פירט ואח' נ' פלאפון תקשורת בע"מ

בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה תשלום שגבתה המשיבה ("פלאפון") מלקוחותיה, עבור הקפאה זמנית של שירותי התקשורת הסלולרית שניתנים להם.

פלאפון גבתה מן הלקוחות שבקשו להקפיא זמנית את המנוי שלהם לתקופה שעד 3 חדשים סכום חד פעמי של 39.90 ₪. המבקשים טוענים כי פלאפון גובה את התשלום שלא כדין, בניגוד להוראת רישיונה.

עילות התביעה הן: הפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]; עילות לפי חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לרבות ביטול תניה בלתי חוקית בחוזה, הפרת חוזה, וחוסר תום לב בקיום חוזה; תניה מקפחת בחוזה אחיד לפי חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982; עשיית עושר ולא במשפט; והטעייה לפי חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981.

הגדרת הקבוצה בבקשה לאישור היא: "כלל לקוחותיה של המשיבה אשר נגבו מהם דמי הקפאה בגין "ניתוק שירות זמני", וזאת בשבע השנים האחרונות".

עיקר טענות המבקשים

סעיף 11(א) בחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 ("חוק התקשורת") מחייב את חברות הסלולר לגבות סכומים רק בהתאם להוראות המוגדרות ברישיון שניתן להן על ידי משרד התקשורת. מסעיפים 7 ו-96 ברישיון פלאפון עולה כי הוא מסמך ממצה, ועל כן, אם הקפאת השירות אינה נמנית ברשימת סוגי השירותים שפלאפון רשאית לגבות עבורם תשלום, המוזכרים בסעיף 73.1 לרישיון - הרישיון למעשה מקים הסדר שלילי לעניין זה.

ניתוק שירות זמני הוא שירות רט"ן – הגדרת "שירות רט"ן" ברישיון ובחוק התקשורת היא הגדרה רחבה, הכוללת את שירות הניתוק הזמני. ניתוק שירות זמני הוא שירות חובה המוסדר בפרק ייעודי ברשיונות כל חברות הסלולר. ברשיונות של סלקום ישראל בע"מ ("סלקום") ושל חברת פרטנר תקשורת בע"מ ("פרטנר") נקבע מפורשות כי ניתוק שירות זמני הוא בגדר "שירות נלווה", כקבוע בתוספת הראשונה לרשיון, שבה נקבעו שירותים נלווים שנכללים בשירותי רט"ן. ברשיונותיהן של חברות אלו היתר מפורש לגבות כספים בגין הקפאה. הואיל וברשיונה של פלאפון אין הוראה דומה, המסקנה היא שנאסר עליה לגבות תשלום בעבור ניתוק שירות זמני.

עיקר טענות המשיבה

הקפאת השירות אינה נכללת בפעולות המוסדרות ברשיון, כגון "מתן שירותי בזק" או "פעולת בזק". הרישיון הוא מסמך ממצה בקשר ל"הקמתה, קיומה, פיתוחה והפעלתה של מערכת הרט"ן ומתן שירותי רט"ן באמצעותה" - כלשונו של סעיף 7 ברשיון, אך לא בקשר לפעולות ושירותים שאינם בגדר שרותי רט"ן, שפלאפון רשאית לבצע ולספק למנוייה, ורשאית גם לגבות תשלום בעבורם.

ניתוק שירות זמני אינו בבחינת "שירות רט"ן", משום שאינו מקיים את יסודות ההגדרות בחוק התקשורת וברישיון ל"שירות רט"ן" ול"שירות בזק". הגדרת "ניתוק שירות" (סעיף 69.1 ברישיון) היא "הפסקה זמנית של כל שירותי רט"ן למנוי". מסעיף 69.2 עולה כי פעולת הניתוק הזמני היא "שירות" ולא "שירות רט"ן".

