אני מורה על זיכוי הנאשם מביצוע העבירות המיוחסות לו, מחמת הספק.
הניתן, בנסיבות המקרה דנא, להרשיע אדם בפריצה לדירה על בסיס ראיה אחת ויחידה - הימצאות הדנ"א שלו על גבי פיסת רדיד של אלומיניום שנמצאה בתוך הצילינדר של מנעול הדירה הפרוצה? כתב האישום והמענה לו
1.ביום 15.5.2018 הוגש נגד הנאשם (להלן: "גטהון") כתב אישום המייחס לו עבירות של התפרצות לדירת מגורים וגניבה, לפי סעיפים 406 (ב) ו- 384 לחוק העונשין, בהתאמה.
כתב האישום מספר כיצד ביום 7.2.2018, בין השעות 08:30-16:15, התפרץ גטהון לדירה פלונית, באמצעות כלי פריצה אשר יכול לשחזר ולדמות את מפתח הדירה, פתח את דלת הדירה שהיתה נעולה ונכנס לתוכה.
באותן הנסיבות, מוסיף כתב האישום ומתאר, נשא ונטל גטהון תכשיטים רבים השייכים לבעלת הבית, ועל כן הואשם גם בגניבה.
2.ביום 6.11.18 כפר הנאשם באשמתו, ובא כוחו, עו"ד איתי רוזין, הצהיר לפרוטוקול כי אין הוא מבקש לחקור ולו עד אחד מעדי התביעה, מסכים הוא כי התביעה תגיש את כל חומרי החקירה בתיק, כאוות נפשה, ועל מנת להסיר ספק הצהיר עוד כי הוא מסכים לאמור בחוות הדעת של המז"פ, במובן זה שהדנ"א של מרשו אכן – "אותר על רדיד האלומיניום שנמצא בתוך צילינדר הדלת שנפרצה" (להלן, לשם הקיצור: "הרדיד" או "רדיד האלומיניום").
המשפט
3.חלף פרשת התביעה הגיש בא כוח המאשימה, עו"ד איציק אמיר, אסופת ראיות עליהן ביקשה התביעה להסתמך על מנת לנסות ולהרשיע את גטהון.
4.פרשת ההגנה כללה אך ורק את עדותו של גטהון עצמו.
גטהון סיפר, בעדותו הראשית, כי – "אני לא יודע איך הגיע הדנ"א שלי לדירה, זה קרה בשכונה שלי, אני מעשן הרבה נרגילות בשכונה ויכול להיות שהנייר כסף שנמצא בצילינדר זה משם".
השרביט עברה לקטגור, ובחקירתו הנגדית את גטהון שאלו - ברחל בתך הקטנה - מה לו ולחתיכת האלומיניום שנתפסה בתוך הצילינדר של הדלת הפרוצה.
גטהון השיב כך: "לא יודע. אני מרוב זה... חשבתי שהשוטרים הפלילו אותי ולא האמנתי להם. אני לא מסתובב עם עורכי דינים ויש לי הרבה חברים פושעים, אולי לקחו לי נייר כסף והשתמשו. נתפס שם כמה פרופילים של אחרים בנייר הכסף, אמת? הצעת לי עסקה חודשיים לא היית לוקח?".
התובע הכחיש כי הוצעו לגטהון מאסר של חודשיים "תמורת" הודאתו בתיק זה, והטיח בגטהון כי לא נכון שאין הוא מסתובב עם עורכי דין.
גטהון השיב – "... לי יש עבר (פלילי – ש.ב.). אבל כל החברים שלי פושעים, אני גר ברמלה. לא מכיר אנשים מצפון תל אביב".
התובע המשיך והיקשה:
"ש. אני מסתכל על החקירה במשטרה ושואלים אותך – איך תסביר שהדנא שלך הגיע לתוך הצילינדר של הדירה שנפרצה.
ת. אמרתי להם...
ש. מה ענית להם?
ת. שאולי הפללתם אותי. לא יודע איך הגיע הדנא לשם.
ש. איך יפלילו אותך?
ת. יקחו נייר מקופסת סגריות, אנא עארף? אולי מישהו לקח את הנייר והשתמש בו. יש עוד פרופילים של אנשים אחרים
ש. קראת את החקירה שלך?
ת. כן.
ש. חברי יאשר שאין פה שום מילה של נרגילה.
ת. החקירה מצולמת? היא לא רשמה כל מה שאמרתי לה.
ש. של מי החתימה?
ת. שלי.
ש שאלו אותך אם יש עוד משהו להוסיף ואמרת לא.
ת. תביא לי את הסרטון ותראה שאמרתי את זה.
ש. אתה מכיר את חומר החקירה?
ת. מכיר.
ש. אז אם ככה אל תבלבל את המוח על סרטון כי אתה יודע שאין סרטון?
ת. מאיפה אני יודע?".
5.בהמשך הטיח התובע בגטהון כי במשטרה "התחננו" בפניו לקבל הסבר כיצד זה הגיע הדנ"א שלו לאותו צילינדר של דירה פרוצה, ואילו גטהון שמר על זכות השתיקה, לפחות באופן חלקי, אך כן מסר שנעשה ניסיון להפליל אותו בכך שאנשי משטרה "קפצו על רכב של חבר שלו", שם מצאו פיסות של רדידי אלומיניום.
ההגנה התנגדה לקו חקירה זה, הואיל ולשיטתה היה בו כדי לחשוף עבר פלילי של הנאשם, אולם לאחר שבית המשפט, במסגרת החלטה, קבע שהנאשם עצמו החל לספר על אירוע אחר בו נעצר, אשר היה בו כדי לשפוך אור חיובי או "הסברי" ביחס למה שהתובע כינה "שאלת מליון הדולר" (כיצד הגיע הדנ"א לאותו צילינדר פרוץ?) – הודיעה ההגנה כי היא מסירה התנגדותה לקו חקירה זה של התביעה.
החקירה הנגדית המשיכה אפוא:
"ש. הרכב של איזה חבר?
ת. בני מקונן ובני זאודה. קפצו עלינו ובאוטו היה הרבה נייר כסף. האוטו לא שלי. התעסקתי עם זה ויכול להיות שזה משם. תסביר לי אתה איך יכול להיות עוד פרופילים על הרדיד".
בשלב זה ביקש ב"כ התביעה להגיש כראיה מטעם המאשימה את ת.פ. 12565-03-18, כתב אישום שהוגש נגד גטהון ושני חבריו הנ"ל (להלן: "כתב האישום הנוסף"), וההגנה התנגדה לכך; הסנגור אף חידד ושאל מה לגזר הדין דשם, שביקש התובע להגיש, ולענייננו.
