1.המבקשת, סמאטרנט בע"מ (להלן "החברה"), עותרת למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה (להלן "בזק") לפרסם בכל דרך שהיא את שירותיה או כל חלק מהם תחת השם סמארט-נט או כל שם דומה.
הבקשה הוגשה בגדרה של תובענה לצו מניעה קבוע האוסר על בזק לעשות כל שימוש בשם סמארט-נט או בשם דומה.
2.המבקשת הוקמה בשנת 2001 ועוסקת בהקמת טכנולוגיות חכמות באינטרנט לרבות טכנולוגיות Wi-Fi ואספקת אינטרנט במקומות ציבוריים (HOT SPOTS) וכיוצ"ב. המבקשת טוענת כי צברה מוניטין ללא דופי ומעגל לקוחות נכבד בארץ ובחו"ל.
סימן המסחר של המבקש smartnet נרשם כסימן מסחרי רשום בפנקס סימני המסחר ביום 7/4/17 על פי בקשתה מיום 7/9/09 אשר פורסמה ביום 30/12/10.
3.לטענת המבקשת היא מוכרת ומוערכת בשוק ייעודי זה של טכנולוגיות אינטרנט בכלל ולבזק בפרט; כך למשל, בשנת 2003 פנתה בזק בינלאומי (חברת הבת של בזק) אל המבקשת ובדקה אפשרות של שיתוף פעולה עמה. בשנת 2004 ובשנת 2010 נעשתה אליה פניה על ידי חברת קווי זהב (012) לצורך רכישתה, ואף נערכו מספר פגישות לרבות עם מנכ"לית קווי זהב דאז, גב' סטלה הנדלר, היום מנכ"לית בזק, על מנת לקדם את ההליך. המשיבה מציינת, כי נוכח עליית קרנה בתחום שירותי האינטרנט, פנו אליה חברות נוספות אשר ביקשו לרכוש אותה כמו נטוויז'ין, גלובלקול, ברק ואינטרנט זהב. עוד נטען, כי החברה צברה מוניטין רב ושירותיה נרכשו על ידי לקוחות יוקרתיים אשר העדיפו אותה לאחר בדיקת השירות המוצע על ידי חברת בזק בינלאומי. המבקשת מציינת כי גם בשנת 2016 פנה אליה ספק שירותי אינטרנט בהצעה לרכוש אותה לרבות את שמה המסחרי smartnet, הצעה זו לא הבשילה אך לא נפסלה.
4.ביום 15/5/17 גילתה המבקשת כי בזק משיקה שירות חדש של אספקת שירותי אינטרנט "מוגנים" לרשת ביתית בשם סמארט-נט, הזהה לשמה של המבקשת. בזק פרסמה את השירות באמצעות שלטי ענק, רדיו, טלוויזיה ואינטרנט. לטענת המבקשת, בזק בחרה את השם סמארט-נט בידיעה כי למבקשת זכויות בשם זה על כל המשתמע מכך. באופן זה גרמה לציבור הלקוחות הרחב של המבקשת ולציבור בכללותו לטעות ולחשוב כי השירות של המבקשת ניתן באמצעות בזק, או כי השירות של המבקשת ניתן על ידי בזק.
המבקשת טוענת כי פנתה מייד לבאי כוחה על מנת שיבחנו את העניין, אך אלו השתהו בתשובתם ורק בחלוף 10 ימים הודיעו כי לא יוכלו לטפל בעניין בשל ניגוד אינטרסים. או אז פנתה המבקשת לבא כוחה הנוכחי שהגיש בשמה את הבקשה דנא.
5.לטענת המבקשת, בזק השתמשה שלא כדין בשמה שהינו סימן מסחר רשום ומהווה אף סימן מסחר מוכר היטב ובכך הפרה ביודעין את פקודת סימני המסחר, התשל"ב – 1972; עוולה כלפיה בגניבת עין כהגדרתה בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט – 1999 ובכך גרמה לה נזקים אדירים, נזקים כספיים ונזקי מוניטין; עוולה כלפיה בעוולת גזל בכך שהעבירה לשימוש עצמה את המוניטין של המבקשת; התעשרה ומתעשרת שלא כדין על חשבונה של המבקשת.
