מען נ' קיעאן ואח'

1.לפניי תביעה לפיצוי בגין נזק גוף שנגרם לטענת התובע כתוצאה מתקיפתו על ידי הנתבעים.

2. בשעות הערב של יום 23.08.2008, בעת שהתובע, תושב חברון יליד 1970, עבד בחנות בגדים בחברון, הגיעו שני אנשים כאשר אחד מהם ירה בתובע וגרם לפציעתו (להלן: אירוע הירי).

3. לטענת התובע, האנשים שהגיעו לחנות הם נתבע 1 (להלן: איימן), ואחיו, נתבע 2 (להלן: איסמעיל), כאשר איימן הוא היורה ואיסמעיל המתין לאיימן בכניסה לחנות. האחים הם בני משפחת אבו אלקיעאן מחורה שבנגב, והם מכחישים בכל תוקף את מעורבותם בתקיפת התובע. לטענתם, בזמן האירוע שהו שניהם בבית חולים "סורוקה" בבאר שבע, לאחר שאיסמעיל נורה באותו היום ונזקק לטיפול רפואי, ואיימן בא לבקרו יחד עם בני משפחה נוספים.

גרסאות הצדדים

4. מטעם התובע העידו שלושה: התובע, וכן תושב חברון מר שחאדה רמדאן סמוח (להלן: שחאדה) ומר אבי בן לולו, ראש צוות החקירה שניהלה משטרת ישראל בקשר לאירוע הירי (להלן: בן לולו). כמו כן זומן החוקר מר יוסי שלם על מנת להגיש שני מסמכים שנערכו על ידו (ת/30 - תיאור העימות בין התובע ובין איסמעיל ות/31 – סיכום החקירה).

5. גרסת התובע כפי שעולה מתצהירו היא כי ביום 23.8.2008, בסביבות השעה 20:30, בעת שעבד בחנות בגדים בחברון, נכנסו הנתבעים לחנות, ואיימן ירה בו. התובע מתאר כי באותה העת היו בחנות לקוחות ממשפחת ג'באלי שבתם נפגעה אף היא מן הירי. בעדותו, פירט התובע כי איימן נכנס לחנות ולאחר שהטעה את התובע לחשוב כי הוא מתעניין בקניית בגדים, איימן התקרב אל התובע וירה בו ממרחק של מטר אחד (עמ' 8 שו' 18-11 לפרוטוקול). התובע תיאר כי אדם נוסף המתין ליורה בדלת הכניסה לחנות (עמ' 12 שו' 9 לפרוטוקול).

6. התובע העיד בבית המשפט כי הוא לא הכיר את היורה ואת האדם הנוסף שהיה עמו, ואולם במהלך החקירה הפלילית של אירוע הירי, זיהה התובע את איימן כמי שירה בו במסגרת מסדר זיהוי תמונות, ובעת העימות בתחנת המשטרה זיהה אף את אחיו איסמעיל כמי שהמתין בפתח החנות בזמן הירי. יוער כי תיק המשטרה נסגר מחוסר ראיות. במהלך עדותו, חזר התובע וזיהה באולם בית המשפט את איימן כמי שירה בו ואת איסמעיל כמי שהמתין לו בכניסה לחנות (עמ' 8 שו' 11, עמ' 11 שו' 31, עמ' 13 שו' 4).

7. התובע פירט בעדותו כי הוא קרוב משפחה של רופא בשם ד"ר פייסל עמרו (להלן: ד"ר פייסל) וכי בהתאם למידע שנמסר לו לאחר האירוע, הירי לעברו בוצע בשל סכסוך שאירע בבוקרו של יום 23.8.2008 במרפאה של ד"ר פייסל, במהלכו ירה ד"ר פייסל ברגלו של איסמעיל ולכן הגיעו איימן ואיסמעיל לנקום בבן משפחה של ד"ר פייסל, היינו בתובע (עמ' 10 שו' 7-6). עוד ציין התובע בעדותו כי נודע לו כי משפחת אבו אלקיעאן ערכה סולחה עם משפחת ג'יבאלי, שבתם נפצעה מן הירי בחנותו, ואף שלמה לה פיצוי (עמ' 10 שו' 15). יוער כי תימוכין לכך שקויימה סולחה בין משפחת ג'יבאלי ובין משפחת אבו אלקיעאן ניתן למצוא בהודעות שנגבו במשטרה. כך, בהודעתו של אביה של הילדה שנפגעה מן הירי בחנות, ערפאת ג'יבאלי, מיום 6.10.2008, סיפר כי לאחר ארבעה ימים הגיע אליו אדם בשם עבאס, המוכתר של חברון (להלן: המוכתר עבאס), עם עוד עשרים מוכתרים מבוגרים שביקשו לערוך סולחה מטעם משפחת אבו אלקיעאן, מבלי לציין את זהות היורים. כמו כן, בהודעתו של המוכתר עבאס מיום 5.11.2008, מתאר המוכתר את הסולחה בין המשפחות בתיווך המוכתר של משפחת הנתבעים, חליל אבו אלקיעאן (להלן: המוכתר חליל). ואמנם, בהודעה של המוכתר חליל מיום 18.2.2009, מאשר המוכתר אבו חליל כי הייתה סולחה בין משפחת ג'יבאלי למשפחתו אך מכחיש זיקה לארגון הסולחה. עוד מצויין באותה הודעה כי המוכתר חליל טוען כי אינו יודע מי ירה בחנות בחברון, שכן משפחתו מונה 7,000 אנשים, וכן אינו יודע מי שילם בפועל את הפיצוי לילדה.