התובע הפיס את דעתו של חברו, בהודיעו שהוא מוותר על הגשת גזר הדין כראיה בתיק, אך עומד על הגשת כתב האישום באותה הפרשה; בתגובה, הסירה ההגנה את התנגדותה והסכימה להגשת כתב האישום הנוסף כראיה בתיק דנא(סומן ת/1).
6.בהמשך החקירה הנגדית עלה העניין הבא:
"ש. נתקדם מהקטע של הנרגילה או הסגריות. אני כבר לא שם. אתה אמרת בשורה 105 (לחקירה במשטרה -ש.ב.) שאולי הפלילו אותך ולקחו את הדנא שלך מנייר כסף שנתפס באוטו שהיית בו עם הבנים. נכון?
ת. כן.
ש. אני אגיד לך מה הבעיה. הדירה שאתה עומד בגינה לדין היום נפרצה ביום 7.2.18 אני אומר לך שהאירוע הזה שאתה מתאר (בכתב האישום הנוסף – ש.ב.)...
ת. קרה אחרי.
...
ש. איך שתלו דנא שלך ביום 7.2 עם נייר כסף שנתפס 20 יום מאוחר יותר?
ת. לא אמרתי שלקחתם את הנייר כסף שנתפס באוטו ושמתם במנעול. אמרתי שיכול להיות שהפללתם אותי. אולי התבלבלתם בניירות. לזה התכוונתי.
ש. אני יכול להסיר ממך כל דאגה שאין טעות. זה הדנא שלך ואפשר להיות רגועים. אין בעיה עם שרשרת המוצג. הדנא שלך ואין פה התערבבות של תיקים. זה הדנא שלך והנייר שלך. כשאני אומר לך שאם הורדנו מהפרק את ענין הבילבול, מה נשאר לנו?
ת. דנא? לא יודע. אמרתי שאני לא יודע איך הגיע הדנא שלי לדירה הזו. אני מעשן נרגילה בשכונה".
7.בחקירה החוזרת לסנגור עו"ד רוזין, נשאל גטהון כך:
"ש. חקר אותך (התובע – ש.ב.) ארוכות על העניין הזה אתה העלית במשטרה שאמרת אני לא יודע, אולי לקחתם את הניירות מתיק קודם. תפרט יותר לאור הערות בית המשפט, למה התכוונת שאמרת הניירות מהתיק הקודם ואיך זה משפיע על התיק הזה.
ת. התכוונתי שיכול להיות שהתבלבלתם, המשטרה, כאשר לקחו את הניירות מהאוטו ובתחנת המשטרה התבלבלו עם הניירות של ההתפרצות הראשונה כאשר חקרו את ההתפרצות השניה.
ש. למה אתה מתכוון בניירות?
ת. לניירות אלומיניום".
8.לאחר סיום עדותו של גטהון סיכמו הצדדים, ובא כוח המאשימה ביקש להרשיע את הנאשם, ואילו ההגנה ביקשה לזכותו.
9.התביעה טענה כי הנאשם גטהון לא מסר כל גרסה משכנעת במשטרה, שם אף שמר על זכות השתיקה על פי רוב, ואת גרסת הנרגילה (שהשימוש בה קשור לנייר אלומיניום/כסף) העלה גטהון באופן כבוש, רק בבית המשפט, ועל כן הסבר זה – משקלו אפסי.
התביעה הסכימה כי מדובר בהרשעה על בסיס מארג ראייתי נסיבתי, אולם הדגישה כי אין המדובר בחפץ בודד-נייד סתם, אלא בחתיכת אלומיניום קטנה שנמצאה בתוך הצילינדר של הדירה הפרוצה, ואידך זיל גמור והרשע.
10.ההגנה, מאידך גיסא, סברה כי יכולה היתה גם לא להשיב כלל לאשמה בתיק, בהצביעה על כך שלא היתה מחלוקת בין הצדדים כי על רדיד האלומיניום - גיבור הפרשה - נמצאו מספר פרופילים, יותר משלושה, כך על פי חוות דעת המז"פ, אולם רק זו של גטהון זוהתה (ת/7).
הסניגור טען כי אין הוא זקוק כלל לנאשם או לעדותו, שכן הספק הסביר הוא "בילט אין" לשיטתו, מכיוון שמדובר בחפץ נייד שלא קושר במקום ובזמן את הנאשם, ו – "זה אומר שאולי הוא נגע פעם ברדיד אבל לא אומר שהיה בדירה באותה עת. מה שקושר אותו (הנאשם) קושר גם עוד אחרים. יש עוד פרופילים".
ההגנה בסיכומיה טענה, איפוא, כי – "עצם זה שעוד אנשים אחרים נגעו בו זה מעמיד אותם במצב זהה לנאשם. אנו יודעים שהנאשם מסובך בהתפרצות בדיוק באותה רמה של הפרופילים האחרים".
11.ההגנה הבהירה בסיכומיה כי הנאשם לא שתק, או הכחיש, בחקירתו את שיוחס לו, אלא שהוא פשוט היה נתון בהלם מהטענה שהוטחה בפניו. לשיטת ההגנה, רק משום העובדה שהוטח במרשו כי הוא אחראי לכארבעים (40) פריצות, לא פחות, היה האחרון המום ועל כן לא פצה את פיו, להבדיל משמירה "רגילה" על זכות השתיקה. אליבא דהסנגור, הנאשם פשוט "תפס את ראשו ולא ידע מה להגיד מרוב שהוא בהלם". 12.הסנגור טען עוד, על בסיס כתב האישום הנוסף (ת/1), ובלא שנטען הדבר על ידי גטהון עצמו, כי בהחלט ייתכן שחבריו של הנאשם הם שפרצו לדירה, אותם השניים האחרים הנזכרים באותו כתב אישום. הסנגור, עו"ד רוזין, הדגיש כי רדיד האלומיניום הוא חפץ נייד, ואין נפקא מינה לגבי דידו אם מדובר בכלי פריצה; לשיטת ההגנה – אם נייד החפץ שעליו נתפס הדנ"א, וזו היא הראיה היחידה בתיק – הרי שיש להורות על זיכויו של גטהון.