לאור כל האמור התבקש הסעד הזמני המפורט לעיל תוך שהודגש כי קיימות ראיות לכאורה לקיומה של עילת תביעה, מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת לאור הנזק הנגרם לשמה המסחרי ולמוניטין שלה, עליו עמלה משך 16 שנה, לעומת ניזקה של בזק שהוא כספי בלבד וניתן להערכה, מה גם שבזק יכולה לשווק את השירות בכל שם אחר המותר על פי דין.
6.בזק מתנגדת למתן הצו. לטענתה, הבקשה נגועה בשיהוי ניכר; במאזן הנוחות, הנזק שיגרם לה ממתן הצו המבוקש עולה במידה ניכרת על "נזקיה" התיאורטיים של המבקשת; סיכויי התביעה קלושים ;הסעד המבוקש מקנה למבקשת מונופול במונח smartnet שהוא שם גנרי הפתוח לשימוש גורמים נוספים.
7.בזק טוענת כי השירותים שמספקת המבקשת ממותגים באופן שונה ופונים לקהל צרכנים שונה מהשירותים שמספקת בזק. בעוד ששרותיי המבקשת ממותגים בכיתוב smartnet בצבע אדום כשבצדו השמאלי איור גלי של האות S, הרי ששרותיי בזק ממותגים במילה סמרט-נט בצבע כחול ובסמוך לה סימן המסחר המוכר של בזק, האות המעובה B. עוד נטען כי המבקשת מספקת את שירותיה לבתי מלון בעוד שהיא מספקת את השירות לבתים פרטיים בלבד ומטרתו להגן מפני התקפה מרחוק על ידי האקרים. על כן לא יכול להווצר חשש כי מי מלקוחות בזק שלהם מוצע השירות יסבור כי השירות ניתן על ידי המבקשת. אשר לשיהוי בהגשת הבקשה נטען, כי הקמפיין של בזק עלה ב 23/5/17 וירד מהאוויר ביום 5/6/17 לאחר שהושקע בו ממון רב, כך שלעת הגשת הבקשה לצו מניעה היה המעשה עשוי. לטענת בזק, השם smartnet הינו שם גנרי שנעשה בו שימוש תדיר בעולם בדומה לשם smartphone; smartTV וכיוצ"ב, מה גם שקיימות ברחבי העולם מספר חברות בעלות סימן רשום smartnet החיות בשלום זו לצד זו.
8.לאחר עיון בכתבי הטענות, שמיעת חקירת המצהירים וטענות הצדדים נמצא כי יש לקבל את הבקשה.
9.אין חולק כי המבקשת בעלת סימן מסחר רשום מיום 7/4/11. סעיף 46 (א) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש] תשל"ב-1972 (להלן "הפקודה") קובע: "רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהן נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם." (הדגשה שלי צ.צ).
לפי סעיף 1 לפקודה הנ"ל, "הפרה" של סימן מסחר היא, בין היתר, שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך "בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר". (הדגשה שלי צ.צ)
הפסיקה קבעה שלושה מבחנים עיקריים לצורך הכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה (רע"א 5454/02 טעם בטבע (1988) טיבולי בע"מ נ. אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438.
10.המבחן הראשון והמרכזי מבין השלושה הוא "מבחן המראה והצליל" – אין חולק כי צליל הסימן בענייננו זהה לחלוטין. אשר למראה, אמנם בזק עשו שימוש בצבע כחול והכיתוב מופיע לרב בעברית אך יש והוא מופיע גם באנגלית, לעיתים באותיות כתב, לעיתים באותיות דפוס ולעיתים עם מקו ולעיתים ללא מקו (נספח 3 לתשובת המבקשת לתגובת המשיבה). המדובר בסימן המכיל מילה קליטה אחת בלבד, כך שספק אם ההבדל במראה הסימן (המשתנה על ידי בזק) יחקק בזיכרון החזותי של אדם מן היישוב. אין לקבל את הטענה כי סימן המסחר המוכר של בזק (B מעובה) הממוקם בסמוך למילה סמארטנט בפרסומי בזק, משנה את המראה החזותי. ברור לעין כל רואה כי סימן סמארטנט עומד עצמאי ומובחן מסמלה המסחרי של בזק שעומד גם הוא בפני עצמו, אינו צמוד לסימן סמארטנט, אף לא בקרבתו, ואינו מהווה חלק מסימן המסחר סמארטנט. סימנה של בזק מופיע בפרסום כנותן השירות בעוד הסימן סמארטנט ייחודי לסוג ומהות השירות הספציפי שאותו הם ביקשו לפרסם ופרסמו בפועל. בנסיבות אלו נראה כי יש ליתן משקל נכבד יותר לצליל הזהה לחלוטין מאשר למראה החזותי המשתנה כפי שבזק עושה בו שימוש. יתר על כן, כאשר מקישים ב GOOGEL את המילה "סמארטנט" מופיעים אתרים של המבקשת ובזק תחת אותו מותג (נספח 3 לתשובה לתגובה). מבחן המראה והצליל נבחן ביחס לאדם מן הישוב בעל היגיון רגיל וככזה קרוב לוודאי כי לא יבחין בין השניים.
