|
(בבקשה לאישור תובענה ייצוגית)
|
1.ביסוד בקשת האישור טענתו של המבקש, כי המשיבה מחייבת, את מי שניידו אליה את מספרי הטלפון שלהם מספק אחר בתשלומים שונים בגין התקופה שקדמה להשלמת תהליך הניוד.
הקבוצה שהמבקש עותר לייצגה מורכבת מ"כל מנויי הנתבעת שהתקשרו עמה בעסקת ניוד, ואשר חויבו על ידי הנתבעת בתשלומים בגין שירותים שונים לפני השלמת הניוד לרשת הנתבעת, וזאת החל מיום 2 לדצמבר 2007 ועד למועד אישור הבקשה כתובענה ייצוגית".
וכך מתואר בבקשת האישור (המתוקנת בשנית) עניינו של המבקש, המדגים, לטענתו, את עניינם של חברי הקבוצה: המבקש התקשר עם המשיבה ביום 16/8/12 בהסכם לניוד ארבעה קווי טלפון שלו מרשת חברת פלאפון לרשת המשיבה; על אף שניוד הקווים בוצע רק ביום 9/9/12, חייבה המשיבה את המבקש בתשלום יחסי בגין תשלום חודשי קבוע, בגין כל אחד מארבעת הקווים, בסך של 26.91 ₪, ובסה"כ 107.67 ₪, לתקופה שמיום 3/9/12 – 8/9/12, שבה לא נעשה במנויים כל שימוש; כמו כן חייבה המשיבה את המבקש בתשלום יחסי עבור חבילת GPRS והרחבת מהירות גלישה בגין מועדים מוקדמים ליום 9/9/12, בסך 123.5 ₪; לצורך ביצוע החיובים דלעיל הקצתה המשיבה למבקש "מספרים זמניים"; במהלך תקופת הביניים שעד להשלמת הניוד חויב המבקש הן בתשלומים הנ"ל למשיבה, הן בתשלומים השוטפים לחברת פלאפון.
2.בקשת האישור פוסעת במתווה שנסלל בבקשת אישור קודמת נשוא ת"צ (ת"א) 52142-09-11 אברג'ל נ' פרטנר תקשורת בע"מ [3/3/13] (להלן – "עניין אברג'ל"). באותה פרשה נקבע, כי הקצאתו ללקוח של "מספר זמני", תוך חיוב הלקוח בתשלומים במהלך תקופת הביניים שעד להשלמת הניוד, מפרים את הוראת סעיף 5א לחוק התקשורת(בזק ושירותים), התשמ"ד-1982 (להלן – "חוק התקשורת") ואת תכנית ניידות המספרים שפורסמה מכוחו, וכנגזרת מכך אף את הוראות הרישיון למתן שירותי רט"ן שהוענק לספק הקולט. הדברים בוארו בהרחבה בעניין אברג'ל, וכאן אחזור עליהם בקצרה.
3.בשנת 2004 נקטה ממשלת ישראל בצעדים שנועדו לטפל בחסמי כניסה הקיימים בשוק התקשורת ולהגביר את התחרותיות. בתוך כך, ביקשה הממשלה להסיר חסם מרכזי שיסודו בחוסר האפשרות של לקוחות ספקי הטלפוניה השונים לשמור על מספרי הטלפון הקבועים שהוקצו להם כאשר הם מבקשים לעבור לספק תקשורת אחר. לשם כך הוסמך שר התקשורת, בסעיף 5א(ה) לחוק התקשורת, להכין תכנית מספור לעניין ניידות מספרים, וזאת הן לגבי בעלי רישיון כללי למתן שירותי בזק פנים-ארציים נייחים, הן לגבי בעלי רישיון כללי למתן שירותי רט"ן.
4."ניידות מספרים" מוגדרת בסעיף 5א לחוק התקשורת, כדלקמן:
"האפשרות הניתנת למנוי של בעל רישיון לשמור על מספר הטלפון שהוקצה לו כאשר הפך להיות מנוי של בעל רישיון אחר באותו אזור חיוג, לעניין אותו סוג של שירות בזק."
5.סעיף 5א(ו) לחוק התקשורת קובע את חובתו של בעל רישיון כללי לספק ניידות מספרים ללא תשלום:
"בעל רישיון כללי יספק ניידות מספרים לכל מנוי שיבקש זאת, בתוך יום עבודה אחד או בתוך זמן קצר מזה שקבע השר, ויבצע, בלא תשלום מהמנוי או מבעל רישיון אחר כלשהו, את כל הפעולות הנדרשות ממנו לשם כך לפי סעיף זה."
6.ביום 22/8/2005 פרסם משרד התקשורת את תכנית ניידות המספרים, מכוח הסמכות הנתונה לשר התקשורת בסעיף 5א הנ"ל. התכנית נכנסה לתוקף ביום 2/12/2007. במסגרת התכנית הסדיר משרד התקשורת את נושא ניידות המספרים והתווה את אופן ביצוע הניוד מבעל הרישיון הננטש (אותו עוזב המנוי המתנייד) אל בעל הרישיון הקולט (בו נקלט המנוי המתנייד), על כל שלביו.
7.תחילתו של תהליך הניוד בבירור מקדמי של בעל הרישיון הקולט עם המנוי המבקש להתנייד אליו, המוסדר בסעיף 4(א) לתכנית, הקובע כך:
"בעל רישיון קולט יברר, באופן סביר, עם מנוי המבקש להתנייד אליו, כי המנוי הוא בעל הזכות במספר הטלפון נשוא הבקשה..."
בהמשך, בסעיף 4(ב) לתכנית, נקבע כי:
"(1) בעל רישיון קולט יהיה אחראי ליידע מנוי המבקש להתנייד, טרם תחילת ביצוע ניידות המספרים, כי משמעות ביצוע הניידות הינה הפסקת קבלת השירות מבעל הרישיון הננטש, ואינה פוטרת את המנוי מקיום כל התחייבויותיו כלפי בעל הרישיון הננטש, ככל שקיימות, לרבות השלמת תשלום בגין ציוד קצה, המשך תשלום חודשי למשך תקופת ההתקשרות וכיו"ב.