דיון והכרעה: התרחיש לפיו גטהון הוא הפורץ מסתבר מאד, אולם אין הוא התרחיש ההגיוני היחידי האפשרי בנסיבות פרשה זו
הרשעה על בסיס דנ"א כראייה נסיבתית יחידה
13.הלכה היא, כי ניתן באופן עקרוני להרשיע אדם בביצוע עבירה פלילית על סמך ראיית דנ"א, גם מקום בו היא מהווה ראיה יחידה, אולם באותה נשימה הזהיר בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת עדנה ארבל, כי הרשעה כגון דא - "צריכה להישמר למקרים יוצאי דופן... בזהירות מירבית ואף ביד רועדת". ראו: ע"פ 149/12 אשר אלמליח נ' מדינת ישראל (פורסם ביום 24.9.2012; להלן: "אלמליח"), שם נקבעו גם הדברים הבאים:
"ממצאי דנ"א עשויים איפוא להיות מופקים ממקורות רבים ומגוונים יותר (רוק, שערה, זרע, דם, תאי עור וכיוצא באלה). זאת ועוד, המקורות המסגירים את הקוד הגנטי שלנו עשויים "לנשור" מאיתנו ולהתגלגל בקלות רבה יותר לזירת העבירה. הדוגמא הפשוטה ביותר לכך היא שערה שנתלשה מראשו של אדם ונחתה על דרך מקרה בזירה. אין בכך כדי לרמוז שטביעת אצבע היא ראיה "מפלילה" יותר מראיית דנ"א, אלא שדומה כי ריבוי המקורות שמיהם ניתן להפיק דנ"א בשילוב אופיים הנייד, עשוי להוביל לחשש גדול יותר להמצאות מקרית של ממצאי דנ"א בזירה בהשוואה להימצאותה של טביעת אצבע. בשווינו את ההבדל האמור לנגד עינינו, עולה כי אף שקיים דמיון רב בין הראיות האמורות, הרי שהסתמכות בלעדית על ראיות דנ"א, מותירה פתח רחב יותר לנוכחות מקרית בזירה, כמו גם להפללתו של אדם בקלות רבה יותר. הבדל זה ראוי שישליך על היקף המקרים שבהם תתאפשר הרשעה על יסוד ראיה יחידה מסוג דנ"א.
אם כן, לגישתי, אין מניעה עקרונית להרשיע נאשם על סמך ראיית דנ"א, ולכן סבורתני כי אין לקבוע כלל גורף המונע זאת. ואולם, כשם שאין לקבוע איסור גורף, כך גם אין לקבוע היתר גורף. הרשעה על בסיס ראיה יחידה של דנ"א צריכה להישמר למקרים יוצאי דופן – כל מקרה לגופו ולנסיבותיו. עליה להיעשות בזהירות מרבית ואף ביד רועדת, נוכח העובדה שכל כובד המשקל מוטל על ראיה אחת ויחידה...". ובהמשך הלכת אלמליח:
"יש לזכור כי ראיית דנ"א היא ראיה נסיבתית, אשר הרשעה על בסיסה תתאפשר רק כל אימת שהמסקנה ההגיונית היחידה שנלמדת ממנה היא כי הנאשם אחראי בפלילים (הלכת קייס, בפסקה 6, והאסמכתאות שם). אם כן, משקל הראיה ואפשרות ההרשעה על-פיה יוכרעו בהתחשב בהסבר שהציע הנאשם לנוכחות הדנ"א שלו בזירה. ככל שעלה בידו להציע הסבר מתקבל על הדעת או גרסה מזכה שיש בה כדי לטעת ספק סביר באשמתו, כי אז מובן שיש לזכותו, בדומה להלכה הנוהגת באשר לטביעת אצבע.
...
כללו של דבר, בבוא בית המשפט להעריך את משקלה של ראיית דנ"א הניצבת בבדידותה, שומה עליו לתת את דעתו לתקינות בדיקת הדנ"א, למידת הוודאות שבממצאי המומחים, לטיב הראיה ונסיבות מציאתה וכל זאת בשימת לב להסבריו של הנאשם ולאפשרות קיומה של גרסה מזכה בתשתית שלפניו".
14.בעניין אלמליח נקבעו שלושה מבחנים שעל בית המשפט לבחון בקשר לחוזקה של ראיית דנ"א.
ראשית, על בית המשפט לתת דעתו לפרוצדורה שבה בוצעה הבדיקה שהצמיחה את ממצא הדנ"א, והכוונה היא לשאלה האם הבדיקה נעשתה בצורה תקינה ומתועדת על ידי מומחים שהוכשרו לכן.
שנית, על בית המשפט לתת את הדעת גם לגוף הממצאים, ולשאלה אם יש בהם כדי ללמד במידת הוודאות הנדרשת כי מקור הדנ"א שנמצא בזירה הוא בנאשם. בהקשר זה נקבע כי "דומה שאפיון גנטי תואם ברמת שכיחות של אחד ללמעלה ממיליארד מספיק לקביעת זהותו של אדם".
שלישית, נוסף לתקינות הבדיקה וגוף הממצאים שהתקבלו, יבחן בית המשפט את טיב הראיה, ובכלל זה את סוג הדנ"א שבו מדובר (רוק, זרע, דם וכו'), המיקום ומספר המוקדים שבהם נמצא, האם מסגיר שימוש או פעולה מסוימים וכיוצא באלה נתונים שיש בהם כדי להשליך על ערכה הראייתי של הראיה.
15.ההגנה לא חלקה על תקינות הפקת הדנ"א של גטהון, ואף הסכימה כי הדנ"א שנמצא על גבי רדיד האלומניום הוא של הנאשם גטהון. לא היתה בפי ההגנה גם כל טרוניה שהיא ביחס ל"שרשרת" המוצג, או כל טענה טכנית אחרת לגבי ממצא הדנ"א.
על כן, שני המבחנים הראשונים שנקבעו בעניין אלמליח, באשר לתקינות הפקת הראיה, ומידת הוודאות בזיהויו של הנאשם – מתקיימים.
16.נותר, איפוא, לבחון את שאלת טיב הראיה: האם נסיבות מציאת הדנ"א מסגירות שימוש או פעולה מסוימים, פליליים?
מדובר, לגבי דידי, בשאלה רטורית ממש. הרי על פני הדברים, אין ולא יכול להיות חולק כי מדובר ברדיד אלומיניום שבאמצעותו בוצעה ההתפרצות, ואשר נתפס בתוך הצילינדר של הדירה הנפרצת.
17.נייר האלומיניום הוא חפץ נייד. מה רבותא, בכלל, ולענייננו? 18.התשובה נמצאת בפסיקה, כמפורט להלן.