בהתאם לעקרון החוקיות, בהעדר איסור בחוק או ברשיון לספק שירות שאינו שירות בזק או שירות רט"ן ולגבות בעבורו תשלום, רשאית פלאפון לספק אותו ללקוחותיה תמורת תשלום. הגבלת זכותה של פלאפון לבצע פעולות או שירותים שאינם חוסים תחת כנפיו של הרישיון, כלומר שאינם מהוים פעולות בזק ו/או שירותי בזק, פוגעת בזכותה לחופש העיסוק המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק. ניתן להגביל זכות יסוד זו רק בהתאם לפסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק היסוד, שתנאיה אינם מתקיימים בעניינו.

העובדה שברישיונותיהן של סלקום ופרטנר נמצא היתר מפורש לגבות תשלום בגין ניתוק שירות זמני אינה מלמדת כי כוונת המאסדר היתה להתיר זאת רק לחברות הנ"ל. ההיפך הוא הנכון, הגביה עבור ניתוק שירות זמני מותרת לכלל חברות הסלולר. משרד התקשורת ודאי לא התכוון להפלות בין חברות סלולר שונות, ולא התכוון להתיר רק לחלק מהן לגבות תשלום עבור ניתוק שירות זמני.

פלאפון הוסיפה וטענה כי במקום שהלקוח הסכים לשלם, אין לראות בגביית הסכום משום "נזק"; כי הפרת תנאי הרשיון אינה מקימה עילה של הפרת חובה חקוקה, ובפרט כך לגבי ניתוק שירות זמני, שאינו בגדר פעולות בזק; הפרת הרשיון גם אינה מעלה תביעה בדיני החוזים, כיוון שאין בה משום הפרת חוזה; אין מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, שכן תנאי אינו מקפח אם הוא נועד לשמור על האינטרס הלגיטימי והסביר של העוסק, וכל עוד נשמרת זכותו של הלקוח להביא את הקשר הצרכני לידי סיום.

עוד טענה פלאפון כי נוכח הגילוי הנרחב, המפורש והברור בהסכם בכל הנוגע לגביית התשלום עבור הניתוק הזמני, אין בסיס לטענה בדבר חוסר תום לב בקיום החוזה.

כן נטען כי הטענות בדבר הטעיה וחוסר תום לב אינן יכולות לדור בכפיפה אחת עם טענת הפרת הוראות דין. וכי תובענה ייצוגית הנסמכת על עילת ההטעיה אינה הדרך ההוגנת להכרעה במחלוקת.

לנוכח אופיה המשפטי של המחלוקת, הסכימו הצדדים שלא לחקור את המצהירים, ולהוסיף סיכומים קצרים בכתב.

לאחר הגשת סיכומי הצדדים הגישה פלאפון בקשה לצירוף ראיה: החלטת משרד התקשורת מיום 11.1.2017 ותיקון מספר 87 לרשיון, האוסרים עליה לגבות תשלום בגין שירות ניתוק זמני מאותו מועד ואילך, ללמדך כי הגביה עד אותה החלטה היתה מותרת.

המבקשים התנגדו לצרוף המבוקש, וציינו כי השאלה אם ניתוק שירות זמני מהווה פעולת רט"ן או אם לאו היא שאלה משפטית מובהקת, וכן כי עמדתו העובדתית של המאסדר בתאריך מסוים אינה מלמדת דבר על עמדתו בזמן אמת.

לפי החלטתי הוגשו המסמכים לתיק בית המשפט, בכפוף לבחינת טענת המבקשים, כי יש לאפשר להם להגיב לתכנם, ואף לבחון מחדש את הסכמתם שלא לחקור את העדים.

דיון והכרעה

רשיון ההפעלה של חברות הסלולר ניתן להן על ידי שר התקשורת בגדר סמכותו לפי חוק התקשורת, והתנאים ברשיון נקבעו מכח הסמכות שבסעיף 4 בחוק זה.

סעיף 2(ב) בחוק התקשורת קובע:

"לא יבצע אדם פעולות בזק ולא יתן שירותי בזק אלא אם קיבל מאת השר רשיון לכך לפי חוק זה או מכוח היתר כללי לכך".