8. הצדדים הסכימו כי תיק החקירה יוגש ללא העדת עורכי המסמכים, והנתבעים סייגו את הסכמתם כך שהם לא יוגשו לשם הוכחת אמיתות תוכנם (עמ' 18 שו' 6-1). יוער כי לא ניתן היה להעיד את שלושת נותני ההודעות הנ"ל. מר ערפאת גי'באלי חלה באלצהיימר, המוכתר עבאס נפטר (עמ' 6 שו' 16-11), והמוכתר חליל לא הגיע להעיד על אף שזומן לבקשת התובע מספר פעמים. בסופו של יום התובע ויתר על עדותו על מנת שלא לעכב עוד את ניהול התיק (עמ' 20 שו' 25, עמ' 29 שו' 19).

9. כפי שצויין לעיל, לתמיכה בגרסתו, הגיש התובע תצהיר מאת שחאדה, בעל חנות בחברון. שחאדה מתאר בתצהירו כי איימן, איסמעיל, ואח נוסף בשם מחמוד (להלן: האח מחמוד), הגיעו יחד עם אימם ביום האירוע (23.8.2008) בשעה 13:00 לחנותו בחברון. שחאדה מציין כי הוא מכיר שנים רבות את משפחת אבו אלקיעאן וכי הם לקוחות קבועים שנוהגים לקנות בחנותו בסכומים גבוהים. ביום האירוע, כך מצהיר שחאדה, איימן התבטא בפניו כי "חייבים לנקום במשפחת עמרו" על רקע פגיעתו של איסמעיל על ידי בן משפחת עמרו. כמו כן, הצהיר כי בשעה 20:30 באותו היום הוא שמע יריות ובשעה 21:15 התקשר אליו איימן ושאל אותו מי נורה ממשפחת עמרו והאם האיש שנורה הוא אחיו של ד"ר פייסל. שחאדה חזר על הדברים בעדותו, והוסיף כי בעת שאיסמעיל נכנס לחנותו באותו היום, איסמעיל הראה לו את רגלו הפצועה וסיפר לו כי הוא היה אצל ד"ר פייסל במרפאה ובעקבות וויכוח על התור במרפאה מישהו ירה על הרצפה והדבר גרם לפגיעה ברגלו (עמ' 17 שו' 17-1).

10. בן לולו העיד כי עם פתיחת החקירה המשטרתית נעשו ניסיונות לאתר את הנתבעים. המשטרה יצרה קשר טלפוני עם הנתבעים שהתבקשו להגיע לתחנת המשטרה אך הם נמנעו מכך (עמ' 22 שו' 30-25). כתוצאה מכך, המשטרה נאלצה להוציא צווי מעצר אשר רק בעקבותיהם הנתבעים הגיעו לחקירה. בן לולו העיד כי במסגרת החקירה נערך מסדר זיהוי תמונות לתובע, וציין כי התובע הצביע על תמונתו של איימן כמי שירה בו (עמ' 24 שו' 34; עמ' 25 שו' וכן ת/28). כמו כן, ציין כי התובע לא זיהה את איסמעיל במסדר התמונות (עמ' 23 שו' ?חסר? וכן ת/1 ות/30), אך זיהה אותו בעת שנכנס לחדר בו נערך העימות בינו ובין איסמעיל (ת/30). בהקשר זה תיאר מר יוסף שלם, שערך את העימות, כי תחילה הוא הכניס לחדר את איסמעיל ולאחר מכן הכניס את התובע "אשר כבר מהדלת של החדר הצביע על החשוד איסמעיל ואמר שהוא היה עם האדם שירה בו" (ת/30).

11. לצד גרסת התובע, ניצבת גרסה שונה לחלוטין של הנתבעים אשר מכחישים כל קשר לאירוע הירי בו נפגע התובע. איימן, הכחיש בתצהירו כי תקף את התובע ופירט כי בשעת אירוע הירי הוא שהה לצד מיטתו של אחיו איסמעיל בבית החולים "סורוקה" בבאר שבע וכי גילה לראשונה על פציעתו של התובע כאשר זומן לתחנת המשטרה. בחקירתו חזר על הדברים והוסיף כי יחד עימו הגיעו לבית החולים להיות לצד אחיו עיסמאיל הרבה אנשים "כל המשפחה היתה" גם האח אחמד (עמ' 33 שו' 8). כאשר נשאל עד איזו שעה הוא היה בבית החולים ליד מיטת אחיו הוא השיב "עד 20:00 או קצת אחרי" (עמ' 32 שו' 2). כמו כן, איימן הכחיש בעדותו כי הוא מכיר את שחאדה (עמ' 30 שו' 24). כך גם השיב לשאלה האם היה בחברון ביום 23.8.2008 "איני זוכר" (עמ' 31 שו' 3) וכאשר נשאל מתי היה לאחרונה בחברון השיב "מאז שהשתחררתי מהצבא בשנת 97 מאז לא הייתי שם. לפני כן הייתי שם שנתיים" (שם, עמ' 5). לשאלה מדוע לא התייצב לחקירה כאשר זומן, כפי שהעיד בן לולו, השיב כי הוא אינו מתייצב לחקירה כאשר הזימון נעשה באמצעות הטלפון כי "כל אחד יכול להגיד שהוא שוטר" (עמ' 32 שו' 17), ולשאלה כיצד נורה אחיו איסמעיל השיב כי אינו יודע אך אמרו לו כי הוא נורה על ידי רכב עוקף (עמ' 32 שו' 21).

