תסמונת גנטית רחבה כגון מצבים מחלות הקשורות לחולשת שרירים, אנמיה עוברית, מחלות המתאפיינות בליקוי התפתחותי ושכלי. וכן מצבים שונים הקשורים בליקוי בניקוז הלימפתי (Noonan syndrome), הפרעה כרומוזומלית כמו תסמונת דאון או תסמונת Turner, הפרעה כרומוזומליות הקשורות בפיגור שכלי ובסיכון למומים.
64.לאור נתונים אלה הומלץ על ביצוע בדיקת כרומוזומים מיקרוסקופית במסגרת הבירור האבחנתי, כאשר ככל ויודגם ממצא חריג בבדיקה יומלץ על ביצוע בדיקת "שבב ציטוגנטי" לאיתור ליקויים כרומוזומלים/גנומים זעירים, המוכרים כקשורים לתסמונות גנטיות. עוד הוסבר על האפשרות לביצוע בדיקה מהירה לשלילת הפרעות כרומוזומליות שכיחות והאפשרות לשמירת דגימת העובר (בדיקה במימון פרטי).
65.ברשומה הרפואית צוין בנוסף כי הוסבר לתובעים כי עקב ההיסטוריה המילדותית והממצא בהיריון הנוכחי ישנו סיכון מוגבר לתסמונת גנטית תורשתית על רקע:
1.שינוי כרומוזומלי מאוזן אצל אחד מבני הזוג, כאשר הומלץ לבני הזוג לבצע בדיקת כרומוזומים מיקרוסקופית.
2.תסמונת מונוגנית המועברת בתורשה "אוטוזומאלית דומיננטית עם חדירה לא מלאה ו/או שונות בהתבטאות (כגון תסמונת נונן – Noonan)". צוין כי הממצאים בהיריון הנוכחי, בהיריון שהופסק וממצאי הבדיקה הקלינית אצל התובעת מעלים חשד לתסמונת Noonan. על כן ככל ותוצאות בדיקת ה-CMA תצא תקינה, ניתן לבצע בדיקת ריצוף גנים המוכרים כקשורים לתסמונות גנטיות בהם בעיות רפואיות המדווחות בהיריון (הבדיקה במימון עצמי).
66.הנושא השני שנידון בייעוץ הגנטי הינו כאמור מחלת הכבד אצל התובע ואחיו. נקבע כי מחלה זו הנה בסבירות גבוהה על רקע גנטי תורשתי ויכולה להיות קשורה לגנים שונים וצורות תורשה שונות. למיקוד הייעוץ הומלץ להמציא מידע רפואי מפורט ומתועד אודות האבחנה המדויקת אצל התובע ובירור רפואי נוסף כולל בדיקות גנטיות אם בוצעו.
67.בסוף הייעוץ הגנטי ולאחר דיון ארוך במחלת כבד ממנה סובלים בני משפחה של התובע נרשם: "האפשרויות העומדות בפני בני הזוג בנוגע לתכנון המשפחה נדונו בפגישה ומובנות להם היטב".
כמו כן הומלץ על ביצוע הבדיקות שלהלן:
"בדיקת מי שפיר לכרומוזומים QF-PCR בהתחייבות קופ"ח ע"ח משרה"ב.
במידה ותקין ל-CMA, ישיר ע"ח משר"הב כולל דיוחח על LOH.
נקבע לתאריך 15/02/2017.
בדיקות סקר ביוכימיות תבחין משולש
סקירת מערכות בשבוע 15-16 ו-22-24 גם לבית חזה ומומי שלד
אקו לב עובר בשבוע 22-24
.....
המלצות נוספות: בדיקת קריוטיפ מלויקוציטים לבני-הזוג בהקדם האפשרי. הבדיקה מתבצעת במכון הגנטי בבי"ח רמב"ם...
מעקב היריון בסיכון גבוה.
מעקב אולטרה-סאונד לגדילה להתפתחות ההיריון ולנפח מי-שפיר" (עמ' 31-35 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת).
68.אכן, בייעוץ הגנטי נערך דיון מקיף באשר למשמעות הדגמת שקיפות עורפית 6 מ"מ והבדיקות שעל התובעים לבצע במהלך ההיריון לשלילת חשד לעובר פגוע בגין ממצא זה. יחד עם האמור עולה בבירור מן היעוץ הגנטי כי אין בו כל התייחסות לממצא שהודגם בשקיפות העורפית ובבדיקה אצל ד"ר גאנם, אשר בגינו, בין היתר, הופנתה התובעת לייעוץ גנטי והוא דגימה של "ציסטיק הגרומה גדולה".
69.עת נשאלה גב' הררי בחקירתה הנגדית מדוע לא הוזכר במסגרת סיכום הייעוץ הגנטי הממצא הנ"ל, השיבה כי אין הבדל מבחינת הייעוץ הגנטי בין ממצא של שקיפות העורפית 6 מ"מ וממסצא של ציסטיק היגרומה גדולה, וכי במסגרת הייעוץ הגנטי התייחסה באופן מפורט לחשד ולסיכונים והדבר "לא היה משנה את מהלך ההיריון" (ראו עדותה בעמ' 29-31 לפרוטוקול). לשיטתה "שקיפות של 6 מ"מ הוא ממצא מאוד משמעותי. זה שיש בצקת זה לא משנה את הנושא, את הדיון, את ההמלצות וזה גם לא אומר ב 100% שזה ציסטיק אם הרופא לא כתב שזה ציסטיק" (עמ' 32 לפרוטוקול הדיון). לטענתה של גב' הררי היא לא אזכרה את הבדיקה שבוצעה אצל ד"ר גאנם מאחר ו"זו לא הייתה סקירה של רופא מומחה באולטרסאונד" (עמ' 32 לפרוטוקול הדיון).
70.כבר עתה יצוין כי בניגוד לטענתה של הגב' הררי, ד"ר גאנם ציין בהפנייה מפורשות קיומו של ממצא של ציסטיק היגרומה גדולה, על כן לא ברורה טענת הגב' הררי כי לא נכתב ברשומה הרפואית כי מדובר בציסטיק היגרומה.
71.יתכן כי במעמד הייעוץ הגנטי לא הונחה בפני הגב' הררי ההפנייה מטעם ד"ר גאנם, שכן במסמך המסכם את הייעוץ הגנטי צוין כי התובעים הופנו על-ידי ד"ר עלי אעתמאד, בעוד עיון בתיק הרפואי מעלה כי אין כל הפנייה מד"ר עלי באותו עניין. כאשר נשאלה גב' הררי בחקירתה הנגדית האם הונחה בפניה הפנייה מטעם ד"ר עלי, השיבה כי אינה זוכרת (עמ' 28 לפרוטוקול הדיון), ועת נשאלה האם במעמד הייעוץ הגנטי היתה בפניה ההפנייה של ד"ר גאנם, לא ידעה לתת תשובה נחרצת והשיבה כך:
"אני חושבת שכן, לא זוכרת. הגיוני שכן.
......
ש. יכול להיות שהחמצת את המכתב של גאנם?
ת. קשה לי להאמין".
(עמ' 29 ועמ' 33 לפרוטוקול הדיון).
72.בייחוד על רקע עמדתה של גב' הררי כי קשה להאמין כי החמיצה את מכתב ההפנייה של ד"ר גאנם, קשה להבין מה הסיבה שבגינה לא התייחס הצוות הרפואי במעמד הייעוץ הגנטי לממצאי בדיקתו של ד"ר גאנם "ציסטיק היגרומה גדולה". ואולם לא רק לממצא הציסטיק היגרומה אין התייחסות במסגרת הייעוץ הגנטי שבוצע בבית חולים כרמל. מחקירתה של גב' הררי אף עלה כי הייעוץ הגנטי לא התייחס לבצקת שסביב הראש (עמ' 32 לפרוטוקול הדיון). כך גם אין התייחסות בייעוץ הגנטי לחשד למנניגיוצלה שנזכר אף הוא במכתב ההפנייה של ד"ר גאנם.
73.על מנת להצדיק את התנהלותה בחרה הגב' הררי בחקירתה הנגדית להעלות טענה חדשה שלא נזכרה בתצהירה לפיה היעדר ההתייחסות לממצאים שנזכרו במכתב ההפנייה של ד"ר גאנם נבע מכך ש"זו לא הייתה סקירה של רופא מומחה באולטרסאונד" (עמ' 32 לפרוטוקול הדיון). טענה זו מוקשית לא רק בשל השלב המאוחר בו היא מועלית, אלא מחמת העובדה כי במכתב ההפנייה של ד"ר גאנם מיום 08/01/17 כלל לא צוין מי ביצע את בדיקת האולטרסאונד. יתר על כן, גם לגוף העניין התשובה מעלה קושי שכן כאשר מדובר בממצאים פתולוגיים חמורים מעין אלה, לא ברור כיצד ניתן להתעלם מהם ללא כל התייחסות רק בשל זלזול לכאורה בזהות הרופא שציין את הממצאים.
