1.הפסדי מסחר בני"ע, לאחר שניתנה לנתבע הרשאה לסחור בחשבון התובע, הם נשוא התביעה הכספית שלפני.
ההיכרות בין הצדדים נוסדה עם פניית התובע לקבלת הדרכה בתחום המסחר בני"ע והסתיימה לאחר שהתובע סבל הפסדים בגובה הסכום הנתבע.
רקע עובדתי
2.התובע הינו איש מחשבים בעל השכלה אקדמית גבוהה בתחום מערכות מידע ויזם טכנולוגי אך חסר לטענתו רקע בשוק ההון. במהלך פברואר 2010 פנה אל הנתבע על מנת לקבל ממנו מידע בתחום המסחר בני"ע, וכן על מנת שיתרום מהידע המקצועי שלו לצורך פיתוח מיזם טכנולוגי – מערכת ממוחשבת למסחר בשוק ההון אותה התכוון התובע לפתח עם שותפים.
3.הנתבע היה במועד יצירת הקשר עם התובע אנליסט ומנהל מוצרי אונליין בחברת "טריידנט" העוסקת בהדרכה, לימוד והכשרה של סוחרים בשוק ההון תוך התמחות במסחר לטווח קצר בשוקי מניות זרים (להלן: "טריידנט"). השיעורים התקיימו במשרדי החברה, ולאחר פגישה לימודית בתשלום ולאור התרשמותו מהנתבע, שיתף אותו התובע בתוכניותיו לגבי המיזם הנ"ל והציע לו להצטרף.
4. בהמשך, נערכה ביום 25.4.10 פגישה נוספת בין הצדדים בה נכח גם שותפו של התובע באותה העת, כאשר מטרתה של פגישה זו הייתה לקבל מהנתבע מידע נוסף אשר יסייע למחשב את תהליך המסחר בני"ע, כאשר הרעיון בבסיס המיזם היה ביצוע מסחר אוטומטי בני"ע.
5.לטענת התובע, הנתבע הציג עצמו כמומחה בתחום המסחר בני"ע זרים ,כמי שאחראי בפועל על היסטוריית הביצועים והתשואות- TRACK RECORD (להלן – הרקורד )באתר חברת טריידנט ,כמבצע פעולות מסחר רווחיות וכבעל יכולת להניב תשואות חיוביות ורווחים שיטתיים ממסחר בני"ע.
בהתבסס על מצגים אלו ושכנועו של הנתבע בפני התובע כי יניב, בסבירות גבוהה מאוד, את התשואות והרווחים המוצגים ,תוך שימוש באסטרטגיית מסחר יחודית שפיתח, העלה רעיון להקמת פלטפורמה במסגרתה ינהל הנתבע עבור לקוחות מסחר ממונף בני"ע.
6.סוכם בין הצדדים , כי התובע יפתח חשבון מסחר לניהול בו יופקדו כספיו, שינוהל ע"י
הנתבע וזאת לצורך יצירת היסטוריית מסחר- רקורד כנ"ל , אשר תוצג למשקיעים פוטנציאליים.
7.לטענת הנתבע הסכים להעמיד את שירותיו המקצועיים לטובת המיזם ללא תמורה וללא סיכון כספי מלבד הזמן שישקיע, כאשר אמור היה לסחור בחשבון אותו יפתח התובע. הוא הבהיר לתובע, כי אינו מחזיק ברישיון לניהול השקעות וכי מטרת פעולותיו לא תהיה השגת תשואה אלא בסיס לפיתוח שיטות מסחר למיזם, אשר אמור היה בסופו של יום לסחור בשוק הון באופן אוטומטי, וזאת על ידי אלגוריתם אשר יפותח על ידי התובע בהתבסס על כלי ניתוח טכני. התובע רצה להציג היסטוריית רווחים עקביים חיוביים באמצעות מסחר שיבצע הנתבע על בסיס דוחות של טריידנט באתר שלה. ההסכמה למסחר על ידי הנתבע לא הוגבלה לדוחות בלבד אלא כמיטב הבנת הנתבע ומומחיותו וזאת על מנת לנסות ולהשיג תשואה אשר תעלה אף על זו המושגת ברקורד.
8.בין הצדדים לא נחתם הסכם ניהול תיקים פורמלי כלשהו, אם כי היה ברור לשניהם כי הנתבע לא יהיה זכאי לתמורה כלשהי בגין ניהול המסחר באופן המתואר. הצדדים גם לא סיכמו סופית על אחזקותיהם במיזם העתידי ,שכן שיתוף הפעולה ביניהם היה בשלביו הראשוניים. לגרסת הנתבע סוכם למעשה, כי התובע נושא בסיכון הכספים מול סיכון באובדן הזמן של הנתבע במקרה והמיזם לא יצא לפועל.
9.ביום 7.5.10 פתח התובע חשבון מסחר בחברת COLMEX ובו הפקיד 118,502 דולר (להלן: "החשבון הגדול"). עובר לפתיחת החשבון התקיים דין ודברים באשר לאופן הפעילות בחשבון זה ולטענת התובע הוסכם ,שהנתבע יפעל באסטרטגיית המסחר "סווינג"- בדומה למפורט באתר האינטרנט של טריידנט. התובע הבהיר לנתבע ,כי אין מצופה ממנו בשלב זה להשיא רווחים בשיעור עשרות אחוזים ביחס לשווי הקרן, ועל כן בל לו לקחת סיכון מיותר.
10.לאחר שהנתבע החל לפעול בחשבון המסחר נצברו הפסדים ולטענת התובע ,בשלב זה סוכם בין הצדדים, כי הפעילות תפוצל לשני אופני מסחר – מסחר סווינג ומסחר יומי "רגוע" ולא אגרסיבי לטווח הקצר מאוד, וזאת בכדי למנוע הפסדים. הוסכם כי פעילות הסווינג, שהינה "מתונה" יותר תתבצע בחשבון הגדול יותר ואילו פעילות המסחר היומי לטווח הקצר מאוד, פעילות שהינה ממונפת יותר ולפיכך נושאת בחובה סיכון גבוה יותר- תתבצע בחשבון הקטן יותר.
11.התובע פתח ביום 24.5.10 חשבון נוסף בו הפקיד התובע 20,000 דולר לשם מסחר יומי (להלן: "החשבון הקטן") וגם בו העניק לנתבע סיסמאות גישה לביצוע עסקאות המסחר בשני החשבונות. לאחר האמור סך הכספים המופקדים בחשבון הגדול עמד על 95,237 דולר ואילו הסך בחשבון הקטן עמד על 20,000 דולר.