12. לאיסמעיל גרסה דומה. כמו אחיו אף הוא מכחיש כי תקף את התובע ומפרט בתצהירו כי בזמן האירוע הוא היה מאושפז בבית חולים "סרוקה" וכי אחיו איימן שהה לצידו בבית החולים. לתצהירו צירף מכתב שחרור מאת בית חולים "סורוקה" (להלן: מכתב השחרור), בו מצויין כי הוא אושפז בבית החולים ביום 23.8.2008 בשעה 14:50 ושוחרר למחרת, ביום 24.8.2008. עוד צויין במכתב השחרור כי הוא התקבל לצורך טיפול אנטיביוטי תוך ורידי. בעדותו חזר איסמעיל על הדברים והוסיף כי פציעתו ביום 23.8.2008 אירעה בכביש עוקף חברון בעת שהיה לבד ברכבו. בעת שאומת עם הודעותיו במשטרה, לפיהן הוא היה ברכב יחד עם האח מחמוד ואשת מחמוד, איסמעיל השיב כי ההודעות המצויות בתיק המשטרתי אינן נכונות (עמ' 38 שו' 12-1). גם איסמעיל כמו אחיו איימן מתאר כי שהו עימו בבית החולים הרבה אנשים "כל האחים היו" (עמ' 38 שו' 34).

שאלת האחריות

13. עיון ובחינה של מכלול הראיות והטענות הביאוני למסקנה כי עלה בידי התובע להוכיח ברמת ההסתברות הנדרשת במשפט האזרחי כי איימן השתתף באירוע הירי וגרם לנזקי התובע. לצד זאת הגעתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי התובע להוכיח כי איסמעיל השתתף באירוע הירי. למסקנה אודות המעורבות של איימן באירוע הירי הגעתי הן לנוכח המניע הקושר באופן ברור בין משפחת הנתבעים ובין אירוע הירי, והן לנוכח הראיות הקושרות ישירות את איימן לאירוע הירי, הכל כפי שיפורט להלן.

המניע

14. הנתבעים מודים בסיכומיהם כי בשעות הצהריים המוקדמות של יום אירוע הירי, ביום 23.8.2008, איסמעיל נפצע כתוצאה מירי שנורה לעברו על ידי קרוב משפחה של התובע (סעיף 20 לסיכומי הנתבעים). בכך למעשה חוזרים בהם הנתבעים מטענתם לאורך ההליך כמו גם במהלך החקירה והמשטרתית, להעדר זיקה בין האירוע במרפאה של ד"ר פייסל לפציעתו של איסמעיל, ובכך למעשה ניכרת גרסתם הבלתי מהימנה לעניין זה. איסמעיל, שתחילה קשר את עצמו לאירוע במרפאה של ד"ר פייסל וסיפר לבן לולו כי נורה על ידי ד"ר פייסל (ראו ת/15, מזכר מיום 15.10.2008), חזר בו מגרסה זו, על מנת להרחיק את עצמו מן המניע, ובהודעתו במשטרה מיום 30.8.2009 (ת/26) הציג גרסה שונה לחלוטין וסיפר כי נורה מרכב עוקף. על גרסה זו, לפיה נורה מרכב עוקף, חזר גם בעדות לפניי, אם כי סתר את עצמו בכל הנוגע לנוכחות של נוסעים אחרים ברכב, הכל כפי שפורט בהרחבה לעיל. לנוכח הודאת הנתבעים במסגרת הסיכומים אודות פציעתו של איסמעיל על ידי קרוב משפחה של התובע, שוב אין צורך להכריע בין הגרסאות בכל הנוגע לגורם פציעתו של איסמעיל, ואולם ברי כי לניסיונם של הנתבעים להרחיק עצמם מן המניע לירי ומן הרצון לנקמה, באמצעות גרסה שממנה חזרו, יש כדי לחזק את זיקתם לאירוע הירי.

15. יתרה מזאת, הזיקה של משפחת הנתבעים, משפחת אבו אלקיעאן, לאירוע הירי, וכפועל יוצא גם זיקתם של הנתבעים לאירוע הירי, עולה מן ההודעות במשטרה אודות הסולחה שנעשתה בינה ובין משפחת ג'יבאלי, כפי שפורט לעיל. הנחקרים המפורטים בפסקה 8 לעיל, לא נחקרו בפניי ולכן ההודעות אינן ראיה לנכונות תוכנן אלא הן ראיה לכך שהדברים נאמרו בפני החוקרים. בשים לב לכך שאי העדתם של הנחקרים הנ"ל לא נבעה מטעמים הקשורים בתובע, ומנגד הנתבעים לא מצאו לנכון לזמן את המוכתר חליל, אף שהוא ממשפחתם, מצאתי בהודעות הנ"ל חיזוק לכך שבני משפחת הנתבעים היו מעורבים באירוע הירי.

16. אף שברי לכל ולא יתכן כלל אחרת, כי אין להטיל אחריות בתקיפה על מאן דהוא רק מן הטעם שהוא שייך לקבוצה שממנה יצא התוקף, בנסיבות המקרה דנן נחה דעתי כי יש תשתית ראייתית מספקת, לזיהויו של איימן כמי שהשתתף באירוע הירי. בהקשר זה אעיר כי לא נעלמה מעיניי הפסיקה המושרשת לפיה הנטל המוטל על בעל דין בהליך אזרחי המבקש לייחס לצד שכנגד מעשה המהווה עבירה פלילית, כבד יותר מאשר בהליך אזרחי אחר, אף שעדיין מדובר במאזן הסתברויות (ראו למשל, ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי, פסקה 15 לפסק דינו של כבוד השופט י' דנציגר והאסמכתאות שם (11.4.2013); ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין, פסקה 14 לפסק דינו של כבוד השופט י' עמית והאסמכתאות שם (18.4.2012); ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589 (1986)). אולם בנסיבות המקרה דנן נחה דעתי כי יש בראיות שהוצגו כדי לבסס ברמה הנדרשת במשפט אזרחי את המסקנה כי איימן היה מעורב באירוע הירי.