11.המבחן השני הוא "מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות" – המבקשת מספקת שירותי אינטרנט אלחוטי בבתי מלון ובמקומות ציבוריים ועושה להרחיב עסקיה גם לבתים פרטיים. שירות הסמארטנט של בזק מפורסם כך: "סמארט-נט האינטרנט החכם והבטוח בישראל עם הגנת סייבר מלאה" או "ביי ביי אינטרנט רגיל עוברים לסמארט-נט". לטענת המבקשת, גם היא נותנת שירות זהה תחת סימנה הרשום smartnet "כולל בקר, כולל נתב, כולל אבטחה ואנחנו עושים את זה יותר טוב מכם" (עדות מר נפתלי הירש, מנהלה של המבקשת - פרוטוקול 12/7/17 עמ' 3). נראה לכאורה, כי מדובר בשירות דומה אם לא זהה ולמצער אותו "גדר". נטען על ידי בזק כי שירות הסמארטנט שלהם ניתן אך ורק ללקוחות פרטיים ואילו המבקשת נותנת שירות ללקוחות עסקיים, בתי מלון, רשת בתי קפה ומקומות ציבוריים. בעניין זה דומני כי בזק נפלה לכלל טעות שכן אין בעובדה שהשירות שניתן על ידי המבקשת נפוץ דווקא אצל לקוחות עסקיים בכדי להגביל אותה אך ורק לכאלו. המוצר של המבקשת פנה מלכתחילה גם ללקוחות פרטיים אף אם עד עתה הוא אינו נפוץ אצל לקוחות מסוג זה. ניתן לומר, כי למעט מקרים יוצאים מן הכלל, כל הציבור בעידן הנוכחי הוא צרכן אינטרנט. עוד ניתן לומר, כי קשה לאבחן את ציבור צרכני האינטרנט כבעלי כושר הבחנה מפותח בתחום זה, כך שסימן המסחר המאפיין שירות זהה או דומה והמפורסם על ידי בזק בהחלט עלול להטעות, לגרום למבקשת נזק וימנע ממנה לרכוש לקוחות פרטיים חדשים;
12.המבחן השלישי הוא מבחן "יתר נסיבות העניין" - המהווה מבחן לוואי המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים. למשל בענייננו, אין ספק כי סימן המסחר סמארטנט מגלם מסר רעיוני של שרות חכם בתחום האינטרנט ובזק עושה שימוש בסימן זה ובמסר הרעיוני הזהה לזה של המבקשת.
