מדינת ישראל נ' פלוני

לפני בקשה שהוגשה מטעם ההגנה לפיה אין להשיב לאשמה, בהתאם לסעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982.

בקצירת האומר אציין כי כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א) ביחד עם סעיף 7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג – 1973 (להלן: פקודת הסמים).

נטען כי בתאריך 12.12.22 בשעה 18:00 לערך נהג הנאשם ברכב ברחוב הצפירה בתל אביב ובתוך כך החזיק ברכב סמים מסוכנים כדלקמן: בדלת השמאלית קדמית סם מסוג קטמין במשקל 0.96 גרם; בתא הכפפות שקית ובה כדור מסוג MDMA; בדלת הימנית קדמית סיגריה אלקטרונית ובה סם מסוג DELTA9.

בישיבת יום 4.1.24 נשמעה תשובת ההגנה לאישום. נטען כי אין טענת אליבי, הנאשם אכן היה במקום ובתוך כך הועלתה טענה לחיפוש בלתי חוקי. ההגנה ציינה כי לא תטען טענת זוטא במובן של סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971. התיק נקבע לשמיעת הוכחות.

בהמשך, הגישה ההגנה בקשה לקיים "משפט זוטא" אשר לראייה החפצית שנתפסה בתיק, הסמים המסוכנים. ההגנה עתרה לפסילת הראיה החפצית – הסם, מטעמים של התנהלות המשטרה (השוטר שערך את החיפוש ברכב) ופגמים ביסוד הסביר לחשד (יס"ל). ההגנה ביקשה כי יותר לנאשם להעיד אך אשר לנסיבות החיפוש.

התביעה התנגדה לבקשה וטענה כי המקום לבחון את טענת הנאשם הוא במסגרת שמיעת הראיות, בהתאם לסדרי הדין המקובלים, תוך שהפנתה לת"פ 60543-02-15 מדינת ישראל לוטפי (17.7.2016).

ביום 4.2.24 ניתנה החלטתי בבקשה, בחובה לא מצאתי לקבל את בקשת ההגנה לעריכת "משפט זוטא חפצי" וקבעתי כי הסוגיה תידון כחלק בלתי נפרד מההליך העיקרי ושמיעת הראיות בתיק.

קבעתי, במסגרת ההחלטה כי הפסיקה הרווחת הטעימה כי הכרעה בטענה של אי חוקיות של חיפוש או השגת ראיה מצריכה ליבון ראייתי ממצה של שמיעת ההליך ואין די בבירור נקודתי, כמשפט זוטא, עלי סעיף 12 לפקודת הראיות.

על בית המשפט לבחון את כלל הנסיבות הצריכות לעניין, ובתוך כך אם נפגעה זכותו של הנאשם להליך הוגן, באופן מהותי, בשים לב לאופייה וחומרתה של ההפרה, למידת ההשפעה של ההפרה על הראיה שהושגה ולעניין הציבורי שבקבלתה, אם לאו, ובתוך כך מהות הסעד שייקבע – פסילה מוחלטת, פסילה חלקית, השלכות על ראיות הנגזרת ועוד.

ראו והשוו: סעיף 40יא(9) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 – התנהגות רשויות אכיפת החוק; סעיף 56א לפקודת הראיות; ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (2006); רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (2012); ע"פ (תל אביב) 11374-03-15 מדינת ישראל נ' ביניאשוולי (25.5.15); ת"פ 60543-02-15 מדינת ישראל נ' לוטפי (17.7.16); ת"פ 74610-01-19 מדינת ישראל נ' זהבי (21.10.20); ת"פ 24518-06-19 שמואלי נ' מדינת ישראל (13.5.22); ת"פ 18294-11-17 מדינת ישראל נ' סלטי (21.11.18); פ"ל (תל אביב) 6084-08-22 מדינת ישראל נ' לוי (8.8.23).