המעורבות של איימן

17. מסדר זיהוי התמונות - כפי שצויין לעיל, התובע זיהה את איימן במסדר זיהוי התמונות וכן בבית המשפט, כמי שירה בו . בכך יש כדי לקשור את איימן באופן אישי, להבדיל ממשפחתו הרחבה, לאירוע הירי. נתתי דעתי לטענת הנתבעים כי התובע הודה בעדותו שסיפרו לו בעת שהיה מאושפז בבית החולים כי בן דודו, ד"ר פייסל, הסתבך עם האחים, וכי איימן ומשפחתו איימו שיתנקמו בו. על כן, לטענת הנתבעים אין להסתמך על מסדר זיהוי התמונות, שבוצע כחודשיים לאחר אירוע הירי, שכן עד אז נחשף התובע בצורה עקיפה או ישירה לדמותו של הנתבע.

18. אין להקל ראש בטענה זו. לכן, לו הראיות כולן היו מושתתות על הזיהוי של התובע את איימן, במסדר זיהוי התמונות ובמהלך הדיון, יתכן והתביעה היתה נדחית. בהקשר זה יוער כי אין להוציא מכלל אפשרות כי התובע, שלא הכיר כלל את תוקפיו והותקף באופן קשה, יטעה בזיהוי בתום לב, בשים לב בין היתר לכך שהחשודים הפוטנציאליים הם בני משפחה ויתכן שיש דמיון מסוים ביניהם. אלא שמסקנתי אינה מושתתת רק על מסדר זיהוי התמונות והזיהוי במהלך ההליך. מסקנתי מושתתת על ראיות נוספות הכוללות את דו"ח איכון שיחות הטלפון של איימן ביום האירוע (להלן: דו"ח האיכון), העדות של שחאדה, ועניינים נוספים שיפורטו להלן ואשר מובילים למסקנה, ברמה הנדרשת במשפט אזרחי, כי איימן היה אחד מבין שני האנשים שהשתתפו באירוע הירי.

19. דו"ח האיכון - קודם שאפרט את דו"ח האיכון ואת הממצאים העולים ממנו, חשוב לציין כי תוכנו של דו"ח האיכון (להבדיל מעצם הידיעה על קיומו) נחשף רק ביום 21.1.2018, ולכן לראיות שהוגשו קודם לכן ואשר מאששות את הממצאים שבדו"ח האיכון יש לתת משקל משמעותי. בהקשר זה יצויין כי אף שב"כ התובע הציג בפני בית המשפט בדיון שהתקיים ביום 31.1.2017 את תיק המשטרה שהיה בידו וזה נסרק לתיק בית המשפט ביום 12.2.2017, החומר שהוגש לא כלל את מלוא תיק המשטרה. החומר כלל הודעות שנגבו ומזכרים שנכתבו אך הוא לא כלל את דו"ח האיכון. לאחר שחקירתו של בן לולו ביום 13.1.2018 העלתה כי קיים חומר נוסף בתיק המשטרה, עמד ב"כ הנתבעים על קבלת מלוא תיק המשטרה קודם להגשת הסיכומים. או אז התגלה תוכנו של דו"ח האיכון (עמ' 63 במוצג שנסרק ביום 21.1.2018 לנט המשפט, להלן: תיק המשטרה הסרוק) שכאמור משליך אור על גרסאות הצדדים כפי שיפורט להלן.

20. עוד יש לציין לעניין דו"ח האיכון, כי שני הצדדים הפנו אל הדו"ח במסגרת סיכומיהם, כל אחד לצרכיו (ראו סיכומי התובע - עמ' 26 שו' 27 לפרוטוקול הדיון מיום 26.11.2018 וכן פסקאות 17 ו -38-35 לסיכומי הנתבעים). בכך למעשה הביעו הצדדים את הסכמתם להגשת דו"ח האיכון, ובמשפט האזרחי ההסכמה מייתרת את הצורך להוכיח את התנאים לקבילותו (י. קדמי, על הראיות, חלק שני 989 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009), ראו והשוו: ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל, פסקאות 62-64 (23.8.2012); ע"פ 8899/06 עומר ארמין נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (29.7.2007)).

21. דו"ח האיכון מלמד כי איימן היה בחברון ביום 23.8.2003 בשתי נקודות זמן. האחת, בין השעות 13:26 ל-14:04 והשנייה, בשעה 21:22 (עמ' 63 לתיק המשטרה הסרוק). כפועל יוצא, גרסת איימן, לפיה הוא לא היה בחברון מאז שנת 1997, אינה מהימנה בלשון המעטה. ב"כ הנתבעים שהיה ער לדו"ח האיכון וכאמור, אף הפנה אליו בסיכומיו, טען כי מדו"ח האיכון עולה כי החל מן השעה 14:23 באותו היום, איימן הסתובב באזור תל שבע-מיתר-חורה-באר שבע. מכאן, כך לטענתו, ביסוס לגרסתו לפיה החל משעה 14:50 הוא שהה עם אחיו איסמעיל בבית החולים "סורוקה" בבאר שבע.