(2) יידוע מנוי המבקש להתנייד כאמור בפסקת משנה (1), יעשה באמצעות החתמת המנוי על הצהרה מתאימה."
8.לאחר מכן, בסעיף 5, פורטת תכנית ניידות המספרים את שלושת שלבי ביצוע הניוד, כפי שיפורטו להלן:
השלב הראשון בביצוע הניוד הוא העברת הודעת ניוד ראשונית לבעל הרישיון הננטש וקבלת הודעת דחייה או אישור, כמוגדר בסעיפים 5(א)-5(ב) לתכנית, שזו לשונם:
"5 (א) בעל רישיון קולט, בעצמו או באמצעות אחר מטעמו, יעביר הודעת ניוד ראשונית לבעל רישיון ננטש. בעל רישיון ננטש יאשר באופן מידי לבעל הרישיון הקולט כי אין מניעה לביצוע הניוד המבוקש בהודעת הניוד האמורה, אלא אם כן התקיימה אחת מהסיבות שלהלן:
(1) מנוי לא קיים אצלו;
(2) מערכת העדכון חסומה לקבלת הודעות ניוד עקב טיפול בהודעת ניוד קודמת, לעניין אותו מנוי;
(3) תבנית המספר שגויה.
חוב כספי של מנוי המבקש להתנייד, כלפי בעל רישיון ננטש, או קיומו של הסכם התקשרות לתקופה כלשהי ביניהם, לא יהוו עילה לדחיית קבלתה של הודעת ניוד האמורה או העדכון.
(ב) התקיימה אחת הסיבות המנויות בסעיף קטן (א) יעביר בעל הרישיון הננטש, באופן מידי, אל בעל הרישיון הקולט הודעת דחייה בהתייחס להודעת הניוד הראשונית. בעלי הרישיון האמורים יבררו, באופן מידי, את מקור המניעה ויפעלו לשם הסרתה, ככל שניתן ובהקדם האפשרי."
השלב השני – לאחר קבלת אישור מבעל רישיון ננטש – הנו העברת הודעת ניוד לכל בעלי הרישיונות, כמוגדר בסעיף 5(ג) לתכנית:
"(ג) התקבל אישור מבעל רישיון ננטש כאמור בסעיף קטן (א), יעביר בעל הרישיון הקולט והוא בלבד, בעצמו או באמצעות אחר מטעמו, הודעת ניוד אל כל בעלי הרישיונות."
בשלב השלישי, הנועל את התהליך, מבוצעת "החלפת ספק שירות" כמשמעותה בסעיף 1 לתכנית, לאמור: "הפסקת שירות מאת בעל רישיון ננטש למנוי שהתנייד, ותחילת מתן שירות לאותו מנוי בידי בעל הרישיון הקולט".
אופן ביצועו של שלב זה מפורט בסעיף 5(ד) לתכנית, אשר עד לתיקונו בחודש דצמבר 2012 (בתחולה מיוני 2013) קבע כדלקמן:
"(ד) החלפת ספק שירות תיערך כדלקמן:
(1) בעל רישיון ננטש ימשיך במתן השירות למנוי שביקש להתנייד וינתקו רק בסמוך לפני המועד הקובע.
(2) בעל רישיון קולט יחל במתן שירות למנוי שהתנייד מיד לאחר המועד הקובע.
(3) שאר בעלי הרישיונות ינתבו שיחות, שיעדן מנוי שהתנייד, אל בעל הרישיון הקולט מיד לאחר המועד הקובע.
(4) פרק הזמן להחלפת ספק שירות, יהיה קצר ככל האפשר, ולא יעלה על מחצית השעה.
לעניין סעיף קטן זה, "המועד הקובע" - השעה השלמה הראשונה לאחר חלוף שלוש שעות ממשלוח הודעת הניוד כאמור בסעיף קטן (ג)...
[לדוגמא, בהתייחס להודעת ניוד שנשלחה בשעה 10.32, יהיה המועד הקובע השעה 14.00]"
במסגרת התיקון מדצמבר 2012 קוצר "המועד הקובע" שעד אליו יש להשלים את הניוד (בטלפונים ניידים) למחצית השעה (במקום 3 שעות). כמו כן, אם לפני התיקון נדרש בעל הרישיון הננטש להמשיך לספק שירותים למנוי שבקש להתנייד עד בסמוך למועד הקובע, הרי שלאחר התיקון עליו לנתקו מיד עם קבלת הודעת הניוד, ואילו על בעל הרישיון הקולט מוטל להתחיל במתן השירות לא יאוחר מתום פרק הזמן המקוצר שעד אליו יש לבצע את הניוד.
9.בהתאם לסעיף 5(ז) לתכנית קבע משרד התקשורת שעות פעילות של מפעילים לעניין ניידות מספרים: שעות פעילות מוקדי התמיכה של מפעילים ניידים הינו בימים א' עד ה' מהשעה 8:00 ועד 20:00 ובימי שישי וערבי חג מהשעה 8:00 ועד השעה 14:00. זמני השלמת הניוד שנקבעו ארוכים יותר וחלים בימים א' עד ה' בין השעות 8.00 עד 23:00 ובימי שישי וערבי חג בין השעות 8:00 עד 15:00.