לטענת הנתבע, התובע פתח את החשבון הנוסף בחברת ברוקראז' – וזאת ביוזמת הנתבע, על מנת ליצור בחשבון הקטן תשואות במינוף נמוך. לא סוכם על הפרדה חד ערכית כלשהי בסגנונות המסחר בין החשבונות- הפרדה זו באה רק בהמשך.
12.תרחיש יצירת ההפסדים חזר על עצמו ב3 ימי מסחר נוספים .
ביום 1.6.10 ביצע הנתבע פעילות סחר יומית בחשבון הגדול ונגרמו הפסדים של 8,565 דולר. ביום 4.6.10 חזר הנתבע על כך והפסיד 11,033 דולר.
לגרסת התובע לאחר הפסדים אלה, הודה הנתבע כי התרשל ולאחר שיחה בין הצדדים סוכם, כי הנתבע יחדל מפעילות המסחר היומי לטווח הקצר מאוד, ויבצע רק פעילות בשיטת הסווינג תוך שימוש ביתרת הסכום אשר נותר בחשבון הגדול. ברם, לטענת התובע ביום 8.6.20 הפר הנתבע את המוסכם והפסיד 11,981 דולר.
משכך ,נזקו של התובע כתוצאה מההפסדים בשלושת ימי המסחר הנ"ל הסתכם ב-31,579 דולר .
לטענת הנתבע ההפסדים נגרמו כתוצאה מתנודתיות גבוהה בשוקי ההון ודווחו לתובע, אלא שלמרות שהציע לאחרון לסיים את עבודתו ולהפרד מהמיזם הודיעו התובע, כי הוא מעוניין בהמשך פעילותו בחשבון ורק אז סוכם כי הנתבע יוצמד בהשקעותיו לרקורד.
13.אין חולק כי גם לאחר ההפסדים הנ"ל המשיך הנתבע לסחור בחשבון התובע.
לדברי התובע עדיין האמין בנתבע ובשל חשיבותו של המיזם סבר, כי שילובו של הנתבע בו תקדם אותו לקראת הצגתו למשקיעים תוך שהוא מנהל מסחר להשגת תשואה סולידית בשימוש בשיטת הסוויג בלבד.
למול טענת התובע ,כי הנתבע ניהל את החשבון הגדול תוך שהוא מצמצם פעילותו בהדרגה לאחר שעזב את טריידנט עד להפסקה מוחלטת בחודש ספטמבר 2011, הודה הנתבע כי אמנם עזב את טריידנט בחודש ספטמבר 2010 ,אולם בחודש זה ובחודש אוקטובר 2010 השיג תשואה נאה, עובדה המעידה על מומחיותו וכישוריו ורק בתחילת חודש נובמבר 2010 הודיע לתובע בעת פגישה ביניהם, כי הוא מעונין להפסיק את עבודתו במיזם מפאת חוסר זמן, והתובע ציין כי הוא שלם עם הפסדיו.
עוד טען הנתבע, כי המשך הסחר בחשבון התובע שלא לפי הרקורד נעשה בהסכמת התובע ובידיעתו והוסכם בהמשך כי פעילות המסחר היומי תופסק לחלוטין והנתבע יבצע פעילות רק בחשבון הגדול בשיטת הסווינג. התובע ביקש ממנו לבצע שתי עסקאות ארוכות טווח לרכישת מניות בחשבון (מניית DSPG ו-ORCT) וסוכם כי הנתבע ימשיך לסחור כל עוד יהיה זמין וכך היה.
14.לטענת התובע לא יידע אותו הנתבע כי הפסיק פעילותו בחשבון הגדול, ובאותה העת נבצר מהתובע לעקוב באופן רציף אחר הנעשה בחשבון זה. הנתבע מנגד טען, כי בחודש פברואר 2011 ניסה ליצור קשר עם התובע בקשר למיזם, אך לא נענה ולכן ממועד זה ועד חודש מרץ 2011 הקטין בהדרגה את פעולותיו בחשבון עד להפסקה מוחלטת ,תוך השארת שתי המניות ארוכות הטווח לבקשת התובע. לדבריו, רק בסוף חודש מאי 2001 יצר לבסוף התובע קשר עמו באמצעות רשת LinkedIn, וזאת למרות שבידיו היו פרטי אמצעי הקשר שנועדו להשיגו כמו כתובת הדוא"ל ומספר הטלפון הנייד שלו. הנתבע עדכן אותו שלא ביצע פעילות בחשבון,ואז הסכים להקפאת הפעילות בתיק.
15.התובע ביקש לחייב את הנתבע בפיצוי בגין כלל ההפסדים שנצברו בחשבון במהלך תקופת הפעילות בסך של 37,196 דולר, מתוכם סך של 31,579 דולר (122,136 ₪) בגין ההפסדים בשלש ימי המסחר הנ"ל. ובנוסף, סך של 14,253 ₪ (המהווים 10% מן הנזק הישיר) בגין טרחה, הוצאות ועוגמת נפש. עילות התביעה שנמנו בכתב התביעה כללו טענות חוזיות בדבר הטעיה וחוסר תום לב וטענות נזקיות בגין מצג שווא רשלני, רשלנות ותרמית.
טענות הצדדים
16.לטענת התובע משהתברר לו כי התוצאות שהניב הנתבע במסגרת פעילותו במיזם אינן קרובות ואף אינן מתקרבות לתוצאות והתשואות אשר ברקורד, הבין כי מצגיו של הנתבע באשר ליכולותיו, כישוריו ואמיתותו של הרקורד אינם נכונים ואינם משקפים את המציאות, שכן הרקורד האמור לא שיקף מסחר אמיתי אלא מסחר וירטואלי "על הנייר" שאינו דומה ואינו משקף כלל יכולת מציאותית להניב רווחי אמת. בנוסף לזאת, הנתבע הסתיר מממנו כי הרקורד אינו פרי כשרונו אלא של אחרים ו/או בשיתוף פעולה עם אחרים- באופן שלא ייצג נכוחה את יכולתו האמיתית של הנתבע להניב תוצאות דומות.
בפועל מצגים אלו הניעו את התובע ליתן לו הרשאה לפעילות זו אך נמנע ממנו מידע אמין ומדויק בנוגע לסיכונים שבהשקעה.
17.לטענת הנתבע החל לסחור בעבור המיזם של התובע תוך שקיפות מלאה כלפי התובע, ותוך שמירת קשר הדוק, רציף וידידותי בין הצדדים תוך שהתובע הכיר בסיכונים העלולים להתרחש עקב פעילות המסחר בשוק ההון.
