מדינת ישראל נ' ליבוביץ

לפני בקשה להורות על ביטול כתב האישום בשל אכיפה בררנית, וזאת מכוחה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק.

רקע כללי

1. בתיק זה הוגש כנגד המבקש - הנאשם - כתב אישום בגין עבירה לפי סעיף 145(א) ו-204 (א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. כתב האישום מייחס לנאשם ביצוע עבודה של בניית תוספת למרפסת זיזית קיימת מקונסטרוקציית ברזל בשטח של כ-4 מ"ר בנכס ברח' הטורים 19 בירושלים.

   טענות הנאשם

2. הנאשם טוען כי מדובר במעקה ברזל אותו פותח הנאשם בחג הסוכות בלבד, ולאחר מכן הוא סוגר אותו במשך כל ימות השנה.

3. לטענת הנאשם, ברחוב הטורים בו הוא מתגורר וכן ברחובות הסמוכים לו, ביצעו שכנים רבים בנייה של אותה קונסטרוקציית ברזל, וכנגד אף אחד מהם לא הוגש כתב אישום בגין בנייה בלתי חוקית.

4. הנאשם צירף תמונות אשר צולמו ברחובות הטורים, הזית, אלעזר המכבי, החשמונאים, גשר החיים, רש"י, צפניה, יהודה המכבי, רשב"ם, דון יוסף הנשיא, כפר נחום, בר גיורא ונרקיס בירושלים. בתמונות אלה ניתן לראות מעקות רבים בצורות וסגנונות שונים המשמשים כמרפסת סוכה. לטענת הנאשם, הפרופילים והאלמנטים מהם עשויים המעקות וחוסר האחידות מלמדים על העדר קיומו של היתר בנייה.

5. הנאשם טוען, כי הגשת כתב אישום נגד הנאשם בלבד מעידה על אכיפה בררנית הנובעת משיקולים פסולים, ועל כן יש מקום לביטול כתב האישום.

   טענות המאשימה

6. המאשימה מתנגדת לבקשה וטוענת, כי אין מדובר בהתנהגות שערורייתית של הרשות, ואין רדיפה או התעמרות בנאשם. כנגד עיניה של המאשימה עומדים האינטרס הציבורי ושלטון החוק. המאשימה דרשה מהנאשם להסיר את העבירה הן בשימוע והן בשיחה עם התובע הראשי, כך שלא ברור כיצד קיבל הנאשם רושם אחר.

7. עוד טוענת מאשימה, כי הנאשם לא הוכיח את טענותיו בעניין אכיפה בררנית ומדובר בטענות בעלמא. אין מדובר בסורגים או במרפסת זיזית, כי אם בתוספת ברזל בשטח של 4 מ"ר הצמודה למרפסת הזיזית ותוספת מסוג זה אינה קיימת בבניין. מדובר בתוספת תלויה באוויר מעל סוכה קיימת בקומת קרקע, המהווה סכנה לדיירי קומת הקרקע.

   תשובת הנאשם

8. בתשובה טוען הנאשם, כי התעלמות המאשימה ממתן הסבר ממצה לכל 38 המקרים שצירף לבקשתו, ובהם ניתן לראות אלמנטים של קונסטרוקציית ברזל למרפסות, אומרת דרשני. מכאן, שמדובר באכיפה בררנית ורדיפה שמופעלת נגד הנאשם.

9. לטענת הנאשם, הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שרק בחג הסוכות נעשה שימוש בקונסטרוקציית הברזל כמרפסת סוכה וכי מדובר בחזית אחורית של הבניין שאינה נצפית משום מקום.

10. עוד טוען הנאשם, כי הטענה כי מדובר בבנייה המהווה סכנה הועלתה לראשונה כעת.

11. הנאשם מוסיף וטוען, כי לו היה עומד לעיני המאשימה האינטרס הציבורי, חזקה שהיתה פועלת נגד יתר העבירות.

     

    דיון והכרעה 

12. דוקטרינת ההגנה מן הצדק מעוגנת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, ומקנה לבית המשפט סמכות להורות, בין היתר, על ביטול כתב אישום מקום בו הגשתו או ניהולו של ההליך הפלילי, עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

13. הדין מכיר בטענת אכיפה בררנית כבסיס אפשרי להגנה מן הצדק (ראו למשל ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, פיס' 13, פורסם בנבו, 12.8.12. להלן: "עניין סלכגי" או "פרשת סלכגי"). הקריטריון החולש על טענה זו, ככל טענה להגנה מן הצדק, הוא השאלה האם יש בקיום ההליך משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, וכיצד ניתן לרפאה (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ''ד נט(6) 776).