עוד ציינתי כי לאור תיקון 19 לפקודת הראיות והוספת סעיף 56א בדבר סמכות לפסילת ראיה שהושגה שלא כדין, דהיינו אימוצה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית עלי דין, בהינתן ההיסטוריה החקיקתית של הוראה זו, נראה כי הכוונה היתה כי הדיון בשאלת פסילת הראיה ייערך כחלק מהדיון בהליך כולו ולא במסגרת הליך נפרד כמשפט זוטא.

ביום 5.2.24 העיד החוקר, רס"ר שאדי חגאגרה, שגבה את הודעת הנאשם (ת/3, ת/4) וטיפל בשרשרת המוצג (ת/1, ת/2).

ביום 24.3.24 העיד השוטר רס"ר בועז פנקר, שערך את החיפוש ברכבו של הנאשם, הוגש הדו"ח שערך חלף חקירה ראשית – ת/5 ונחקר בחקירה נגדית ע"י ההגנה. הוגש בהסכמה הדו"ח של השוטר הנוסף, רס"ל יגאל מירוב (שותפו של השוטר המחפש) חלף העדתו בבית המשפט – ס/2 והתביעה הכריזה: אלה עדיי.

בו במקום העלתה ההגנה טענה כי אין להשיב לאשמה, תוך שאפשרתי לה להעלות טענותיה עלי כתב בתוך 14 ימים ומתן זכות תגובה לתביעה בהתאם.

טענות הצדדים

ההגנה טענה, בין היתר, כי התביעה לא הצליחה להוכיח, ולו לכאורה, כי התקיים יסוד סביר לחשד (יס"ל) כבסיס לחיפוש שנערך ברכבו של הנאשם ביום האירוע. השוטר המחפש טען כי היס"ל מבוסס על כרטיס נושא כיתוב: "גיא פינס בוטיק לסמים איכותיים" עם סמל של יישומון הטלגרם, שהיה מונח על מושב הנוסע מימין. במהלך פרשת התביעה הוברר כי אותו כרטיס לא נתפס ע"י השוטר המחפש, לא צולם על ידו, הנאשם לא נחקר על אודות הכרטיס במסגרת הודעתו (ת/3), השוטר הנוסף (שותפו של השוטר המחפש) לא ראה דבר ולא מציין דבר שראה באירוע, לא את אופן נהיגתו של הנאשם שהובילה לעצירת הרכב ולא את נסיבות היס"ל שהוביל לחיפוש (ס/2). הנאשם כלל לא נחקר על אופן נהיגתו, דו"ח השוטר לוקה בחוסר פירוט אודות אופן נהיגת הנאשם, מהי אותה מהירות "בלתי תואמת", באיזה צומת חלף הנאשם תוך אי ציות לרמזור, דברים הפוגעים בזכותו של הנאשם להליך הוגן ואפשרות התגוננות ביחס לטענות שהועלו במסגרת דוח השוטר. אין תיעוד של המפגש בין השוטר לנאשם ולמצער מצלמת אבטחה ממקום האירוע/הצומת.

ההגנה ערה להלכה הפסוקה הגורסת כי די בקיומה של תשתית ראייתית בסיסית וראיות דלות בשלב זה כדי להעביר את הנטל לנאשם להשיב לאשמה בפרשתו, עם זאת סבורה כי כבר עתה, בסיומה של פרשת התביעה, הוברר כי נפלו פגמים מהותיים בהקשר לחיפוש שנערך ומשכך ראוי, צודק ונכון שלא לחייב את הנאשם להשיב לאשמה בנסיבות אלה למול תשתית ראייתית פגומה, תוך פגיעה בזכויותיו של הנאשם להליך הוגן בהתאם לע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (2006).

בנוסף הפנתה ההגנה לפסיקה בה בתי המשפט קיבלו טענה שאין להשיב לאשמה בשל פגמים שנפלו בחיפוש, ראו לדוגמה: ת"פ 59911-12-13 מדינת ישראל נ' פרי (20.4.15); ת"פ 20481-06-13 מדינת ישראל נ' אסייג ( 11.2.14).

