293/90 גרינהולץ ואח' נ' מרמלשטיין (28.12.94)).
"דרך זו שנקט אותה המחוקק מקורה בכלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. ...וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 54/878 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980)).
אי הוכחת קבלת הסכמה בהתאם למתווה החוקי
14. בהעדר ראיה מספקת לפניית התובע בבקשה להעתקת הקו, אין באפשרות הנתבע להוכיח קיום הסכמה של התובע להנחת הקו במקרקעיו, ובוודאי שלא במיקומו הנוכחי. מקום בו הנתבע אינו יכול לבסס טענתו לקיומה של הסכמה בפועל, אין הוא יכול להישמע בטענה של הסכמה מכללא בשל העדר התנגדות, מה גם שטענה כזו מחייבת ראיה למתן הודעה.
פגיעה בזכות קניין של אדם המבוססת על הוראות חיקוק, מחייבת הקפדה על קיום הוראות החיקוק. אין די בעצם קיום הסמכות לעשיית פעולה כלשהי כדי להביא למסקנה שזו בוצעה כדין.
אמנם החוק אינו קובע את האופן שבו תינתן ההודעה, ולכאורה ניתן להסתפק בהודעה בעל פה, אולם לטעמי על הנתבע כרשות ציבורית המבקשת לממש סמכותה לפגוע בקניינו של אדם, לפנות בכתב למי שזכותו אמורה להיפגע, הודעה בה יפורט המקור לפגיעה בזכותו וכן לציין באופן מפורש מה טיב הפגיעה העתידית, דהיינו במקרה כמו זה, לצרף תשריט המעיד על מיקום הקו המתוכנן. בעניינו דבר מכל אלו לא נעשה ולמעשה הנתבע אף לא הוכיח כי פעל בהתאם לדרך המקובלת לשיטתו הוא לקבלת הסכמה, כדברי המהנדס. ייתכן שאם היה הנתבע מציג ראיות מספקות ומוכיח את השתלשלות העניינים הנטענת על ידו, ניתן היה להסתפק גם בהסכמה שניתנה בע"פ, אולם כפי שתואר לעיל לא כך הם פני הדברים.
בהקשר זה אעיר, מעבר לנדרש לצורך ההכרעה , כי גם אם היה הנתבע מציג ראיה לעצם פנייתו של התובע להעתקת הקו לא ברור שניתן היה להסתפק בכך לצורך הסכמה, כל עוד לא הוכח כי נתנה הסכמה גם לתוואי הקו.
15. לאור האמור, אני קובעת כי הנתבע לא הוכיח כי קיבל את הסכמת התובע כנטען על ידו. לא במפורש ולא מכללא. אשר על כן אני קובעת כי הנתבע הניח את קו הביוב ללא שפנה קודם לקבלת הסכמת התובע כמתחייב מהוראות החוק, ומשכך הנחת הקו, שבעצם הנחתו בשטח המקרקעין יש משום פגיעה בזכות הקניין, נעשתה שלא כדין, ותוך הסגת גבול מקרקעיו של התובע.
האם יש ליתן את הסעד המבוקש?
16. לאור קביעתי זו לא יכול להיות חולק כי הנחת הקו גרמה לפגיעה בקניינו של התובע. הקו הונח ללא שהתקבלה הסכמת התובע. כניסה לשטח התובע שלא הופקע מהווה פגיעה בזכותו הקניינית והסגת גבול, לא כל שכן ביצוע עבודות והטמנת קו ביוב בשטח.
האם הדבר מחייב את מתן הסעד המבוקש?
לבית המשפט קיים שיקול דעת שלא להעניק סעד, אפילו באם זה מתבקש לשם הגנה על זכות קניינית. באם בעבר ננקטה גישה ברורה לפיה ניתנת זכות "בכורה" לזכות הקניינית, ולפיכך השימוש בשיקול הדעת יעשה בצורה מצומצמת וזהירה ורק במקרים של פגיעה של מה בכך (ראה למשל: המקרים שנדונו בע"א 354/61 פישר נ' סופר, פ"ד טז(1) 410 (1962) ובע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523 (1971)), הרי שמאז שנקבעה הלכת רוקר (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נ"ה(1) 199 (1999)) קנתה לה בפסיקה שביתה תפיסה מעט שונה לפיה זכות הקניין אינה זכות מוחלטת. בענין רוקר נדונה בהרחבה שאלת היקף שיקול דעתו של בית המשפט בבואו להגביל, מכוח עיקרון תום הלב, את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו. בפסק הדין השתקפו דעות שונות באשר לאופן הפעלת שיקול הדעת של בית המשפט.