הנתבע הוסיף וטען, כי הקדיש מזמנו ללא כל תמורה לסייע לתובע במיזם אותו תכנן התובע, ובגין תקופה תנודתית בשוק ההון- נגרמו הפסדים שלא באשמתו. לא זו אף זו, התובע היה שלם עם ההפסדים ולמרות שהנתבע הציע מספר פעמים להפסיק את שיתוף הפעולה, היה זה התובע שהתעקש ,כי ימשיך בפעילותו תוך שהוא מבהיר כי ישא בהפסדים. ברם, לאחר סיום היחסים בין השניים החליט התובע לנסות ולהשית חלק מהפסדיו על הנתבע, תוך שימוש בטענות מופרכות שלא באו לעולם בזמן אמת, אלא בדיעבד- ולצרכי המשפט בלבד.
הנתבע תקף את חוו"ד מומחה התביעה ואת תחשיבי התובע ולטענתו פעל להקטנת ההפסדים ובשום מקרה לא סחר ברשלנות. יתר על כן מיד עם היווצר ההפסדים פנה אל התובע והציע לו להפרד כידידים ולסיים את פעילותו בחשבון ,ואילו התובע הוא שהבטיחו כי הוא מודע ונוטל על עצמו יחד עם שותפיו את הסיכונים, שיכולים להגרם עקב המסחר בשוק ההון.
דיון
18.בסיכומיו ביקש ב"כ הנתבע להכריע בטענה מקדמית בדבר חוסר סמכות עניינית, טענה אותה העלה, לדבריו, כבר במסגרת כתב ההגנה מטעמו, ללא הכרעה.
אליבא דהנתבע, על פי תיאור מערכת היחסים בין הצדדים, מדובר במערכת יחסים אחת המבוססת על יזמות עסקית בדבר הקמה ופירוק של שותפות, גם אם אינה רשומה- כאמור בסעיף 46 לפקודת השותפויות, עניין המצוי בסמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי. לחילופין מדובר בפעולות שנעשו על ידי יזמים של חברה, המהווים "עניין אזרחי" ו/או "עניין כלכלי" מכוח סעיפים 40 (5) ו- 40 (6) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- 1984 כאשר הטיפול בפעולות אלה מצוי סמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי. לחילופי חילופין טען, כי מדובר בתביעת מעביד כנגד עובד או מועמד לעבודה- תביעה אשר מקומה להידון בבית הדין לעבודה.
19.הכלל הנוהג עד לאחרונה קבע כי טענת חוסר הסמכות העניינית יורדת היא לשורשו של ההליך המשפטי הנדון, ומשכך ניתן להעלותה בכל שלב משלבי הדיון .
(ראה: א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, התשס"ט- 2009) 17))
עם זאת, המגמה המשתנית של הפסיקה החלה לתת משקל לעיתוי העלאת הטענה עד כדי דחייתה אם נטענה באיחור .
ברע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ"ד נח (3) 49, 51-52 מסביר ביהמ"ש העליון, כי:
"אכן, היה מקובל שטענה של חוסר סמכות עניינית היורדת לשורשו של ההליך המשפטי, ניתן להעלותה בכל שלב של הדיון, אולם לאחרונה מתחזקת והולכת בפסיקת בתי-המשפט המגמה שלא להיזקק לטענת היעדר סמכות עניינית הנטענת באיחור ........"
בפסה"ד הנ"ל ייחס ביהמ"ש העליון גם חוסר תום לב בהתנהלות בעל דין המעלה טענה כנ"ל באיחור ואומר :
"המבקש לא העלה את טענתו שלפיה לא קנה בית-המשפט המחוזי מלכתחילה סמכות עניינית לדון בתביעה לסעד כספי, בהזדמנות הראשונה, ואף לא בשלב מוקדם אחר, אלא נצר אותה בלבו עד להגשת הסיכומים, כאשר התקרב מועד ההכרעה. מהלך כזה, בנסיבות כאלה, נראה כפעולה שלא בתום-לב.........בכבר נאמר כי חובת תום-הלב חלה גם על ההליכים שנוקטים בעלי-דין בבית-המשפט ...........יש מקום לומר גם כי התנהגות שלא בתום-לב של בעל-דין עלולה לחסום אותו, על דרך של מניעות, מלהעלות טענה."
20.אני סבורה כי דין טענה זו להידחות ובוודאי בשלב ובאופן שבו הועלתה.
העלאת טענה לחוסר סמכות ענינית בשלב הסיכומים, כאשר טענה זו לא נטענה קודם לכן, ואציין כי לא נמצא לה כל זכר- הן בכתב ההגנה והן בפרוטוקולים- מקימה מניעות מלהיטען בשלב זה. בנוסף, בחינת נימוקי הטענה אינה מטה את הכף לקבלתה.
ב"כ הנתבע קובע אמנם, כי אין המדובר בהסכם מסחרי אלא ביזמות עסקית ו/או בעניין שבבסיסו יחסי העבודה בין הצדדים. ברם, הסתפק באמירה זו, לא יסף ולא הניח לטענה בסיס עובדתי. למותר לציין, כי הטוען טענה- עליו הנטל לבססה ולהוכיחה, ואילו כאן- לא נעשה הדבר, והטענה נותרה כטענה בעלמא ומכאן שדינה להידחות.
הטעיה ומצגי שווא
21.כאמור, בין הצדדים לא נכרת חוזה כתוב אשר הסדיר באופן ברור את זכויותיהם וחובותיהם ועל כן על בית המשפט ללמוד על תנאי ההסכמה מתוך הראיות שהוצגו.
מוסכם על הצדדים, כי התובע הציע לנתבע להצטרף למיזם, כמי שיספק את הפן המקצועי למסחר בני"ע, פיתוח שיטות מסחר תוך ניהול המסחר בפועל. ככל הנראה, הנתבע, אשר הדריך את התובע בטריידנט, הרשימו, ופגישה שמטרתה הייתה לקבל מן הנתבע מידע נוסף אשר יסייע לתובע לפעול במסגרת מיזם למחשוב הליך המסחר בנ"יע, הובילה להתקשרות ביניהם.
22.התובע הוטעה לגרסתו עת שהנתבע הציג בפניו מצגים כוזבים ומטעים בנוגע למומחיותו, יכולתו האמיתית וניסיונו במסחר בני"ע. לדבריו ,הנתבע הציג עצמו כאחראי בפועל לביצועי טריידנט וביכולתו להשיג תשואה בשיעור 40% -50% משווי הקרן, מדי חודש בחודשו, וזאת תוך שימוש באסטרטגיות מסחר ייחודיות למסחר קצר טווח. ברם, התברר כי הרקורד שהציג הנתבע היה מטעה בהובילו אותו לחשוב, כי הרקורד משקף מסחר בכסף אמיתי, כי בוצע על ידי הנתבע עצמו וניתן להסתמך עליו ולצפות לתשואות עתידיות דומות או זהות. בדיעבד התברר לו כאמור, כי המצג אינו משקף את המציאות ,שכן הרקורד שיקף רק מסחר וירטואלי ולא אמיתי ואף לא היה פרי יצירת הנתבע כי אם של אחרים.