סעיף 11(א) בחוק התקשורת קובע:

"בעל רישיון יבצע פעולות בזק ויתן שירותי בזק באורח תקין וסדיר על פי הרישיון שהוענק לו ועל פי התקנות והכללים שנקבעו לפי חוק זה".

סעיף 96 ברשיון, שכותרתו "הרשיון כמסמך ממצה", קובע:

"זכויותיו של בעל הרשיון, חובותיו וסמכויותיו בכל הנוגע להקמתה, קיומה, פיתוחה והפעלתה, של מערכת הרט"ן ומתן שירותי רט"ן באמצעותה, מקורן ברשיון זה והן נובעות ממנו ועל-פיו בלבד".

כלומר שפלאפון רשאית לתת שירותי רט"ן רק על פי הרשיון. קשה ללמוד מאותו סעיף כי פלאפון אינה רשאית לתת שירותים נוספים, שאינם שירותי רט"ן, או ששירותים אלו כפופים גם הם להוראות הרשיון. מלותיו המפורשות של הסעיף מלמדות כי רק בנושאי רט"ן כך, ולא בכל נושא אחר. עיון בפסיקה מלמד שלרוב אכן הוכרע כי חברת סלולר רשאית להעניק ללקוחותיה שירותים נוספים, שאינם שירותי רט"ן, שעליהם לא יחולו הוראות הרשיון: ת"צ (מחוזי מרכז) (מחוזי מרכז) 1018-03-08 טל פתאל נ' סלקום ישראל בע"מ (17.8.2009). בר"ע נדחתה ברע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' טל פתאל (6.5.2010) אך פסק הדין בוטל בע"א 685/12 טל פתאל נ' סלקום ישראל בע"מ (2.2.2014), כחלק מהסדר פשרה בין הצדדים; ת"צ (מחוזי ת"א) 38194-07-10 דוד ספיר נ' פלאפון תקשורת בע"מ פסקה 17 ׁ(15.9.2011, השופט י' ענבר). פסק הדין מיום 3.6.2012 בוטל במסגרת הסכמת הצדדים בע"א 5662/12 פלאפון תקשורת בע"מ נ' דוד ספיר (1.1.2014); ת"צ (מחוזי מרכז) 38346-01-11 דינרי נ' בזק פסקאות 32-33 (31.12.14). ערעור שהוגש נמשך בהמלצת בית המשפט (ע"א 1440/15, מיום 16.5.16); ת"צ (מחוזי ת"א) 1791/08 יוליאנה גולדשטיין נ' פלאפון תקשורת בע"מ (17.8.2014, השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן). וניתן ללמוד כן גם מע"א 7928/12 אי.אר.אמ טכנולוגיות בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (22.1.2015). דעה אחרת הביעה כב' השופטת ד' פלפל בת"צ (מחוזי ת"א) 1847/09 קסטנבאום נ' פלאפון תקשורת בע"מ (29.6.2011).

המבקשים מסתמכים על ת"צ (מחוזי מרכז) 1566-08-07 סקוייביץ נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקה 6(א), (27.8.2009) ולומדים ממנו כי הרשיון ממצה את כל היחסים בין חברת סלולר לבין מנוייה. קריאה זהירה באותה החלטה מלמדת כי ההתייחסות שם היתה למסמכים שקדמו לרשיון, וכב' השופטת מ' נד"ב מדגישה כי משניתן הרשיון, הוא ממצה את כל ההוראות לפי כל המסמכים שקדמו לו. על כן אין ללמוד ממלותיה של ההחלטה מאומה לענייננו.

סעיף 7 ברשיון קובע:

"7.1בעל הרשיון רשאי, לפי רשיון זה ובכפוף לכל הוראותיו ותנאיו, להקים, לקיים, לתחזק ולהפעיל מערכת רט"ן, ולספק באמצעותה שירותי רט"ן לציבור בישראל; בלי לגורע מכלליות האמור לעיל, רשאי בעל הרשיון לעשות את אלה:

...