13.בהקשר זה דומני כי יש להידרש גם לתום ליבה של בזק. נטען על ידי המבקשת כי כבר בשנת 2003 בדקה בזק בינלאומי (חברת הבת של בזק) אפשרות לשיתוף פעולה עם המבקשת, בשנת 2004 חברת קווי זהב 012 לרבות המנכ"לית דאז גב' סטלה הנדלר, היום מנכ"לית בזק, ניהלו מו"מ לרכישת המבקשת (דוא"ל-נספח 3 לבקשה), בשנת 2006 נערכו מגעים נוספים עם בזק בינלאומי בע"מ שהתעניינה ברכישת המבקשת ובשנת 2010 הייתה התעניינות נוספת של קווי זהב 012 ברכישת המבקשת ואף התקיימה פגישה עם הגב' סטלה הנדלר. בזק לא הכחישה טענות אלו, למעט הטענה כי גב' סטלה הנדלר לא הייתה מעורבת בבחירת השם, אולם היא אישרה את הקמפיין והייתה מעורבת בתקצובו (עדות מר גיל רוזן סמנכ"ל שיווק וחדשנות בבזק – פרוטוקול 12/7/17 עמ' 8). עוד מן הראוי לציין, כי בזק קיבלה ייעוץ משפטי טרם בחירת השם והיציאה לקמפיין (עדות מר גיל רוזן, שם) ויש להניח כי הייעוץ העמיד בפני בזק את המידע בדבר קיומו של סימן מסחר רשום, בשם זהה, לחברה העוסקת באותו עניין למצער באותה גדר. ברור על כן, כי לפחות ברמה הלכאורית הנדרשת לצורך החלטה זו, בזק ידעה, הכירה, או היה עליה להכיר את סימן המסחר smartnet שבבעלות המבקשת, והרי היא גם ניסתה לרכוש אותו לצורך אספקת אותו שירות של אינטרנט חכם. בהקשר זה יוער, כי מעבר לאמור ספציפית לגבי הכרתה של בזק את סימן המסחר של המבקשת, לא היה כל קושי לברר את קיומו של סימן המסחר הרשום, מה גם שכל בר דעת עת יקיש את שם הסימן סמארטנט יאתר את המבקשת על נקלה באתרי האינטרנט בטרם ינכס לעצמו סימן זה ויצא לקמפיין פרסומי בעלויות גבוהות.
14.תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר נועדה הן להגן על הציבור מפני הטעיה, והן להגן על בעל הסימן מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש שצבר. אשר למוניטין שצברה המבקשת, די בשלב זה להצביע על חוג לקוחותיה כמפורט בבקשתה ובניסיונות שיתוף פעולה או רכישת המבקשת שנעשו על ידי חברות ייעודיות בתחום האינטרנט והתקשורת כמו בזק בינלאומי, קווי זהב 012, נטוויז'ין, גלובלקל, ברק ואינטרנט זהב.
15.נטען על ידי בזק, כי סמארטנט הינו שם גנרי. אינני סבורה שכך ומכל מקום, לצורך הבקשה לסעד זמני, די בעובדה כי רישום סימן המסחר עבר את המשוכה של סעיף 8 לפקודה המגדיר את התנאי הבסיסי לרישום סימן מסחר והוא היותו בעל אופי מבחין כמו גם משוכת סעיף 21 לפקודה, עת הסימן smartnet נרשם מבלי שהמבקשת נדרשה לויתור על שימוש ייחודי כתנאי לרישום. אינני סבורה כי ניתן להסיק מסקנה כלשהיא מעצם קיומם של סימני מסחר זהים בארה"ב או באירופה (נספחים 4-7 לתגובה לבקשה), שכן אין לדעת אם בעלי הסימן שם עמדו על זכויותיהם, אין לדעת אם נדרשו לויתור על בלעדיות, וממילא לדין החל שם אין כל נפקות על הדין החל בארץ. בהקשר זה ציינה המבקשת, כי שירותים אחרים של בזק מכונים בית חכם" ולא SMARTHOME, "עסק חכם" ולא SMARTBUSNESS, "עיר חכמה" ולא SMARTCITY. דווקא בשירות הזה בחרה בסימן סמארטנט בלועזית הזהה לסימנה הרשום של המבקשת ולא "רשת חכמה". ואידך זיל גמור.
16.המבקש העיד כי הינו עושה שימוש קבוע בסימן המסחר smartnet שחשוף לעשרות אלפי משתמשים בחודש, עת בכל חיבור לשירות האינטרנט של המבקשת עולה עמוד גישה ועליו סימן המסחר הרשום של המבקשת. לטענת המבקשת, על ידי הפרסום, גרמה בזק גרמה שלקוחות המבקשת והציבור בכללותו מוטעה לחשוב כי השירות של המבקשת ניתן באמצעות בזק או ההיפך, נטען כי בזק בעלת מוניטין גרוע והצמדת סימן המסחר של המבקשת לבזק גורם נזק למוניטין המצויין שלה (של המבקשת) שנצבר בעמל רב משך 15 שנה. עוד צויין, כי יש בכוונת המבקשת לתת את השירות גם ללקוחות פרטיים ובזק גורמת "נזק של מנועי צמיחה והתפתחות בשווקים שאני נמצא בהם ורוצה להרחיב את הפעילות" (פרוטוקול 12/7/17 עמ' 3). על כך יש להוסיף את הנזק שעלול להגרם בשל ירידת ערך בשווי המבקשת עת יבקשו לרכוש אותה כולל סימנה הרשום, כפי שנעשה בעבר ועד כה לא הסתייע.