התביעה עתרה לדחות את בקשת ההגנה ובתוך כך טענה כי הניחה תשתית ראייתית מספקת לשלב זה של הדיון, תוך שהפנתה להודעת הנאשם (ת/3) המאשר כי המדובר בסמים השייכים לו, דוח הפעולה של השוטר המחפש, רס"ר בועז פנקר (ת/5) וחוו"ד מומחה הנוגעת לתכולת השקיות שנתפסו – כאן המקום לציין כי חוו"ד זו לא הוגשה לבית המשפט.

התביעה טענה כי עמדה בנטל הבסיסי הדרוש על מנת להעביר את הנטל להגנה להשיב לאשמה. התובע המלומד ציין ברוב הגינותו כי: "אין חולק כי עד התביעה שגה בפעולתו בכך שלא תיעד את אותם כרטיסים המוזכרים בעדותו, או הכרטיס המוזכר בדוח הפעולה, אך הגנה מבקשת שפגם זה, עליו מתגברת המאשימה בנקל, יוביל לזיכוי הנאשם וישמוט את הקרקע תחת אשמתו של הנאשם וזאת אף לכאורה" – ראו סעיף 4.3 לתשובה.

דיון והכרעה

לאחר ששמעתי ברוב קשב את עדי התביעה, החוקר והשוטר המחפש, עיינתי במוצגים ובטיעוני הצדדים, עלי כתב, החלטתי, כפי שהודעתי בישיבת יום 7.5.24, על זיכוי הנאשם בהתאם לסעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982 (להלן: חסד"פ), זאת מבלי לחייבו להשיב לאשמה, לאחר קבלת בקשת ההגנה לפי סעיף 158 לחסד"פ.

להלן נימוקי:

1. אי הגשת חוו"ד סם –

   סעיף 158 לחסד"פ, שכותרו זיכוי בשל העדר הוכחה לכאורה, קובע כהאי לישנא: "נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה אף לכאורה, יזכה בית המשפט את הנאשם – בין על פי טענת הנאשם ובין מיזמתו – לאחר שנתן לתובע להשמיע את דברו בעניין; הוראות סעיפים 182 ו-183 יחולו גם על זיכוי לפי סעיף זה".

    

   ההלכה הפסוקה קבעה כי בשלב זה של הדיון, תום פרשת התביעה, יש להציג מסכת "ראיות במידה היוצרת אותה מערכת הוכחות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת ראיות...מן התביעה לנאשם" – ע"פ 732/76 מדינת ישראל נ' כחלון, פ"ד לב(1) 170.

    

   נקבע כי די בראיות בסיסיות.

    

   כידוע שיטת משפטתנו היא השיטה האדוורסרית, ומשכך "אין לו לדיין אלא מה שרואות עיניו" (בבלי סנהדרין ו' ע"ב). בית המשפט מכריע אך ביחס לראיות שהוצגו בפניו. התביעה לא הגישה בפרשתה חוו"ד מומחה בעניין הסמים והכריזה: "אלה עדיי" – ע' 28, ש' 16-19.

   ההגנה הודיעה מיד כי "אין להשיב לאשמה" וביקשה לפרוס טיעוניה עלי כתב. אפשרתי לה כמו גם זמן מתאים לתביעה להתייחס לטענות. התביעה לא ביקשה בשום שלב לחזור בה מהצהרתה: "אלה עדיי" ולהגיש ראיות נוספות.

   אכן, מעיון בתגובת התביעה היא מפנה לחוו"ד, אך זו לא הוגשה בפני, לא סומנה לתיק ואיני רשאי, בשיטתנו המשפטית, להניח או לשער מה זו מכילה.

   על בית המשפט לבחון בשלב זה של הדיון את הראיות שהוגשו בפניו ולהגיע לכלל מסקנה האם הונחה תשתית ראייתית בסיסית ולו לכאורה התומכת באשמתו של הנאשם.

   יסוד עובדתי מרכזי בתשתית התביעה חסר, אותו יסוד הנוגע למהות החומר שהחזיק הנאשם.