במסגרת ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד (ניתן ביום 3.7.2002; להלן: "מקדאד") נקבע לעניין זה כך:
"במקרה של חפץ נייח ניתן לומר בוודאות גבוהה יותר כי הטביעה שנתגלתה מלמדת על הימצאותו של הנאשם במקום, ולפיכך קשור הוא באירוע הפלילי. לעומת זאת כאשר מדובר בחפץ נייד, שיכול לעבור בקלות מיד ליד וממקום למקום, קיימת אפשרות סבירה שהחפץ נושא טביעת אצבעות של אדם שאינו מעורב, וכי החפץ הגיע בדרך כלשהי למקום שבו הוא נמצא...".
19.במסגרת ע"פ 389/62 נאטור נ' היועץ המשפטי לממשלה (ניתן ביום 9.1.1964), קבע בית המשפט העליון, כי משקלה הראייתי של טביעת אצבע כראיה יחידה גובר ככל שקיים ביטחון שהיא נוצרה במקום המעשה וגם בשעת המעשה:
"... במקרה ההוא היה המדובר בשמשה הקבועה במקום מעשה הפשע, ובכל זאת בוטלה הרשעתו של הנאשם מפני האפשרות שטביעת אצבעו נטבעה שם לא בזמן ביצוע הפשע -והרי ברור שכוחה המשכנע של טביעת אצבע כראיה מסיבתית גובר, ככל שקיים ביטחון בשעת מעשה. בטחון זה אינו קיים לגבי גורם המקום, וממילא אף לא לגורם הזמן, כשטביעת האצבע מופיעה על חפץ, שהינו בשימוש יום יומי ודרכו לעבור ידיים רבות, כגון הפח במקרה שבפנינו."
במקרה דשם, קיבל בית המשפט העליון את ערעורו של נאטור, אשר הורשע בבית המשפט המחוזי בעבירה של הצתה, בכך שהצית טרקטור. הראיה היחידה לחובתו של המערער היתה טביעת אצבעו על אחד מפחי הדלק שנמצאו ליד הטרקטור שהוצת.
בית המשפט העליון קיבל את הערעור נגד ההרשעה והורה על זיכויו של נאטור נוכח העדר הוכחה למיקום ולזמן היווצרות טביעת האצבע על גבי פח הדלק, קל וחומר נוכח העובדה כי המערער היה נהג ופחח אשר עלול היה לבוא במגע עם הפחים האמורים.
20.במסגרת ע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 16.2.1998; להלן: "ז'אפר"), הוגש ערעור מטעמם של שני מערערים אשר הורשעו בבית המשפט המחוזי בעבירות של שוד וגניבת רכב. בית המשפט העליון קבע כי הרכב שנתפס הוא הרכב בו נסעו השודדים. הראיה היחידה בתיק בקשר למערער 1 היתה טביעת אצבעו על גבי שמשת הרכב האמור, בעוד שהראיה נגד מערער 2 היתה טביעת אצבעו על גבי חפיסת סיגריות שנתפסה ברכב.
בית המשפט העליון דחה את ערעורו של המערער 1, קיבל את ערעורו של המערער 2, וקבע כי משקלה של טביעת האצבע פוחת מקום שהיא נמצא על גבי חפץ נייד.
21.בעניין אלמליח, דחה בית המשפט העליון ערעורו של המערער אשר הורשע בבית המשפט המחוזי, בין היתר, בעבירה של החזקת נשק. הרשעת אלמליח נסמכה על דנ"א שנמצא על גבי סרט סלוטייפ שבאמצעותו חובר רימון-יד לקרטון אשר הודבק על דלת דירה.
בית המשפט העליון קבע, כי אמנם ראיות הדנ"א נמצאו על חפץ נייד שיתכן שהובא ממקום אחר לזירת העבירה, אולם הראיות מלמדות כי השימוש שהוליד את שרידי הדנ"א נעשה במקום ביצוע העבירה. בית המשפט העליון נימק קביעתו, בין היתר, בכך שעלה מעדותה של מומחית הזיהוי הפלילי כי הימצאותו של דנ"א על סרט דביק ינבע לרוב מהשימוש שנעשה בו, ולא די במגע רגעי. כמו כן, אימץ בית המשפט העליון את קביעת בית המשפט המחוזי בכך שבשים לב לאופיו של סרט הסלוטייפ (המאופיין בשימוש חד-פעמי), קשה עד מאוד להניח כי העבריין עשה בו שימוש חוזר, לאחר שהשתמש בו המערער, באופן תמים. כך נקבע בעניין זה בבית המשפט המחוזי:
"... סרט סלוטייפ אינו ממין המוצרים בהם עושים שימוש חוזר. זאת, בין היתר, בשל תכונותיו של המוצר, שמרגע שעושים בו שימוש כמעט ולא ניתן להחזיר את הגלגל (של סרט הסלוטייפ) אחורנית".
22.ומן הכלל אל הפרט. במקרה דנא, אמנם אין אינדיקציה מדויקת למועד החתמת נייר האלומיניום בדנ"א של הנאשם, אולם זה נתפס בתוך צילינדר דלת הדירה שנפרצה. טיבה המפליל של הראיה, של הדנ"א, הוא ברור כשמש. פיסת רדיד האלומיניום אמנם ניידת, אולם לא זו בלבד שמדובר ב"כלי פריצה" (עובדה זו מוסכמת למעשה, וכך עולה גם, מפורשות מכתב האישום הנוסף), אלא בכלי פריצה שנתפס בתוך הצילינדר של דלת הדירה שנפרצה. פשיטא כי רדיד האלומיניום שימש את הפורץ ככלי פריצה, בעת ביצוע העבירה, והימצאות הדנ"א של גטהון על הרדיד – מצביעה על כך כי על פני הדברים - הוא הפורץ.
23.זה המקום לעצור לרגע, רק על מנת להוריד מעל הפרק טענת הגנה "ניצחת", לפחות לשיטתה של הסנגוריה בסיכומיה, ולפיה עצם הימצאותם של פרופילים נוספים (בלתי מזוהים) של דנ"א על הרדיד – מקימה ספק סביר.
מדובר בטענה שגויה, בכל הכבוד.
אין לי אלא להפנות, לענין זה, להלכת אלמליח, שם התיז בית המשפט העליון את ראשה של טענה זו באיבחה, בזו החרב והלשון:
"לבסוף לטענה כי הימצאות תערובת דנ"א של כמה פרטים על המוצג מטילה ספק באשמתו של המערער. מציאתו של פרופיל זר על המוצג אינה שוללת את האפשרות כי המערער עשה שימוש בסרט הסלוטייפ בעת ביצוע העבירה. העובדה שנמצאו שרידי דנ"א של אחרים שאינם ידועים אינה מקימה ספק סביר באפשרות מעורבותו של המערער בעבירה".
