הנשיאה ד' ביניש:
עניינן של העתירות שלפנינו בתוואי גדר הביטחון במזרח ירושלים, במקטע הסמוך לשכונת שיח' סעד המצויה באזור יהודה ושומרון (להלן: האזור). העתירה בבג"ץ 4343/06 (להלן: העתירה) הוגשה על-ידי המדינה נגד ועד שכונת שיח' סעד ותושבי השכונה (להלן: המשיבים), ובה מבקשת המדינה את ביטולה של החלטת ועדת הערעור לפי החוק להסדר תפיסת מקרקעים (שעת חירום), תש"י-1949, שליד בית משפט השלום בתל אביב יפו (להלן: ועדת הערעור או הוועדה) בו"ע 429/04 מיום 19.3.06, אשר קיבלה את ערעורם של המשיבים וקבעה כי צו התפיסה שהוצא לצורך הקמת גדר הביטחון באזור שכונת שיח' סעד שבמזרח ירושלים (צו תפיסה מס' צת-3-22) אינו מידתי. העתירה בבג"ץ 7337/05 הוגשה על-ידי תושבים משכונת שיח' סעד נגד המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, מנכ"ל משרד הביטחון ומנהלת קו התפר, ובה מבוקש ביטולו של צו תפיסה מס' ת/62/05, אשר הוצא לשם סלילת כביש שיחבר את שכונת שיח' סעד ממזרח אל סוואחרה המזרחית המצויה באזור, מצפון-מזרח לשכונת שיח' סעד.
רקע
1. שכונת שיח' סעד הינה שכונת הגובלת בשטחה המוניציפאלי של ירושלים ממזרח (מצויה בשטחי האזור), בסמוך לשכונת ג'בל אלמוכבר (סוואחרה המערבית) שבמזרח ירושלים - הכלולה בשטח השיפוט של ירושלים. בשכונת שיח' סעד מתגוררים, לפי נתוני המדינה, כ-1,500 תושבים, אשר לפי הערכת המדינה למעלה ממחציתם פלסטינים (בעלי תעודות זהות כתומות) וכמחציתם תושבי ישראל (בעלי תעודות זהות כחולות). הגדר במקטע הסמוך לשכונת שיח' סעד הינה חלק מגדר הביטחון שמקימה ישראל במטרה למנוע חדירת מחבלים מהאזור לשטחה. ביום 23.6.2002, בעקבות החלטת ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי מיום 14.4.2002 להקים את גדר הביטחון, החליטה הממשלה על הקמת שלב א' של גדר הביטחון בין ישראל לאזור. לפי האמור בהחלטה, נועדה הקמת הגדר לצמצם "חדירת טרוריסטים מאיו"ש לפיגועים בישראל" (בסעיף 3 להחלטה מיום 23.6.02). במסגרת שלב א' של הקמת גדר הביטחון אישרה הממשלה את הקמתו של מכשול באזור ירושלים (להלן: עוטף ירושלים): בצפון ירושלים, באופן שבו חוצץ המכשול בין ירושלים וגבעת זאב לבין רמאללה; ובדרום ירושלים, באופן שבו חוצץ המכשול בין ירושלים לבית לחם. בחודש ספטמבר 2003 החליטה ועדת השרים לביטחון לאומי על הקמת שלב ג' של המכשול באזור עוטף ירושלים.
2. צו התפיסה נשוא העתירה - צו מס' צת-3-22 - הוצא ביום 12.8.03, והוא מתייחס למקטע באורך 1.3 ק"מ המצוי בשטח השיפוט של ירושלים, אשר קצהו הצפוני חוצה את נחל קדרון בסמוך לשכונת ג'בל אלמוכבר, וקצהו הדרומי מסתיים בצומת שבין ג'בל אלמוכבר לדיר אל עמוד. תוואי זה של הגדר חוצץ בין שכונת שיח' סעד, המצויה כאמור באזור, לבין יתר שכונותיה של ג'בל אלמוכבר, המצויות בתחום המוניציפאלי של ירושלים. מאחר ומקטע זה של הגדר מצוי, כאמור, בתוך שטח השיפוט של ירושלים, הוצא צו התפיסה על-ידי מנכ"ל משרד הביטחון, בהתאם לסמכותו על-פי החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, תש"י-1949 (להלן: החוק או חוק הסדר תפיסת מקרקעים). בהמשך לתפיסת הקרקע, התעתדה המדינה להקים את גדר הביטחון באזור זה, באופן שבו תיבנה גדר אלקטרונית שלאורכה מצד מערב תיסלל דרך פטרולים לשם מעבר של כוחות הביטחון, ומצידיה תוקמנה גדרות רשת מעכבות. בסמוך לבתיה של שכונת שיח' סעד, ביקשה המדינה להקים את גדר הביטחון בדמות חומת בטון בגובה של שמונה מטרים. על-פי המתוכנן, מעברם של תושבי שכונת שיח' סעד הרשאים להיכנס לירושלים יתאפשר באמצעות מעבר סוואחרה, הממוקם מצפון לשכונת שיח' סעד, ואשר מאפשר מעבר מהאזור לירושלים ברגל וברכב.