74.אין צורך להכביר מילים כי ככל שאכן זו הייתה הסיבה להתעלמות מכל הממצאים זולת הממצא של שקיפות עורפית 6 מ"מ, מצופה היה כי הדברים היו מקבלים ביטוי בדוח הייעוץ הגנטי ולכל הפחות הייתה התובעת מופנית לבצע סקירת אולטרסאונד בפני מומחה המקובל על צוות המחלקה הגנטית בבית חולים כרמל בטרם השלמת חוות הדעת הגנטית. ואולם כל האמור לא נעשה, ודומה כי מדובר בתשובה דחוקה שהועלתה במהלך חקירה נגדית אשר לא ניתן אלא לתמוה לפשרה.
75.מן האמור עולה איפוא כי הייעוץ הגנטי נעשה בהתייחס לממצא של שקיפות עורפית של 6 מ"מ בלבד ותוך התעלמות מכל הממצאים הנוספים הנזכרים במכתב ההפנייה והכוללים ציסטיק היגרומה גדולה וחשד למנניגיוצלה. משלא עלה בידי הנתבעת ליתן הסבר המניח את הדעת להתעלמות מן הממצאים הנזכרים במכתב ההפנייה ובפרט לממצא של ציסטיק היגרומה גדולה וכאשר היעוץ הגנטי התמקד בסוגיית השקיפות העורפית בלבד אין מנוס מן המסקנה כי הייעוץ הגנטי בוצע באופן המנוגד לסטנדרט רפואי מקובל שכן על הצוות הרפואי או הצוות הגנטי להתייחס במסגרת יעוץ גנטי לקשת הממצאים הפתולוגיים ולא לאחד מהם בלבד. בלא ספק היה בכך גם כדי להשפיע על כל מהלך ההיריון וההמלצות שניתנו לתובעים כפי שיובהר בהמשך.
76.הנתבעת טוענת כי דגימת הממצא של "ציסטיק היגורמה גדולה" לא היתה תורמת או משנה את הייעוץ הגנטי שניתן לתובעים ביחס לחומרת הפרוגנוזה, וההסבר שניתן לתובעים בנוגע לפרוגנוזה הקשה הקיימת של שקיפות עורפית 6 מ"מ, התאים לשני הממצאים, בפרט כאשר במהלך הייעוץ עלה חשד שמדובר בתסמונת Noonan, וניתן לתובעים ייעוץ ספציפי באשר לאותה תסמונת, לרבות הבדיקות הגנטיות הקיימות בעזרתן ניתן לנסות לאבחן את התסמונת.
77.על מנת להבין את ההבדל בין שני הממצאים של שקיפות עורפית 6 מ"מ וציסטיק היגרומה גדולה, יש לפנות לחוות הדעת הרפואיות שהוגשו מטעם הצדדים. פרופ' אפלמן עמד בחוות דעתו על משמעות הממצאים, באשר לבדיקת השקיפות העורפית ציין כי היא משקפת נתון סטטיסטי ובגדרה נמדד הרווח בין העור והצוואר של העובר הנובע מהצטברות נוזל באזור הצוואר. צוין כי "בערכים סביב 6 מ"מ, ההסתברות לבעיה כרומוזומלית היא כ-50%, ההסתברות למומים קשים בעובר היא כ-24%, ההסתברות למות עובר הוא כ-10%, הסיכוי ללידת ילד חי ללא מום משמעותי הוא 30%".
78.באשר לממצא של ציסטיק היגרומה ציין פרופ' אפלמן כי מדובר בממצא מבני הנצפה בבדיקת האולטרסאונד, כאשר מקובל להבחין בין שני סוגים של ציסטות, אלו עם מחיצות וללא מחיצות. ציסטות עם מחיצות נצפות בדרך כלל בחלק האחורי של עורף העובר וקיימת שכיחות גבוהה, קרוב ל-70%, למומים, בעיקר מומי לב, מומי שלד ובצקות בעובר. "ציסטות אלו מעלות סיכון באופן משמעותי לתסמונת כרומוזומליות כמו תסמונת דאון, טריזומיה 13, טריזומיה 18, ותסמונת טרנר. באופן כללי, הפרוגנוזה עם ממצא זה היא גרועה והסיכוי לילד בריא הוא רק 10-20%" (עמ' 5-6 לחוות דעתו של פרופ' אפלמן).
79.לשיטתו של פרופ' אפלמן הפרוגנוזה במקרה של ציסטיק היגרומה "גרועה כשלעצמה", כשהסיכוי לילד בריא הוא 10-20%, ובוודאי בנוכחות ממצא לא תקין בשקיפות עורפית. מנגד, פרופ' יוגב המומחה מטעם הנתבעת, אמנם ציין בחוות דעתו כי מדובר בשני ממצאים שונים, והתייחס לאותם סיכונים, אליהם התייחס פרופ' אפלמן, הקשורים להפרעה כרומוזומלית בהדגמת ממצא של ציסטיק היגרומה, אך יחד עם זאת קבע כי הממצא של ציסטיק היגורמה לא מצביע על פרוגנוזה גרועה יותר מזו שהוצגה לתובעים במסגרת הייעוץ הגנטי, וההסבר שניתן להם, בנוגע לפרוגנוזה הקשה הקיימת במקרה זה, התאים לשני הממצאים.
80.למען שלמות התמונה יצויין כי בניגוד לפרופ' אפלמן אשר תמך את עמדתו בספרות רפואית ונסמך על האמור בספרם של צימר ובורנשטיין ובמאמרו של מלון, פרופ' יוגב לא תמך את חוות דעתו בספרות מקצועית התומכת בעמדתו לפיה הפרגונוזה במקרה של ציסטיק היגרומה גדולה שווה לפרוגנוזה של ממצא של שקיפות עורפית של 6 מ"מ.
81.אין בידי לקבל את עמדתו של פרופ' יוגב בעניין זה. ראשית ניתן לתמוה מדוע בחרה הנתבעת להתמודד בסוגיה זו באמצעות מומחה שלו רקורד מרשים במיילדות כפי שנפרש בחוות דעתו אך לא מומחיות בתחום הגנטיקה. יתר על כן, איני סבורה כי יש לבחון את התנהלות הנתבעת בראייה מאוחרת, כך שאם העלתה הגב' הררי במסגרת הייעוץ חשד לתסמונת נונאן אצל העובר, וחשד זה התאמת בסוף, יש בכך כדי לפטור אותה מלהציג בפני התובעים את כל הממצאים החמורים שעלו בבדיקות ואת המשמעויות שלהם. על המטפל מוטלת חובה לפרוס בפני המטופל את פרטי האבחנות הספציפיות ומשמעותן הרפואית, ולקשת הסיכונים המרכזיים האפשריים, תוך התחשבות בשיעור הסיכון וחומרת הממצא. כך לדוגמא נקבע בע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני, פסקה 41 (04/11/2014) (להלן: "עניין מאוחדת"), כי "יש לבחון את סטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה. אין לבחון את סטנדרט הטיפול בראייה מאוחרת או ב'חכמה שלאחר מעשה'... בדומה, אין לבחון את חובת הרופא להסביר ולהזהיר מפני סיכונים על פי הנזק שהתממש בפועל. רפואה היא עניין של סיכונים וסיכויים... על הרופא להתייחס לקשת הסיכונים המרכזיים האפשריים, תוך התחשבות בשיעור הסיכון וחומרתו".
82.מן האמור נובע איפוא כי אי אפשר לקבוע כי מקום שממילא נקבע בסיכום הייעוץ הגנטי כי קיים חשש למחלה כאמור, יצא הצוות הרפואי או הצוות הגנטי ידי חובתו, מבלי להבהיר ולהסביר להורים כי קיימים שני ממצאים חמורים נוספים בעובר ומבלי לבחון את ההשלכות של ממצאים אלה. ברי כי ההמלצה הרפואית משתנה במקרה שבו עולים בבדיקות שני ממצאים חמורים לעומת ממצא חמור אחד, אף אם שני הממצאים יכולים להצביע על תסמונת גנטית מסוימת.
83.יתר על כן, הגב' הררי, בשונה מפרופ' יוגב אישרה בעדותה כי כשמשלבים שקיפות עורפית של 6 מ"מ עם ציסטיק היגרומה או עם בצקת, הפרוגנוזה חמורה יותר, ובלשונה:
"ש.כשמשלבים שקיפות עורפית של 6 מ"מ פלוס ציסיטיק היגרומה הפרוגנוזה גרועה עוד יותר?
ת.נכון. זה לא שמשלבים, מה שנראה בשקיפות עורפית אז עכשיו הוא רחב וגדול יותר, ועונה לקריטריון של ציסטיק היגרומה, זה לא שיש שני ממצאים שונים. זה ממצא אחד עם חומרה יותר גדולה, הבצקת פשוט יותר נרחבת ויש לה צורה טיפוסית יותר" (עמ' 32 לפרוטוקול הדיון).