   משלא הוגשה חוו"ד סם בשלב זה של ההליך, לא התבקשה חזרה מההכרזה "אלה עדיי" והגשת ראיות נוספת (דבר שאפשרי, שכן ההליך אינו כמשחק שחמט, ראו והשוו: ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועמ"ש, פ"ד א 5) - לא ניתן לקבוע כי הונחה בפני תשתית מספקת בשלב זה של ההליך.

    

   ודוק, ההגנה בכפירתה לא אישרה כי המדובר בסמים – ע' 4, ש' 10-12.

    

   למעלה מהדרוש, מעיון בהודעת הנאשם (ת/3) עולה כי כשנשאל בחקירתו לגבי הסמים, השיב שרכש אותם באותו היום בתל אביב, לצריכתו תמורת 400 ₪, לגבי הסיגריה שנמצאה משיב שמכילה "חומר נוזל של ירוק", לגבי השקית, משיב שמכילה "כדור אקסטה" והשקית הנוספת: "קטאמין" – ראו ע' 2 להודעה.

    

   רוצה לומר אשר למרבית הסמים הנאשם משתמש בעגה העממית ואין המדובר בחומרים המופיעים בתוספת לפקודת הסמים (ירוק, אקסטה). צא ולמד יש צורך בחוו"ד מומחה – אשר לשימוש בשמות כלליים לתרכובות שאינן מופיעות בפקודת הסמים – ראו והשוו רע"פ 2220/16 מור יוסף נ' התביעה הצבאית הראשית (26.10.17).

    

2. העדר תיעוד היס"ל - חיפוש ללא צו שופט ניתן לבצע בשני מקרים. האחד בהתאם לסעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט – 1969, עת יש לשוטר יסוד להניח שבמקום מבוצע פשע או שפשע בוצע זה מקרוב. סעיף 28 לפקודת הסמים מחיל את הסמכות גם על עבירות סמים מסוג עוון.

   המקרה הנוסף, הוכר בהלכה הפסוקה אשר לחיפוש בהסכמה, כתחליף לקיומו של יסוד סביר לחשד – רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.12), פסקה 31.

    

   בענייננו אין מחלוקת בין הצדדים כי החיפוש נערך ברכב אך בשל קיומו של יסוד סביר לחשד (יס"ל) שהיה לשוטר המחפש (ת/5) בדמות אותו כרטיס בו הבחין על מושב הנוסע ברכב בו נהג הנאשם.

    

   רס"ר פנקר מציין בדוח הפעולה שערך (ת/5) כי תשאל את הנאשם אשר למעבר באור אדום וזה השיב: "לא שמתי לב", או-אז "הבחנתי על מושב ימני קדמי בכרטיס בצבע סגול עם הכיתוב "גיא פינס בוטיק לסמים איכותיים", וסמל אפליקציית טלגרם אשר ידוע לי מעבודתי כבלש במשטרה שבאפליקציה זו סוחרים בסמים, בשלב זה שאלתי את פלוני למה יש לו כרטיס כזה ברכב? והנ"ל גמגם ולא אמר כלום".

    

   אין מחלוקת כי הכרטיס לא נתפס, לא צולם והנאשם כלל לא נחקר אודות הכרטיס במסגרת אמרתו (ת/3).

    

   החוקר בתיק אישר כי השוטר המחפש היה אמור לתפוס את הכרטיס, כמו כן היה עליו לפנות לשוטר ולשאול אותו מדוע לא תפס או תיעד את הכרטיס – ע' 12, ש' 23-29.

    

   התנהלות זו של השוטר המחפש מנוגדת לנוהל המשטרתי 14.01.45 בדבר תפיסת חפצים הקשורים לעבירה והטיפול בהם – ראו ס/3, סעיף 8(ב) על תתי סעיפיו.

    

   המפגש בין השוטר לנאשם לא תועד, למצער תיעוד ממצלמות האבטחה ככל שהיו במקום.