14. כאשר הטוען להגנה מן הצדק מבסס את טענתו על אי נקיטת הליכים כנגד אחרים, עליו לעמוד במבחן משולש. תחילה, עליו להראות כי עניינם של אותם אחרים דומה מבחינה עובדתית לעניינו, באופן המצדיק התייחסות מקבילה בשאלת הגשת כתב אישום נגדם. מצב זה כונה בפסיקה "קבוצת שוויון". בשלב השני, עליו להראות כי אי-נקיטת הליכים כנגד האחרים באותה קבוצת שוויון היא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, להבדיל מ"מצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות" (עניין סלכגי, בפיס' 14). לבסוף, ככל שהוכחו שני השלבים הראשונים, יש לבחון האם הדבר מחייב את ביטול האישום או זיכוי הנאשם, או שמא ניתן לרפא את הפגמים באמצעים מתונים ומידתיים יותר, כגון התחשבות במישור הענישה (שם, פיס' 15; עניין בורוביץ' הנ"ל, 807-808).

15. יישומו של הדין, כפי שתואר לעיל, מוביל למסקנה כי עומדת לנאשם הגנה מן הצדק, בטענה לאכיפה בררנית.

16. אשר לשלב הראשון, הנאשם הציג מספר רב של תמונות, אשר צולמו ברחוב בו הוא מתגורר וברחובות סמוכים למקום מגוריו, אשר בחלק מהן ניתן לראות בבירור כי בוצעה עבידה דומה של בניית קונסטרוקציית ברזל למרפסת קיימת. אין לקבל את טענת המאשימה כי מדובר בעבירות שונות של בניית מעקות או סורגים, שכן בחלק מן התמונות שצירף הנאשם ניתן לראות כי הוקמו קונסטרוקציות ברזל בתוספת למרפסת.

17. משהציג הנאשם ראיות לכאורה לקיומן של עבירות בנייה דומות סמוך למקום מגוריו, ובפרט ברחוב בו הוא מתגורר, עובר הנטל אל המאשימה להוכיח כי אין מדובר באכיפה בררנית.

18. המאשימה בתגובתה לא הכחישה כי נגד עבירות הבנייה הנוספות עליהן הצביע הנאשם לא ננקטו הליכי אכיפה ואף לא הבהירה מדוע.

19. אשר לשלב השני, המאשימה כאמור לא טענה בתגובתה כי נגד עבירות בנייה דומות בסמוך למקום מגוריו של הנאשם ננקטו הליכי אכיפה. כל שטענה המאשימה הוא כי לתובע נערך שימוע בו הוא נדרש להסיר את העבירה. עם זאת, עריכת שימוע בלבד אינה מצדיקה אי הגשת כתב אישום נגד עבירות בנייה דומות בסמוך למקום מגורי הנאשם. המאשימה לא הבהירה מדוע עד היום נקטה בפעולות אכיפה נגד הנאשם בלבד ולא ננקטו פעולות אכיפה נגד בעלי דירות באותו רחוב או ברחובות סמוכים. יובהר, כי בחלק מן התמונות שצירף הנאשם מדובר בעבירות זהות במהותן, כך שחוסר ההגינות וחוסר השוויון זועק לעין.

20. לא אחת נפסק, כי העובדה שלא מבוצעות פעולות אכיפה זהות על ידי הרשות כלפי מקרים דומים ומוגש כתב אישום רק כלפי אחד, מצביעה על פגיעה בעקרונות הצדק וההגינות. אכן, יש מקום לקבל טענה כי הרשות אינה אוכפת חריגות בנייה המבוצעות על ידי כלל "עברייני הבנייה" משיקולים של מחסור בכוח אדם, אך הדעת אינה סובלת הגשת כתב אישום כלפי בעל נכס אחד, כאשר ישנם בעלי דירות נוספים באותו רחוב או ברחובות סמוכים שביצעו עבירות דומות, ובפרט שעה שאלה הובאו לידיעת המאשימה (ראו: עפא (מרכז) 32016-11-09 ריינר מלאכי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (פורסם בנבו, 29.12.10)).

21. במקרה זה, התנהלות המאשימה מגלה שרירותיות שאין לה כל הסבר מניח את הדעת, והתנהלות זו עומדת בסתירה מהותית לעקרונות צדק והגינות משפטית, כלשונו של סעיף 149 (10) לחסד"פ, ודומה כי די בטעם זה לבדו כדי להקים לנאשם טענת הגנה מן הצדק (ראו והשוו: עפא (ת"א) 14701-09-11 דב נסיס נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 4.12.11)).

22. אשר לשלב השלישי, הגעתי למסקנה כי אין מקום לרפא את הפגם בדרך אחרת, מלבד ביטול כתב האישום.

23. לפיכך, אני מורה על ביטול כתב האישום לנוכח האכיפה הבררנית מצד המאשימה.

     

    ניתנה היום, כ"ג טבת תשע"ט, 31 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.