כב' השופט טירקל (בעמ' 242 – 243) קבע בעניין זה מספר שיקולים מנחים עיקריים שהם: עוצמת הזכות הנפגעת; עוצמת הפגיעה בזכות; עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה, לגבי הפוגע בזכות; התנהגות בעלי הדין, ואלו אומצו גם על ידי כב' השופטים ברק וש' לוין.
כב' השופטים ברק ואנגלרד סברו כי יש לערוך "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה".
במילים אחרות, מטרתו של סעיף 14 לחוק המקרקעין הקובע כי: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" הינה לא רק למנוע מעשה מותר של בעל הזכות שתכליתו נעוצה במניע פסול, אלא מטרתו היא גם "להביא לידי איזון ראוי בין התועלת המופקת מהפעלת הבעלות ובין הנזק הנגרם על ידה". כלומר, ניתן להחיל את סעיף 14, ולהגביל את זכות הבעלות מקום שקיים "חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת המופקת לבעל הזכות, לבין הנזק הנגרם לזולת" (כב' השופט אנגלרד, בעמ' 221 לפס"ד רוקר).
17. ניתן להצביע על פסקי דין לא מעטים, שניתנו לאחר פס"ד רוקר, בהם נדחו תביעות הסגת גבול , כשמדובר בסטיות קלות ערך אשר כנגדן עומדת הוצאה כספית משמעותית להסרת הסגת הגבול, וזאת מתוקף שיקול הדעת הנתון לבית המשפט, ותוך שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה (ראה לדוגמה ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה 19.2.12); רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי (1.1.08); ע"א (מחוזי מרכז) 43343-05-16 תחנת דלק "שיאונה" בע"מ ואח' נ' תחנת אורלי לדלק וסיכה ואח' (15.5.17); ע"א (מחוזי חיפה) 41908-11-10 חמאדה נ' אחמד נאסר (27.4.11); ת"א (מחוזי חיפה) 675/04 עטווה נ' קאדרי (11.9.06)).
ברי כי קיימים פסקי דין רבים, הפוכים בתוצאתם, אולם יש בפסקי הדין המובאים לעיל, להצביע על כך שגישת הפסיקה, מאז פס"ד רוקר, השתנתה במובן זה, שלא כל פגיעה בזכות הקניין במקרקעין, גם אם אינה "ענין של מה בכך" מצדיקה מתן צו לסילוק יד.
18. במקרה שבפני השיקולים הרלבנטיים הינם:
מצד אחד, המדובר בפגיעה שאיננה חמורה. כפי שהוכח, בפועל וכתוצאה מכך שקו הביוב הועבר בשטח המקרקעין שבין גבול החלקה לבין קו הבניין, לא נגרם לתובע נזק במובן זה שמיקום הקו לא מנע ממנו לבנות את ביתו (שבזמן שמיעת הראיות היה בתהליך בניה);
לא הוכח, על אף שנטען בשפה רפה למדי, כי היה במיקום קו הביוב לייקר את עלויות בנית הבית או להגביל באופן כלשהו את הבניה ו/או את תכנון מבנה הבית ו/או את ניצול זכויות הבניה בשל קיום או מיקום קו הביוב;
לא הוכח כי קיום קו הביוב מתחת לפני השטח יוצר מפגע או מונע שימוש במקרקעין מעליו. טענת התובע בעדותו כי עצם מעבר הקו, שהוא קו מאסף, עלול ליצור מפגעי ריח או צורך בביצוע תיקונים תכופים וכניסה למקרקעין. המדובר בתחושות והשערות התובע, ולא בעובדות;
הענות לתביעת התובע ומתן צו לסילוק יד והעתקת הקו למיקום אחר יאלץ את הנתבע לבחון חלופות נוספות, שאין חולק כי כלל לא נבחנו על ידו טרם הנחת הקו (עמ' 15 לפרוטוקול שורות 16-15), כאשר סביר להניח כי הדבר יהיה כרוך בעלויות כספיות בשיעור בלתי מבוטל, על אף שלא הובאו בפני נתונים בעניין זה, עלויות שבסופו של יום "יגולגלו" על הציבור כולו בהיות התאגיד גוף ציבורי;