84.בנסיבות העניין סבורני כי על אף ההסבר המקיף שניתן לתובעים במסגרת הייעוץ הגנטי, העובדה שאין כל התייחסות לממצא של ציסטיק היגרומה גדולה, יש בה כדי להעיד כי עסקינן בייעוץ שניתן במידע חסר כפי שקבע ד"ר אפלמן ואשר השפיע על הבנת התובעים לחומרת הממצאים ועל ההמלצה שניתנה להם במסגרת הייעוץ. בהקשר זה ניתן להפנות לדברי הגב' הררי אשר אישרה בעדותה כי לנוכח העובדה שלא הייתה מודעת לממצא של ציסטיק היגרומה גדולה כלל לא חשדה בכך שהילד סובל מתסמונת נונאן (עמ' 36 לפרוטוקול הדיון).
85.הדברים מקבלים משנה תוקף על רקע העובדה שבהיריון השלישי של התובעת, אשר הופסק בהפלה יזומה בשבוע ה-20, הודגמה ציסטיק היגרומה גדולה, בדומה לממצא שהודגם בהיריון הנוכחי. נראה כי ככל והיתה התייחסות במסגרת הייעוץ הגנטי לממצא זה ולחומרתו, היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי מההמלצה שניתנה וכן מהאופן שבו התובעים תפסו את הדברים, כפי שיובהר בהמשך.
האם הוצע לתובעים לפנות לוועדה להפסקת היריון במעמד הייעוץ הגנטי
86.כאמור, הנתבעת טוענת כי לא היתה כל התרשלות בהתנהלות הצוות הרפואי במהלך הייעוץ הגנטי, שכן הוצעה לתובעים האפשרות לפנות לוועדה להפסקת היריון לאור הממצאים החמורים, אולם התובעים בחרו להמשיך את הבירור הרפואי. לשיטת הנתבעת הביטוי שנכתב בסיכום הייעוץ "האפשרויות העומדות בפני בני הזוג בנוגע לתכנון המשפחה נדונו בפגישה ומובנות להם היטב", משמעותו כי הוסבר לתובעים כי באפשרותם לפנות לוועדה להפסקת היריון, ובלשונה של גב' הררי בתצהיר שהוגש מטעמה: "הביטוי 'אפשרויות הנוגעות לתכנון המשפחה', בנסיבות מתן היעוצים הגנטים (או למען האמת – גם בשפה היומיומית) – איננו אלא דרך אחרת לומר 'פנייה לועדה להפסקת הריון' או 'הפלה' – ואילו כל נסיון לפרש את דברים אחרת – מופרך בעיני" (סעיף 2 לתצהיר מטעמה).
87.בעדותה הבהירה גב' הררי כי באותה תקופה בבית חולים כרמל נהגו לרשום את הביטוי הנ"ל בהתייחסותם לפנייה לוועדה להפסקת היריון, אולם הבהירה כי פרטי ההסבר שניתן על ידה להורים לא זכור לה (עמ' 32 לפרוטוקול הדיון). עוד ציינה גב' הררי בעדותה כי הינה סמוכה ובטוחה כי לבני הזוג היא הסבירה באופן מפורש על האפשרות לפנות לועדה להפסקת היריון, אף אם הדבר אינו מתועד בסיכום הייעוץ (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 27-30).
88.מנגד, התובעים טוענים כי הנושא של הפסקת היריון לא עלה בשיחה בייעוץ הגנטי בבית חולים כרמל ולא הוצעה להם האפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון כבר באותו מעמד מבלי לחכות לתוצאות הבדיקות (סעיפים 19-20 לתצהיר התובעת; סעיפים 17-18 לתצהיר התובע).
89.לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים בעניין זה, איני סבורה כי ניתן להסיק מהעובדה שנרשם בסיכום הייעוץ הגנטי "האפשרויות העומדות בפני בני הזוג בנוגע לתכנון המשפחה נדונו בפגישה ומובנות להם היטב", כי הוסבר לתובעים אודות האפשרות לפנות לועדה להפסקת היריון כבר באותו שלב. לטעמי הביטוי של "אפשרויות הנוגעות לתכנון המשפחה", כולל בחובו מגוון רחב של עניינים, ולא ניתן להסיק בהכרח כי כוונת היועצת הגנטית היתה פנייה לוועדה להפסקת היריון, ולא כל שכן באופן מיידי. יתר על כן לא ניתן להתעלם מן העובדה כי במסגרת התיעוד המפורט בפרק של הדיון, אין כל התייחסות לאפשרות לפנייה לוועדה להפסקת היריון במסגרת ההמלצות שניתנו.
90.הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח עדותה הברורה של הגב' הררי כי משכלל לא שקלה את הממצא של ציסטיק היגרומה גדולה אף לא הביאה בחשבון חשד לתסמונת NOONAN, ומסיכום הייעוץ הגנטי בו ציינה גב' הררי כי ככל ותוצאות בדיקת ה-CMA תצא תקינה, ניתן לבצע מספר בדיקות, ביניהן "בדיקת ריצוף גנים המוכרים כקשורים לתסמונות גנטיות בהם בעיות רפואיות המדווחות בהיריון..". פועל יוצא מן האמור ולנוכח אי הבהירות שנבעה מהיעדר מודעות לממצא של ציסטיק היגרומה גדולה סביר להניח שהגב' הררי בחרה לערפל את הדברים בהמלצה בלתי ספיציפית של "אפשרויות הנוגעות לתכנון המשפחה" ולא כללה המלצה מפורשת לתובעים בדבר האפשרות לפנות לועודה להפסקת היריון על המשמעויות הנובעות מכך.
91.ככל ואכן נערך דיון בפני התובעים אודות פנייה לוועדה להפסקת היריון, לא ברור מדוע הדבר לא מתועד בשפה ברורה ופשוטה. כך לדוגמא ד"ר גולדברג בעדותה הבהירה כי כשהיא דנה עם ההורים על האפשרות לפנות לוועדה להפסקת היריון היא משתמשת במונח "האפשרות לפנות לוועדה להפסקת היריון" באופן מפורש ואף מתעדת זאת ברשומה הרפואית (ראו עדותה בעמ' 39 לפרוטוקול, שורות 19-23). יצוין כי מטבע הדברים, רבים מההורים אשר עוברים בדיקות רפואיות במהלך ההיריון, נעדרי השכלה או נמצאים במעמד הייעוץ הגנטי בלחץ נפשי לאור הממצאים שעלו במהלך הבדיקות, על כן מן הראי להקפיד על כך כי ההמלצות שניתנות יינתנו בשפה ברורה ומובנת.
92.הטענה של גב' הררי לפיה כך נהגו לרשום בסיכום באותה תקופה אינה יכולה להצדיק שימוש בביטוי עמום בייעוץ הגנטי, ואף נסתרת מרשומה רפואית אחרת אשר נערכה במועדים סמוכים לייעוץ הגנטי נשוא הדיון, ביום 22/05/16 על-ידי ד"ר לנה דאין שגיא, אף היא מהיחידה ליעוץ גנטי בבית חולים כרמל. בגדר רשומה זו צוין במפורש כי "האפשרות העומדות בפני בני הזוג (כולל האפשרות של פנייה לועדה לענייני הריון) הוסברו בפגישה ונראה כי הובנו היטב" (ראו ת/1).
93.עוד אציין כי, כבר בשנת 2011, שנים לפני עריכת הסיכום מושא הדיון, במקרים שבהם הוצעה האפשרות לפנות לוועדה להפסקת היריון, ציין הצוות הרפואי בבית חולים כרמל, באופן מפורש את האופציה לפנות לוועדה להפסקת היריון כפי שעולה בסיכום הרפואי שנערך לבני הזוג במהלך ההיריון השלישי, בשנת 2011 בבית חולים כרמל על-יד ד"ר גולדברג צוין כי "הוצע לבני הזוג האופציה של הפסקת הריון, עם קריוטיפ לפני או יחד עם, עם או בלי המתנה לתשובה" (עמ' 7 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת).
94.ככל ואכן הוצבו בפני התובעים שתי אפשרויות – המשך בירור רפואי או פנייה לוועדה להפסקת היריון, סביר היה למצוא בסיכום הרפואי תיעוד לגבי החלופה בה בחרו התובעים. אין בסיכום הגנטי כל אמירה לעניין זה. גב' הררי אישרה בעדותה כי אכן היא לא ציינה במסגרת הסיכום את עמדתם של התובעים באשר לאפשרות שלטענתה הוצעה לתובעים, קרי פנייה לוועדה להפסקה היריון כבר באותו שלב, אולם לא הסבירה מדוע הדבר לא תועד (עמ' 33 לפרוטוקול הדיון) וזאת למרות שגב' הררי אישרה כי קיימת אפשרות תיעוד כאמור בדוח (עמ' 33-34 לפרוטוקול הדיון). כך גם ברור ממכלול ההתנהלות כי לא וידאה כלל את הבנתם של התובעים לאמור בסכום הייעוץ הגנטי, שבלא ספק רשום בשפה מקצועית שאינה נהירה למי שזה אינו תחום עיסוקם, או ביחס להסבר שנמסר לטענתה לתובעים.