(5) לספק למנוייו שירותי רט"ן כמפורט בתוספת הראשונה לרשיון;

ׁ(6) לספק למנוייו שירותים שאושרו לו בהתאם לסעיף 66ג לרשיון.

7.2בעל הרשיון לא יהיה רשאי לספק כל שירות רט"ן שלא הותר לו במפורש לספקו במסגרת רשיון זה".

"שירותי רט"ן" הוגדרו בסעיף ההגדרות: "שירותי בזק הניתנים באמצעות מערכת הרט"ן".

"מערכת רדיו טלפון נייד" (מערכת רט"ן ) הוגדרה שם "מערכת של מתקני אלחוט הבנויה בשיטה התאית ומיתקנים אחרים, באמצעותה ניתנים שירותי רדיו טלפון נייד לציבור, לרבות..."

שירות בזק" הוגדר "ביצוע פעולות בזק למען הזולת;"

ו"פעולת בזק" הוגדרה "הפעלת מיתקן בזק, התקנתו, בנייתו או קיומו, הכל למטרת בזק".

צירוף ההוראות שלעיל מעלה כי בעל הרשיון רשאי לספק רק אותם שרותים של הפעלת מתקן בזק, התקנתו, בנייתו או קיומו, כולם למטרות בזק, אם נמנו ברשיונו.

האם שירות ביטול זמני הוא בגדר "הפעלת מיתקן בזק, התקנתו, בנייתו או קיומו"? על פי פשוטו, לאו דוקא.

עם זאת, בין הסעיפים שעל בעל הרשיון לכלול בהסכם ההתקשרות עם הלקוח, קובע סעיף 55.4(ב) ברשיון גם "תנאי ההתנתקות משירותי בעל הרשיון או תנאי הפסקה מוחלטת;".

זאת ועוד, חלק ג' ברשיון דן ב"הפסקה, עיכוב או הגבלה של שירות", ובו הוראת סעיף 69.1, שזו לשונה:

"מנוי רשאי לבקש מבעל רשיון ניתוק שירות זמני למשך תקופה שלא תפחת משלושים ימים ולא תעלה על תשעים ימים (להלן – תקופת הניתוק); ..."

כלומר, המאסדר קבע מפורשות כי תנאי ההתנתקות מן השירות ותנאי הפסקה מוחלטת הם בגדר הוראות חובה בהסכם ההתקשרות, ונתן אפשרות למנוי לבקש ניתוק שירות זמני. אם הרשיון מטפל רק בנושאי רט"ן, ותנאי הניתוק הוסדרו ברשיון - על כורחך אתה אומר כי תנאי ההתנתקות מן השירות, תנאי הפסקה מוחלטת, וניתוק שירות זמני הם בגדר הוראות המתייחסות לשרותי רט"ן.

המסקנה היא, שגם אם ההסכם אינו ממצה את כלל השירותים שרשאית פלאפון לתת למנוי, וגם אם ניתן לכלול בהסכם עם המנוי נושאים שאינם נושאי רט"ן - תנאי ההתנתקות, לרשות ניתוק שירות זמני הם בגדר שירות רט"ן.

ועתה נשאלת השאלה, האם המאסדר התכוון לאפשר את ניתוק השירות הזמני בתשלום או שמא התכוון לאסור על התשלום.

המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה אם במקום שהרשיון שותק רשאית פלאפון לדרוש תשלום עבור השירות אם לאו.

פרק ו' ברשיון דן ב"תשלום בעד שירותים" וקובע בסעיף 73.1:

"בעל הרשיון רשאי לגבות ממנוייו תשלומים עבור שירותי רט"ן, כלהלן:

...

(ה) תשלום בעד שירותים בסיסיים, שירותים נלווים ושירותי ערך מוסף, המפורטים בתוספת הראשונה לרשיון".