22. אין בידי לקבל טענה זו. הנתבעים מתעלמים כליל משורה חשובה בדו"ח האיכון והיא השורה ובה פירוט אודות שהייתו של איימן בחברון בשעה 21:22, ולא יכול להיות ספק כי בהתאם לנתון זה, איימן שב לחברון בשעות הערב, ובכך יש כדי לבסס את גרסת התובע לפיה איימן הוא אחד מבין שני האנשים שירו בו.

23. יוער כי השעה 21:22, שבה שהה איימן, לפי דו"ח האיכון, בחברון, איננה תואמת את השעה שבה על פי עדות התובע, בוצע הירי. התובע העיד כי הירי בוצע "סמוך לשעה 20:30 בערב" (סעיף 2 לתצהיר התובע) ואילו בהתאם לדו"ח האיכון, בשעה 20:30 באותו היום איימן שהה בצומת שוקת ליד חורה, ולא בחברון. אין בכך כדי לשנות ממסקנתי. ראשית, משום שהתובע ציין בעדותו כי האירוע אירע "בסמוך" לשעה 20:30 ואין לצפות כי לאחר שנים הוא יזכור את השעה המדוייקת. שנית, בחקירתו במשטרה, סמוך לאירוע, בעת שהיה עדיין בית החולים, התובע סיפר כי הירי בוצע בסביבות השעה 21:00 "השעה שירו עליי ביום שבת זה 21 בערך" (ת/23 הודעת התובע מיום 7.9.2008 עמ' 2 שו' 23 וראו גם מזכר של בן לולו מיום 3.9.2008, ת/14 שאף בו מצויין כי הירי היה בסביבות השעה 21:00). לנוכח המרחק שבין צומת שוקת לחברון אין כל קושי להסביר את השתלשלות העניינים כך שאיימן הגיע לחברון בסביבות השעה 21:00, כפי שצויין בהודעה שנגבתה סמוך לאירוע הירי. אזכיר כי ראיות אלו נגבו בעת שלתובע לא היה מושג על הנתונים שבדו"ח האיכון. לכך יש לצרף את גרסת איימן בהודעתו במשטרה לפיה ביום 23.8.2008 בשעה 21:30 הוא היה בבית חולים סורוקה יחד עם אחיו (ת/25 עמ' 2 שו' 14), גרסה שללא ספק נסתרת לנוכח דו"ח האיכון.

24. עדות שחאדה - לכל אלה יש לצרף את גרסת שחאדה שגם לה בסיס בדו"ח האיכון. כפי שצויין לעיל, שאחדה, שהגיש את תצהירו הרבה לפני שנחשפנו לפרטי דו"ח האיכון (תצהירו הוגש ביום 6.9.2015), תיאר כיצד איימן היה אצלו בחנות ביום 23.8.2008 בשעה 13:00, וזאת לעומת גרסת איימן, שכאמור הכחיש כי היה בחברון ביום האירוע ואף הכחיש כי הוא מכיר את שחאדה. מדו"ח האיכון לעומת זאת עולה בבירור כי איימן היה גם היה באזור חברון בסביבות השעה 13:00, כפי שהעיד שחאדה. גם השעה שבא מתאר שחאדה כי איימן התקשר אליו לברר מי נורה ממשפחת עמרו, בשעה 21:00, מתאימה לזמן שהייתו של איימן בחברון בהתאם לדו"ח האיכון.

25. הימנעותם של הנתבעים מלהגיע לתחנת המשטרה - כפי שצויין לעיל, הנתבעים נמנעו מלהגיע לתחנת המשטרה על אף שזומנו. הנתבעים הגיעו לתחנת המשטרה רק לאחר שהוצא כנגדם צו מעצר. הנימוק שסיפק איימן, כי נמנע מלהגיע כיוון שזומן באמצעות הטלפון, אינו משכנע. אמנם אין בנימוק זה כשלעצמו כדי להעדיף את גרסת התובע (וכפי שנראה להלן, הוא אינו מספיק לשם קשירת איסמעיל לאירוע הירי), אך יש בו תוספת לכלל הראיות המובילות למסקנה כי איימן השתתף באירוע הירי.

26. הימנעותם של הנתבעים מלהעיד עדים שבשליטתם - שני הנתבעים העידו כי בעת שהותם בבית החולים סורוקה, היו עימם בני משפחה נוספים. אף על פי כן הם נמנעו מלהעיד את בני המשפחה. כידוע, "כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ' פלוני פ"ד לה(1) 736, 760).

כפי שנפסק, השאלה מהי המשמעות שיש ליתן לאי העדתם של עדים מסויימים תלויה בנסיבות העניין, "אמת המידה למתן משמעות לאי העדתו של עד היא קיומה של ציפייה בנסיבותיו המיוחדות של המקרה כי בעל הדין אכן ישמיע את העד המסויים שלא הובא על ידיו לעדות לשם גילוי האמת וחקר העבודות להן טוען בעל דין. השאלה היא, בכל מקרה, אם בנסיבותיו המיודות של העניין הנדון יהא זה טבעי לצפות שבעל דין הנוגע בדבר יזמין לעדות את העד מטעמו" (ע"א 713/89 ציון חברה לביטוח בע"מ נ' תשובה, פ"ד מו(1) 64, 66).

27. בענייננו, לא יכול להיות ספק כי לעדות של בני המשפחה אודות מקום הימצאם של הנתבעים בעת אירוע הירי חשיבות רבה לשם חקר האמת. ברם, הנתבעים לא הביאו כל הסבר לכך שלא הובא לעדות ולו בן משפחה אחד ששהה עימם לטענתם בית החולים. לנוכח קרבתם לעדים הפוטנציאלים ולנוכח חשיבותה של העדות, טבעי לצפות להעדתם, ובהעדרם יש לזקוף זאת לחובת הנתבעים. עם זאת, כפי שיוסבר להלן, גם בנתון זה כשלעצמו אין כדי להסיק אודות המעורבות של איסמעיל. 