10.בעניין אברג'ל נקבע, אם כן, כי הקצאת מספרים זמניים למבקשי הניוד לתקופת הביניים שמהגשת בקשת הניוד (לבעל הרישיון הקולט) ועד להשלמת הניוד - תוך חיוב הלקוחות בתשלומים בגין מספרים זמניים אלו - מנוגדת לסעיף 5א לחוק התקשורת ולתכנית ניידות המספרים. מסקנה זו נלמדה, בראש ובראשונה, מלשונם הברורה של חוק התקשורת ושל תכנית ניידות המספרים, כאשר בהקשר זה נקבע:
"הנה כי כן, לשונה של תכנית ניידות המספרים אינה מותירה מקום לספק כלשהו: קו פרשת המים הנו ה"מועד הקובע"- כאשר הספק הננטש חייב להמשיך במתן השירות למנוי שביקש להתנייד עד סמוך לפניו, בעוד שהספק הקולט יחל במתן שירות לאותו מנוי מיד לאחריו. בהתאם למתווה הקבוע בתכנית ניידות המספרים אין, אפוא, ולא יכולה להיות כל חפיפה בין אספקת השירותים על ידי שני הספקים, וממילא שלא ייתכן שהמנוי יחויב בתשלומים לשני הספקים בגין אותה תקופה..."
(עניין אברג'ל, פסקה 32)
תימוכין נוספים למסקנה זו נמצאה בתכליתם של חוק התקשורת ותכנית ניידות המספרים להסיר חסמי מעבר מספק אחד למשנהו, וביניהם חסם שמקורו בחיובי כפל המבוצעים על ידי שני ספקים (הננטש והקולט) במקביל, בתקופת הביניים שמעת הגשת בקשת הניוד ועד להשלמתו. כאמור בעניין אברג'ל (בפסקה 34):
"המסקנה, לפיה אין הספק הקולט רשאי לכפות על לקוח המבקש "ניידות מספרים" לקבל את שירותיו כנגד תשלום כל עוד לא הושלם תהליך ניתוקו של הלקוח מהספק הננטש, מתחייבת לא רק מלשונם של חוק התקשורת ושל תכנית ניידות המספרים, אלא גם מתכליתם: ההנחה שביסוד חוק התקשורת ותכנית ניידות המספרים היא, כי מספר הטלפון הקבוע, שבו עושה המנוי שימוש, הוא מספר המוכר היטב לסביבתו, לבני משפחתו ולמכריו, המהווה מעין מספר זיהוי של המנוי, שיש לאפשר למנוי לשמרו כל עוד יהיה מעוניין בכך, בבחינת "מספר לכל החיים"... האפשרות לנייד את מספר הטלפון הקבוע לספק טלפוניה אחר מסירה חסם משמעותי מפני מעבר של מנויים מספק אחד למשנהו ומגבירה את התחרות. קיים, אפוא, אינטרס תחיקתי מובהק להבטיח, כי לא יוערמו קשיים על מנוי המבקש להתנייד. לשם כך, בין היתר, הוסדר תהליך "החלפת ספק שירות" באופן המאפשר ניוד מספר טלפון מספק אחד למשנהו באמצעות רצף פעולות כרונולוגיות, החייבות להתבצע זו אחר זו בתוך שעות ספורות, ומבלי שהמנוי יישאר מנותק ליותר מחצי שעה. תהליך "החלפת ספק שירות" כהגדרתו בתכנית ניידות המספרים, לפיו מתחיל ספק השירות הקולט במתן שירות רק אחרי הפסקת השירות על ידי הספק הננטש, אף מבטיח, כי במסגרת מימוש הזכות לניידות המספרים לא יידרש הלקוח לשאת בתשלומי כפל בגין אותה תקופה לשני ספקים. אכן, חיוב כפל מסוג זה עלול ליצור כשלעצמו חסם מעבר מספק שירות למשנהו, אם משום שיהיה בו כדי להרתיע את הלקוחות, אם משום שיצור אצל הספק הקולט תמריץ שלילי לשגר לספק הננטש את בקשת הניוד ללא דיחוי, שהרי ממילא – גם בגין התקופה עובר לניוד המספר בפועל – הוא מחייב את מבקש הניידות בתשלום מלא...".
להשלמת התמונה אוסיף, כי לאחר אישור תובענת אברג'ל כייצוגית הגיעו הצדדים שם להסדר פשרה (אשר אושר ביום 31/5/16). בהמשך לכך נערכו הסדרי פשרה גם בתובענות דומות שהוגשו נגד חברת פלאפון בת"צ (ת"א) 11500-08-12 ברקו נ' פלאפון תקשורת בע"מ (6/10/15) ובת"צ (ת"א) 40640-12-14 רפאל נ' פלאפון תקשורת בע"מ (22/8/16).
11.כוחם של הדברים שנאמרו בעניין אברג'ל יפה גם לענייננו ואין לי אלא לחזור עליהם כלשונם. אסתפק בהדגשת הנקודות הבאות, בזיקה לבקשה שלפנינו:
א.חיובי כפל בתקופת הביניים לשתי חברות הטלפוניה (הננטשת והקולטת), שיסודם באי השלמת תהליך הניוד באותו יום שבו התבקש מהספק הקולט, מחד, ובכפייתו של מספר זמני על מבקשי הניידות, מאידך, אינם אמורים להוות אירוע חריג: בהינתן שבהתאם לתכנית המספרים, כפי תוקפה עד תיקון דצמבר 2012, "המועד הקובע" כמשמעו בתכנית ניידות המספרים, שבו מתבצעת החלפת ספק השירות, מתגבש רק כ-4 שעות לאחר משלוח הודעות ניוד, ונוכח שעות הפעילות שנקבעו על ידי משרד התקשורת לצורך ניידות מספרים, אין קושי לקבוע, כי בכל אותם מקרים שבהם נשלחו הודעות הניוד לאחר השעה 19.00 ביום חול, יבוצע הניוד רק ביום המחרת (שהרי "המועד הקובע" יחול רק אחרי סיום שעת הפעילות בשעה 23.00 של אותו יום). בדומה לכך, בקשות ניוד המוגשות בימי שישי אחרי השעה 11.00 יבוצעו רק ביום ראשון, ואילו בקשות ניוד המוגשות אחרי אותה שעה בערבי חג (שגם בהם מסתיימת הפעילות בשעה 15.00) - יבוצעו רק אחרי החג. ואם בכך לא די אזי מהסברי המשיבה בענייננו עולה, כי לא אחת נדחה ביצוע הניוד בגלל תקלה טכנית במערכותיו מי ממפעילי התקשורת המעורבים בתהליך (עדות מר סבג בעמ' 65-66). הנה כי כן, עניינו של המבקש, אשר נשא בתקופת הביניים בתשלומי כפל הן למשיבה הן לחברת פלאפון, עשוי לייצג קבוצה משמעותית של לקוחות מבקשי ניידות (לכל זאת, ראו והשוו לאמור בפסקה 28 להחלטה בעניין אברג'ל).