הסעיף קובע את סוגי התשלומים שרשאית פלאפון לגבות מן המנויים עבור שרותי רט"ן. הרשימה אינה כוללת תשלום עבור ניתוק שירות זמני, אולם השירות יכול לבוא בגדר "שירותים בסיסיים, שירותים נלווים ושירותי ערך מוסף, המפורטים בתוספת הראשונה לרשיון". אלא שניתוק שירות זמני אינו נזכר בתוספת הראשונה לרשיון.

בסעיף 73.2 נקבעו התשלומים שבעל הרשיון אינו רשאי לגבות תשלום בעבורם. תשלום עבור ניתוק שירות זמני אינו נזכר גם בהם.

פלאפון טענה כי הואיל והשירות אינו נמנה בגדר השירותים הנלווים, וגם לא נאסר עליה לגבות תשלום בעבורו – היא רשאית לגבות תשלום עבור השירות. אין דעתי כדעתה: הואיל ומדובר בשירות רט"ן, שזכויות פלאפון וחובותיה לגביו קמות מן הרשיון שהעניק לה משרד התקשורת – ככל שאין היתר לגביית תשלום ברשיון, פלאפון אינה רשאית לגבותו. אמנם המבנה של סעיף 73.1 ו-73.2 מזמין מקרים כגון אלו שלפני, שבהם גביית תשלום לא נאסרה לפי סעיף 73.2, אך גם לא הותרה לפי סעיף 73.1 – אך אין בכך משום היתר לגבייה דוקא. עמדת פלאפון, כי מותר לה לגבות תשלום שלא נמנה ברשיון, יכולה להתקבל רק אם ייקבע כי השירות אינו בגדר "שירות רט"ן" שהוראות הרשיון חלות עליו. הואיל וקבעתי לעיל כי ניתוק שירות זמני הוא בגדר שירות רט"ן – פלאפון יכולה לגבות עבורו תשלום רק אם נמנה במפורש בין השירותים המפורטים בתוספת הראשונה לרשיון.

אם כן, הגם שלא נאסר על פלאפון באופן מפורש לגבות את התשלום האמור, גם לא ניתן לה היתר מפורש לעשות כן. הואיל והשירות אינו מפורט בתוספת הראשונה, אזי גם אם שירות נלווה הוא, אין הוראה המתירה לפלאפון לגבות תשלום בעבורו.

לעומת רשיון פלאפון השותק בענין זה, רשיונותיהן של חברות סלקום ופרטנר כוללים במפורש את הקפאת השירות הזמני בגדר השירותים הנלווים שניתן לגבות בעבורם תשלום (סעיף 74.1(ה) ברשיון, ופריט 43 לתוספת הראשונה ברשיון פרטנר, ופריט 33 לתוספת הראשונה ברשיון סלקום).

ב"כ המבקשים מבקשים להסיק מכלל ההן ברשיונות סלקום ופרטנר את הלאו ברשיונה של פלאפון, כלומר העדר הרשאה לפלאפון לגבות אותו תשלום. לעומתם מנסים ב"כ פלאפון ללמוד גזירה שווה מרשיונותיהן של החברות הסלולריות האחרות. פלאפון טענה, בהסתמך על ת"צ (מחוזי מרכז) 31434-08-11 אי.אר.אמ טכנולוגיות בע"מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ פסקה 9 (5.9.2012) (ערעור נדחה בע"א 7928/12 אי.אר.אמ טכנולוגיות בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ 22.1.2015; בקשה לדיון נוסף נדחתה בדנ"א 944/15 פלאפון תקשורת בע"מ נ' אי.אר.אמ טכנולוגיות בע"מ (29.3.2015)), כי במקום שהמאסדר התיר לחברות סלולר אחרות במפורש לגבות את דמי ניתוק השירות הזמני – אין להניח כי התכוון להפלות אותה לרעה ולמנוע ממנה לגבות אותו סכום או דומה לו.