    

   רס"ר פנקר, כשנה וחצי לאחר האירוע, במהלך עדותו בבית המשפט, מציין כי היו ברכב כרטיסים (ברבים) ולא כרטיס: "במהלך התשאול זהיתי על מושב ימין קדמי את הכרטיסים האלו של הטלגראס שמחלקים אותם..." – ע' 21, ש' 27-30.

    

   אישר כי לא תפס את הכרטיסים, לא ספר כמה היו "באותו רגע לא ראיתי בזה משהו שהייתי אמור לעשות. בדיעבד היות ונתפסו סמים אחר כך הייתי צריך לתפוס את זה" – ע' 22, ש' 15-16.

    

   מסכים כי היה אמור לתפוס את הכרטיס: "כן. זה מה שביסס לי בתחילה את החשד...אחרי שתפסתי את הסמים, לא חזרתי לקחת את הכרטיסים" – ע' 23, ש' 1-3.

    

   "ש: החובה שלך היתה לתפוס את הכרטיס?

   ת: לפני שהסנגור הציג את הנוהל אמרתי שהייתי צריך לתפוס" – ע' 27, ש' 17-18.

    

3. העדר פירוט בדוח הפעולה אשר לאופן נהיגת הנאשם עד עצירתו – השוטר לא פירט במידה הנדרשת אשר לאופן נהיגת הנאשם, מה היא אותה "מהירות לא תואמת", באיזה צומת חלף הנאשם באדום, העובדה כי בדק את הרכב במסוף ולא ציין בדוח (הנאשם טען באמרתו כי הרכב שייך לחברו), דברים שעלו בעדותו בבית המשפט (ע' 25, ש' 23). מנגד הציג הסנגור לעד כי המדובר היה במרחק נסיעה רב של כ- 4.7 ק"מ מרחוב ירמיהו עד לעצירת הרכב ברחוב הצפירה, מסלול מרובה צמתים – ראו ס/1. הנאשם כלל לא נשאל בחקירתו אשר לאופן נהיגתו, קרי דברים מהותיים שעלו בדוח הפעולה של השוטר, כמו גם לא נשאל לגבי הכרטיס והיס"ל שהוביל לחיפוש – ראו והשוו ת/5 ל-ת/3 וכן ע' 18, ש' 5-27.

    

4. השוטר הנוסף שלא ראה דבר בניגוד לעדות השוטר המחפש – רס"ר פנקר ציין בעדותו כי השותף שלו היה נוכח בעת החיפוש ברכב:

   "ש:אז הוא ראה את החיפוש?

   ת: כן, אמרתי לשותף שלי תעמוד לידי ותשמור על קשר עין רציף" – ע' 20, ש' 33-34.

    

   עם זאת, רס"ל יגאל מירוב, מציין בדוח הפעולה שלו (ס/2) כהאי לישנא: "בתאריך 12.12.22 ביחד עם שותפי בועז פנקר בהמשך למעצרו של החשוד...אני אבטחתי את שותפי והייתי בקשר עין רציף עם העצור ושותפי".

    

   רס"ל מירוב לא מציין מילה אודות אופן נהיגת הנאשם עד לעצירת הרכב, לא מציין מילה אודות היס"ל שקדם לחיפוש או לגבי החיפוש ותפיסת הסם. כלום.

    

   כאן המקום להפנות לפסיקה הנוגעת לסוגיית דוחות שוטרים ופירוט הרישום בעניין עפ"ת 13875-12-11 שקופ נ' מדינת ישראל (3.2.11); עפ"ת 34653-04-13 בר נ' מדינת ישראל (2.5.13), בחובה נקבע ע"י כב' השופט רענן בן-יוסף, מבית המשפט המחוזי בתל אביב, כהאי לישנא:

   "הנני סובר שיש חשיבות לעניין גם מבחינה חינוכית. התראותי שוב ושוב שבסיטואציה, בעיקר בסיטואציה של עדות מול עדות כאשר יש עד נוסף שהלה ירשום דו"ח אפילו לא ראה, גם אם לא יצורף כעד תביעה, הינו דבר שחובה לעשות, לא הועילו. צריך אפוא לחנך את השוטרים שינהגו כמצוותו של ביהמ"ש העליון כבר עם קום המדינה.