95.כידוע, היעדר רישום בתיעוד הרפואי מהווה ראיה העשויה לתמוך בגרסתו של המטופל ולהביא לדחיית הטענה כי ניתן לו הסבר (עניין מאוחדת, פסקה 42); ע"א 2886/05 אשכנזי נ' קופת חולים כללית, פסקה 65 (08/11/2010) (להלן: "עניין אשכנזי"). כן ראו: ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712 (1992); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לנידאו, פ"ד נה(3) 117, 125-127 (2001); ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד נח(2) 535 (2004)).
96.לנוכח המחלוקת העובדתית בעניין ההסבר שנמסר לתובעים, ועל רקע הגרסה המפורטת שנמסרה בתצהיריהם ולא נסתרה בחקירתם הנגדית, הימנעותה של הנתבעת לזמן לעדות את ד"ר לנה דאין שגיא הרופאה הבכירה שנטלה חלק ביעוץ הגנטי שנערך ביום 16/01/17 לצד הגב' הררי אף היא פועלת לחובת הנתבעת שכן הימנעות מזימון עדים מבססת חזקה כי עדות העד הייתה תומכת בגרסת הצד שכנגד (ראו: ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות פ"ד סא(3) 18, 31 (2006); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 659 (1991); ע"א 793/89 בניני מ.י.גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מו (3) 324, 331 (1992)).
97.עוד יצוין כי חיזוק לטענת התובעים לפיה לא הוצע להם במסגרת הייעוץ הגנטי לפנות לוועדה להפסקת היריון, ניתן למצוא ברשומה הרפואית בתיעוד הביקור מיום 29/01/17 אצל ד"ר אעתמאד עלי, בגדרו צוין כי התובעים עברו ייעוץ גנטי ביום 16/01 והומלץ על "קריוטיפ לבני הזוג וניקור מי שפיר ב-15/02", מבלי לציין כלל כי הומלץ לתובעים לפנות לוועדה להפסקת היריון או כי הונחה בפניהם אפשרות זו לאור ממצאי הבדיקות (ראו נספח ג' להודעה על השלמת תיק מוצגים מטעם התובעים). ויצויין כי אף ד"ר עלי בסיכום הביקור אינה ממליצה לתובעים לפנות לוועדה להפסקת היריון, על אף שהודגם במסגרת הבדיקה "עובר עם דופק + נצפתה ציסטיק היגרומה גדולה", כאשר היא ממליצה על "המשך מעקב HRP. ביקורת לפי הצורך".
98.ואם לא די באמור, חיזוק נוסף לגרסת התובעים עולה מייעוץ גנטי נוסף שנערך על ידי ד"ר לנה דאין שגיא לאחר הלידה ביום 09/07/17 שהשתתפה כאמור ביעוץ מיום 16/01/17 וזאת לאחר שהייתה מודעת לכך שנולד תינוק פגוע, ואשר תמצתה את מהות הייעוץ הגנטי שניתן אף הוא בבית חולים כרמל ביום 16/01/17 כדלקמן:
"אלמונית ופלוני מוכרים למרפאתנו מייעוץ גנטי בשבוע 13+1 להריונם השביעי (היריון עם התינוק) עקב שקיפות עורפית 6 מ"מ (ראה מכתבנו מיום 29.1.17 בנושא זה) בוצעה בהיריון בדיקת שבב ציטוגני ללא ממצאים חריגים".
99.לו אכן התקיים דיון מול התובעים על הפסקת היריון במסגרת הייעוץ שהתקיים ביום 16/01/17, ניתן להניח בסבירות גבוהה כי בתמצית שאוזכרה על ידי ד"ר לנה דאין שגיא לאחר הלידה ביום 09/07/17 היה מופיע לכל היותר ציון של דיון שהתקיים מול התובעים, ובפרט ובהינתן כי היה כבר ברור לאחר הלידה כי נולד תינוק פגוע. ואולם הנתבעת מטעמיה היא בחרה כאמור שלא להגיש תצהיר מטעם ד"ר לנה דאין שגיא שהשתתפה ביעוץ הגנטי ביום 16/01/17, הגם שעדותה הינה רלבנטית גם בסוגיה זו. בכך לא רק שלא עלה בידי הנתבעת להציג הסבר להימנעות מאיזכור הדיון שהתקיים עם התובעים ושכלל מתן המלצה לביצוע הפסקת היריון, הסבר שהיה בו אולי כדי לבסס ולו במעט את גרסת הנתבעת, אלא שההימנעות מזימונה של ד"ר לנה דאין שגיא לעדות פועלת אף לחובת הנתבעת.
100.בהתאם לאמור, אין מנוס מן המסקנה כי הנתבעת התרשלה במסגרת מתן הייעוץ הגנטי בבית חולים כרמל ביום 16/01/17, בכך שלא התייחסה במהלכו לכל הממצאים שהודגמו במסגרת הבדיקות שבוצעו עד כה, בין היתר, לציסטיק היגרומה גדולה, מבלי ליתן הסבר מפורט ומלא לתובעים אודות הדגמת ממצא זה והשלכותיו, וכן מבלי להבהיר לתובעים באופן מפורש או בכלל בדבר אפשרותם לפנות לוועדה להפסקת היריון כבר באותו שלב, לאור חומרת הממצאים. סבורני כי בהתנהלות זו הפרה הנתבעת את הוראות סעיף 13(ג) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, הקובע כי "המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות". הלכות בית המשפט העליון קבעו זה מכבר, כי על הרופא למסור למטופל כל מידע שיש בו כדי לסייע למטופל לקבל החלטה מושכלת (ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' נ' ס' (10/11/13) והאסמכתאות שם).
101.כידוע החובה המוטלת על הרופא להסביר למטופל את מצבו הרפואי ואת אפשרויות הטיפול העומדות בפניו, ולוודא כי הסבריו הובנו, היא חלק מחובת הגלוי שבה הוא חייב (ע"א 2959/22 פלונית נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פסקה 20 (18/06/2023); ע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית, פסקאות 16-21 (06/08/2019)). מצופה מרופא לתעד ברשומה הרפואית את כל הממצאים שעלו בבדיקה. עמדה על כך כב' השופטת חיות (כתוארה דאז), בע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, 610 (2005):
"כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי".
102דברים אלו, המתייחסים לחובת הגילוי של הרופא בעניין בדיקות המכוונות לגילוי מומים אצל עוברים, יפים גם לענייננו. מתן הסבר ברור ומפורש, בשפה מובנת ומידע על כלל האפשרויות והסיכונים העומדים בפני ההורים הינם הכרחיים, על מנת שיידעו לכלכל את צעדיהם (ראו והשוו: ע"א 1355/11 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' קופת חולים מאוחדת, פסקה 32 (09/02/2015)).
103.הדברים מקבלים משנה תוקף בענייננו, בהקשר של המלצה לפנות לוועדה להפסקת היריון, שכן קבלת החלטה לגבי המשך היריון או הפסקתו, "כרוכות בלבטי נפש לא פשוטים כלל ועיקר, ומערבות שיקולים לבר-רפואיים המבוססים על עולם הרגש, השקפת עולם, אמונות דתיות ותפיסות אתיות" (שם). על כן על הצוות הרפואי מוטלת החובה להבהיר להורים מהן משמעויות הממצאים שעלו בבדיקה וההמלצות הרפואיות בגינן, לרבות בכל הנוגע לפניה לוועדה להפסקת היריון ולוודא כי הסברים אלה הובנו.
104.בנסיבות העניין משלא הובהר, לא כל שכן באופן מפורש, שאינו משתמע לשתי פנים, כי באפשרותם של התובעים לפנות לוועדה להפסקת ההיריון לאור חומרת הממצאים, כבר באותו שלב, מבלי להמשיך בבירור הרפואי, ומשמדובר בהתווייה חד משמעית שעלתה מממצאי הבדיקות כבר בשלב בו בוצע היעוץ הגנטי, איני יכולה לקבוע כי הצוות הרפואי עמד בחובה המוטלת עליו. רק במקרה שבו עמד הצוות הרפואי על משמעות הממצאים וחומרתם, וניתן הסבר הכולל המלצה ברורה ומובנת, תתאפשר קבלת החלטה מושכלת של ההורה בהתאם למידע הרפואי המלא הנוגע לו ובהתאם לנסיבותיו האישיות ולשיקוליו הנוספים. ואולם כאמור בנסיבות עניייננו לא עמד היעוץ הגנטי בחובה זו.
ההפנייה להשלמת הייעוץ הגנטי:
105.לטענת הנתבעת, התובעים סירבו לחזור לייעוץ הגנטי חרף המלצה מפורשת של הצוות הרפואי לחזור לייעוץ גנטי לאור הממצאים שעלו, על כן, אין להם להלין אלא על עצמם. בהקשר זה הנתבעת מפנה לתיעוד הרפואי בגדרו המליצו ד"ר גולדברג וד"ר חטיב לתובעים לחזור לייעוץ גנטי.