ב.אפקטיביות השימוש במספר הזמני נמוכה וסביר להניח שמרבית הלקוחות אינם עושים בו שימוש (ראו בהרחבה עניין אברג'ל, פסקה 29). יוטעם, כי בדומה לעניין אברג'ל, גם בענייננו לא הובאו על ידי המשיבה נתונים מספריים בעניין זה. המסקנה היא, כי הנצחת פרקטיקה, במסגרתה מוקצים למבקשי הניוד מספרים זמניים תוך חיובם בתשלום, אף אינה טומנת בחובה תועלת צרכנית כלשהי. עם זאת, באותם מקרים שבהם יהיה מבקש הניוד מעוניין לקבל מסיבה זו או אחרת מספר זמני כנגד תשלום ניתן להיעתר למבוקשו, ובלבד שהמספר הזמני יוצע לו כאפשרות נוספת ל"ברירת המחדל" שבדין, לפיה אין סימולטניות במתן השירות ובחיובים הכספיים.
12.בתגובתה לבקשת האישור ובסיכומיה טוענת המשיבה כי עניינה נבחן ושונה מזה שנדון בעניין אברג'ל, והיא עותרת לדחיית בקשת האישור מהטעמים הבאים:
א.הנפקת מספר זמני ללקוח טומנת בחובה יתרונות רבים: היא עשויה להקל על תהליך הניוד של לקוחות עסקיים אשר קווי הטלפון שבבעלותם מפוזרים בין עובדים רבים; היא מאפשרת ללקוחות (עסקיים ופרטיים כאחד) להתחיל להשתמש ברשת המשיבה מיד ועוד לפני השלמת הניוד, וזאת למשל כאשר תנאי ההתקשרות עם המשיבה אטרקטיביים יותר מתנאי ההתקשרות מול המפעיל הננטש; היא מאפשרת ללקוחות לבדוק אם מכשיר הטלפון שלהם עובד כראוי עם כרטיס ה- SIM של המשיבה; היא מספקת ללקוחות מענה אם במהלך הניוד חלו תקלות; היא אף מקלה על אותם לקוחות שייתכן ואינם יודעים להחליף בעצמם את כרטיס ה- SIM.
ב.בהינתן יתרונות אלו ובשוותה לנגד עיניה את טובתם של הלקוחות, מתנהלת המשיבה כדלקמן:
אשר ללקוחות עסקיים שניודם עשוי לארוך זמן – עד לחודש אוגוסט 2012 נהגה המשיבה להקצות להם מספרים זמניים, אך בד בבד קבעה כי יש לזכות את הלקוח בגין ההקצאה אם לא נעשה במספרים אלו שימוש.
החל מחודש אוגוסט 2012 הנחתה המשיבה את נציגיה לחדול מהקצאת מספרים זמניים בעת ניודם של לקוחות עסקיים, זאת בין היתר כדי לייתר את הצורך במעקב ובביצוע זיכויים ומשיקולים עסקיים נוספים של המשיבה. עם זאת מקצה המשיבה מספר זמני אם הלקוח מבקש זאת.
"בעת האחרונה" אף הוסיפה המשיבה פתרון טכני, המונע חיובים מוטעים של לקוחות עסקיים אשר הוקצו להם באופן חריג מספרים זמניים.
אשר ללקוחות פרטיים - ללקוחות הפרטיים מונפקים מספרים זמניים (בכל הזמנים הרלבנטיים לתובענה), אך בהתאם לנתוני המשיבה, כ-97% - 99% מהם מנוידים תוך שלוש שעות ומכאן שטענת החיוב בכפל אינה רלבנטית לגביהם; אשר למיעוט הלקוחות שניודו נמשך זמן ארוך יותר, הרי החל מאוקטובר 2013 הוטמע אצל המשיבה פתרון טכנולוגי, שלפיו ככל שנותר ללקוח פרטי חיוב בגין מספר זמני שלא נעשה בו שימוש, הוא מזוכה בגין חיוב זה.
ג.ככל שלקוחות אלו או אחרים, ובכללם המבקש, חויבו על ידי המשיבה בתשלום בגין מספר זמני על אף שלא נעשה בו שימוש, הרי יסוד הדבר ב"תקלות נקודתיות".
ד.בהתאם להחלטה בעניין אברג'ל אין מניעה חוקית להנפיק ללקוחות מתניידים מספר זמני ללא חיובם בתשלום, ואף אין מניעה לגבות עבור מספר זמני תשלום אם הוא מוצע ללקוח כשירות המיטיב עמו. פעילותה של המשיבה מקיימת אמות מידה אלו, ולפיכך סיכויי ההכרעה לטובת הקבוצה והמבקש כאחד הם קלושים.
ה.נוכח האמור לעיל אף לא קיימת קבוצת תובעים שעניינם דומה לעניינו של המבקש. נכון הדבר שלמבקש, שהוא לקוח עסקי, הוקצה מספר זמני בטעות והוא אף חויב בגינו למרות שלא השתמש בו, אך מדובר, כאמור, ב"טעות נקודתית וספציפית" של נציג המשיבה, הסותרת את ההנחיות הכלליות החלות אצל המשיבה.
ו.אף אם הייתה קיימת קבוצה, הרי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה לבירור העניין, שכן יידרש בירור פרטני לגבי כל חבר קבוצה מתי ביקש לבצע את הניוד, מתי נויד בפועל, האם עשה שימוש במספרים הזמניים שהוקצו לו והאם זוכה בשל כך.
ז.בכל מקרה, המבקש הוא לקוח עסקי ולכן אינו יכול לייצג את הלקוחות הפרטיים.