המדובר במתן צו עשה להחזרת המצב לקדמותו ולא במתן צו מניעה, ולפיכך השיקול של העלויות מקבל משנה תוקף;
מצד שני הפגיעה במקרקעי התובע הינה פגיעה לצמיתות ואינה פגיעה זמנית;
לא ניתן לשלול אפשרות, גם אם זו לא הוכחה נכון להיום, לפגיעה בהנאת התובע ממקרקעיו, ולו בשל חששו הסובייקטיבי כי מעבר הקו עלול להניב בעתיד צורך בכניסות למקרקעיו מדי פעם לצורך ביצוע תיקונים או תחזוקה נדרשת לקו;
לא הוכח כי הנתבע שקל חלופות אפשריות (שעל אחת מהן הצביע התובע בעדותו), שכן לטעמו הוא פעל בהתאם להסכמה שגובשה עם התובע, הסכמה שכאמור לא הוכחה;
לאור קביעתי כי הנתבע לא הפעיל סמכויותיו בהתאם לדין יש לתת משקל לתפקיד בית המשפט לוודא כי הנתבע, שהוא מעין "רשות שלטונית", יפעל במסגרת הסמכות שניתנה לו בחוק. בכך שונה ענייננו מחלק מהמקרים שנדונו בפסיקה בהם שני הצדדים, בעל הזכות ומסיג הגבול, היו גופים הפועלים במישור הפרטי ולא הציבורי;
19. לאחר שקילת מכלול השיקולים, ולנוכח העובדה כי נקבע על ידי, בניגוד לעמדת הנתבע, כי העברת קו הביוב במקרקעי התובע נעשתה שלא כדין, אני סבורה כי השיקולים המחייבים את מתן צו המניעה גוברים, אולם אין מקום בעת הזו ליתן צו לסילוק יד מיידי, אלא יש לאפשר לצדדים שהות למצוא פתרון מתאים בנסיבות הענין (ראה למשל את הדרך בה בחר ביהמ"ש המחוזי בע"א 41908-11-10 חמאדה נ' אחמד נאסר (27.4.11) הנ"ל, על אף ההבדלים הברורים) משכך אני קובעת כדלקמן:
א. הנחת קו הביוב ע"י הנתבע במקרקעי התובע, נעשתה ללא הסכמת התובע, ותוך הסגת גבול.
ב. על הצדדים לבוא בדברים, תוך שהנתבע יבחן את החלופה שהוצעה ע"י התובע במהלך הדיון בפני, באשר להעתקת הקו למקום אחר שלא יפגע במקרקעי התובע, ולחלופין באשר לפיצוי מוסכם של התובע על קיום והשארת קו הביוב במקרקעיו, וזאת במהלך 12 חודשים ממועד מתן פסק הדין;
ג. בהעדר הודעה על הסדר מוסכם או הודעה של הנתבע המפרטת את החלופה שנמצאה וכוללת לוח זמנים ברור (וסביר) לביצוע העתקת הקו (אשר יקבל תוקף של החלטה משלימה לפסק הדין), כל זאת עד ליום 6.9.18, על הנתבע לסלק את קו הביוב ממקרקעי התובע וזאת בתוך 90 יום נוספים, דהיינו עד ליום 6.12.18, שאם לא כן יישא הנתבע בקנס כספי בסך של 500 ₪ עבור כל יום שבו ימצא קו הביוב במקרקעי התובע לאחר מועד זה.
ד. לנוכח עמדות הצדדים כפי שבוטאו בדיון מיום 9.11.15 פסק הדין יוצר השתק פלוגתא בלבד באשר להעדר הסכמה של התובע להעברת קו הביוב במקרקעיו.
ה. אני מחייבת את הנתבע בהוצאות התובע בגין הליך זה בגין אגרת משפט ששולמה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד תשלום כל חלק בה ועד היום, וכן בשכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪ בצירוף מע"מ.
לא כללתי את ההוצאות בגין שכ"ט השמאי לאור ויתור התובע על התביעה לדמי שימוש בהליך זה.
ניתן היום, י"ג אלול תשע"ז, 04 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.