28. הסתירות בעדות התובע - הסתירות שפירטו הנתבעים בקשר לגרסת התובע במשטרה ובבית המשפט, אינם בליבת הדברים ויש ליחסם בין היתר לחלוף הזמן ולמצבו הרפואי הקשה של התובע מיד לאחר אירוע הירי. אכן בהודעתו במשטרה תיאר התובע כי מבין השניים שהגיעו לחנות, אחד נכנס פנימה ואחד נותר בחוץ וכי הנותר בחוץ הוא האיש שירה בו (ת/23 עמ' 1 שו' 21-18). לעומת זאת בתצהיר תיאר כי השניים נכנסו לחנות וכי ואיימן הוא זה שירה בו (סעיף 2 לתצהיר). בחקירתו הנגדית ציין כי איימן נכנס לחנות ולאחר שהטעה את התובע לחשוב כי הוא מתעניין בקניית בגדים, התקרב אל התובע וירה בו ממרחק של מטר אחד (עמ' 8 שו' 18-11 לפרוטוקול) וכן תיאר כי אדם נוסף המתין ליורה בדלת הכניסה לחנות (עמ' 12 שו' 9 לפרוטוקול). איני רואה כלל סתירה בין הגרסה בתצהיר ובין הגרסה במשטרה או בחקירה הנגדית בכל הנוגע למספר האנשים שנכנסו לחנות והאם אחד נותר בחוץ. תיאור השניים כמי שנכנסו לחנות הינה גרסה כללית להגעתם של השניים לזירת האירוע. לעומת זאת, הגרסה לפיה האדם שעמד בכניסה לחנות הוא זה שירה, אכן שונה מן הגרסה בחקירה הנגדית לפיה האדם שנכנס לחנות הוא היורה. עם זאת וכאמור, איני סבורה כי יש בסתירה זו לבדה, שאינה בליבת האירוע, כדי לשנות מן המסקנה לפיה איימן השתתף באירוע הירי. אציין שוב, כי איימן זוהה על ידי התובע כמי שהשתתף באירוע הירי זמן רב לפני ידיעתו אודות פרטי דו"ח האיכון הקושר אותו לזירה מן הבחינה הגאוגרפית. זיהוי זה נעשה מבין רבים מבני המשפחה, שלהם מניע דומה לשל איימן, והעובדה שדווקא זה, שנוכחותו באזור חברון עולה מדו"ח האיכון, זוהה על ידי התובע מחזקת את גרסת התובע. בהקשר זה אציין כי לנוכח הגרסאות השונות של התובע באשר למיקומו של היורה, ולנוכח הודעתו של התובע במשטרה כי שני המשתתפים באירוע היו דומים ((ת/23 עמ' 2 שו' 27), אמנע מלקבוע את זהות היורה ואסתפק בקביעה כי איימן היה בזירת האירוע ונטל בו חלק, אם כיורה ואם כאדם הנוסף שהגיע יחד עם היורה וסייע לו במעשה.

סתירה נוספת אליה התייחסו הנתבעים בסיכומיהם היא זו העולה משיחת טלפון המתוארת במזכר שבעמ' 182 לתיק המשטרה הסרוק. במזכר מתוארת שיחה בסמוך לאירוע הירי, בין עו"ד לאה צמל, שייצגה באותה עת את התובע, ובין החוקר. על פי המתואר, עו"ד צמל מספרת כי התובע ובני משפחתו תיארו שלושה יורים ואף נקבו בשמם, איימן איסמעיל ומחמוד, וכי אחד מהם אמר לתובע כי הוא שוטר מג"ב. הנתבעים לא טרחו להעיד את הגב' צמל אודות הפרטים שסיפקה ומהיכן שאבה אותם ולכן לא מצאתי בכך כדי לשנות ממסקנתי.

המעורבות של עיסמאיל

29. לנוכח מכתב השחרור בו מצויין כי עיסמאיל אושפז בבית חולים "סורוקה" ביום 23.8.2008 בשעה 14:50 ושוחרר למחרת ביום 24.8.2008, ולנוכח העובדה כי התובע לא זיהה את איסמעיל במסגרת מסדר זיהוי התמונות, אני סבורה כי לא עלה בידי התובע להוכיח אף לא ברמה הנדרשת במשפט אזרחי, כי איסמעיל היה מעורב באירוע הירי. אמנם גם איסמעיל כמו איימן נמנע מלהגיע לתחנת המשטרה ועשה כן רק לאחר שהוצא כנגדו צו מעצר, ואף הוא כמו איימן לא העיד בני משפחה ששהו עימו לטענתו בעת האשפוז בבית חולים על מנת להוכיח כי בעת אירוע הירי הוא שהה בבית חולים, ואף שעדותו לפיה איימן היה עימו בעת אירוע הירי בבית החולים נסתרה, איני סבורה כי די בכל אלו כדי להרים את נטל ההוכחה המוטל על התובע. במיוחד נכון הדבר שעה שמדובר באירוע המהווה גם עבירה פלילית, וכפי שצויין לעיל הנטל כבד יותר אף שעדיין מדובר במאזן ההסתברויות. התובע טוען כי הוא זיהה את איסמעיל בעת הכניסה לעימות בתחנת המשטרה, ואולם בשים לב לכך שהנתבעים מציינים כי החוקר התקשר לתובע והודיע לו שתפסו את איסמעיל, והגם שהזיהוי היה טרם הכניסה לחדר העימות, איני סבורה כי יש בנתון זה כדי לבסס את גרסת התובע. עם זאת אציין כי לא מצאתי בדחיית גרסת התובע לעניין הזיהוי של איסמעיל, כדי לכרסם בנכונות גרסתו באשר לזיהוי של איימן. כפי שציינתי, התובע לא הכיר את היורים, והמעורבים הפוטנציאליים הם בני משפחה ולכן תתכן טעות בזיהוי בתום לב. עוד אציין כי אף אם אניח, כטענת התובע, כי אין להוציא מכלל אפשרות (אם כי רחוקה) כי איסמעיל עזב את בית החולים, השתתף באירוע הירי ולאחר מכן שב לבית החולים, במיוחד שעה שהוא נפצע באופן קל יחסית ואושפז רק לשם קבלת טיפול אנטיביוטי תוך ורידי, היה על התובע לבסס טענות אלו ולא להסתפק בהשערות בעלמא.