23.הנתבע מצדו ביקש לשכנע, כי התובע היה בקיא יותר מכפי שבחר לטעון ,וכי ידע או יכול היה לדעת שהרקורד נעשה שלא על ידי הנתבע בלעדית, שהרי עיון באתר טריידנט היה מגלה שהרקורד מתבצע על ידי מספר אנליסטים של החברה וכי הינו בגדר חומר לימודי. כבר במפגשם הראשון, ציין התובע את הרקורד לאחר שעיין בו באתרה של טריידנט ואף ניסה לסחור על פיו. יתר על כן ,התובע כד"ר לניתוח מערכות מידע, אמור היה להשכיל ולנתח את המידע שבפניו ולהבין באם המצגים אשר הוצגו בפניו- מצגי אמת הם או אם לאו. זאת ועוד, התובע טען כי בידיו תיעוד בכתב של בדיקות שביצע לגבי המסחר בני"ע, אך לא צירף תיעוד זה. המסקנה מאי צירוף תיעוד זה הינה, אליבא דהנתבע, כי תוצאות בדיקות אלה פועלות לרעת התובע, וכי האחרון בדק את המסחר שבוצע על ידי הנתבע עובר להתקשרות עמו , ולא יכול להיות כי צירף אותו למיזם על סמך מצגיו הנטענים.
24.הצדדים חלוקים גם בנוגע לקשר הסיבתי ככל שהוא נדרש בין המצג להפסדים שהצטברו. בעוד שלטענת התובע קיים קשר סיבתי ישיר בין המצגים וההרשאות שנתן לנתבע לפעול ולסחור בחשבון להפסדים שבגינם הגיש את התביעה ,הרי לגישת הנתבע, ככל הנראה נזקק התובע בעזרה בקידום המיזם, ודי היה בכך שפגש את הנתבע על מנת לצרפו למיזם. לא על מצגיו של הנתבע הסתמך התובע, אלא הצורך בסוחר בני"ע אשר יבצע פעולות מסחר בחשבונו - הוא אשר הביאו לצרף את הנתבע למיזם. כמו כן הטענות בדבר המצגים לא נולדו אלא לאחר שנתיים, וזאת ללא אחיזה במציאות ולצורכי המשפט בלבד.
25.בבא ביהמ"ש לבדוק אם הוכח בפניו מצג שווא רשלני יתן דעתו למבחר שאלות כמפורט ב
בע"א 790/81 American Microsystems Inc נ' אלביט מחשבים בע"מ, פ"ד לט(2) 785, 795-796 (1985):
"בהסתמך על הוראות סעיפים 35ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ועל האמור לעיל, כשבוחנים קיומה של עילה בשל התרשלות בהיצג רשלני במהלך משא ומתן, יש לבחון: האם הוכח היצג של עובדות; האם ההיצג לא היה מהימן, ובזהירות ושקידה ראויות היה על מציג העובדות לדעת, שההיצג אינו מבוסס; האם היה עליו לצפות, כי הצד האחר למשא ומתן יסתמך על דבריו ויפעל על פיהם, ואם יפעל כך עלול להיגרם נזק פיסי לגוף או לרכוש או נזק כלכלי לאחר; האם בפועל הסתמך האחר על ההיצג הרשלני וכתוצאה מכך נגרם לו נזק."
הצגת מצג שכזה משיק לעיתים למעשה הטעיה חוזי ואף יכול שיבוא בגדר הפרת חוזה.
(ראה ע"א (נצ') 1253/06 שותפות עוף חיפה (1992) ואח' נ' עופרון- מגדלי עופות מירון בע"מ ואח' (26.6.07))
26.התובע עשה מאמץ בחקירתו להציג עצמו כמי שהלך שולל אחר הנתבע ללא כישורים של הבנה מסחרית ,וחסה תחת הרושם שהאחרון עשה עליו עד להפסקת היחסים ביניהם. לדבריו, השכלתו בתחום ניתוח מערכות מידע נוגעת לתחום שאינו שוק ההון והוא לא הכיר את שיטות המסחר השונות, לכן גם פנה בין היתר לנתבע ע"מ להשיג מידע כנ"ל. האמון שרכש אצלו הנתבע נבע מהתרברבותו של האחרון, כי ביכולתו להגיע אף ל-125% תשואה ורווח. עם זאת הודה, כי הנתבע ידע לסייג את מצגיו, לא הראה לו תיק סחר אישי שלו ולמרות זאת לטענתו הלך "שבי" אחריו. עוד הודה ,כי הנתבע לא שידל אותו לדבר וברצותו מומחה שילווה את הפעילות שהוא החל כבר בלימודה וחקירתה התחבר אליו.
בנוסף ,על פי הודאת התובע איפשר לנתבע להמשיך לפעול בחשבונות הנ"ל לאחר שנגרמו הפסדים בשיטת המסחר היומי וזאת באמונתו, שהתבססה על מצגי הנתבע ,כי למרות הכישלון עדיין הנתבע הוא בעל ידע וכישורים לפעול בחשבון הגדול בשיטת הסווינג. גרסה זו אינה נקיה מספק ואינה מתיישבת עם שורת ההיגיון, כמו דבריו על פיהם הבין וחשש שהנתבע אינו יודע לסחור בשיטת המסחר האחת (מסחר יומי), אולם לא הניח כי העדר היכולת והידע רלבנטיים לשיטה האחרת (סווינג) בהתבסס על הביצועים שהוצגו.
27.הנתבע בחקירתו בחר בגרסה נוגדת בעיקרה, וביקש לשוות למהלכיו תמימות, שלטעמי גובלת בהיתממות. הנתבע עומת עם המצג הורבלי והמתועד באשר למפגש בין הצדדים (בקלטת) שהוצג לו, וניתן היה להתרשם כי בעניין זה תשובותיו היו מתחכמות וחמקניות, לרבות בענין ניסיונו המקצועי (עמ' 18-19 לפר') וכדבריו:
"ש: מה הרקע שלך במסחר לפני שהצטרפת לטריידנט?
ת: הרקע שלי היה כל מה שקראתי + קורס מסחר שעשיתי בטריידנט לפני שהתחלתי לעבוד.
ש: סחרת בכסף שלך לפני כן?
ת: כן.
ש: ניהלת גם כספים של אחרים לפני שהצטרפת?
ת: לא, תוך כדי שהייתי בטריידנט ניהלתי כספים של אחרים."