אין המדובר באימרת אגב; את אותה התייחסות ממש מצאנו בהלכות בית המשפט העליון ביחס לאחותה התאומה של הטענה הנ"ל, בקשר לטביעות אצבע נוספות של בלתי מזוהים בזירת עבירה שם נמצאו טביעות אצבע של נאשם פלוני. כך איפוא בית המשפט העליון בפרשת ע"פ 517/86 ברוקס נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 9.8.1989):
"לא נעלמה מעמנו טענתו של הסניגור, כי יש בעצם קיומה של טביעת אצבעות אחת של אדם בלתי מזוהה כדי לכרסם בכוחן הראייתי של טביעות אצבעותיו של המערער ולהעמיד בספק את היכולת לראות בהן ראיה בסיסית עצמאית לחובת מרשו.
לא נוכל לקבל טיעון זה: עצם קיומה של טביעת אצבע אלמונית בזירת עבירה, לצדן של טביעות מזוהות, אינו מבטל את כוחן המפליל של הטביעות המזוהות, ככל שהוא מתחייב מהימצאותן במקם שבו נמצאו; ואם אין בפיו של בעל הטביעות המזוהות המפלילות הסבר, הפוגם בכוחן המפליל - לא תבוא הטביעה האלמונית במקום ההסבר. קיומה של טביעה אלמונית במקום שבו אין לבעל טביעה מזוהה מפלילה הסבר כאמור הינו נטול משמעות לעניין כוחה של הטביעה המפלילה לסבך את בעליה באחריות לביצוע העבירה. זאת משום שקיומה של הטביעה האלמונית מתיישב עם אחריותו של בעל הטביעה המזוהה שאין בפיו הסבר, ולא סותר אותה או מעמידה בספק".
24.בנקל ניתן לקבוע כי גטהון עצמו לא סיפק כל הסבר חלופי מתקבל על הדעת להימצאות הדנ"א שלו בתוך צילינדרה של הדירה הפרוצה. גטהון הציע תרחישים שונים: בחקירתו במשטרה, כאשר הוטח בו כי על פי הראיות שיש בידי המשטרה הוא פרץ לדירה, השיב כי הוא שומר על זכות השתיקה. בהמשך, לאחר שהטיחה בו החוקרת המשטרתית כי דנ"א שלו נמצא על חתיכת נייר כסף בתוך צילינדר בדירה השיב כי לא פרץ, ולאחר מכן אמר: "כי אני לא פרצתי. אולי לקחתם את הניירות שנתפסו בתיק הקודם שהייתי בו והכנסתם את זה לתיק הזה". בהמשך חקירתו, ביקש הנאשם, שוב, לשמור על זכות השתיקה.
בבית המשפט, רק שם, המציא גטהון הסבר נוסף, לפיו הוא "מעשן הרבה נרגילות בשכונה, ויכול להיות שהנייר כסף שנמצא בצילינדר זה משם...". בהמשך עדותו, הסביר גטהון את דבריו במשטרה כך: "... חשבתי שהשוטרים הפלילו אותי ולא האמנתי להם. אני לא מסתובב עם עורכי דינים ויש לי הרבה חברים פושעים, אולי לקחו לי נייר כסף והשתמשו. נתפס שם כמה פרופילים של אחרים בנייר הכסף, אמת? הצעת לי עסקה של חודשיים, לא הייתי לוקח?".
ובהמשך עדות הנאשם בית המשפט:
"ש. איך יפלילו אותך?
ת. יקחו נייר מקופסת סיגריות, אנא עארף? אולי מישהו לקח את הנייר והשתמש בו. יש עוד פרופילים של אנשים אחרים".
26.טענותיו של גטהון, מן הגורן ומן היקב, מחקירתו במשטרה, בין אם בשתיקה ובין אם בטענות הפללה, ועד סיפור הנרגילות שנמסר לראשונה בעדותו בבית המשפט – כל אלה אינן משכנעות, ולו במעט. כאמור, הטענה כי ראיית הדנ"א נוצרה כתוצאה משימוש בנרגילה היא גרסה כבושה, וממילא לא משכנעת; למה ייקח פורץ רדיד שרוף ומסריח מנרגילה משומשת דווקא? הרי אין המדובר ב"מכשיר פריצה" יקר ערך או נדיר. על הטענה של גטהון כי החוקרת "לא רשמה" את כל דבריו במשטרה, והוא מסר גרסה זו – בדבר הנרגילה - גם שם, לא מצאתי להכביר מילים; איני מאמין לו, ולא רק מפני שלא עשה רושם מהימן לאורך עדותו, אלא שגם עוד קודם לכן, בכפירתו בבית המשפט, לא מסר את גרסת הנרגילה (שמא גם הקלדנית לא רשמה את הדברים?), ואידך זיל גמור.
הוא הדין ביחס לטענת ה"הפללה" שטען גטהון, הן במשטרה ובן בבית המשפט. אין שחר לטענה. משני טעמים: ראשית, מפאת העובדה שהפריצה לדירה בפרשה זו קדמה בכעשרים יום לפריצה נשוא התיק הנוסף, ועל כן לא ייתכן כי המשטרה "השתמשה" או "שתלה" ביום 7.2.2018 (יום פריצת הדירה כאן) נייר שנתפס ברכב של חבריו של גטהון רק כשלושה שבועות מאוחר. ושנית: קשה להניח כי המשטרה "סתם כך" תבלבל בין מוצגי דנ"א, ולא ניתן להפריך טענות-האשמות כגון דא, בוודאי ובוודאי שעה שההגנה מצהירה בריש גלי כי אין לה שמץ של טענה ל"שרשרת המוצג".
27.הנה כי כן, הנאשם גטהון לא סיפק כל הסבר חלופי סביר ואמין להימצאות הדנ"א שלו על גבי רדיד האלומיניום ה"עברייני". עד כאן, איפוא, מתחייבת לכאורה הרשעתו של גטהון. ברם, המסקנה הסבירה, מאד סבירה, יש לומר, לפיה גטהון הוא שפרץ לדירה וגנב מתוכה – איננה המסקנה הסבירה היחידה המתחייבת מן הראיות והנסיבות שנגלו לפני בית המשפט.
