פס"ד בשתי תביעות במסגרת סכסוך בין אלמנה וילדיה ואמו של הנפטר הנוגעות לזכויות על דירה

עניינן של התובענות המונחות לפניי נוגע לסכסוך בקשר עם זכויות הבעלות בדירה הנמצאת ברח' ... , פתח תקוה, וידועה גם כגוש ... בחלקה .. (להלן – "הדירה").

ואלה הן התביעות המצריכות הכרעה:

תמ"ש 7662-07-18 – תביעה כספית ע"ס של 176,800 ₪, שהגישו אלמנתו וילדיו של י.פ ז"ל (התובעים) נגד אימו (הנתבעת), להשבת דמי השכירות שגבתה האם בגין השכרת הדירה ממועד פטירת המנוח ועד מועד הגשת כתב התביעה (להלן – "התביעה הכספית").

תמ"ש 57385-01-19 – תביעה למתן פסק דין הצהרתי, שהגישה האם (התובעת) נגד האלמנה וילדיה הקטינים (הנתבעים), להצהיר כי בבעלותה מחצית הזכויות בדירה, והיא זכאית לקבלת מלוא דמי השכירות עבור השכרת הדירה (להלן – "התביעה ההצהרתית").

הואיל ושתי התובענות הנ"ל עוררו שאלות דומות של עובדה ומשפט, אוחד הדיון בהן (ר' החלטה מיום 18.4.2019).

לשם הנוחות, בפסק דין זה יכונו התובעים 1-3 בתמ"ש 57385-01-19 והנתבעים 1-3 בתמ"ש 7662-07-18 – "התובעים"; ואילו הנתבעת בתמ"ש 57385-01-19 והתובעת בתמ"ש 7662-07-18 תכונה – "הנתבעת"; זאת מבלי לשנות את נטל הבאת הראיות המוטל על כל אחד מהצדדים בהתאם לעילות והסעדים שעתר להם. בנוסף, ההפניות לתצהיר והמוצגים המוזכרים בפסק דין זה מתייחסים למוצגים שהגישו הצדדים במסגרת תמ"ש 7662-07-18, אלא אם כן צוין מפורשות אחרת. כמו כן, יש עדויות שההפניות אליהן יעשו במקור ולא לתרגום.

תמצית העובדות

1. התובעת 1, פרופ' י.פ (לעיל ולהלן גם – "האלמנה") היא אזרחית גרמניה, אלמנתו של י.פ ז"ל (לעיל ולהלן – "המנוח"), אזרח ישראלי, אשר נפטר ממחלה קשה והלך לבית עולמו בגרמניה ביום 16.2.2014 (התובעת והמנוח להלן יחד – "בני הזוג").

2. התובעת 2, ילידת 17.8.2004, והתובע 3, יליד 14.3.2008 (להלן – "הקטינים"), הם ילדי המנוח ז"ל והתובעת תבדל"א.

3. התובעת והקטינים מתגוררים כיום בעיר XXX בXXX.

4. הנתבעת, גב' מ.פ, היא אימו של המנוח וסבתם של הקטינים (לעיל ולהלן גם –"האם").

5. היכרות המנוח והתובעת הייתה בשנת 1996 (ת/3), ומאז היכרותם, הם נהגו לבקר זה את זו לפרקי זמן קצרים יחסית (נ/3; נ/4; עמ' 159, ש' 5, 7, 18; עמ' 160, ש' 2, 7).

6. ביום 15.12.1999 רכש המנוח את הדירה נשוא המחלוקת בתמורה לסך של 104,000 דולר, שהינו סך של 435,448 ₪ (נכון למועד הרכישה) (נ/5). עפ"י הסכם המכר מועד קבלת החזרה בדירה היה ביום 20.1.2000 (סעיף 3(א) נ/5)

7. תמורת הרכישה שולמה מהון עצמי של המנוח בסך של 112,448 ₪ והיתרה מהלוואת משכנתא מבנק הפועלים בסך של 323,000 ₪ (להלן – "הלוואת המשכנתא").

8. מלוא זכויות הבעלות בדירה נרשמו ע"ש המנוח במרשם המקרקעין (ת/7). יוער, כי מופיעה במרשם הערה לפי סעיף 4יט לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך – 1960.

9. בחודש אוגוסט 1999 הגיעה התובעת לישראל ללימודי תואר שלישי באוניברסיטת XXX, והתגוררה עם המנוח, תחילה בXXX, ובהמשך בדירה בפ"ת (ת/5; ת/6; עמ' 22, ש' 21).

10. בחודש דצמבר 2002 התובעת והמנוח נישאו זל"ז בנישואין אזרחיים בגרמניה.

11. בשנת 2003 התובעת והמנוח עברו להתגורר בחו"ל לצורך לימודי הדוקטורט של המנוח באנגליה (ת/9).