30.סיכומם של דברים: מצאתי כי גרסתו של איימן מגמתית ובלתי אמינה ולפיכך לא ראיתי לאמצה. בכל הנוגע לגרסתו של התובע, מצאתיה אמינה ונתמכת בראיות חיצוניות, והגם שיתכן שטעה בזיהוי של איסמעיל, ואיני קובעת שכך הדבר, אין בכך כדי לגרוע מן המסקנה כי עלה בידו להוכיח כי איימן השתתף באירוע הירי. באשר לאיסמעיל, גם את גרסתו מצאתי מגמתית ולא אמינה ביחס למניע וביחס לשהותו של איימן בבית החולים בזמן אירוע הירי. עם זאת, לנוכח התיעוד הרפואי שהוצג בקשר לשהות שלו עצמו בבית החולים בזמן אירוע הירי, לא מצאתי כי עלה בידי התובע להוכיח כי איסמעיל השתתף באירוע הירי.

נוכח מכלול הטעמים שפורטו אני קובעת כי איימן אחראי לנזקי התובע.

אפנה כעת לדון בשאלת גובה הנזק.

הנזק

31. התקיפה ארעה בשטחי הרשות הפלסטינית. בהתאם לכללי ברירת הדין בנזיקין, חל דין מקום ביצוע העוולה (דנ"א 4655/09 סקאלר נ' יובינר, פ"ד סה (1) 735,762,773; ע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן, נט(1) 345, 377), ולכן בחינת ראשי הנזק ושיעורם אמורה להיעשות על פי הדין הזר החל בשטחי הרשות הפלסטינית. ברם, הנתבעים לא עוררו בכתב הגנתם טענה בדבר תחולת הדין הזר, ולכן יש להחיל בנסיבות המקרה דנן את חזקת שוויון הדינים (ע"א 1227/97 סלעית האדומים מחצבה ומפעל לעיבוד אבן בע"מ נ' אברהים, פ"ד נג(3) 247, 252) . כפועל יוצא, שאלת הפיצוי תיבחן לפי הדין הישראלי.

הנכות הרפואית

32. התובע הגיש חוות דעת רפואית מאת ד"ר דניאל משה, מומחה בכירורגיה אורתופדית. המומחה בדק את התובע ובחן את התיעוד הרפואי בעניינו. המומחה מציין בחוות דעתו כי התובע אושפז ועבר מספר ניתוחים וכי כיום הוא סובל מכאבים בברך שמאל, עם חוסר אפשרות ליישרה, והגבלה קשה בתנועות שורש כף יד שמאל. כמו כן, התובע מתהלך בצליעה עקב קיצור רגל שמאל ביחס לרגל ימין וסובל מכאבים בצלקות הנמצאות בירכיים ובשורש כף יד שמאל.

המומחה קבע לתובע את הנכויות הבאות:

בגין השבר בירך שמאל והשינויים בברך שמאל -20%.

בגין הקיצור ברגל שמאל - 10%.

בגין צניחות כף רגל שמאל - 20%.

בגין ההגבלה בשורש כף יד שמאל- 10%.

בגין הצלקות המרובות והמכוערות - 20% .

לנוכח האמור, הנכות הרפואית המשוקללת שנקבעה לתובע על ידי המומחה עומדת על 58.5%.

33. הנתבעים לא הגישו חוות דעת מטעמם ונמנעו מלחקור את המומחה. כמו כן, הנתבעים לא התייחסו לחוות הדעת בסיכומיהם ולא מצאתי בחומר הראיות הצדקה לסטות מקביעותיו של המומחה. כפועל יוצא מצאתי לאמץ את מסקנות חוות הדעת ולקבוע כי נכותו הרפואית של החייב כתוצאה מן האירוע עומדת על 58.5%.

הפסדי שכר וגריעה מכושר ההשתכרות

34. התובע הצהיר כי למד בארצות הברית מקצועות פרא רפואיים וכי לנוכח מצבו לימודיו "ירדו לטמיון" (סעיף 9 לתצהיר). בהמשך ציין כי לאחר התקיפה אושפז במשך 62 ימים בבית החולים, וכששוחרר לביתו המשיך בטיפול ושיקום שכללו פיזיותרפיה ומשככי כאבים למשך שלוש שנים, כאשר את הכדורים הוא נוטל עד היום. כך גם התובע מציין כי בכל תקופת הטיפול לא היה באפשרותו להשתכר, ומוסיף כי אינו מסוגל לחזור לשגרה ולהמשיך להתפרנס, שכן אין באפשרותו לעמוד תקופה ממושכת על הרגליים בשל כאביו. בנוסף לכך, ניידותו נפגעה מאז התקיפה ואשתו היא המפרנסת את המשפחה לבדה. אילולא הפגיעה, מציין התובע, היה ממשיך לעסוק כסוחר בגדים, מנהל מרפאה ועובד במקצוע פרא רפואי, כפי שעסק טרם התקיפה, והיה משתכר מידי חודש בסך של 10,000 ₪ ויותר.