28. אסביר. הלכה היא, כי טרם הרשעה על פי מארג נסיבתי, בוודאי ראיה יחידה של דנ"א - חובה על בית המשפט לתור בעצמו אחר הסבר אפשרי העשוי להתיישב עם חפותו של הנאשם, אף אם הנאשם עצמו לא סיפק הסבר זה.
ראו לעניין זה את קביעתו של כבוד השופט לוי במסגרת ע"פ 1250/07 אבו סולב נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 13.12.2007):
"...ויודגש, על בית-המשפט מוטלת החובה לתור בעצמו אחר הסבר אפשרי העשוי להתיישב עם חפותו של הנאשם, אף אם הלה לא סיפק הסבר כזה (ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221, 228 (2002), והאסמכתאות שם). יחד עם זאת, יש לזכור כי לא די בגיבושו של תרחיש היפותטי להטבעתה של אותה טביעה (טביעת אצבע – ש.ב.) , כי אם עליו להיות סביר, מתיישב עם השכל הישר וניסיון החיים, כמו גם עם התשתית הראייתית, ואם מקורו בעדותו של הנאשם – גם אמין (ע"פ 593/89 מדינת ישראל נ' נחום, פ"ד מד(4) 1, 2 (1990); ע"פ 660/86 דהן הנ"ל, בעמ' 788)".
29.בעניין מקדאד קיבל בית המשפט העליון את ערעור המדינה נגד זיכויו של המשיב בעבירות של רצח וניסיון לרצח. הראיות על בסיסן נסמכה התביעה שם היו כובע גרב שחור אשר נתפס ברכב ממנו נורו היריות שקטלו את המנוח, שעליו נמצא דנ"א של המשיב, אשר שתק בחקירתו במשטרה, ואף סרב לתת דגימות של נוזלי גופו.
יחד עם זאת, לענייננו חשוב לראות, כי בית המשפט העליון קבע, כי גם אם הנאשם לא סיפק כל הסבר להימצאות הדנ"א שלו על גבי המסכה, עדיין יכולים להיות תרחישים שונים המסבירים זאת. כך בית המשפט העליון:
"הראיה המרכזית הינה, כמובן, המסכה ועליה רוק שמקורו במשיב. המסכה נמצאה מונחת על המושב האחורי שבמכונית השנייה, מעל שברי הזכוכית.
הירי בוצע מתוך המכונית כלפי חוץ דרך השמשות. על סמך הנתונים האמורים ניתן לקבוע שהמסכה הונחה במקום לאחר הירי. לכן ניתן להסיק שאחד מאלה שנמצאו במכונית השנייה בעת הירי חבש את המסכה והורידה מעל פניו משנסתיים הירי. כאמור, בבדיקה מעבדתית נמצא רוק ליד פתח הפה שבמסכה. בבדיקה הביולוגית נמצאה התאמה בין ה-D.N.A. של המשיב ל-D.N.A. שברוק ברמת ודאות כה גבוהה, עד שיש לקבוע כי המשיב חבש במועד כלשהו את המסכה. אין אפשרות מדעית לקבוע את גילו של הרוק. בנוסף, אין לשלול את האפשרות שאדם אחר חבש את המסכה בלא שהותיר עליה חתימת רוק. העובדות שציינו עד כה, אילו עמדו כשלעצמן, אינן חייבות להוביל להרשעתו של המשיב. אפשר לחשוב על תרחישים שונים שאינם בעלי משמעות פלילית מבחינתו של המשיב והמתיישבים עם הנתונים שציינו. כך, למשל, ניתן להעלות אפשרות שקרוב משפחה של המשיב נטל לידיו את המסכה ועשה בה שימוש בעת הרצח, בין בידיעתו של המשיב ובין שלא בידיעתו".
30.בית המשפט העליון אף קבע, בעניין מקדאד, כי ייתכנו מקרים בהם לא יהא זה מדויק לומר כי הימצאותה של טביעת אצבעות בזירת האירוע בהעדר הסבר סביר של הנאשם – חייבת להוביל להרשעה, כדלקמן:
"המקרה של ז'אפר אף מצביע על כך שלעתים לא יהא זה מדויק לומר כי הימצאותה של טביעת אצבעות בזירת האירוע יכולה להביא להרשעה, בהיעדר הסבר סביר של הנאשם (ראו נוסף על פסק-דין ז'אפר [1] את ע"פ 5635/97 סמהדאן נ' מדינת ישראל [15]). בעניין ז'אפר [1] לא העלה האח כלל בעת החקירה ובזמן המשפט את הגירסה כי הוא זה שמסר את חפיסת הסיגריות לאחיו ז'אפר, ובדרך זו היא מצאה דרכה למכונית. כלומר, ניתן לחשוב על סיטואציות שבהן נאשם יימנע מלמסור גירסה שיהא בה כדי לזכותו, משום שאותה גירסה תביא בהכרח להפללתו של אחר. אפשרות זו הינה ריאלית, כאשר קיימים יחסים מיוחדים בין השניים, למשל קירבת משפחה (ראו פסק-דין ז'אפר [1], בעמ' 475-474 (כבוד השופטת דורנר), בעמ' 476 (כבוד המשנה לנשיאש' לוין); ע"פ 565/77 לוי נ' מדינת ישראל [16], בעמ' 695. והשוו ע"פ 426/67 בארי נ' מדינת ישראל [17], בעמ' 484). כמו כן ניתן לסרטט תרחיש שבו ההימנעות ממתן גירסה מקורה בכך שמסירתה עלולה להביא להפללתו של הנאשם בקשר לאירוע פלילי אחר (השוו ע"פ 543/79 הנ"ל [5], בעמ' 141-140). יודגש, שבפרשת ז'אפר [1] לא נמצאו ראיות נסיבתיות אחרות, פרט לטביעת האצבעות של האח".
בית המשפט העליון הציע, שם, מיוזמתו, תרחישים אפשריים שונים, שיש בהם כדי להסביר הימצאות הדנ"א של הנאשם על גבי כובע הגרב, כך:
"התרחיש הראשון מבוסס על ההנחה שהמשיב לא ידע כי אדם אחר מבני משפחתו לקח את המסכה ועשה בה שימוש בעת הרצח. נקודת המוצא של התרחיש השני היא שהמשיב ידע, בין לפני מעשה ובין לאחר מעשה, שאחד מבני משפחתו השתמש במסכה בעת הירי שגרם למותו של אבו גאנם ולפציעתו של אלעש. יש לבחון את שני התרחישים הסותרים חרף העובדה שלא הובאה שום ראיה בעניין ידיעתו של המשיב, והוא אף לא העלה את התרחיש השני בגדר טיעוניו. כפי שנעשה בפסק-דין ז'אפר [1] ובפסקי-דין אחרים (ע"פ 543/79 הנ"ל [5]; ע"פ 240/84 הנ"ל [6]), על בית-המשפט לברר אם הראיות הנסיבתיות מתיישבות עם תרחיש תמים מבחינתו של הנאשם, אפילו זה לא טען לו".