לטענתו, מעיון בדוחות אשר פרסמה טריידנט (הרקורד) עולה בבירור כי לא הציגו רווחים גבוהים, אלא רווחים מתונים יחסית ולעיתים אף הפסדים- מכאן שאין הדוחות הנ"ל, כולל הרקורד, בגדר מצג של הנתבע בדבר יכולתו המוכחת להניב תשואה חיובית.
כמו כן, עיון ברקורד מלמד כי התשואה אינה תמיד חיובית, אינה תמיד עקבית ובשום מקרה אינה מובטחת. עם זאת ,הודה בחקירתו כי קיים הבדל משמעותי בין מסחר וירטואלי למסחר אמיתי בני"ע (עמ'21 לפר'):
"ש: אתה כותב שאתה אחראי לקובץ, ואז אתה אומר שאתה לא יודע אם זה אמיתי או לא. במציאות התוצאות יכולות להיות שונות לגמרי. אם הייתי פותח חשבון, מתחיל אותו ואחרי 3 שנים בודק, הייתי מגיע לתוצאות במציאות שונות לחלוטין לפי מה שהקובץ מראה. נכון?
ת: כן, אבל זה יכול להיות הרבה דברים. מכל מיני סיבות.
ש: אבל היו שונות?
ת: סביר להניח שיהיו שונות מהרבה מאוד סיבות."
כשנשאל הנתבע האם הרקורד התייחס למסחר אמיתי או למסחר וירטואלי אשר לא מעורבים בו למעשה כספים אמיתיים, השיב (עמ' 18-19לפר'):
"ש: רק הרקורד הזה, הסטטיסטיקה, היא בעצם וירטואלית?
ת: אתה צריך לשאול את טריידנט. לא אותי.
ש: אתה שלחת לעדן את הקובץ, ואתה כותב לו שזה הסטטיסטיקה שמזוהה איתך. האם אלה רווחים אמיתיים או וירטואליים?
ת: תשאל את טריידנט.
ש: אתה לא יודע?
ת: אני לא יודע אם זה רווחים וירטואליים או לא."
הנתבע הכחיש הצגת מצג באשר לאחריותו לביצועי טריידנט או להצגתם כפרי מעשיו .
הוא ניסה להרחיק עצמו מזהוי עם תשואת הביצועים הנ"ל ולגרסתו היפנה את התובע לקובץ של טריידנט ע"מ להציג לו שיטות מסחר המבוססות על ניתוח טכני של מניות. לדידו התובע ידע כל העת כי פרסומי אנליזות המסחר הינן על "הנייר" בלבד וכי יש להציג ללקוחות מסחר ב"כסף אמיתי". מתשובותיו ניתן היה ללמוד ,כי הותיר על התובע רושם מקצועי כזה המתובל בשיעור ביצועים משכנע ,תוך שהוא מניח כי התובע יסיק מדבריו מסקנות גם אם הוא קימץ בהסברים מפורשים, וכדבריו )עמ ' 23 לפר') :
ש: האם זה נכון שאמרת לעדן שאתה זה שביצעת את הרקורד ואתה אחראי להיסטוריית הביצועים של ה- 176%.
ת: לא. אמרתי שהקובץ הוא של טריידנט.
ש: חוזרים לאותו מייל מה- 12.5. אני מצרף את הקובץ של האקסל. זו הסטטיסטיקה שאתה הכי מזוהה אותה.
ת: לכל בן אדם בשוק ההון יש שם שנבנה ע"י משהו. אנשים הכירו אותי כיניב מחדר הסווינג של טריידנט. אם הייתי צריך להציג למישהו משהו, זה מה שהייתי מציג לו.
ש: תסכים איתי, שאדם שקורא לפי איך שזה מנוסח, מבין שאתה ביצעת את זה. זה כתוב שחור על גבי לבן.
ת: אני לא יכול להבין מה כל בן אדם מבין.
ש: עידן טוען שבעצם בשום שלב, בתקופת ההתקשרות שהיו את ההפסדים וגם אחרי ההפסדים, לא אמרת לו בצורה מפורשת, שכל הסטטיסטיקה הזו ששלחת לו היא וירטואלית, על הנייר. הוא לא הבין את זה, נכון?
ת: אני לא יודע מה הוא הבין...
ש: לפני כן אין שום אזכור שזה וירטואלי, וגם במייל זה לא נאמר במפורש. אתה רק נותן הסברים.
ת: מגיעים לאותו קובץ אקסל, ומה שטריידנט פרסמה זה לא קשור אליי."
28.אני מצאתי כי התמונה העובדתית המתקבלת מעדויות הצדדים מעידה על התקשרות שבין שני אנשים רציונליים, ללא פערי מידע ממשיים עובר להתקשרות ביניהם, שבקשו לממש רעיון לקראת מיזם מסחרי . גם אם הנתבע ביקש להרשים את התובע במידה חריגה, בהעדר התאמה מלאה למציאות, קשה לקבל את טענת התובע ,כי כתוצאה מכך הובל בכחש או כי היה נתון להשפעת המצג לכל אורך המסחר שהפקיד בידי הנתבע, באופן שהוכח קשר סיבתי בין המצגים להפסדים שנצברו.
29.אני סבורה, כי התובע לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו מכוח כלל "המוציא מחברו עליו הראייה" ולא ביסס טענתו כי המצג שהציג לו הנתבע, אם בכלל, הוא שגרם לנזק.
השתכנעתי כי משהחל הנתבע בפעולות המסחר הנ"ל, פעל תוך שקיפות מלאה כלפי התובע, אשר יכול היה לעקוב כרצונו בפעולות המסחר באמצעות סיסמת גישה לצפייה ותוך שמירת קשר הדוק, רציף ואפילו ידידותי מולו. החשש שנרקם אצלו כטענתו היה צריך לנתק הסתמכות ככל שהייתה על מצג כזה או אחר למול הממצאים של הפסדים על פי מסחר שאכזב.
עוד הוכח ,כי התובע היה ער להפסדים שנצברו בחודש יוני 10' ואילו הנתבע הציע אפוא לסיים את עבודתו ולהיפרד מהמיזם. התובע הניח את דעתו של הנתבע וכתב לו בהודעת דואר אלקטרוני כי הוא מעוניין שימשיך לסחור בחשבון וינסה להציג תשואה החל מחודש יולי לצורך הצגתה ללקוחות פוטנציאליים.