17.אשר לשיקולים הנבחנים בבא בית המשפט להידרש לבקשה למתן צו מניעה –סיכויי התביעה ומאזן הנוחות – מן המפורט לעיל עולה כי סיכויי התביעה טובים למדי וגם מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת. בזק השיקה את הסימן סמארטנט בקמפיין פרסומי שעלה ביום 23/5/17 וירד ביום 5/6/17 והמדובר בפרסום שלטי חוצות, רדיו, אינטרנט וטלוויזיה. בזק השקיעה לטענתה מיליוני ₪ בפרסום, עת נראה כי לקחה סיכון מחושב בידעה לכאורה כי המבקשת בעלת סימן מסחר רשום באותו השם ועוסקת במתן שרות זהה לקהל לקוחות זהה. בזק כאמור לעיל הכירה היטב את המבקשת עשתה ניסיונות לרכוש אותה, ואף קיבלה ייעוץ משפטי טרם יציאה לקמפיין, כך שיש להניח, כי המידע בדבר קיומו של סימן מסחר רשום בשם זהה לחברה העוסקת באותו עניין למצער באותה גדר היה בידי בזק ,כמו גם העובדה שהמבקשת היא היא החברה עמה באו בדברים לצורך שיתוף פעולה או רכישתה. העובדה שבזק מגבילה את עצמה ללקוחות פרטיים בלבד (עדות מר רוזן) אינה מחייבת את המבקשת להגביל עצמה ללקוחות עסקיים בלבד, עת מעוניינת וזכאית היא להרחיב את שירותיה גם ללקוחות פרטיים.
18.דומני כי לאור המתואר לעיל קמה לכאורה גם עילת תביעה בגין עוולת גניבת העין שבסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט - 1999 הקובע כדלקמן:
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר."
לצורך החלטה בבקשה זו אינני מוצאת צורך להידרש לכל העילות המפורטות בתובענה.
19.מאז ירידת הקמפיין, בזק עושה שימוש בסימן סמארטנט באינטרנט וביישומון (אפליקציה) בלבד. הנה כי כן, הנזק במניעת בזק מלעשות שימוש בסימן המסחר הרשום של המבקשת אינו גדול מהנזק שעלול להיגרם למבקשת הזכאית בנוסף גם להגנה על קניינה והמוניטין שצברה. בד בבד זכאי הציבור, אנשים מן השורה, לבל יטעו ויוטעו והרי גם זכות זו נכללת בתכלית הפקודה. מקובלת עלי טענת המבקשת כי יש לאמוד את הנזק באופן יחסי להיקף הפעילות – בזק חברת ענק בעלת שלוחות, חברות בנות ותחומי פעילות רבים שאחד מהם בלבד מכונה סמארטנט ואילו המבקשת חברה קטנה ששמה והמוניטין שצברה משך 16 שנות פעילותה הן כל עולמה.
20.אינני מקבלת את טענת בזק כי המבקשת שקטה על השמרים כדי לגרום לה נזק – לטעמי העיכוב הקל בהגשת הבקשה גרם דווקא נזק למבקשת ומכל מקום ההסבר שניתן על ידי המבקשת לעיכוב הקל בהגשת הבקשה מניח את הדעת.
עוד יש להוסיף כי לא נעלם ממני שהסעד הזמני זהה לסעד העיקרי, אולם בנסיבות העניין, סבורני כי המבקשת זכאית לסעד דחוף.
21.לאור כל האמור לעיל ניתן צו מניעה כמבוקש בבקשה.
המבקשת תפקיד תוך 7 ימים ערבות בנקאית על סך של 75,000 ₪. היה ולא תופקד הערבות במועד יפקע הצו.
ניתנה היום, כ"ו תמוז תשע"ז, 20 יולי 2017, בהעדר הצדדים.