ח.המבקש כלל בבקשת האישור המקורית עובדות לא מדויקות שבאי כוחו לא טרחו לבררן; הוא נמנע מפניה מוקדמת למשיבה; הוא אף הגיש בקשות פגומות שהיה צורך בתיקונן שוב ושוב. בנסיבות אלה לא מתקיימים התנאים שעניינם תום ליבו של המבקש וייצוג הולם.
דיון והכרעה
13.המשיבה למעשה מאשרת בתגובתה, כי כחלק מובנה מתהליך הניוד היא מקצה למבקשי הניוד מספרים זמניים. כדי למקד את הדיון בעיקר אקדים ואומר, כי ככל שהמשיבה טוענת שהקצאת מספר זמני כנגד חיוב הלקוח בתשלום מותרת כ"שירות המוצע ללקוח והמיטיב עמו", הרי שדין הטענה להידחות, ואין לי אלא לשוב ולהפנות להחלטה המפורטת בעניין אברג'ל, אשר כל האמור בה יפה גם לעניין הנדון כאן. אמנם בעניין אברג'ל נקבע, כי -
"...הדין אינו אוסר על המשיבה לספק למעוניינים בכך מספר זמני כנגד חיוב מידי בתשלום – וזאת אף קודם להשלמת הניוד - ובלבד שאפשרות זו מוצעת על ידי המשיבה כאפשרות נוספת לזו הקבועה כ"ברירת מחדל" בחוק התקשורת ובתכנית ניידות המספרים (אשר "החלפת ספק השירות" על פיה מבוצעת באופן שמתן שירות על ידי הספק הקולט מתחיל רק לאחר הפסקת מתן השירות על ידי הספק הננטש)... "
(שם, בפסקה 38)
אלא שהמשיבה לא הביאה כל ראיה כי היא מקיימת אמת מידה זו, היינו, כי האפשרות לקבל מספר זמני אינה נכפית על הלקוח בבחינת הר כגיגית, אלא מוצעת לו כאפשרות נוספת לברירת המחדל הקבועה בדין. אדרבא, מעדותו של נציג המשיבה מר סבן עלה, כי הלקוחות המתניידים כלל אינם מודעים לאפשרות שיחויבו על ידי שני ספקי תקשורת במקביל (עמ' 31 לפרוטוקול).
יוטעם, כי דברים אלה יפים גם לגבי הנוהל החדש שהנהיגה המשיבה לאחר פסיקת בית המשפט בענין אברג'ל מיום 3/3/13, בו נקבע כי "במידה ומעלים את העסקאות על קווים חדשים בלי ניוד יש לבקש אישור מהלקוח על הנוסח...: 'אני מאשר כי בקשתי לבצע ניוד לסלקום אשר יתבצע רק בעוד מספר ימים. ידוע לי כי עד ביצוע הניוד בפועל יופעלו הקווים שלי בסלקום באמצעות מספר מארח שיוקצה לי על ידי סלקום וכי ככל ולא יבוצעו שימושים באמצעות המספר המארח אקבל זיכוי נומינלי בגין החיוב שממועד הפעלת המספר המארח ועד הניוד בפועל בחשבונית הניוד הבאה'". גם מנוסח אישור זה עולה לכאורה, כי המספר הזמני נכפה על הלקוח כחלק מובנה מתהליך הניוד וכי לא ניתנת לו ברירה שלא לקבלו. יתירה מזו: מהנוהל ומהאישור אף עולה, כי המשיבה הטמיעה בתהליך הניוד ברירת מחדל, לפיה הקצאת המספר הזמני כשלעצמה מחוללת חיוב של הלקוח בתשלום, כאשר במקרה של אי שימוש במספר זכאי הלקוח לזיכוי נומינלי בלבד, היינו, הפרשי ההצמדה המיועדים לשמור על ערך כספו, כמו גם הריבית המהווה את מחיר השימוש בו, נותרים, משום מה, בהתאם לנוהל החדש, בידיה של המשיבה.
14.דומה כי כל האמור לעיל נאמר למעלה מן הצורך, שכן בסופו של יום אישר נציג המשיבה בעדותו, כי לקוחות שאינם עושים במספר הזמני שימוש אינם צריכים לשלם עבור הקצאתו (עמ' 57 ש' 4). ברוח זו הדגישה גם ב"כ המשיבה בסיכומיה, כי "ברוב רובם של המקרים – כ 99% מהמקרים ליתר דיוק, לא הוקצה ללקוחות המתניידים מספר זמני מעבר ליום הניוד עצמו, משמעות הדבר היא כי לקוחות אלה אשר ממילא נדרשים לשלם, כדין, ביום הניוד הן לחברה הננטשת והן לחברה הקולטת, אינם משלמים דבר בגין הקצאת המספרים". בה בעת נטען, כי כאשר הניוד התאחר אך במספר הזמני לא נעשה שימוש קבל הלקוח זיכוי. האמנם? כפי שיפורט בסמוך, התשובה שלילית, שכן שני נדבכי טענותיה של המשיבה אינם יכולים לכאורה לעמוד.
15.טענתה של המשיבה, כי ב-99% מהמקרים הוקצה המספר הזמני ליום הניוד בלבד, מבקשת להיתמך ב"נתונים היסטוריים" שהציגה המשיבה בתגובתה, לפיהם אחוז המתניידים אליה שהשלמת ניודם נעשתה תוך שלוש שעות הוא 97% - 99%, ואילו אחוז המתניידים שהשלמת ניודם נעשתה תוך למעלה משמונה שעות הוא כ-1%. הווי אומר, לשיטתה של המשיבה, לרובם המכריע של הלקוחות לא הוקצה מספר זמני מעבר ליום הניוד עצמו, אשר בגינו מחויב הלקוח כדין הן על ידי הספק הקולט והננטש כאחד. דא עקא, הנתונים שהוצגו כאמור מקוטעים וחלקיים ולא ניתן לסמוך עליהם ממצא:
ראשית, הנתונים מתייחסים ללקוחות הפרטיים בלבד (ולא ללקוחות העסקיים), ואף זאת רק לחלק מהתקופה הרלבנטית לתובענה.