בית המשפט העליון בחן את שני התרחישים ש"הומצאו" על ידו – ונראה כי היה נכון לזכות המשיב, לאורם, אפס קבע כי בנסיבות הענין, נוכח התנהלותו של המשיב, אין הם סבירים, ומפאת זאת קיבל את ערעור המדינה והרשיע את המשיב.
31.להשלמת התמונה, אפנה גם לדברים שנאמרו בפסיקה ביחס להימנעות נאשם מסיפוק גרסה המתיישבת עם חפותו, אולי נוכח רצונו להגן על קרוביו; כך בית המשפט העליון בעניין ז'אפר:
"אכן, הקטין עצמו לא מסר בשום שלב של החקירה או של המשפט גרסה ברוח זו. אך בנסיבות העניין אין בכך כדי לשלול את ההיפותזה האמורה, המתיישבת עם חפותו. שכן, מתקבל על הדעת כי הקטין ביקש למנוע את הפללתו של אחיו הבכור, שהייתה נגרמת אילו היה מוסר גרסה זו...".
לעניין הימנעות נאשם ממסירת גרסה ראו גם את ע"פ 426/67 בכר נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 8.4.1968) (להלן: "בכר") שם קבע בית המשפט העליון כך:
"סיבות שונות יכלו להמריץ את בכר לתת את ההסבר הכוזב שלו: סיבה אפשרית היא שאכן הוא אשם במתן סיוע במתכוון לעבירת השוד שבוצעה. סיבה אחרת - לא פחות מתקבלת על הדעת - היא שביקש להתרחק מרחק מירבי מכל חשד שהוא היה מעורב בהתנהגות בלתי כשירה כלשהי, או שביקש להגן על בארי (כי עדות מצדו על כך שהוא מסר את המכונית לבארי היתה עלולה להתווסף על הראיות לזיהוי בארי כמי שביצע את מעשה השוד). כל אלה הן תגובות טבעיות, אם כי פסולות מבחינה מוסרית, של אדם שהועמד לדין פלילי (ולא רק עבריין מועד כבכר), וכאשר האפשרויות שקולות באופן כזה, אין לנו רשות להעדיף את זו התומכת בהנחה שהמערער אשם, נוסף על היותו שקרן. לדעתי לא הוכחה אשמתו של בכר במידה מספקת, והיה צריך לזכותו".
עינינו הרואות, כי על בית המשפט לבחון את כלל התרחישים העולים מהראיות, אף אם אלה לא הועלו על ידי הנאשם.
32.לטעמי, קיימים שלושה תרחישים אפשריים שיש בהם כדי להסביר הימצאות הדנ"א של גטהון על גבי נייר האלומיניום.
התרחיש הראשון, הוא כי גטהון ביצע גם ביצע את עבירת ההתפרצות נשוא כתב האישום, באמצעות רדיד האלומיניום. אפשרי בהחלט.
התרחיש השני והסביר הוא, כי גטהון ביצע את עבירת ההתפרצות האמורה, ביחד עם שותפים נוספים, הלא הם שני הבנים (בני מקונן ובני זאודי), מכריו מספסל הנאשמים נשוא כתב האישום הנוסף, שם כיכבו השלושה בפריצה דומה מאד, אם לא זהה, באמצעות רדיד אלומיניום.
התרחיש השלישי, זה המזכה, הוא שאחרים, מן הסתם חבר או חבריו של גטהון, הם שביצעו את עבירת ההתפרצות נשוא כתב האישום, הפעם – בלעדיו, באמצעות נייר כסף בו נגע גטהון, או שהה לידו באופן שהותיר עליו ממצא דנ"א, עוד טרם ביצוע העבירה.
33.התרחיש השלישי אינו בלתי סביר. רק לשם ההמחשה, אדגים לקורא תרחיש בלתי סביר ודמיוני – מה הוא, על פי בית המשפט העליון. ראו לענין זה את תרחיש "המתערב האלמוני" שהעלתה ההגנה במסגרת ע"פ 112/69 חליחל נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 25.6.69). בפרשת חליחל דחה בית המשפט העליון ערעור נגד הרשעה בעבירת רצח. בית המשפט המחוזי קבע שנורו במנוח ארבע יריות, שתיים מהן גרמו למותו. היריות שגרמו למותו של המנוח לא השאירו אחריהן עקבות (הכדורים חדרו לגופו ויצאו ממנו), אולם עקבות היריות הנותרות (שהקליעים הרלוונטיים נותרו בגופו – אך לא הן שגרמו למוות) הובילו אל המערער.
ההגנה טענה שם, בין היתר, כי קיים ספק שמא התערב איש אחר שאינו הנאשם, והוא זה שירה את שתי היריות הקטלניות. בית המשפט העליון דחה מעליו את הטענה, וקבע כי - "זו הרתמות בלתי רגילה מאוד שחוץ מן הנאשם שנמצא במקום הגיע עוד מישהו אחר שלא הניח כל סימנים ואין ביחס אליו כל ראיה שהיא והוא, ללא קשר עם הנאשם ובנפרד ממנו, ירה שתי יריות אחרות שפגעו בראשו ובצווארו של המנוח".
ובהמשך:
"...אל לו, לבית המשפט, לחוש לאירוע מאורע רחוק ויוצא דופן העולה, אם אמנם התרחש, בקנה אחד עם חפותו של הנאשם בעוד שהעדויות שהושמעו במשפט, ושבית המשפט מאמין בהן, מוליכות למסקנה סבירה הרבה יותר והיא שהנאשם איננו חף...".
34.דוגמא לתרחיש רחוק ובלתי סביר נוסף ניתן למצוא בע"פ 409/89 מדינת ישראל נ' רוימי (ניתן ביום 8.8.1990). במקרה שם, קיבל בית המשפט העליון את ערעור המדינה נגד זיכויו של המשיב מעבירה של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית.
הראיות שעמדו נגד המשיב היו נסיבתיות: כאשר שוטרים התדפקו על דלתו של המשיב והזדהו, הוא נתפס כשיצא מחדר השירותים, לאחר שהוריד את המים באסלה. המים מאסלה זו הובילו בהכרח לתא ביוב מסוים, שם הוצב שוטר (אומלל) מבעוד מועד (!). להשלמת התמונה יצוין, כי אף אחד מהדיירים האחרים שהיו מחוברים לאותו צינור ביוב לא עשה בו שימוש באותה עת.