35. הנתבעים לא הגישו ראיות מטעמם לעניין שיעור הנזק ולא חקרו את התובע ועדיו על תצהיריהם בכל הנוגע לנזק הנטען על ידו (עמ' 17 שו' 32). הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי אין באי חקירת התובע ועדיו בסוגיית הנזק משום הסכמה לגובה הנזק הנטען וכי הם עומדים על הכחשתם כפי שהובעה בכתב ההגנה.

ברם, משלא הוגשה תשתית ראייתית הסותרת את הטענות העובדתיות הנטענות על ידי התובע בעניין הנזק והעדים לא נחקרו על תצהיריהם, מצאתי לאמץ את טענותיו העובדתיות בעניין הנזק. בכך כמובן אין כדי לאמץ את טענותיו ומסקנותיו לעניין שיעור הנזק המגיע לו, כפי שיפורט להלן.

36. מאז האירוע ועד היום חלפו 10 שנים וארבעה חודשים (124 חודשים). בהתאם לעדותו, שלא נסתרה כאמור, התובע אינו עובד מיום האירוע ועד היום והוא השתכר עובר לאירוע 10,000 ₪ לחודש ויותר. התובע טוען כי הוא אמור היה לשפר את שכרו בעתיד, אך לנוכח גילו בעת התאונה (39) לא מצאתי לקבל טענה זו ללא תשתית ראייתית מספקת. לנוכח האמור, שכרו של החייב לצורך חישוב אבדן השתכרותו הוא 10,000 ₪. בנוסף לכך, התובע לא התייחס במסגרת ראיותיו לשיעור עליית השכר ברשות הפלסטינית ולכן השכר שנקבע נכון אף להיום.

37. לתובע נקבעה נכות אורתופדית בשיעור משמעותי ואולם לנוכח עיסוקו שאיננו פיזי במהותו, הן כמנהל חנות בגדים והן כמנהל מרפאה, ובשים לב לכך שחלק מן הנכות נקבעה בגין מראה הצלקות, וזו אינה תפקודית, איני סבורה כי שיעור הגריעה מכושר ההשתכרות מגיע כדי 100% כטענת התובע.

לאחר שנתתי דעתי לכלל השיקולים הצריכים לעניין מצאתי להעמיד את שיעור הגריעה מכושר ההשתכרות על כ-50%. זאת למעט בכל הנוגע לשנה הסמוכה לאירוע התקיפה לגביה מצאתי לפצות באופן מלא על אבדן ההשתכרות וזאת בשים לב לשיקום הארוך והקשה שעבר התובע. בגין התקופה האמורה אני פוסקת לתובע 120,000 ₪ בצירוף ריבית מאמצע התקופה.

מתום השנה האמורה ועד היום חלפו 112 חודשים ולכן הפיצוי לו זכאי התובע בגין הפסדי השכר בתקופה זו הינו, 560,000 ₪ בצירוף ריבית מאמצע התקופה.

אשר לעתיד, התובע כיום כבן 49 שנים. התובע לא ציין האם היה עצמאי או שכיר ולכן החישוב יעשה לפי מקדם היוון עד הגיעו לגיל 67. בשים לב לשיעור הגריעה אני פוסקת לתובע פיצוי בגין הפסדי שכר לעתיד בסך 830,000 ₪ נכון ליום פסק הדין.

עזרת הזולת ניידות והוצאות נוספות

38. אשת התובע הצהירה, ולא נחקרה על תצהירה, כי מאז התקיפה חייהם השתנו מן הקצה אל הקצה. היא מתארת שהיא נאלצה לעזוב את עבודתה, בה השתכרה כ-3,000 ₪, כדי ללוות את התובע בטיפולו ולעזור לו בכל צרכיו. כמו כן, היא מציינת שעד היום היא עוזרת לתובע בתפקודו היומיומי, בין השאר בהלבשה וברחיצה, וכעת היא מפרנסת לבדה את משפחתם.

39. לאחר שנתתי דעתי לתקופת האשפוז והשיקום של התובע, למגבלותיו ולצורך בהוצאות ניידות עודפות על ההוצאות שהיו צפויות אלמלא התאונה וכן לשיעור הנכות הצמיתה שנקבעה ולאופייה., אני מוצאת לפסוק בגין עזרה לעבר ולעתיד, וכן בגין ניידות והוצאות נוספות על דרך האומדן סך של 200,000 ₪ נכון ליום פסק הדין.

נזק בלתי ממוני

40. בשים לב לתקופת האשפוז והשיקום כמו גם לאופי הנכות ושיעורה וכן לזמן שחלף מאז האירוע, אני פוסקת לתובע פיצוי בגין הנזק הלא ממוני בסך 400,000 ₪ נכון ליום פסק הדין.

סוף דבר

41. איימן ישלם לתובע את הסכומים שנפסקו לו בראשי הנזק השונים. לסכום המתקבל יש להוסיף שכר טרחת עו"ד בשיעור 23.4%%. כמו כן, יישא איימן בהוצאות המשפט בהן נשא התובע. בכל הנוגע ליחסים שבין התובע ואיסמעיל, בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו. העירבון שהפקיד התובע יושב לו באמצעות בא כוחו.

ניתן היום, ז' שבט תשע"ט, 13 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.