לדעתי פס"ד אי.אר.אמ הנ"ל הוא משענת קנה רצוץ להישען עליה בענין זה. באותו ענין, הואיל ודובר בהוראות דומות מאוד ברשיונותיהן של כל החברות, ששלושתן היו משיבות בבקשת האישור – למדתי גזירה שווה מרשיון אחד לרעהו. יתרה מזו, נאמר שם מפורשות כי הפרשנות הספציפית נלמדת מהוראת כל אחד מן הרשיונות. מה שאין כן בעניננו.

נכון יותר לדמות את ענייננו לענין טל פתאל, שם נקבעו ברשיונותיהן של פרטנר ומירס הוראות בדבר גביית תשלום עבור פירוט שיחות, מה שלא היה בעניינה של סלקום. כפי שנקבע שם, גם כאן, קשה לייצר שוויון בין החברות באמצעות החלטה זו, מכיוון שגם אם ניתן היה לאמץ את ההסדרים של החברות האחרות, ברי כי רשיונה של פלאפון אינו כולל הוראה בדבר התשלום המותר עבור שירות זה (פסקאות 6 ו-7 באותה החלטה). עם זאת אזכיר שוב שאותה החלטה בוטלה בפסק דין שנתן תוקף להסדר פשרה. מכל מקום, לא למותר לציין, כי כמו אצל פלאפון כך גם ברשיונותיהן של החברות הנוספות: רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ, הוט מובייל בע"מ, ואלון סלולר בע"מ – הוראה הקובעת חובה להיעתר לדרישת לקוח לניתוק שירות זמני, אך הפעולה אינה מפורטת בגדר הפעולות שבגינן ניתן לגבות תשלום. לפי הנטען, חברות אלו אינן גובות תשלום עבור שירות ניתוק זמני.

ראוי לציין את עמדת כב' השופטת ד"ר ד' פלפל בענין קסטנבאום, אשר קבעה במקרה דומה של שוני בהוראות הרשיון בדבר שרותים נלווים, כי אין ללמוד מהוראות רשיונה של חברה אחת גזרה שווה לרשיון אחר, שאין בו התיחסות מפורשת לאותה הוראה (גם שם דובר בשאלה שנגעה לשרותים הנלווים).

פלאפון בקשה להוסיף ראיות שנתקבלו לאחר הגשת הסיכומים: החלטת משרד התקשורת מיום 11.1.2017 ותיקון ברשיונה של פלאפון מאותו תאריך. המבקשים התנגדו לצירוף מטעמים שונים, שהעיקרי שבהם הוא כי מדובר בשאלה עובדתית שלא נתבררה. כאמור לעיל, הוריתי לצרף את המסמכים. עיון בהם מלמד כי משרד התקשורת החליט לאסור על גביית תשלום עבור הפסקת שירות (סעיף (מב) בעמ' 3 במסמך מיום 11.1.2017); ורשיונה של פלאפון תוקן במסגרת תיקון מס' 87 ע"י הוספת סעיף 68.8ב, שזו לשונו:

"בעל הרישיון אינו רשאי לגבות מהמנוי תשלום עבור הפסקת השירות, עבור חידוש אספקתו, וכן אינו רשאי לגבות מהמנוי עבור תקופת ההפסקה של כלל שירותיו".

"הפסקת השירות" הוגדרה בסעיף 67 "הפסקה זמנית של שירות משירותי בעל הרישיון או של כלל שירותי בעל הרישיון, הניתנים למנוי;"

כאמור בסעיף 5(ט) במכתב משרד התקשורת, התיקון נכנס לתוקף 30 יום מיום מתן ההחלטה, כלומר ביום 10.2.2017.

אין מחלוקת כי ממועד זה ואילך נאסר על פלאפון לגבות תשלום עבור ניתוק שירות זמני.

לנוכח מסקנתי בהחלטה זו, לא ראיתי מקום להיזקק לבקשת ב"כ המבקשים לאפשר להם להשיב על המסמכים הנוספים או לזמן עדים בשלב זה של הדיון.