התובע עומת עם הודעתו הנ"ל ,אולם לטענתו ,שיעור ההפסדים היה סביר ולכן יכול היה לצפות, כי הנתבע יעמוד בביצועים נשוא מצגיו. דא עקא, שהתובע בחר להתמודד עם הסיכונים הצפויים לא במתאם למצגי הנתבע, שהתריע בפניו אחרת אלא מתוך כוונה להשאת רווחים גם במחיר הסיכון. שלא כמו שותף אחר במיזם העד תומר עדן, בחר התובע להתעלם מרמות הסיכונים ,שחשיפתם כבר החלה, ובחר להמשיך ולנסות מזלו יחד עם הנתבע.
אין לכחד כי עסקינן בפעולות מסחר קצרת טווח וממונפות בני"ע, פעולות הנושאות בחובן סיכונים כמפורט לעיל, ואשר הסיכויים ולמצער גם הסיכונים בהם- גבוהים, אולם התובע שלא היה אדיש לכך ולתוצאת המסחר אף הגיב בהתאם, ניהל עם הנתבע מפגשים ותכתובות בהתאמה ואף נתן בידיו הוראות שונות להמשיך במסחר. מכאן, יש לומר שלא הוכח קשר סיבתי בין מצגי הנתבע לנזק הנטען ובכל מקרה הוא נותק בהתנהלותו של התובע.
המסקנה היא אם כן, שהתובע לא הוכיח התנהלות כללית מטעה או רשלנית מצד הנתבע כלפיו בוודאי שלא בתרמית .
ניהול המסחר
30.התובע הגדיר את טענתו המרכזית השניה כנוגעת לנזק נקודתי ,שנגרם בחשבון המסחר בשל הפרת הסכמות בנוגע לאופן פעילות בחשבון ב-3 ימי מסחר ,שפורטו לעיל. הוא ייחס לנתבע בפרק זמן זה ניהול מסחר יומי מסוכן ואגרסיבי ברשלנות ותוך הפרת המוסכם.
ב"כ הנתבע בסיכומיו טען, כי מלבד העובדה שהתובע לא הוכיח הסכמות כלשהן אף לא צלח להוכיח רשלנות אף לא בעזרת חוו"ד מומחה שהגיש. בנוסף, העלה תמיהה לנוכח בלבול בין טענת ההתרשלות במסחר עצמו לבין הפרת הסכמות בדבר אופי המסחר אשר אף אחת לא הוכחה.
31.הואיל ובבסיס התביעה עומדת סוגיית ניהול חשבון השקעות ומסחר בני"ע, מן הראוי לפרט את מהות מונחי היסוד העומדים בבסיסה של המחלוקת בתיק זה.
מינוף-מינוף הוא שימוש באשראי המסופק לבעל החשבון לצורך הגדלת כושר הקנייה של החשבון. ההשקעה הממונפת מאפשרת אפוא למשקיע לבצע השקעות גדולות יותר מאשר יכול הוא לבצע בכספו שלו בלבד. המינוף טומן בחובו אפוא גם סיכוי וגם סיכון- שכן כל הצלחה או כישלון יוכפלו לפי יחס המינוף.
מסחר יומי (DAY TRAIDING)- בשיטת מסחר זו מתבצעת פעילות ממונפת וקצרת טווח במניות תוך ריבוי פעולות קנייה ומכירה במהלך יום המסחר, כאשר המטרה היא להפיק רווחים מהירים, כאשר בסוף היום נמכרות כל המניות אשר בחשבון- ונשאר בו כסף מזומן בלבד. המסחר היומי- בניגוד להשקעה בני"ע, אינו עוסק בערך הני"ע, אלא בניבוי כיוון תנועת של הני"ע נשוא העסקה ומסתמך על תנודות קצרות מועד בשערי המניות בטווח של אותו היום או מספר ימים ספורים.
במסחר זה נעשה שימוש במינוף (שימוש באשראי לצורך הגדלת כושר הקנייה), כאשר המינוף יכול שיהא גבוה פי 4 ואף יותר משווי החשבון המקורי. הואיל ונעשה שימוש במינוף, הרי שהסיכון עולה ישירות בהתאם לשיעור המינוף. כתוצאה מכך הסיכוי להפסדים משמעותיים גבוה באופן ניכר משיטות מסחר אחרות ו"סולידיות" יותר בני"ע, ולחילופין- באותה ההתאמה גדל גם הסיכוי להצלחה.
מסחר הסווינג (SWING)- בשיטת מסחר זו טווח הזמן בין פעולות הקנייה והמכירה של ני"ע אורכת מספר ימים עד מספר שבועות (בניגוד לטווח האחזקה במסחר היומי). שיטת מסחר זו הינה מתונה יותר בהשוואה למסחר היומי ונעשית, כמקובל בשיטת מסחר זו, ברמת מינוף נמוכה יותר- כאשר המינוף אינו עולה על פי 2 משווי הקרן. פועל יוצא מכך הוא ששיטת הסווינג הינה שיטת מסחר מתונה יותר בהשוואה לשיטת המסחר היומי ורמת הסיכון והסיכוי הגלומים בה נמוכים בהרבה. יחד עם זאת, בשיטת הסווינג טמונים סיכונים אחרים מאלו הטמונים במסחר היומי- כדוגמת שינוי חד במחיר המניה בין יום מסחר אחד לרעהו.
ימי המסחר בחודש יוני 2010 – התרשלות או הפרות הסכמה
32.כאמור, התובע פתח ביום 7.5.10 חשבון מסחר בחברת COLMEX ובו הפקיד 118,502 דולר. היות ונצברו הפסדים בחשבון זה כבר מתחילת דרכו, הציע הנתבע לתובע בדוא"ל מיום 19.5.10 לפצל את החשבון הראשוני לחשבון "גדול" בו תתבצע פעילות הסווינג, וחשבון "קטן" בו יתבצע מסחר יומי, וככתוב:
"...לכן אני חושב שיהיה נכון לבצע את הדבר הבא אם תוכל לעשות זאת. לבקש ממרי לפצל את החשבון שלך לשני חשבונות: אחד לדיי ואחד לסווינג...יאפשר לעשות מסחר עם כמויות מספיקות אבל יימנע ממני את המינוף ואת היכולת לגרור הפסד גדול ומצד שני לנהל תיק סווינג עם ניצול מקסימלי של הקאש."
הגם שהנתבע ביקש להרחיק עצמו מהיוזמה של פיצול החשבונות, לא הצליח להמציא הסבר מפריך את האמור בדוא"ל שלו עצמו.
בחקירתו הנגדית העלה הנתבע טענה חדשה על פיה מטרת פיצול החשבונות הייתה ליצור רקורד נקי בחשבון החדש (בעמ' 25 לפר'):
"ש: האם זה נכון שהצעת לפתוח חשבון נוסף בשלב המוקדם לפני שנגרמו ההפסדים במסחר היומי, ושיביא לפיצול החשבונות במטרה שהחשבון הקטן ישמש למסחר יומי במינוף של פי 4, והחשבון הגדול של ה- 92,000 דולר ישמש למסחר סווינג במינוף של פי 2, נכון?