שנית, נציג המשיבה לא ידע לומר, האם "הנתונים ההיסטוריים" מתייחסים לשעות אבסולוטיות, או שמא לשעות העבודה הנכללות בשעות הפעילות שנקבעו על ידי משרד התקשורת לצורך ניידות מספרים, כמוסבר בסעיף 11א לעיל (ראו: עמ' 58 – 59 לפרוטוקול). בהינתן שדו"חות המשיבה הנדונים הוגשו למאסדר לצורכי פיקוח הדעת נותנת, כי האפשרות השנייה היא הנכונה. המסקנה הלכאורית היא, כי ניודים, המוצגים בדוחו"ת המשיבה ככאלו שהושלמו תוך שלוש שעות, כוללים בתוכם גם ניודים שהשלמתם הפיזית בפועל - להבדיל מהשלמתם הנורמטיבית - ארכה זמן רב יותר, כגון: מקרים שבהם הודעות הניוד נשלחו לאחר השעה 19.00 ביום חול, שאז בוצע הניוד רק ביום המחרת; או בקשות ניוד שהוגשו בימי שישי אחרי השעה 11.00, אשר יכול ובוצעו רק ביום ראשון; או בקשות ניוד שהוגשו אחרי אותה שעה בערבי חג (שגם בהם מסתיימת הפעילות בשעה 15.00), אשר יכול ובוצעו רק אחרי החג (שובו ועיינו בסעיף 11א לעיל).
שלישית, אף אם נתעלם מכל האמור לעיל ונניח, כשיטת המשיבה, כי הקבוצה מונה רק 1% מכלל מבקשי הניידות לשורותיה, עדיין היה מדובר באלפי מנויים ויותר.
מסקנת הביניים הלכאורית היא, כי חיובי כפל בתקופת הביניים שעד להשלמת הניוד לשתי חברות הטלפוניה: הננטשת והמשיבה, שיסודם באי השלמת תהליך הניוד באותו יום שבו התבקש מהמשיבה ובכפיית מספר זמני על מבקשי הניוד, אינם אירוע חריג, אלא הם משקפים דפוס התנהלות ושיטה.
16.לא נותרה אלא טענתה הנוספת של המשיבה, כי היא נוהגת להחזיר ללקוחות שלא השתמשו במספרים הזמניים את כספם. דא עקא שבשלב זה אף דינה של טענה זו להידחות, וזאת מהנימוקים המצטברים שלהלן:
א.המבקש לא זוכה בתשלומים בהם חויב בגין המספר הזמני ובפי המשיבה לא היה כל הסבר לכך (עדות מר סבג, עמ' 47).
ב.בבקשת האישור הובא מקרהו של מתנייד נוסף: מר בשן, שגם בו השיתה המשיבה תשלומים בגין מספרים זמניים שלא נעשה בהם שימוש. טענתה של המשיבה, כי זכתה את מר בשן בגין החיוב, שנויה במחלוקת עובדתית, כאשר גרסתה של המשיבה – הנושאת בנטל השכנוע (בהינתן שמדובר בטענת "פרעתי") – אינה מסתברת מזו של המבקש. אדרבא, על פני הדברים נראה לכאורה, שמר בשן זכה לקבל זיכוי חלקי בלבד ואף זאת, לא כחלק מנוהל מובנה אלא רק לאחר שפנה אל המשיבה באופן יזום (כמוסבר בסעיפים 93 – 100 לסיכומי המבקש).
ג.המשיבה לא צירפה לתגובתה כל נוהל או הנחיה כתובים המסדירים את ההחזר הנטען.
ד.נציג המשיבה לא ידע לנקוב בעדותו מי במשיבה הורה על ההחזר הנטען, לתצהירו לא צורפה ולו דוגמא אחת שבה בוצע החזר בפועל, ובחקירתו הנגדית אף הסתבר שהוא לא טרח כלל לבדוק האם ההחזר מבוצע על ידי המשיבה הלכה למעשה (עמ' 64 לפרוטוקול).
ה.אופן התנהלותה של המשיבה נראה לכאורה תמוה כשלעצמו: מדוע להשית מראש חיוב כספי על מבקש ניידות שלא ידוע אם יעשה במספר הזמני שימוש, ולאחר מכן לזכותו ממנו (נומינלית)? דומה שסדר הדברים, אם בכלל, צריך להיות הפוך.
17.להשלמת התמונה אוסיף, כי המשיבה העלתה לגבי עניינו של המבקש טענת "טעות נקודתית", וזאת "...גם בהענקת המספר המארח וגם בחיוב וגם באי זיכוי..." (עדות נציג המשיבה בעמ' 47). בהתאם להלכת ע"א 7187/12 צמח נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ [2014], "...ככל שנתבע ייצוגי טוען את טענת "הטעות הנקודתית", יש לראות בכך מעין "הדבר מדבר בעדו", ולהעביר את הנטל להוכחתה של טענת ה"טעות הנקודתית" לכתפי הנתבע". נוכח כל האמור לעיל, לא עלה בידי המשיבה להרים את הנטל (והשוו לפסקה פ"ח לעניין צמח, בה נסקרות הראיות שהובאו שם על ידי אל-על להרמת הנטל הנדון, הממחישה ביתר שאת את כלליותה וסתמיותה של טענת "הטעות הנקודתית" בענייננו).