השאלה אם עמדת המאסדר בשאלה מסויימת מאשררת מצב משפטי שקדם לה או יוצרת מצב חדש מכאן ולהבא תלויה בנסיבות הענין, ולא אחת נקבע כי אין ללמוד מתיקון דוקא על שינוי בעמדת המאסדר (ע"א 1194/03 פקיד שומה חיפה נ' אסתר מנו, פסקה 50 (9.5.2010); עניין דינרי, בפסקה 35).

כפי שהבהרתי לעיל, אני סבורה כי ניתוח הוראות הרשיון גם לפני התיקון מביא למסקנה שלא היה לפלאפון היתר לגביית דמי ניתוק שירות זמני.

העובדה המוסכמת על הצדדים היא, שפלאפון סברה אחרת וגבתה דמי ניתוק שירות זמני. הדבר רק מחזק את הצורך בתיקון מפורש של הרשיון. גם על כן, במקרה ספציפי זה, אין לראות בתיקון משום שינוי המצב הקודם.

פרט להוראות הרשיון המחייבות את פלאפון, חלים על הצדדים גם תנאי הסכם ההתקשרות, אשר קובע מפורשות את התשלום בגין ניתוק שירות זמני. ואולם, תנאי ההתקשרות אינם יכולים לסתור את הוראות הרישיון, כקבוע במפורש בסעיף 55.2 ברשיון:

"תנאי הסכם ההתקשרות לא יעמדו בסתירה, מפורשת או משתמעת, להוראות כל דין או להוראות הרשיון; אין באמור לעיל כדי למנוע קביעת הוראות שונות בהסכם ההתקשרות, המיטיבות עם המנוי לעומת הוראות הדין או הרשיון".

לא למותר להוסיף גם לענין זה את קביעת בית המשפט העליון בענין אי.אר.אמ הנ"ל, , בסעיף 30 בפסק הדין של כב' השופט ג'ובראן, אשר עמד על כך שהסכמה במערכת יחסים צרכנית המאופיינת בפערי מידע לא מבוטלים אינה יכולה להוות מקור לפרשנות ראויה של הרשיון.

המסקנה היא שלכאורה, בתנאים שבהם הרשיון אינו מאפשר גביית תשלום עבור שירות מסוים, לא תועיל קביעת פלאפון בתנאי ההתקשרות, שבהם כתבה מפורשות כי שירות ניתוק זמני יחוייב בתשלום (סעיף 10.1 בהסכם ההתקשרות).

הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון – הקפאת עסקה לתקופה קצובה), תשס"ז-2007 התייחסה למצב דומה לזה שהמבקשים טוענים נגדו, ולפיה רשאי צרכן בעסקה לתקופה קצובה להקפיא את העסקה לתקופה של עד 6 חדשים, ללא תשלום. אך הצעת החוק לא בשלה לכדי חוק, ולכן אין ללמוד ממנה מאומה.

נראה כי הפרת רשיון שניתן מכח חוק התקשורת כמוה כהפרת חובה חקוקה.

סעיף 63 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע:

"(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני".

בחוק הפרשנות תשמ"א-1981 מוגדר "חיקוק" – "חוק או תקנה".

ברי שהוראות חוק התקשורת והרשיון מכחו נועדו לטובת המנויים, והפרתן גורמת לנזק מן הסוג שאליו נתכוון החיקוק, כלומר גביית תשלום עבור שירות רט"ן שפלאפון לא הוסמכה ברשיונה לגבות תשלום עבורו (לפרשנות דומה ראה ת"צ (מחוזי מרכז) 6730-04-12 שוורץ ג'ונסון נ' פרטנר תקשורת בע"מ פסקה 118 (3.9.2014, השופטת מ' נד"ב) ופסקי הדין המצוטטים שם). וכן ראה: ת"צ (מחוזי מרכז) 13624-03-14 עדן את ארז בע"מ נ' פלאפון תקשורת בע"מ פסקאות 30-31 (10.02.16).