106.מנגד, טוענים התובעים כי מאחר והבינו מהצוות הרפואי כי תוצאות הבדיקות תקינות ומשלא עלתה האפשרות לפנות לוועדה להפסקת היריון לאור הממצאים, וכן כאשר לא הובהר להם מדוע קיים צורך בלחזור לייעוץ גנטי, סברו כי אין טעם לחזור לייעוץ הגנטי.
107.כמפורט לעיל, ביום 21/03/17, פנתה התובעת לביצוע "בדיקת על שמע שליש שני, שלישי" כולל בדיקת אקו לב עוברי, בבית חולים כרמל על ידי ד"ר גולדברג שהינה מומחית לאולטרסאונד ולגנטיקה. בסיכום הבדיקה צוין על ידה כדלקמן:
"בת 30 + 3.
מעברה הפסקת הריון בשבוע 20 בשל ציסטיק הגרומה ומום לבבי- לא בוצע ברור, בהמשך 3 ילדים בריאים.
בהריון נוכח: בצקת עורפית 6 מ"מ , סקירה ראשונה- ציסטיק הגרומה פרט לכך תקין
ביצעה ניקוד מי שפיר כולל CMA – תקין לדבריה.
הופנתה בשל כך
היום, שבוע 22+2 בסקירת העובר- עובר חיוני,
ריבוי מי שפיר AFI 30 ס"מ (כיס מקסימלי 9 ס"מ).
CYSTIC HYGROMA צואר מעובה וקצר.
לא הודגמו בשלב זה ממצאים חריגים בלב העובר.
הוסבר לבני הזוג כי בדיקת CMA אינה שוללת לחלוטין תסמונות
על כן חוזרת להשלמת היעוץ הגנטי.
תשוב לביקור אצלנו בעוד 4 שבועות" (עמ' 28-30 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת).
108.מהתיעוד הרפואי ככתבו וכלשונו עולה כי כל שהוסבר לבני הזוג הוא כי בדיקת CMA אינה שוללת לחלוטין תסמונות. מהתיעוד עולה המלצה כללית בדבר חזרה להשלמת הייעוץ הגנטי וביקורת לעוד 4 שבועות. אין בתיעוד הרפואי שנערך על ידי ד"ר גולדברג רמז כי נמסר לתובעים הסבר כי נתגלו שני ממצאים בעלי פרוגוזה גרועה ואשר לא נדונו ביעוץ הגנטי מיום 16/01/17: ציסטיק היגרומה גדולה וריבוי מי שפיר (ממצא אשר אף הוא יכול להעיד על בעיה כרומוזומלית בעובר) וכן ממצא של צוואר מעובה וקצר, ואין בתיעוד כל אמירה נחרצת וברורה בדבר הצורך בלחזור לייעוץ גנטי לאור חומרת הממצאים שעלו.
109.בחקירתה הנגדית של התובעת (עמ' 24 לפרוטוקול הדיון) הבהירה התובעת כי לא נמסר לתובעים הסבר על הפורגונזה של שלושה ממצאים אלה (ציסטיק היגרומה גדולה, ריבוי מי שפיר וצוואר מעובה וקצר), אלא רק הסבר לגבי ממצאי בדיקת הלב שלא הדגימה ממצאים חריגים בלב העובר.
110.ד"ר גולדברג, אישרה בתצהיר עדותה הראשית כי הבדיקה שערכה לא היתה תקינה וכך אכן רשמה ברשומה הרפואית (סעיף 4 לתצהיר מטעמה). בחקירה הנגדית הסבירה ד"ר גולדברג כי אינה זוכרת את תוכן השיחה עם ההורים, והדבר מובן, ואולם התיעוד הרפואי מבטא את מה שהוסבר להורים בבדיקה (עמ' 39 לפרוטוקול הדיון). עיון ברשומה הרפואית שערכה ד"ר גולדברג מעלה כי אין כל אמירה בדבר אי תקינות הבדיקה או בדבר הסבר שניתן לתובעים אודות אי תקינות הבדיקה והדגמתם של שלושת הממצאים המצוינים לעיל. יתר על כן, בהמשך חקירתה הנגדית אישרה ד"ר גולדברג כי הסבר ביחס לממצאי בדיקת האקו לב העוברי נמסר לתובעים על ידה אך אין תיעוד ביחס למסירת מידע או הסבר לתובעים ביחס ליתר הממצאים לרבות לא ביחס לממצא של ציסטיק היגרומה גדולה וריבוי מי שפיר (עמ' 41 לפרוטוקול הדיון). עוד ובנוסף, ד"ר גולדברג אישרה כי אף סוגיית הפסקת היריון כלל לא עלתה לדיון עם ההורים (עמ' 39 לפרוטוקול הדיון).
111.מן האמור עולה איפוא כי עדותה של ד"ר גולדברג תומכת ומאשרת את גרסת התובעים לפיה לא נמסר בבדיקתה מידע והסברים על הממצאים החמורים שנתגלו בסקירת המערכות שבוצעה על ידה בבית חולים כרמל ביום 21/03/17.
112.ככל וד"ר גולדברג סברה באותו מועד כי הבדיקה אינה תקינה כלל, ואכן היה בסיס לסבור כך, מצופה היה ממנה ליתן להורים הסברים בדבר הממצאים שהתגלו וכן לתעד את הסבריה בדבר אי תקינות הבדיקה ברשומה הרפואית, כפי שמצאה לנכון לתעד ברשומה כי הוסבר לבני הזוג אודות בדיקת ה-CMA. הדברים מקבלים משנה חשיבות על רקע העובדה כי הייעוץ הגנטי שבוצע ביום 16/01/17 לא כלל התייחסות כל שהיא לקיומה של ציסטיק היגרומה גדולה שנותרה על כנה ולא נעלמה על המשמעויות הפרוגנוסטיות הנובעות מכך כעולה מספרם של ברונשטיין וצימר (מובאה 1 לחוות דעתו של פרופ' אפלמן) ושעה שדיון ביחס לממצא משמעותי זה כלל לא נמסר לתובעים ולא נדון איתם והם אף לא יודעו אודות קיומו של ממצא פתולוגי נוסף שהתגלה בסקירה - ריבוי מי שפיר.
113.עוד אציין כי מן הראוי היה כי הרשומה תכלול המלצה רפואית ברורה. אין ברשומה הרפואית כל המלצה, אלא אמירה לפיה "חוזרת להשלמת לייעוץ גנטי". ככל ואכן כפי שטוענת ד"ר גולדברג היא היתה מודעת במעמד ביצוע הבדיקה על הממצאים החמורים שהתגלו, וכן החשיבות במתן השלמת היעוץ הגנטי, ראוי היה להבהיר לתובעים מה ההמלצה הרפואית במקרה כזה, האם לפנות לוועדה להפסקת היריון כבר באותו שלב או להמשיך בבירור הרפואי וכאמור לתעד את כל שנמסר להורים ברשומה הרפואית, דבר שלא נעשה.
114.זאת ועוד, על אף שד"ר גולדברג סברה במעמד הבדיקה כי קיים חשד לתסמונת נונאן אצל הקטין, כפי שאישרה במהלך עדותה (עמ' 39 לפרוטוקול), לא מצאה ד"ר גולדברג לתת לכך ביטוי כלשהו ברשומה הרפואית, והיא אף לא מצאה לנכון להבהיר לתובעים אודות חומרת הממצאים שכן נרשמו בבדיקתה.
115.ד"ר גולדברג טענה בעדותה כי לא הפנתה את התובעים לוועדה להפסקת היריון מאחר ולשיטתה התובעים היו בהליך של ייעוץ גנטי והיא לא סברה כי מן הראוי להסביר להם על האפשרות לפנות לוועדה להפסקת היריון לאור הממצאים שעלו ולמרות שהתובעת הייתה בשבוע 22 להריונה, שכן זה היה אמור לעלות בייעוץ הגנטי והיא לא רצתה "להעמיד אותם בלוח זמנים של החלטה", ובלשונה:
".... התובעת נבדקה אצלי בשבוע 22 טרם סיימה את היועץ הגנטי, היא הייתה במהלך ייעוץ גנטי במכון אצלנו בבית החולים, לפיכך הלך המחשבה שלי לא אמר לי שאני צריך להעמיד אותה בלוח זמנים של ההחלטה . היא הייתה צריכה לחזור לייעוץ גנטי, כפי שהודגש בפניה שהייעוץ שמקבלים אצלנו במכון הוא המפתח לכל הסידור שלנו. כולנו מדווחים ליועץ הגנטי.
ש.בית משפט : אתם אמרתם לה את הדברים האלה.
ת.כתוב לחזור לייעוץ הגנטי.
ש.בית משפט: אתם אמרת לתובעת שהמפתח לכל הסידור הוא היועץ הגנטי ושכולכם מדווחים ליעוץ הגנטי.