ת: לא מדויק. מדויק שלא סוכם חד ערכי שלא יהיה פה סווינג ופה יהיה דיי, סוכם שנפצל לחשבון קטן יותר כדי להתחיל רקורד נקי אחרי רכבת ההרים שהייתה בחודש מאי.
ש: אתה אומר שמטרת הפיצוי (צ"ל: פיצול) לא היתה להפריד בין שני סוגי מסחר?
ת: לא לגמרי.
ש: אתה אומר שהמטרה לא היתה למנוע את מינוף הדייטרייד בחשבון הגדול?
ת: המינוף נמצא שם תמיד, אתה לא יכול למנוע אותו.
...
ש: אתה אומר בצורה הכי ברורה, אני רוצה שהמסחר היומי יתבצע בחשבון הקטן כדי למנוע את המינוף. כלומר זה נכון שהחשבון הגדול לסווינג והחשבון הקטן לדיי.
ת: לא אמרתי שזו המטרה. אמרתי שזה לא מה שסוכם שזה יהיה חד חד ערכי לפה ולפה.
ש: מה המטרה לפצל? אתה בעצמך אומר שימנע ממך את המינוף?
ת: המטרה הייתה ליצור רקורד נקי בחשבון הקטן."
33.בסיכומיו טען ב"כ הנתבע, כי כלל לא סוכם על חלוקת המסחר בין שני החשבונות- ודאי לא לפני הפסדי שלושת הימים וגם לא אחריהם. כל שעמדה היתה הצעה של הנתבע לפיצול המסחר בין החשבונות, הצעה שהתובע כלל לא ענה לה בכלל. דא עקא שעיון בנספחים לתצהיר עדותו הראשית של התובע מלמד בבירור כי אין כך הדבר. לאחר שהנתבע הציע ביום 19.5.10 את פיצול החשבון לשני חשבונות- אחד למסחר יומי ואחד לסווינג, השיב לו התובע בדוא"ל מיום 21.5.10:
"הי יניב, פניתי למירי וביקשתי ממנה לפצל את החשבון..."
ולמחרת היום, משיב לו הנתבע בדוא"ל:
"הי עידן, מצויין..."
הנתבע התרצה במהלך חקירתו ואף הודה בכך מפורשות.
אשר על כן, אני דוחה את גרסתו של הנתבע ומבכרת על פניה את גרסתו של התובע ולפיה הוסכם בין הצדדים, ביוזמתו של הנתבע, כי הפעילות תפוצל לשני חשבונות שונים ונפרדים: חשבון גדול (colx 2625) בו תתבצע פעילות יותר סולידית ורגועה בשיטת הסווינג, ואילו בחשבון "הקטן" (colx 2651) תתבצע פעילות המסחר היומי- שהינה יותר ממונפת ומסוכנת יותר- וזאת על מנת לצמצם סיכונים ולהגביל את שיעור ההפסד האפשרי.
34.התובע טוען כי הנתבע הפר את הסיכום עימו וביצע בפזיזות וברשלנות מסחר בני"ע בשיטת המסחר היומי בחשבון הגדול במקום בחשבון הקטן. לדידו, הנתבע הגדיל לעשות וביצע מספר רב של פעולות בכמות גדולה של מניות ובמינוף גבוה מאוד- ובכך גרם בימי המסחר בהם פעל כאמור לעיל- 1.6.10, 4.6.10 וביום 8.6.10 לנזק הנטען.
35.לביסוס טענתו הגיש התובע את חוות דעתו של מר שלמה טננבאום, מומחה למסחר בשוק ההון (להלן: "המומחה"). בחוות דעתו קובע המומחה כי הנזק כתוצאה מהפעילות של סחר היומי אשר בוצע בחשבון הגדול, כאשר חשבון זה יועד למסחר סווינג בלבד, עומד על 28,063 דולר. לעניין המינופים קובע המומחה כי ביום 1.6.10 עמד המינוף על 4.2, ביום 4.6.10 עמד המינוף על 3.9 ואילו ביום 8.6.10 עמד המינוף על 2.7. אשר על כן, סך כל נזקי המסחר בשלוש הימים הנ"ל בחישוב המינופים עומד על 41,776.40 דולר. עוד מוסיף המומחה וקובע כי לו ניהל הנתבע את פעילות המסחר היומי בחשבון הקטן, כפי שסוכם בין הצדדים, הרי שהנזק היה מסתכם ב- 5,893 דולר.
36.הנתבע לא הגיש חוות דעת נגדית מטעמו אלא בחר לחקור את המומחה בחקירה נגדית. חוות דעתו של המומחה באה לקבוע האם הנתבע עמד בהסכמות שנקבעו בין הצדדים, ולפיהן בחשבון הגדול תתנהל פעילות מתונה יותר של סחר בני"ע בשיטת הסווינג, בעוד שהסחר בשיטת המסחר היומי שהינה שיטה ממונפת יותר ולפיכך מסוכנת יותר- תתבצע בחשבון הקטן.
ב"כ הנתבע ביקש למצא תנא דמסייע בדברי המומחה לטענת הנתבע כי לא חרג מהסכמות, שלשיטתו כלל לא התגבשו ,אולם לא הצליח בכך. המומחה הסביר כי (בעמ' 25 לפר'):
"ש: מה המינוף המותר בחשבון סווינג?
ת: שניים.
ש: זה היה מעל המינוף?
ת: מעל המינוף.
ש: האם היה ניתן לבצע את העסקה הזו בתחילת היום כעסקת סווינג ולהחזיק אותה ליום שלמחרת אם מדובר במינוף של פי 2.
ת: אם מדובר במינוף פי 2, אם זה בחשבון סווינג הוא לא יכול היה להחזיק עסקה כזו. הוא היה צריך לסגור אותה בשביל להישאר במינוף.
ש: איך העסקה הזו מוגדרת אם היתה נסגרת בסופו של היום?
ת: היתה מוגדרת כעסקה במסחר יומי.
ש: הדוגמא שחברי העלה זו בעצם עסקה במסחר יומי?
ת: כן."
37.הנתבע ניסה לערפל בעדותו את צורת המסחר בה נקט ב 3 הימים הנ"ל, הגם שלא יכול היה להתחמק מעקרון היסוד המוכח ע"י מומחה התביעה ( שעליו חלק ב"כ הנתבע בסיכומיו ) בדבר שיעור המינוף בעסקה במסחר יומי . כדבריו (בעמ' 25 לפר'):
"ש: כלומר, הרעיון היה שהחשבון הגדול המינוף יהיה קטן, ובקטן מינוף גבוה של פי 4 למסחר דיי.