עילות התביעה הנוספות שמנה המבקש, בין מדיני החוזים בין מדיני עשיית עושר, נסמכות על אותה מערכת עובדתית ומשפטית, ועל כן לא ראיתי מקום להוסיף ולדון בהן בגדר החלטה זו, המאשרת את התובענה הייצוגית. משקמה אחת העילות, והעיקרית שבהן, ואילו האחרות נסמכות על דיני החוזים ועשיית עושר, בשעה שנקבע כי פלאפון פעלה לפי החוזה, אך בניגוד לרישיון - לא ראיתי לדון בעילות התביעה האחרות במסגרת בקשת האישור. זאת ועוד, הואיל והעילות הנוספות אינן מעלות סעדים שונים מזו של הפרת חובה חקוקה – אין מקום להוסיף ולדון בהן במסגרת ראשונית זו (רע"א 7142/15 פמה סוכנויות בע"מ נ' משה רון פסקאות 8 ו-9 ( 24.1.2016).

תנאים לאישור תובענה ייצוגית

הואיל ונקבע כי פלאפון גבתה תשלום עבור ניתוק שירות זמני; והואיל ודרשה את התשלום בתנאי ההתקשרות - ברי כי השאלה העובדתית והמשפטית משותפת לכלל מנויי פלאפון שמהם נגבה התשלום. כאמור לעיל, קיימת אפשרות סבירה שהשאלות תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.

בנסיבות הענין, בשים לב לשאלה האחידה ולקבוצה ההומוגנית – תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנה להכרעה במחלוקת.

מהתנהלות המבקשים ובאי כוחם אין כל סיבה להניח כי עניינם של חברי הקבוצה לא ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. אדרבא, למרות היעדר חובה בדין, המבקשים פנו לפלאפון ובקשו להבין את מקור הסמכות לגבות את התשלום, אך לא נענו. פלאפון הפנתה לתשובה שמסרה, שבה נאמר כי ניסתה ליצור קשר טלפוני עם המבקש מס' 2, אך הוא לא השיב, ובקשה שיתקשר לבעלת תפקיד במחלקת פניות הציבור, באמצעות טלפון ישיר. כמובן אין די בכך.

סיכום

אני מאשרת את התובענה הייצוגית, כמבוקש.

הקבוצה היא כהגדרתה בבקשת האישור: "כלל לקוחותיה של המשיבה אשר נגבו מהם דמי הקפאה בגין "ניתוק שירות זמני", וזאת בשבע השנים האחרונות".

המבקשים הם מירב פירט ומנחם פירט ובאי כוחם עו"ד אלרן שפירא בר-אור ועו"ד צבי מצקין.

עילות התביעה הן הפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ביטול תניה בלתי חוקית בחוזה, הפרת חוזה, וחוסר תום לב בקיום חוזה לפי חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; תניה מקפחת בחוזה אחיד לפי חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982; עשיית עושר ולא במשפט; והטעיית הצרכן לפי חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981.

הסעד המבוקש הוא השבת הסכומים שנגבו שלא כדין.

פלאפון תפרסם הודעה בדבר אישור התובענה הייצוגית באתר החברה וכן בשלושה עתונים יומיים רבי תפוצה, שאחד מהם בשפה הערבית, תוך 10 ימים מיום שיאושר נוסח ההודעה. פלאפון תציע נוסח הודעה לב"כ המבקשים תוך 10 ימים, והם ימסרו עמדתם תוך 10 ימים נוספים.

מזכירות בית המשפט תואיל לשלוח עותק מן ההחלטה למנהל בתי המשפט, לשם רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות.

פלאפון תגיש כתב הגנה לתובענה תוך 45 יום.

נקבע קדם משפט לדיון בתובענה, ליום 11.12.2017 בשעה 12:00.

פלאפון תישא בהוצאות המבקש ובשכ"ט באי כוחו, לשלב זה של הדיון, בסכום כולל של 30,000 ₪.

ניתנה היום, ה' תמוז תשע"ז, 29 יוני 2017, בהעדר הצדדים.

חתימה