3. להשלמת ההסדרים הכרוכים בהקמת גדר הביטחון בהתאם לצו תפיסה מס' צת-3-22, תכננה המדינה לסלול כביש אשר יחבר את שכונת שיח' סעד, מצדה המזרחי, אל סוואחרה המזרחית המצויה באזור, מצפון-מזרח לשכונת שיח' סעד. כביש זה יהווה, על-פי המתוכנן, גם דרך אשר תקל על גישתם של תושבי שכונת שיח' סעד למעבר סוואחרה ומשם - אל ירושלים. לשם כך, הוציא המפקד הצבאי צו תפיסה (מס' ת/62/05) אשר נועד לאפשר את סלילת הכביש האמור. בעקבות הוצאת צו התפיסה הגישו תושבים משכונת שיח' סעד, ביום 31.7.05, עתירה לבית משפט זה (בג"ץ 7337/05) בטענה כי סלילת הכביש הינה חלק מתכנית המדינה לנתק בין שכונת שיח' סעד לשכונת האם שלה - ג'בל אלמוכבר - על-ידי יצירת "מרכז חיים" מדומה באמצעות פתיחת דרך הגישה מהשכונה לאזור.
תצלום אוויר של תוואי גדר הביטחון באזור שכונת שיח' סעד, כפי שצורף על-ידי המדינה, הכולל את תוואי הגדר אשר נקבע על-ידי המדינה, את התוואי החלופי אשר מציעים המשיבים, את הגדר הזמנית הקיימת כיום ואת נקודות המעבר הרלוונטיות, מצורף בסוף פסק-דיננו זה. יצוין, כי בהודעה שהוגשה על-ידי המשיבים ביום 20.1.2010, לה צורפו - על-פי בקשתם - צילומים ומפות נוספות, ציינו המשיבים כי צילום האוויר שצירפה המדינה "אינו כולל את מערכת הכבישים עליה אמורים לעבור הישראלים משכונת שיח' סעד ליישוב האם ג'בל אלמוכבר ואינו כולל את מערכת הכבישים עליה אמורים לעבור בעלי ההיתרים משכונת שיח' סעד לישוב האם שלהם והפוך".
4. ביום 26.8.03 החלו העבודות להקמת גדר הביטחון באזור זה ובתוך כך בוצעו עבודות העפר הדרושות וכן עבודות להקמת מעבירי מים, יציקות בטון, תשתיות בזק והוקמה גדר רשת. ביום 4.4.04 הגישו המשיבים ערעור נגד צו התפיסה לועדת הערעור, וכן הגישו בקשה לצו ביניים אשר ימנע את המשך העבודות להקמת הגדר במקטע האמור. ועדת הערעור קיבלה את הבקשה לצו ביניים והורתה על עיכוב ביצוע צו התפיסה, ובהמשך שמעה עדויות רבות, בחנה את הראיות שהוצגו בפניה בשימת לב רבה, ואף ביקרה במקום. לבסוף, על בסיס כל המידע שהונח בפניה, החליטה ועדת הערעור, ביום 19.3.06, לקבל את הערעור.
5. בהחלטתה, קבעה תחילה ועדת הערעור, על בסיס המידע המפורט שהוצג בפניה, את התשתית העובדתית הרלוונטית, ולאחר מכן פרטה את מסקנותיה המשפטיות. באשר לתשתית העובדתית, קבעה ועדת הערעור כי "מבחינה היסטורית שיח' סעד מהווה חלק מג'אבל מוכבר שבתחומי ירושלים" (בפסקה 13 להחלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06), וכי "כניסתם ויציאתם של התושבים מתוך ואל שכונת שיח' סעד נעשית דרך קצות העיר ירושלים" (בפסקה 9 להחלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06). בהחלטת ועדת הערעור הודגש בהקשר זה כי:
"הנגישות בכל התחומים של החיים היום-יומיים במשך השנים האחרונות של תושבי שכונת שיח' סעד, הייתה דרך שכונת ג'אבל אלמוכבר בירושלים, באשר שכונת שיח' סעד בכמות תושביה ובמיקום הטופוגרפי, אינה מסוגלת לשרת את עצמה והיא נזקקת לקבל שירותיה מהשכונות הסמוכות, בין אלה שבתוך ירושלים ובין אלה שמחוץ לירושלים, כאשר המעבר מהשכונה ואליה נעשה דרך תחום השיפוט של העיר ירושלים." (בפסקה 9 להחלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06).