18.לעיל כבר נאמר, כי עניינו של המבקש מייצג דפוס התנהלות שיטתי של המשיבה, הרלבנטי לכאורה למבקשי ניידות רבים, ומכאן קיומה של קבוצה. ביצוע תהליך הניוד בניגוד להוראותיהם של סעיף 5א לחוק התקשורת ושל תכנית ניידות המספרים מקימה למבקש ולחברי הקבוצה מספר עילות תביעה: הפרת חובה חקוקה בהתאם לסעיף 63 לפקודת הנזיקין; הפרת חוזה; עשיית עושר ולא במשפט. הדברים בוארו בהרחבה בעניין אברג'ל וכדי שלא להאריך מעל המידה הראויה אמנע ממיחזורם. בהתאם לסעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, כאשר אחד מיסודות העילה הוא "נזק", "די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק". המבקש עמד בנטל זה, שכן הוא הראה שהמשיבה גבתה ממנו שלא כדין את החלק היחסי של התשלום החודשי בגין תקופת הביניים הקודמת להשלמת תהליך הניוד. אין סיבה להניח כי נזק זה שונה במהותו מנזקיהם של יתר חברי הקבוצה.
19. האם יש להחריג מהקבוצה את מי שהשתמש במספר הזמני? בעניין אברג'ל נקבע בעניין זה כדלקמן:
"והערת נעילה לפרק זה, הנוגעת להגדרת הקבוצה: על אף חוסר הסתברותה של אפשרות השימוש בפועל במספר הזמני בתקופת הביניים (שובו ועיינו במסלול הייסורים הנדרש לצורך זה, המתואר בסעיף 29 לעיל), אין להוציא מכלל אפשרות כי במקרים חריגים נעשה כן על ידי מנוי זה או אחר (וראו לדוגמא את השימוש שנעשה, אם כי בנסיבות חריגות, באחד ממנוייה של המבקשת). נראה, כי השבת החלק היחסי של התשלום החודשי במקרים אחרונים אלו אינה צודקת (ראו: סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט). זאת ועוד: בהינתן שמנויים אלו חויבו, בסופו של דבר, בגין שירות שאותו צרכו בפועל, אף קשה לומר כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין", כנדרש בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות. מנויים אלו יוחרגו, אפוא, מהגדרת הקבוצה..."
ב"כ המבקש טוענים, כי בנסיבותיו של התיק שלפנינו אין לבצע החרגה כזו אלא להותיר את ההכרעה בכך לשלב הדיון בתובענה העיקרית, ולאחר ששקלתי בכובד ראש את טענותיהם ואת תגובת המשיבה הגעתי למסקנה, כי הדין עמם.
כאבן המסד למסקנתי משמשים דברי נציג המשיבה בחקירתו, לפיהם הלקוחות המתניידים בדרך כלל אינם מודעים לאפשרות שיחויבו במקביל על ידי המשיבה והספק הננטש, שכן הציפיה היא שהניוד יסתיים באותו יום (עמ' 31 לפרו'). עוד אישר נציג המשיבה, כי "כל דבר הכי קטן שאני עושה זה שימוש", היינו, בין חברי הקבוצה עשויים להיות כאלו אשר עשו במספר הזמני שימוש זניח או אקראי שנועד, למשל, רק לצורך בדיקת תקינות תחילת תהליך הניוד (עוד קודם לניתוק מהספק הננטש). אני מוצא ממש בטענת ב"כ המבקש, כי אין לכאורה מקום להחריג מהקבוצה לקוחות מסוג זה. פני הדברים עשויים להיות שונים לגבי מי שכמות השימושים שלו חרגה משימוש אקראי או זניח כאמור, אלא שהאכסניה הנאותה לברור סוגיה זו ולתחימת קו הגבול בין הלקוחות שיש להחריגם לבין מי שאינם כאלו הוא הדיון בתובענה הייצוגית עצמה. הקבוצה תוגדר, אפוא, כמבוקש בבקשת האישור וכאמור בסעיף 1 לעיל.
20. המשיבה טוענת כי המבקש כלקוח עסקי אינו כשיר לייצג לקוחות פרטיים, אך דין הטענה להידחות, שכן עניינם של הלקוחות העסקיים והפרטיים הוא זהה במובן זה, שאת שניהם כאחד אין לחייב בתשלומים כלשהם כל עוד לא הושלם הניוד בפועל. המחלוקת נשוא בקשת האישור אינה מצומצמת, אפוא, ללקוחות העסקיים אלא היא חוצה את קהל מבקשי הניידות בכללותו ומשכך, אין מניעה לאפשר למבקש לייצג את כולו.
מסקנה זו נתמכת בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 2282/15 פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ נ' לילי לוי (2015), שם נדונה בקשת אישור אותה הגישה מוטבת של עמיתה שנפטרה, שעילתה הפרת חובות דיווח. המבקשת עתרה לייצג לא רק מוטבים של עמיתים שנפטרו, כמותה, אלא גם יורשים על פי דין של עמיתים שנפטרו ועמיתים שהקשר עימם נותק. בקשת רשות ערעור על ההחלטה לאשר את התובענה כייצוגית ולאפשר למבקשת לייצג גם חברי קבוצה מסוגים אחרים – נדחתה. בתוך כך נקבע, כי הטענות נושא הבקשה בדבר הפרת חובות דווח על ידי המשיבות רלבנטיות לכלל סוגי התובעים שייצוגם אושר, ולכן – היות שטענות המבקשת מעוררות שאלות מהותיות המשותפות הן למוטבים, הן ליורשים והן לעמיתים שהקשר עימם נותק, ואף שהמבקשת אינה נמנית על סוגי התובעים האחרונים – היא רשאית לייצגם. זוהי אף מגמתה הברורה של פסיקת בתי המשפט המחוזיים. ראו לדוגמא: ת"צ (ת"א) 13982-05-13 עפר בר נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (2015), בפסקה 49; ת"צ (מרכז) 2010-06-11 מוסאי ואח' נ' המגן חברה לביטוח בע"מ (2012), פסקה 50.א; ת"צ 1934/09 גולדנברג נ' אקסלנס נשואה גמל ופנסיה בע"מ (2012); ת"א 1065/05 (בש"א 1895/05) אמיר שהי שאול נ' תדיראן מוצרי צריכה בע"מ (2008).