בית המשפט העליון קיבל את ערעור המדינה, וקבע, בין היתר, כך:
"בהקשר לספק זה סבר השופט המכובד קמא, כי 'אין לשלול אפשרות שהסם הגיע אל נקודת הביוב שלו בנקודה אחרת', והכוונה, על-ידי קיומו של קשר תת-קרקעי אפשרי בין נקודת הביוב הנדונה שבאגף הדרום מערבי עם אחת משלוש נקודות הביוב האחרות שבחלקים אחרים של הבית. אפשרות כזו נסתרת מניה וביה על-ידי המימצאים והדברים שנאמרו בנשימה אחת באותו הקשר, כי אל אותה נקודת ביוב דרום-מערבית מחוברים רק עוד שלושת הדיירים האחרים שבאגף זה, לגביהם נקבע בדרך אלימינציה, כי אף אחד מהם לא השתמש בשירותים ולא הוריד מים בזמן הקריטי. אפשרות זו אינה מוצאת גם תימוכין בראיות...
עוד אין לשכוח, כי השוטר פולק סתם את תעלת היציאה בתא הביוב שבנדון, כך ששאלת החיבור לתאי ביוב אחרים כלל לא מתעוררת. סתימת התעלה מנעה, בכל הנסיבות, הגעת נוזלים מתאי ביוב אחרים.
משמע, כי אפשרות היפותטית של קיום קשר תת-קרקעי עם תא אחר כלשהו אינה רלוואנטית ואין בה כלל לעורר ספק. ספק יכול להישאר, כאשר מצליח נאשם להציג מסקנה חלופית למסקנה עליה מצביעה מסכת הראיות, ואשר הסתברותה אינה אפסית אלא סובסטאנטיבית.
כדברי השופט Denning בפרשת( Miller v. Minister of pensions 373, at[13] 1947) :
"If the evidence is so strong against a man as to leave only a remote possibility in his favour which can be dismissed with the sentence 'of Course it is possible but not in the least probable', the case is proved beyond a reasonable doubt, but nothing short of that will suffice."
35. בניגוד לשני התרחישים שהוצגו לעיל, האפשרות לפיה אחרים ביצעו את עבירת הפריצה נשוא כתב האישום, באמצעות נייר אלומיניום אשר נשא דנ"א של הנאשם גטהון עובר למקרה, בנסיבות פליליות אחרות, הוא מסתבר, ואף מעוגן בראיות.
ראשית, עולה מת/1, אשר הוגש מטעמה של התביעה, כי כשבועיים לאחר המועד נשוא כתב האישום, היה מעורב גטהון בביצוע עבירת פריצה נוספת, ביחד עם חבריו בני זאודי ובנימין מקונן, בכך, שבין היתר, עשו שימוש ב"תותב עטוף ברדיד אלומניום מחורץ".
תותב זה אף נתפס בכיסו של גטהון, כמצוטט באותו כתב האישום הנוסף: "במהלך הנסיבות המתוארות החזיק הנאשם 3 בכיסו תותב עטוף ברדיד אלומיניום מחורץ, שהינו מיועד לפתיחת מנעולי צילינדר ישירי קדח מדגם מחורץ".
שנית, גטהון "רמז" בבית המשפט, כי "יש לו חברים עבריינים", ואמר – "אני לא מסתובב עם עורכי דינים ויש לי הרבה חברים פושעים, אולי לקחו לי נייר כסף והשתמשו. נתפס שם כמה פרופילים של אחרים בנייר הכסף, אמת?".
36.בהחלט ניתן איפוא להסיק מסקנה שאינה רחוקה או מופרכת, לעניות דעתי, לפיה גטהון, ביחד עם חבריו בני זאודי ובנימין מקונן, ואולי ביחד עם חברים אחרים או נוספים, ביצעו עבירות של התפרצות לדירה באמצעות "תותב עטוף ברדיד אלומניום", לאחר מועד ביצוע העבירה נשוא כתב האישום (זו היא עובדה מוגמרת), אך גם לפניו, ובדרך זו "נדבק" דנ"א של הנאשם אל נייר האלומיניום האמור, הגם שיתכן וגטהון לא לקח חלק בביצוע העבירה הספציפית נשוא כתב האישום. המדובר בתרחיש בלתי סביר? שאינו מעוגן בראיות? לא ולא. ודאי יסכים הקורא, שאין כאן דמיון אודות תעלות ביוב פתלתלות, שזורם בהן חומר מזכה, אף לא מדע בדיוני אודות זר מתערב שמחליט לירות על נרצח דווקא בדיוק בזמן מקביל לירי של הנאשם לכיוונו...
37. לא למותר לציין, כי קיימת אפשרות סבירה לפיה גטהון לא מסר גרסא מזכה זו, במפורש (אך דיבר על חברים עבריינים, באופן כללי), מפאת אי-רצונו להפליל את עמיתיו, או בשל רצונו שלא לקשור עצמו לאירועים פליליים אחרים (ראה בנושא זה את הציטוטים מפרשת ז'אפר, עניין מקדאד ו – בכר, לעיל).
38.אף זאת: התביעה לא הציגה ראיות בקשר לשיטת הפריצה באמצעות רדיד אלומיניום. הנה, שלא כמו בפרשת אלמליח, לא נדונה כאן כלל השאלה האם ניתן לעשות שימוש חוזר בנייר הכסף, אם לאו, בהקשר של התפרצות לדירה. כמו כן, להבדיל מבעניין אלמליח, שם העידה המומחית מטעם התביעה כי שרידי הדנ"א שנמצאו מצביעים בהכרח על שימוש בפועל בסרט הסלוטייפ, במקרה זה כלל לא ברור האם נדרש שימוש של ממש בנייר האלומיניום על מנת שזה יותיר בו עקבות דנ"א. לטעמי, גם ספק זה יש בו כדי לפעול, ולו מעט, לטובת הנאשם גטהון.
39.סוף דבר איפוא, שקיים סיכוי טוב כי גטהון פרץ לדירה וגנב ממנה, אולם אין זה התרחיש הסביר היחיד העולה מן הנסיבות והראיות, ועל כן מזוכה גטהון בדין, מחמת הספק.
ניתנה היום, ט' שבט תשע"ט, 15 ינואר 2019, במעמד הצדדים
חתימה