עוד נקבע בהחלטת ועדת הערעור, כי על סמך הראיות שהוצגו בפניה, מתברר כי למרות מיקומה של שכונת שיח' סעד מחוץ לגבול המוניציפאלי של ירושלים, הכירה עיריית ירושלים בכך שהשכונה הינה חלק בלתי נפרד מג'בל אלמוכבר (כאמור, סוואחרה המערבית) ועל כן נהגה לספק שירותים לתושבי השכונה - בהם שירותי מים, חשמל, חינוך, בריאות ועבודה - וזאת הן לתושבי השכונה שהנם בעלי תעודות זהות כחולות והן לתושבי השכונה שהינם בעלי תעודות זהות כתומות.
6. בהמשך לקביעות עובדתיות אלה, הגיעה ועדת הערעור למסקנה כי קיים תוואי חלופי, מידתי יותר, אשר יוכל לקיים את התכלית הביטחונית של הגדר, תוך פגיעה מצומצמת יותר בזכויות התושבים. מסקנה זו התבססה על קביעותיה העובדתיות של הוועדה בדבר קשריהם החזקים של תושבי שכונת שיח' סעד לג'בל אלמוכבר ולירושלים. בהתאם לקביעות אלה, הגיעה ועדת הערעור למסקנה כי תוואי גדר הביטחון אשר נקבע על-ידי המדינה, ואשר חוצץ בין שכונת שיח' סעד לבין יתר השכונות של ג'בל אלמוכבר - מבלי להותיר פתח כלשהו אשר יאפשר גישה ישירה ונוחה של תושבי השכונה לירושלים - פוגע בזכויות תושבי השכונה לחיים, לחירות ולכבוד, וכן פוגע בחופש העיסוק של התושבים. לגישת הוועדה, פגיעות קשות אלה אינן ניתנות לפיתרון באמצעות תכניתה של המדינה לסלילת כביש גישה אשר יחבר בין שכונת שיח' סעד לאזור סוואחרה המזרחית. זאת, כיוון שמכלול השירותים וכן הקשרים החברתיים והמשפחתיים של תושבי השכונה הם לאזור ירושלים. פיתרון זה, כך נקבע, יאריך את דרכם של תושביה הישראלים של שכונת שיח' סעד לירושלים, ולמעשה ינתק את השכונה משכונת האם שלה, ג'בל אלמוכבר. מנגד, קיבלה ועדת הערעור את עמדת המשיבים לפיה קיים תוואי חלופי, אשר יש בו כדי להשיג את התכלית הביטחונית שביסוד הקמת הגדר, ואשר פוגע פחות בזכויות תושבי שכונת שיח' סעד. תוואי זה עובר באזור, ממזרח לשכונת שיח' סעד, ומותיר אותה מצדה ה"ישראלי" של גדר הביטחון (להלן: התוואי המזרחי). בהחלטתה ציינה הוועדה כי תוואי חלופי זה אינו עובר בין בתים, אינו מפריד בין שכונות ואינו עובר בשטח בנוי, אלא ממוקם בשטח טרשי פתוח, המאפשר גמישות רבה בתכנון התוואי.
7. ועדת הערעור, אמנם, העירה בהחלטתה כי אין בסמכותה לקבוע תוואי העובר בתחומי האזור ולא בשטח ישראל, ואף אין בסמכותה לשלול ממדינת ישראל את הזכות להקים גדר בתחומי גבול השיפוט שלה, לאורך הקו המוניציפאלי של ירושלים. עם זאת, מצאה ועדת הערעור כי על-מנת למנוע כניסת מי מהתושבים שבשכונת שיח' סעד לתוך תחום מדינת ישראל -
"אין צורך בהקמת גדר הפרדה מסיבית, אלא די בגדר רשת כלשהי או גדר נמוכה ושער שיותיר פתח לכניסתם של בעלי תעודות כחולות ובעלי היתרי כניסה לתוך ישראל כאשר שער זה נותן מענה לנושאי תעודות כחולות ישראליות 24 שעות ביממה" (בפסקה 17 להחלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06).