21.השאלה העיקרית הצריכה הכרעה בענייננו היא, האם גבייתו מחברי הקבוצה של החלק היחסי בתשלום החודשי הקבוע, בגין התקופה שקדמה להשלמת הניוד שבה לא יכלו לעשות ברשת המשיבה שימוש באמצעות מספרם המנויד, מפרה את הוראות הדין. שאלה זו משותפת לכל חברי הקבוצה ולעיל עמדתי בהרחבה על כך, כי בידי המבקשים עלה לשכנע, במידת הסבירות הראויה, כי שאלה זו תוכרע לטובת חברי הקבוצה. צודקת המשיבה בציינה, כי בין חברי הקבוצה עשויה להיות שונות באשר להיקף הנזק, אלא שלפי ההלכה הפסוקה, לצורך קיומו של התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות "אין כל צורך שכל השאלות המתעוררות ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך שהיסוד המשותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות" (דברי הנשיא ברק ברע"א 4556/94 טצת ואח' נ' זילברשץ ואח', פ"ד מט(5) 774, 788 (1996)); "דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות ומשפטיות, תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך, יש לאמץ גישה לפיה די בכך שהשאלות העיקריות, העומדות במוקד הדיון, תהיינה משותפות לחברי הקבוצה, ואין נפקא מינא אם מתקיים שוני בשאלה משנית זו או אחרת" (דברי כב' השופטת שטרסברג כהן ברע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 297 (2001). בענייננו נראה, כי היקפם של הנושאים הפרטניים זניח לעומת הנושאים המשותפים. זאת ועוד: על אף שמקומו של הדיון בעניין זה הנו במסגרת התנאי שבסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות אקדים ואומר, כי כל הנתונים העובדתיים הרלבנטיים לעניין חישוב הנזק אצורים במחשביה של המשיבה, ולא הונחה תשתית של ממש לטענה כי לא ניתן יהיה לשלפם על נקלה.
22.התובענה עוסקת בהתנהלות פסולה לכאורה שראשיתה בשנת 2007, עת נכנסה לתוקף תכנית ניידות המספרים. מאז ועד היום גובה המשיבה ממנוייה, המבקשים לממש את זכותם לניידות מספרים, תשלומים שלא כדין, כמפורט בהרחבה לעיל. שיעורם של תשלומים אלו אינו גבוה והוא נע ככל הנראה בין שקלים בודדים לעשרות שקלים לכל מנוי. מדובר במקרה טיפוסי בו תובענה ייצוגית הנה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, שהרי שוויין הנמוך של התביעות האישיות מהווה תמריץ שלילי להגשתן. תובענה ייצוגית הנה, למעשה, הדרך היחידה להעניק לחברי הקבוצה סעד הולם בגין ההפרה. מצד שני, הימנעות מאישור התובענה תוביל לכך שכספים שנגבו על-ידי המשיבה תוך הפרתם לכאורה של חוק התקשורת ותכנית ניידות המספרים יוותרו בידיה. נוכח האמור לעיל, תובענה ייצוגית תקדם במקרה דנן הן את האינטרס של מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין, הן את האינטרס של אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו. בה בעת יקודם גם האינטרס באיחודם והאחדתם של הליכי משפט
23.המבקשים ובאי כוחם השקיעו משאבים באיסוף נתוניה של התשתית העובדתית והמשפטית ובדיקתם, ופרשו אותם – בבקשת האישור המתוקנת בשנית - באופן הולם וראוי לפני בית המשפט. ככל שבפתח ההתדיינות נפלו פגמים בייצוג, הם באו על תיקונם באמצעות צירוף בא כוח מייצג נוסף. בנסיבות אלו נחה דעתי כי התקיימו גם התנאים המוקדמים הנדרשים בסעיפים 8(א)(3)-(4) לחוק תובענות ייצוגיות. אוסיף שגם לו סברתי שתנאים אלה או איזה מהם לא התקיימו, עדיין היה מקום לאשר את התובענה כייצוגית תוך הבטחת קיומם, בהתאם לאמור בסעיף 8(ג)(1) לאותו חוק.
24.אני נעתר לבקשה לאישור התביעה כייצוגית. על-פי דרישת סעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, אני קובע כדלקמן:
א.הגדרת הקבוצה היא כמפורט בסעיף 1 לעיל.
ב.זהות התובע המייצג ובאי-כוחו הם כמפורט בכותרת להחלטה זו.
ג.עילות התביעה הן כמפורט בסעיף 18 לעיל.
ד.השאלות המשותפות לחברי הקבוצה הן כמפורט בסעיף 21 לעיל.
ה.הסעדים הנתבעים הם השבת התשלומים שנגבו קודם להשלמת הניוד וצווים להסדרת התנהלותה של המשיבה בעתיד.
25.ב"כ המבקשים ידאגו לפרסום הודעה על אישור התובענה הייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות. הודעה זו תכלול את הפרטים הנדרשים על-פי סעיף 14(א) לחוק, בהתאם להחלטה זו.
טיוטת ההודעה תוגש לבית המשפט לאישור בתוך 14 יום (כנדרש על פי סעיף 25(ד) לחוק). ההודעה תפורסם ב-3 עיתונים יומיים נפוצים, שאחד מהם בשפה הערבית.
המשיבה תישא בהוצאות הפרסום.
עותק של ההודעה, לאחר פרסומה, יוגש על ידי ב"כ המבקשים למזכירות לשם רישומה בפנקס (סעיף 25(ז) לחוק).
המשיבה תשלם לב"כ המבקשים שכ"ט עו"ד בסך 93,600 ₪. סכום זה יובא בחשבון, אם בית המשפט יתבקש לכך, במסגרת פסק הדין הסופי.
נוכח פרישתי הצפויה, קדם משפט בתובענה הייצוגית יתקיים לפני שופט שייקבע.
המזכירות תמציא את ההחלטה לצדדים, תעדכן את פנקס התובענות הייצוגיות, ותעביר את התיק לכב' הנשיא אורנשטיין לצורך ניתובו להמשך טיפולו של שופט אחר.
ניתנה היום, ג' תשרי תשע"ז, 05 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.