   חוסר ברישום של שוטרים שצריכים לרשום את שהם רואים או שומעים בעניין פעוט של ברירת משפט מביא אותם ללמוד שאין חובה לרשום כל דבר בחקירה או באירוע גם בעניינים חשובים יותר, כבדים יותר והעלמת עין בהתעלמות מהצורך לקיים חקירה ראויה ולהסתפק בראיה מספקת שלעולם איננה מספקת בנסיבות כבמקרה שלנו, עלולה להביא לעיוותי דין שמהם יש להיזהר".

5. פגם בשרשרת המוצג – בהתאם לדוח הפעולה של רס"ר פנקר (ת/5) את המוצגים שתפס הכניס לשקיות אטומות והעביר לחוקר שאדי, זאת ביום 12.12.22.

   החוקר רס"ר שאדי חגאגרה מציין במזכרו (ת/1) מיום 13.12.22 כי קיבל את שלוש השקיות האטומות מהשוטר יגאל מירוב.

   השוטר יגאל מירוב כאמור לא מציין דבר, שראה או עשה בדוח הפעולה שלו (ס/2), שאגב נרשם יומיים אחרי האירוע, 14.12.22.

   החוקר רס"ר שאדי חגאגרה רושם מזכר נוסף (ת/2) כחודשיים אחרי האירוע, ביום 6.2.23, לפיו קיבל את שלוש השקיות מהשוטר בועז פנקר ולא מהשוטר יגאל מירוב.

    

   העד אישר בעדותו בבית המשפט כי לרוב הוא מקבל פניה אשר להשלמה, הפעם לא רשם ואינו זוכר מי פנה אליו – ע' 8, 11-18.

מכלל הטעמים לעיל, סבורני כי נפלו פגמים בהליך שלפני ובתוך כך בתשתית הראייתית המבססת את היס"ל, כתנאי לחיפוש ברכב.

משכך, לאור מצרף זה של הפגמים שמניתי לעיל, מצאתי לזכות את הנאשם, מבלי לחייבו להשיב לאשמה, זאת מבלי להקל ראש בדבר, תוך שלקחתי בחשבון את סוג העבירה ומהותה ובתוך כך האינטרס הציבורי, הפגמים שנפלו בהליך, עוצמתם לצד הפגיעה המהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן - אי תפיסה/תיעוד של היס"ל, אי מתן אפשרות לנאשם להתגונן עד כי כלל לא נחקר על הדברים, השותף שלא ראה דבר ולבסוף אי הגשת חוו"ד סם.

בעניין זה ניתן להקיש מתזת הצבירה, דהיינו כמות של פגמים שיכולה להשפיע על איכות התשתית הראייתית. גם אם אין בכל פגם לבדו להשפיע או לשנות את נקודת האיזון, מצרף של פגמים, מהבחינה הכמותית, יכולים לעשות כן.

כהיקש מטענה של הגנה מן הצדק, ראו דבריו של כב' השופט עודד מאור מבית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת ע"פ (תל אביב) 8934-02-19 משה דן נ' פרקליטות מיסוי וכלכלה (6.4.22):

"ראוי לאמץ את תורת הצבירה גם במקרה של טענות ההגנה מן הצדק אותן מעלה נאשם בשל מספר מחדלים של הרשויות בעניינו. ייתכן שנכון הוא שבית המשפט יבחן את מכלול השיקולים ולא יזדקק להיתלות בפגם אחד, חמור ומשמעותי ככל שיהיה".

ראו בנוסף, רע"פ 3432/22 משה דן נ' מדינת ישראל (6.7.22).

סוף דבר, מכלל הטעמים לעיל, מצאתי לזכות את הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב בתוך 45 ימים.

ניתן היום, ד' סיוון תשפ"ד, 10 יוני 2024, בהעדר הצדדים.