על בסיס זה קבעה לבסוף ועדת הערעור כי צו תפיסה מס' צת-3-22 שהוצא לשם הקמת גדר הביטחון בקטע הגובל בבתי שכונת שיח' סעד אינו מידתי ויש לפוסלו ולהחזירו לבחינה מחודשת של המדינה.
8. ביום 24.5.2006 הגישה המדינה את העתירה בבג"ץ 4343/06 כנגד החלטתה של ועדת הערעור. שמיעתה של העתירה אוחדה עם הדיון בבג"ץ 7337/05. ביום 11.6.06 התקיים הדיון הראשון בעתירות, אשר בסיומו הוציא בית המשפט צו-על-תנאי אשר הורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא תבוטל החלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06 ומדוע לא יאשר בית המשפט את צו תפיסת מקרקעין מס' צת-3-22. כן הוצא צו-על-תנאי המופנה אל המדינה ומורה לה ליתן טעם מדוע לא יוכרז צו תפיסה מס' 62/05/ת' כבטל ומדוע לא ישונה תוואי הכביש המתוכנן כך שתימנע פגיעה בעותרים. ביום 13.7.06, לאחר שהוגשו תצהירי התשובה, התקיים דיון מאוחד בעתירות אשר בסיומו הוחלט על דחיית מתן פסק-דין בעתירות עד לאחר מתן פסק-הדין בבג"ץ 5488/04 המועצה המקומית אלראם נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 13.12.2006, להלן: עניין אלראם), בו נדונה חוקיות תוואי גדר הביטחון באזור שכונת אלראם המצויה באזור, בסמוך לקו הגבול המוניציפאלי של ירושלים.
9. בהמשך, ביום 30.7.06, הוציא בית המשפט - לבקשת המדינה - צו ביניים בבג"ץ 4343/06, אשר התיר למדינה להקים בתוואי גדר הביטחון נשוא צו תפיסה מס' צת-3-22 גדר זמנית, תוך הותרת פתח באזור החיבור בין שכונת שיח' סעד לירושלים. השיקול העיקרי למתן צו הביניים התבסס על קיומו של צורך ביטחוני חיוני בסגירת הפרצה הקיימת בגדר הביטחון באזור זה, וכן על כך כי נזקם המיידי של התושבים מעצם הקמת הגדר הזמנית, הכוללת מעבר הפתוח בכל שעות היממה, אינו עולה על הנזק הצפוי מעיכוב בסגירת הפרצה בגדר הביטחון סביב ירושלים. ביום 26.5.07 ארע פיגוע ירי בכניסה לשכונת שיח סעד. בפיגוע נהרג תושב השכונה וכן נפצעו שני חיילי משמר הגבול. בעקבות הפיגוע הגישה המדינה בקשה לתיקון צו הביניים, ובה ציינה כי הפיגוע האמור בוצע תוך ניצול העובדה כי תנאי עריכת הבידוק בנקודת המעבר אינם טובים ואינם מספקים הגנה מספקת לכוחות המוצבים במקום. בעקבות האמור תיקנו, ביום 19.8.07, את צו הביניים, כך שהותר למדינה להגביר את אמצעי האבטחה הקיימים בנקודת הבידוק המצויה בפתח המעבר בין שכונת שיח' סעד לאזור ירושלים. זאת, לאחר ששוכנענו כי הפיגוע אשר כוון אל עבר הכוחות המוצבים בנקודה זו, ואשר נפגעו בו שני חיילים ונהרג אדם נוסף, תושב השכונה, מלמד כי אמנם קיים צורך ביטחוני בשידרוג אמצעי הביטחון בנקודה זו - הן על-מנת להגן על חייהם של החיילים המוצבים במקום, והן על-מנת להגן על תושבי השכונה, העושים שימוש יום-יומי במעבר זה. ביום 12.2.08 קיימנו דיון מסכם בעתירות, בו נשלמה שמיעת טענות הצדדים.
להשלמת התמונה יצוין, כי ביום 5.6.2006 הוגשה על-ידי עמותת "שומרי משפט - רבנים לזכויות אדם" ומספר אזרחים ישראלים תושבי השכונות הסמוכות לשכונת ג'בל אלמוכבר, בקשה להצטרפות כמשיבים או כידידי בית משפט לעתירה בבג"ץ 4343/06. לא התקבלה החלטה על צירופם של מבקשים אלו, אך טיעוניהם בכתובים היו בפנינו במהלך כתיבת פסק דין זה.
טענות המדינה