ת.לא בפירוט הזה, אבל היועץ הגנטי במקרה הספציפי הזה כשמדובר בחשד לבעיה גנטית, אז היועצים הגנטיים מקבלים את התשובות מכל המקומות ומסבירים על המחלה.
.....
ש.שאלתי אותך קודם האם הסבר שכזה, לעשות הפסקת היריון או לעשות מי שפיר, ב 2017 היה צריך להיעשות?
ת.לא נתתי את ההסבר כי ידעתי שהיא במעקב גנטי וב 2011 ידעתי שהיא לא בייעוץ גנטי" (עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 30-35; עמ' 40 לפרוטוקול, שורות 1-23),
116.איני סבורה כי די בכך שד"ר גולדברג סברה כי התובעים נמצאים במעקב ייעוץ גנטי כדי לפתור אותה מחובתה במתן הסבר מפורט לתובעים אודות ממצאי הבדיקה ואודות החשיבות בהשלמת הייעוץ גנטי, בפרט נוכח העובדה שסוגיית קיומה של ציסטיק היגרומה גדולה לא נדונה במסגרת הייעוץ הגנטי שבוצע ביום 16/01/17 וכן על רקע התווספות הממצא החדש של ריבוי מי שפיר.
117.עוד ובנוסף חשוב להדגיש כי ד"ר גולדברג אף אישרה בעדותה כי לא הסבירה במפורט לתובעים כי הייעוץ הגנטי הוא "המפתח לכל הסידור" וכי עליהם לחזור לייעוץ גנטי על מנת לקבל הסבר אודות הממצאים שנתגלו בבדיקתה וההמלצה הרפואית המתבקשת מן הממצאים הרפואיים שהתגלו.
118.הדברים מקבלים משנה תוקף לאור העובדה כי מומחיותה של ד"ר גולדברג אינה מתמצית במיילדות וגניקולוגיה וביצוע סקירת מערכות אלא שלה גם מומחיות מקבילה בתחום הגנטיקה, אשר מחייבת סטנדרט מקצועי הולם אם לא גבוה יותר ראה: ע"א 1369/13 פלונית נ' מרכז רפואי מ.ר.ב בע"מ מקבוצת סינופסיס ואח', סעיף 8 (23/11/14). יתר על כן התנהלותה במעמד הבדיקה ביום 21/03/17 אף אינה תואמת את התנהלותה במעמד סקירת מערכות קודמת שבוצעה על ידה לתובעת ביחידת האולטרסאונד בבית חולים כרמל בהיריון קודם של התובעים. עיון בדוח הסקירה מיום 07/04/11 מעלה כי שם תיעדה ד"ר גולדברג במסגרת דוח בדיקת סקירת מערכות שבוצע על ידה במסגרת יחידת האולטרסאונד של בית החולים כי "הממצאים משמעותיים הוסברו בהרחבה לבני הזוג" וכן הוסיפה "הוצעו לבני הזוג האופציה של הפסקת היריון, עם קריוטיפ לפני או יחד עם או בלי המתנה לתשובה". ואולם לא כך נהגה ד"ר גולדברג בהיריון נשוא התביעה.
119.ד"ר גולדברג ביצעה את סקירת המערכות במהלך ההיריון משנת 2011, והמליצה במעמד הבדיקה שבוצעה דאז במרכז הרפואי כרמל, לאור הממצאים המשמעותיים שעלו, לפנות לוועדה להפסקת היריון לאחר שהוסבר בהרחבה לתובעים אודות חומרת הממצאים (ראו עמ' 5-7 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת). על רקע האמור אך סביר כי התפתחה אצל התובעים ציפיה כי ככל ובדיקתה העלתה ממצאים חמורים משמעותיים ו/או חשד לתסמונת קשה אצל העובר הייתה ד"ר גולדברג מיידעת אותם על כך במפורש במעמד הבדיקה ואף מסבירה להם אודות הממצאים, כפי שעשתה במעמד הבדיקה בהיריון הקודם. מאחר ובפועל התובעים לא קבלו במעמד הבדיקה הסבר מד"ר גולדברג אודות הממצאים הקשים שהתגלו בסריקת המערכות, ומאידך שמעו דברי הרגעה בכל הנוגע לבדיקת האקו לב שבוצעה אף היא באותו מעמד, אכן יכלו התובעים להניח כי סקירת המערכות לא הניחה ממצאים משמעותיים. על כן אך טבעי הדבר כי התובעים לא הבינו ואף לא יכלו להבין מדוע נדרשו להשלים את הייעוץ הגנטי וכן את החשיבות בהשלמתו.
120.למעשה בצאתם של התובעים מבית חולים כרמל ידעו התובעים כי בדיקת מי שפיר וצ'יפ שבוצעו היו תקינים. נמסר לתובעים מפי ד"ר גולדברג כי בדיקת אקו לב שבוצעה על ידה הייתה תקינה, ולא נמסר להם כל הסבר על הממצא החדש – ריבוי מי שפיר משמעותי. כך גם בשום שלב לא במעמד היעוץ הגנטי מיום 16/01/17 ולא במעמד סקירת המערכות נמסר לתובעים הממצא של ציסטיק היגרומה גדולה והפרוגנוזה החמורה שנובעת מהממצא או כי עליהם לשקול הפסקת היריון. בנסיבות אלה אכן התובעים לא יכלו להבין את הנחיצות בהשלמת היעוץ הגנטי או את החשיבות שבהפסקת ההיריון.
121.הנחה זו אף מתחזקה לנוכח הבדיקות שבוצעו למחרת היום ב-23/03/17 אצל ד"ר חטיב נזאר במרכז הרפואי זבולון במרפאה להיריון בסיכון גבוה ואצל הרופא המטפל ד"ר גאנם אשר גם הם וכפי שיפורט להלן לא השכילו להביא בפני התובעים את הממצאים החמורים שהתגלו.
122.עיון בטופס בדיקת "סקירת מערכות עובר בתוספת בדיקה מכוונת", שבוצעה יום לאחר הביקור אצל ד"ר גולדברג, על ידי ד"ר חטיב, במרפאה להיריון בסיכון במרכז הרפואי זבולון אינה כוללת כל המלצה ברורה וחד משמעית בדבר הצורך בלחזור לייעוץ גנטי. ד"ר חטיב ציין בסיכום הביקור כדלקמן:
"NUCHAL THICKNESS = 10 מ"מ
ריבוי מי שפיר
בבדיקה היום אין עדות לאמניה עוברית – על סמך בדיקת MCA. מומלץ בדיקת TORCH
לדבריה אקו לב עוברי תקין
סקירה מכוונת בבית חולים
מומלץ ייעוץ גנטי חוזר בשאלה של הרחבה של הבירור הגנטי – ציפ גנטי ? או ...
המשך מעקב במרפאת הריון בסיכון גבוה
קיבלה הסבר
צוואר רחם ארוך
המשך מעקב רופא נשים מטפל" (עמ' 25-27 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת).
123.ויצויין כי ההמלצה שניתנה על ידי ד"ר חטיב בציינו "מומלץ ייעוץ גנטי חוזר בשאלה של הרחבה של הבירור הגנטי – ציפ גנטי ? או ...", כלל אינה ברורה שכן בדיקת צ'יפ גנטי כבר בוצעה במהלך בדיקת מי השפיר ויצאה תקינה, על כן לא ברור מדוע נדרשו התובעים לבצע את הבדיקה בשנית. ועוד לא ברור לאיזה אפשרות התכוון ד"ר ח'טיב עת ציין "או...".
124.בחקירתו הנגדית העיד ד"ר ח'טיב כי אין זה מתפקידו להמליץ לתובעים לפנות לוועדה להפסקת היריון, על אף חומרת הממצאים שעלו, שכן מי שאמור לקיים דיון כאמור הוא הרופא המטפל – ד"ר גאנם (עמ' 30 לפרוטוקול הדיון).
125.אלא שעיון ברשומה הרפואית שנערכה על-ידי ד"ר ג'אנם, אשר היה הרופא המטפל במהלך ההיריון אף היא מיום 22/03/17, מעלה כי אין בה כל התייחסות לפנייה לוועדה להפסקת היריון או אף להשלמת ייעוץ גנטי. בסיכום הביקור שנערך על ידי ד"ר גאנם באותו מועד צוין כך:
"... סקירה 1 – הודגמה ציסטיר (צ.ל. "ציסטיק") הגרומה פרט לכך תקינה, ד"ר פרח.
עברה יעוץ גנטי המלצה למי שפיר והרחבה לפי התוצאות.
עברה מי שפיר ב-15/02/2016.
22/03/2017: שבוע 22.3
ללא תלונות, חשה היטב תנועות עובר,
ניקור מי שפיר כולל צ'יפ תקין, בן.
אקו לב עובר - ריבוי מי שפיר, היגרומה ציסטית, צואר מעובה וקצר, אקו לב תקין.
סקירה 2 תקינה פרט ל-עיבוי עורף 10 מ"מ, ריבוי מי שפיר 30 = AFI
זרימות תקינות ב-MCA, ד"ר חטיב...