ת: זה היה חלק מהרעיון. כן.
ש: כלומר, לא היית אמור לעשות בחשבון הסווינג שיש מינוף פי 2 מינוף יומי.
ת: זה לא מה שאמרתי.
ש: תקריא לי שוב את המשפט האחרון. "אם כמויות מספיקות..."
ת: מקריא.
ש: לנהל תיק סווינג.
ת: נכון.
ש: איפה כתוב תיק דיי.
ת: איך אתה קובע מה זה דיי ומה זה סווינג. עסקה שנכנסתי אליה במטרה לעשות סווינג, יצאתי ממנה באותו יום. היא דיי או סווינג?
ש: מה המינוף המקסימאלי שמאפשר לבצע עסקאות סווינג ולגרור אותן מעבר ליום אחד?
ת: זה תלוי בברוקר, בד"כ 1 ל-2.
ש: בחשבונות של התובע?
ת: 1 ל-2.
ש: אם אני רוצה לעשות מינוף לדיטרייד, מה המינוף המקסימאלי?
ת: בד"כ 1 ל-4.
...
ש: זה נכון שביומיים הראשונים בהם נגרמו ההפסדים, אני מדבר על 1.6 ו-4.6, בהם סחרת בחשבון הגדול- זה נכון שחרגת מההסכמה, וביצעת פעילות במסחר היומי שם?
ת: לא, כי לא הייתה הסכמה.
ש: נניח שהיתה הסכמה, האם בוצעה פעילות מסחר יומי?
ת: אני לא זוכר."
38.עיננו רואות כי רעיון פיצול החשבון הראשוני לשני חשבונות בא ליצור מצב בו המינוף בחשבון הגדול יהא קטן, קרי, המסחר בו יבוצע בשיטת הסווינג, ואילו בחשבון הקטן יתנהל מסחר במינוף גבוה- הלא הוא המסחר בשיטת הסחר היומי.
למעשה בדוא"ל מיום 6.6.10 (אשר צורף לתצהיר התובע) "היכה הנתבע על חטא" בכותבו:
"...התלבטתי הרבה מה לרשום לך במהלך הסוף שבוע אחרי המסחר שלי בשבוע האחרון, אבל השורה התחתונה היא שבשבוע האחרון הפסדתי כסף והרבה יותר מדי!
מבחנתי בניגוד למה שהיה בחודש מאי השוני הוא אדיר שם אמנם פישלתי בגדול אבל היה אפשר לתקן. כאן נשארו עוד 4 שבועות למסחר החודש, אבל מה שעשיתי ביומיים אי אפשר לתקן! כל האשמה עלי, אני השתלולתי (כך במקור) עם הכמויות, עשיתי מסחר לא תקין וכל מה שמסביב. הרצון להחזיר את מה שהפסדתי ביום הראשון של החודש התגבר על החושים האחרים וכל הסטטיסטיקה הלכה לעזאעזל (כך במקור)"
39.הנתבע ניסה להסביר את כוונת הדברים וגם זאת לא בהצלחה יתרה. לדבריו, הבעת החרטה אינה מעידה כי הוא נוטל על עצמו את הסיכון כתוצאה מהפעילות הנ"ל אלא מביעה חשש לפליטתו מהמיזם. אמנם, אין בהודאה זו ללמד על עשייה רשלנית ואף מומחה התביעה לא איזכר ואף הכחיש ייחוס רשלנות לניהול המסחר בידי הנתבע. לפיכך, לנוכח רמות הסיכון שהתלוו למסחר שנוהל ע"י הנתבע, ספק אכן אם הוכחה רשלנות.
עם זאת, אני סבורה כי עלה בידי התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברויות עובדת חריגת הנתבע מהתוויה ברורה ומפורשת של מסחר בחשבון המפוצל. הואיל והמינוף בשיטת הסווינג אמור לא לעלות על פי 2 משווי הקרן, הרי שבשלוש הימים שבנדון, בהם המינוף נע בין פי 2.7 לפי- 4 משווי הקרן, חרג הנתבע מההסכמות שנקבעו בינו בין התובע- הסכמות, שכאמור, היו גם על דעת הנתבע עצמו.
הנזק
40.מומחה התביעה הצביע על נזק בחשבון הגדול כתוצאה ממסחר יומי בסך של 28,063 דולר (108,520.7 ₪) לאחר שיועד למסחר סווינג ולא הייתה אמורה להתבצע בו פעילות מסחר יומית.
על פי קביעתו, הפרש הנזק מביצוע הפעילות בחשבון הגדול ,שלא יועד לפעילות במסחר יומי הסתכמה בסך של 22,170 דולר( 85,576 ₪ ).
לטענת ב"כ הנתבע מאחר ולשיטת התובע היו הנזקים צריכים להיות אלו שמעבר לתיק הטריידנט ויש לכמתם לפי שיטת התובע לסך של 54,260 ₪ ולאחר ניכוי הפסד בגינו של הוראת התובע בסך של 11,640 ₪ ובסך כולל של 42,260 ₪.כמו כן יש להטיל על התובע לטענתו אשם תורם עת שהציע לנתבע להמשיך לסחור למרות ההפסדים.
41.לא מצאתי בסיס מלא לאופן החישוב שנערך ע"י הנתבע ונראה כי לא היה לו זיקה ישירה לחריגת הנתבע מהוראת התובע שהופנמה על ידו בכשל. דווקא ההנחה, כי הוא יכול לסחור מבלי ליטול סיכון על עצמו כדבריו, חייבה אותו להצמד להסכמות ולא לנקוט בשיטת מסחר בעלת סיכון גבוה יותר ולא כפי שטען לניהול מסחר סווינג אחראי.
אינני יכולה עם זאת להתעלם מהעובדה, כי היה ברור לתובע שהוא נוטל חלק גדול מאד בהפסדים הצפויים משיטת המסחר שבחר לנקוט, קרי גם אם היו מתקבלים הפסדים, הרי היה נושא בהם לו היו מתנהלים בחשבון הקטן. התובע גם לקה בהעדר הגדרתם של גבולות הסיכון למרות שהתבקש לכך לא אחת ע"י הנתבע . במצב זה יש להטיל עליו אשם תורם בשיעור הדדי של 50% להפסדים שנצברו באותם הימים.
לסיכום
42.לאור האמור, אני מקבלת את התביעה בחלקה ומחייבת את הנתבע לשלם לתובע סך של 42,788 ₪.
סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל ויתווספו לו הוצאות בגין אגרה וכן שכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪.
ניתן היום, ו' תשרי תשע"ה, 30 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.