סיכום: מוזמנת לביקורת בתאריך 19/04/2017.." (נספח ד' להודעה על השלמת תיק מוצגים מטעם התובעים).
126.הנה כי כן, ד"ר גאנם אינו מתייחס כלל לחומרת הממצאים שעלו בבדיקות האחרונות, ואף מציין כי הסקירה השנייה שבוצעה תקינה! ד"ר גאנם אינו מתייחס כלל לחומרת הממצא של ציסטיק הגרומה גדולה, אף לא ל"צוואר מעובה וקצר" ואף לא לריבוי מי שפיר. זאת ועוד ד"ר גאנם שהינו הרופא מטפל של התובעים במרפאה להיריון בסיכון גבוה אף אינו ממליץ לתובעים לחזור לייעוץ גנטי חוזר.
127.הרשומה הרפואית שנערכה על ידי ד"ר גאנם מחזקת איפוא את גרסת התובעים לפיה הם סברו לתומם כי תוצאות הבדיקות תקינות וכי אין טעם בלחזור לייעוץ גנטי משלא הובהר להם מדוע עליהם לחזור ליעוץ גנטי ושעה שהרופא המטפל בהם במרפאה להיריון בסיכון לא נתן לתובעים המלצה כאמור לאחר שעדכן את כלל הבדיקות וממצאיהם בתיעוד הרפואי שערך. לכך יש להוסיף כי פרופ' אפלמן מומחה התובעים ציין בחוות דעתו כי ביום 07/05/2017 בשבוע 29 להיריון, נבדקה התובעת אצל ד"ר גאנם, אולם ד"ר גאנם לא מצא לנכון לברר עם התובעת אם חזרה לייעוץ גנטי או אף להתייחס לממצאים החמורים שהודגמו. כל שצוין ברשומה הרפואית היה "בסונר מצג ראש פרופיל תקין 1814 גרם".
128.המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל היא כי הצוות הרפואי של הנתבעת התרשל עת לא התייחס תחילה במעמד הייעוץ הגנטי לממצא של ציסטיק היגרומה גדולה אשר הודגמה בבדיקות שבוצעו במהלך ההיריון, וכאשר לא ניתן הסבר לתובעים אודות משמעות וחומרת ממצא זה במסגרת הייעוץ הגנטי. כמו כן לא ניתן לתובעים הסבר, לא כל שכן מניח את הדעת כי לנוכח חומרת הממצאים, לרבות הממצאים החמורים הנוספים שנתגלו והפרוגנוזה הנובעת מהם, באפשרותם לפנות לוועדה להפסקת היריון כבר במעמד הייעוץ הגנטי ובאופן שנמנעה מהתובעים האפשרות לקבל החלטה מושכלת בנוגע להיריון. בהמשך הצוות הרפואי שטיפל בתובעת במרפאה להיריון בסיכון לא גילה את אוזנם של התובעים בממצאים החמורים שהתגלו בבדיקות שבוצעו ולא ניתן הסבר מניח את הדעת ביחס לחומרת הממצאים שנתגלו וכי באפשרות התובעים לפנות לוועדה להפסק היריון. לכך יש להוסיף כי הן המכון הגנטי והן הגורמים הרפואיים הנוספים עימם עמדו התובעים בקשר במסגרת המרפאה להיריון בסיכון לא הבהירו את הנחיצות והחשיבות בהשלמת היעוץ הגנטי. בנסיבות אלה, התובעים עמדו בנטל להוכיח שהגורמים הרפואיים והן המכון הגנטי שטיפל בתובעים נהגו ברשלנות ותוך סטייה מסטנדרט הזהירות המחייב מתן מידע רלוונטי להורים בדבר מצבו של העובר, הסבר אודות חומרת הממצאים ואפשרותם לפנות לוועדה להפסקת היריון.
סוגית הקשר הסיבתי:
129.לנוכח הקביעה כי הנתבעת התרשלה וחדלה במחדלים המצוינים לעיל, יש לבחון האם קיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההתרשלות לנזקי הקטין.
130.בע"א 1326/07 המר נ' עמית, פסקה 43 (28/05/12) (להלן: "הלכת המר"), נקבע כי שאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות בביצוע מעקב היריון שהובילה לאי אבחון מום מולד ואי מסירת מידע רלוונטי להורים בדבר מצבו של העובר, לבין הנזקים הנובעים מהולדת הקטין במומו, תוכרע על פי מבחן דו שלבי. "לשם הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזקים השונים הנובעים ממומו של הילד, יש להראות, בשלב הראשון, כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת הריון מלוא המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – היתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון. בשלב השני, ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית (שאם לא כן ממילא ניתק הקשר הסיבתי), ידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות, הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת האישור (עו"ד פוזנר במאמרו הנ"ל, מכנה שלבים 'מחסומים': 'המחסום האובייקטיבי' – מחייב הוכחה כי הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת את הפסקת ההיריון; ו'המחסום הסובייקטיבי' – מחייב להראות כי לולא ההתרשלות, היתה האישה מחליטה להפסיק את ההיריון)" (שם).
131.באשר לשלב הראשון, פרופ' אפלמן קבע בחוות דעתו כי לאור הממצאים שעלו בבדיקות שביצעה התובעת במהלך ההיריון ולאור ההיסטוריה המיילדותית, אף ללא בירור מולקולרי, וועדה להפסקת היריון היתה מאשרת הפסקת היריון. פרופ' יוגב לא חלק על קביעה זו ואף הנתבעת לא טענה בסיכומיה אחרת. על כן ובשים לב לכך כי ועדה להפסקת היריון אישרה לתובעים להפסיק את ההיריון משנת 2011 בשבוע 20 להיריון, מסיבה דומה, עת הודגמה ציסטיק היגורמה גדולה בסקירת מערכות, ניתן לקבוע כי ככל ועמד בפני ועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי, לרבות הדגמת ציסטיק היגרומה גדולה, וככל והתובעת היתה מופנית לוועדה אף לאחר ביצוע בדיקת סקירת המערכות, בשבוע ה-22 להיריון, ולאור הממצאים שהודגמו בבדיקה, היתה הוועדה מאשרת ביצוע הפסקת ההיריון נוכח הממצאים. הדברים נכונים מקל וחומר, ככל שהפנייה הייתה נעשית בסמוך לאחר היעוץ הגנטי מיום 16/01/17 בשים לב לשלב המוקדם יחסית של ההיריון לפני שלב החיות.
132.ביחס לשאלה השנייה המתמקדת בעמדתם של ההורים ביחס להפסקת היריון, נקבע בעניין המר כי מקום בו וועדה להפסקת היריון היתה מאשרת את הפסקת ההיריון, קמה מעין חזקה עובדתית הניתנת לסתירה, כי עמדתם של ההורים ביחס להפסקת ההיריון, היתה כעמדת הוועדה להפסקת היריון. ככל וחזקה עובדתית זו לא נסתרה, מתקיים היסוד הסובייקטיבי של הקשר הסיבתי (שם, פסקה 52).
133.בנסיבות ענייננו, התובעים עמדו בנטל הראיה להוכיח כי ככל והיו מופנים לוועדה להפסקת היריון היתה מאשרת את הפסקת ההיריון, כך גם לא נסתרה החזקה בדבר עמדת התובעים בעניין הפסקת ההיריון.
134.ראשית, כמפורט לעיל במסגרת ההיריון משנת 2011 אובחן העובר, במסגרת בדיקת סקירת מערכות, כסובל ממום לבבי ו"היגרומה ציסטית גדולה". בעקבות ממצאים אלו הוצעה לתובעים האופציה של הפסקת היריון או המתנה לביצוע בדיקות נוספות. לאחר ששקלו התובעים בדבר, החליטו התובעים על פנייה לוועדה להפסקת היריון אשר אישרה את הפסקת ההיריון לאור הממצאים (עמ' 2-7 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת). בהסתמך על האמור ניתן להסיק כי ככל והיה מוסבר לתובעים אודות חומרת הממצאים והם היו מופנים לוועדה להפסקת ההיריון, כבר במעמד הייעוץ הגנטי, התובעים היו פונים לוועדה לקבלת האישור.
135.שנית, התובעים טענו בתצהירים מטעמם כי "לו היו אומרים לנו בייעוץ הגנטי שיש לנו זכות לבקש הפסקת הריון, בגלל מה שראו בUS ובשקיפות ולא צריך לעשות בדיקת מי שפיר, היינו בוחרים כבר אז בתחילת ההיריון בהפסקת הריון, כדי לא לקחת סיכון שיוולד לנו ילד נכה" (סעיף 23 לתצהיר מטעם התובעת; סעיף 21 לתצהיר מטעם התובע). במהלך החקירה הנגדית של התובעים לא נחקרו התובעים אודות עניין זה כלל ומשלא הובאו ראיות שיש בהם לסתור את החזקה הנ"ל, לנוכח התנהלותם של התובעים בהיריון קודם משנת 2011 עולה כי לא נסתרה החזקה בדבר עמדת התובעים בעניין הפסקת היריון.
אשם תורם:
136.אין מחלוקת כי לתובעים נקבע תור לייעוץ גנטי ליום 29/03/2017 אולם התובעים בחרו לא להתייצב לייעוץ בבית חולים כרמל.
137.הנתבעת טענה בסיכומיה כי התנהלות התובעים במהלך ההיריון מנתקת את הקשר הסיבתי בין מעשי או מחדלי אנשי הצוות הרפואי, לבין הנזק. לשיטתה, במסגרת הייעוץ הגנטי הוצגה לתובעים תמונה קשה מאד אודות מצבו של העובר, והתובעים הועמדו בפני ההחלטה אם להפסיק את ההיריון או לבצע מספר בדיקות, כאשר לאחר השלמת הבדיקות הם היו אמורים לחזור לייעוץ גנטי נוסף, אולם התובעים לא ביצעו את מלוא הבדיקות וסירבו לחזור לייעוץ גנטי נוסף, חרף הפצרותיהם של שלושה רופאים. לטענת הנתבעת, התנהגות זו אף עולה לכדי אשם תורם מכריע.
138.מנגד טוענים התובעים כי בחרו לא לחזור לייעוץ גנטי כי הבינו שתוצאות הבדיקות תקינות, לא היו מודעים לממצאים החמורים וסברו שאין טעם לחזור לייעוץ גנטי נוסף.
139.לאחר ששקלתי טענות הצדדים איני סבורה כי יש להשית על התובעים אשם תורם בגין אי חזרתם לייעוץ גנטי ולא כל שכן אין בהתנהלותם של התובעים לנתק את הקשר הסיבתי, כפי שנטען על ידי הנתבעת. בעניין מאוחדת, התייחס בית המשפט העליון להתנהגות מטופל בניגוד להמלצה רפואית וקבע כי עשויות להיות לה השלכות בסוגיית האשם התורם. נקבע כי על בית המשפט לבחון את התנהגות המטופל וסבירות החלטתו לפעול בניגוד להנחיה הרפואית, בשים לב למידע שנמסר לו והיה בידיעתו (שם, בפסקה 27). בית המשפט העליון הדגיש כי יש להבחין בין המלצה דרסטית לבין המלצה שגרתית-כללית-סתמית. בעוד שנתנת הפניה לבדיקה או טיפול שעל פניהם לא נראים כחריגים או דחופים, אין צורך לפרוש בפני המטופל את כל קשת הסיכונים, ואולם מקום שמדובר בבדיקה חיונית, מתגלים ממצאים חריגים או ממצאים היכולים להצביע על מחלות קשות ומסכנות חיים אזי יש ליתן למטופל מלוא ההסבר הדרוש על מנת שיוכל לשקול את הדברים נכונה (שם, בפסקה 26).
140.בענייננו, עמדתה של הנתבעת בדבר מתן המידע ומתן הסבר ביחס לממצאים לתובעים נסתרה כפי שהובהר לעיל. יתר על כן, אין בשום מסמך ברשומה הרפואית הסבר לתובעים מדוע עליהם לחזור לייעוץ גנטי ומה הסיכונים הכרוכים בדחיית ההמלצה. כך עלה מעדותה של גב' הררי שבצעה את היעוץ הגנטי ביום 16/01/17 ומדוח היעוץ הגנטי וכך עולה גם מעיון ברשומה הרפואית שנערכה על ידי ד"ר גולדברג ביום 21/03/2017 אשר גם ממנה עולה כי לא הובהר לתובעים מדוע ישנו צורך בלחזור "להשלמת היעוץ הגנטי". כמפורט לעיל על אף הממצאים החמורים שהודגמו בבדיקה, ד"ר גולדברג לא מצאה לנכון להסביר לתובעים אודות חומרת ממצאים אלו ובדבר הצורך הדחוף בלחזור לייעוץ גנטי.
141.אף בבדיקות שבוצעו יום למחרת אצל ד"ר חטיב וד"ר גאנם במרפאה היריון בסיכון במרכז הרפואי זבולון, לא הובהר כלל לתובעים מדוע קיים צורך לחזור לייעוץ הגנטי לשם השלמת הבירור הרפואי ומה הסיכון שהם לוקחים על עצמם ככל והם מחליטים שלא לחזור לייעוץ גנטי. כמפורט לעיל, ד"ר גאנם הרופא המטפל אף לא ציין כלל ברשומה הרפואית כי הומלץ לתובעים לחזור לייעוץ הגנטי.
142.בהקשר זה אפנה לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין אשכנזי (ע"א 2886/05), בגדרו נדון עניינו של מטופל שהופנה לבדיקת א.ק.ג. אולם לא הובהר לו הצורך הדחוף בבדיקה זו. בית המשפט העליון קבע כי משלא הוסברה למטופל דחיפות הטיפול ולא ניתן היה להבין שיש לבצע בדיקת א.ק.ג. באופן מיידי, אין לייחס למטופל אשם תורם באותו עניין. ובלשונו של בית המשפט העליון:
"בהעדר אזהרה כלשהי מצד הרופאה יכול חולה לומר לעצמו - הייתי אצל הרופאה והיא קבעה שזו בעיה מקומית (או שפעת, לפי גרסת המערערת, לאבחנה החלופית אין חשיבות). מדוע שאלך לבית החולים או אשוב אל הרופאה? גם בהנחה שהחולה אכן נשלח על ידי הרופאה לבדיקת א.ק.ג., הרי אי אמירה ברורה שמדובר בבדיקה דחופה, וכי יש לחזור בו ביום עם התשובה, היה בה כדי "להרדים" את ערנותו של החולה. לא מן המותר להעיר: כאשר רופא מסביר לחולה לחזור ולפנות במקרה של החמרה, או אם יהיו סימפטומים מסוימים, עליו לרשום זאת בגליון הרפואי. הוא הדין כשהוא מנחה אותו לבצע בדיקה – ולחזור באופן מיידי (או תוך פרק זמן מסוים)" (ההדגשה אינה במקור).
143.בענייננו עלה כי לא ניתן לתובעים הסבר אודות חומרת הממצאים שהתגלו וחשיבות החזרה לייעוץ גנטי. למעשה עיון במלוא התיעוד הרפואי מעלה, כי אין בשום מסמך תיעוד אודות ההסבר שניתן לתובעים לגבי חשיבות החזרה לייעוץ הגנטי ובפרט לאחר דגימת הממצאים שעלו בחודש 03/2017, בבדיקה אצל ד"ר גולדברג וד"ר חטיב. בשני הביקורים נרשמה המלצה כללית של חזרה לייעוץ גנטי, כאשר אף מהסיכום שערך ד"ר חטיב לא ניתן להבין בבירור את ההמלצה שניתנה ובכל מקרה אין תיעוד כי הובהר לתובעים הצורך הדחוף בלחזור לייעוץ גנטי, בשים לב לממצאים ולשבוע ההיריון שבו היתה נמצאת התובעת.
144.התמונה העולה מכל האמור הינה כי הצוות הרפואי "הרדים את ערנותם" של התובעים בהתנהלותו. לא רק שבמסגרת היעוץ הגנטי שבוצע בבית חולים כרמל לא נמסר לתובעים המידע החיוני וההבהרה הדרושה, אלא שד"ר גאנם הרופא המטפל ציין בסיכום מטעמו כי תוצאת בדיקת הסקירה "תקינה" בעוד בפועל בבדיקה הודגמו ממצאים חריגים; בנוסף, לא הובהר לתובעים בשום מסמך רפואי כי קיים חשש לעובר עם מום משמעותי נוכח דגימת בצקת עוברית, ציסטיק היגרומה וריבוי מי שפיר בבדיקות שבוצעו על ידי ד"ר גולדברג וד"ר חטיב, ועל כן נדרש לפנות באופן דחוף לייעוץ גנטי בין היתר לצורך דיון על הפסקת הריון.
145.לאור האמור, ולאחר שנמסר לתובעים כי תוצאות בדיקת מי השפיר תקינה, הצ'יפ הגנטי ובדיקת אקו לב עוברי תקינות, והתובעים לא ייודעו בממצאי בדיקות סקירת המערכות שבוצעו והניחו על כן שהן תקינות ובנוסף לא הוסבר להם מדוע הם צריכים לחזור לייעוץ גנטי, ובנוסף אף לא הובהר להם משמעות הסיכון הכרוך בדחיית ההמלצה, שלא לחזור לייעוץ הגנטי, אין מקום להשית על התובעים אשם תורם.
סוף דבר:
146.מן המקובץ עולה כי הנתבעת התרשלה ועל כן חייבת היא בפיצוי התובעים בגין נזקיהם כתוצאה מהולדת הקטין.
147.נקבע לישיבת קדם משפט להמשך הדיון בשאלת הנזק ליום 09/11/23 שעה 09:30.
148.המזכירות תמציא העתק ההחלטה לצדדים.
ניתן היום, י"ב אלול תשפ"ג, 29 אוגוסט 2023, בהעדר הצדדים.