12. במהלך השנים העוקבות, טיפלה הנתבעת בהשכרת הדירה ותחזוקתה (עמ' 102, ש' 7-2), ודמי השכירות שהתקבלו מהדירה עד לחודש יוני 2011 הופקדו במהלך השנים לחשבונו של המנוח בארץ, זאת לצורך פירעון החזרי המשכנתא החודשיים (עמ' 29, ש' 8-3; עמ' 238, ש' 6-4, 11).

13. יתרת הלוואת המשכנתא שרבצה על הדירה סולקה בשנת 2011.

14. החל משנת 2011 ועד פטירתו של המנוח, במשך כ- 4 שנים, כספי השכירות הועברו במלואם לידי האם.

15. בחודש דצמבר 2011 התובעת והמנוח רכשו קרקע בעיר פוטסדאם בגרמניה, ולאחר מכן בנו שם בית בו התגוררו עד לפטירת המנוח (להלן – "הבית בפוטסדאם") (ת/18). יוער, כי הזכויות בנכס זה נרשמו ע"ש בני הזוג, בחלקים שווים ביניהם.

16. בשנת 2013 התגלתה מחלת הסרטן בגופו של המנוח.

17. המנוח ידע כי ימיו ספורים. ביום 14.2.2014 המנוח ביקש מהתובעת לתאם עבורו פגישה עם נוטריון גרמני. הפגישה תואמה ליום 17.2.2014, אולם המנוח נפטר קודם לכן, ביום 16.2.2014 (ת/1).

18. לאחר פטירתו של המנוח, לאורך שנים, הושכרה הדירה לצדדים שלישיים; והאם השכירה את הדירה וגבתה את שכר הדירה במלואו (נ/19; נ/24; נ/25; עמ' 110, ש' 6; עמ' 194, ש' 25).

19. עפ"י צו ירושה מיום 27.3.2016 (ת"ע 31865-03-16), התובעת והקטינים הם יורשים עפ"י דין של המנוח (ת/2).

20. ביום 1.7.2018, בהתאם לצו ירושה, נרשמו במרשם המקרקעין זכויות התובעים בדירה, כך שהתובעת היא בעלים של מחצית הדירה והקטינים הם בעלים של רבע דירה כל אחד (ת/7).

21. בחודש יולי 2018 החליפו התובעים את מפתח הדירה (ת/29).

ההליך שהתקיים בפניי

22. ביום 5.5.2014 הגישו האם ובעלה, נ.פ ז"ל (אז בין החיים, נפטר ביום 2.11.2016 – ת/25), תביעה ל"אכיפת חוזה, הצהרתית", במסגרתה עתרו לקבוע כי מחצית הזכויות בדירה שייכות להם (ת/23) (תמ"ש 6120-05-14). תובענה זו נמחקה מחוסר מעש (ר' החלטה מיום 8.7.2014 בבקשה מס' 4).

23. ביום 3.7.2018 התובעת הגישה נגד האם את התובענה הכספית בגין דמי השכירות (תמ"ש 7662-07-18).

24. כתב הגנה מטעם האם הוגש ביום 29.10.2018; וכתב הגנה מתוקן הוגש ביום 25.11.2018 (ר' החלטה מיום 23.11.2018 בבקשה מס' 4).

25. ביום 26.11.2018 התקיים דיון קדם משפט בתביעה הכספית, במהלכו טענה ב"כ התובעת, כי אין צורך לקיים דיון הוכחות ויש ליתן פסק דין בהיעדר הגנה בין היתר מהטעם שהטענה על זכויות בדירה היא טענת חרב. לאחר בחינת טענות הצדדים, דחיתי את הבקשה והתיק נקבע להוכחות. עם זאת, קבעתי כי במסגרת דיונית זו לא יתבררו טענות מי מהצדדים בקשר עם זכויות קנייניות בדירה בניגוד למרשם, אלא טענות בקשר עם הזכות לקבל שכ"ד (ר' החלטה מיום 26.11.2018).

26. ביום 23.1.2019 הגישה האם את התביעה הצהרתית, בה עתרה לקבוע כי היא זכאית למחצית מהזכויות בדירה ומלוא דמי השכירות המתקבלים בגינה (תמ"ש 57385-01-19).

27. כתב הגנה מטעם האלמנה והקטינים הוגש ביום 4.4.2019.

28. ביום 18.4.2019 התקיימה ישיבת קדם משפט בתביעה ההצהרתית, ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים, קבעתי, בין היתר, כי שתי התובענות יתבררו במאוחד.

29. בקשה להפוך את סדר הבאת הראיות שהגישו התובעים במסגרת תמ"ש 7662-01-18 נדחתה ביום 25.12.2018.

30. התובעים הגישו תצהיר עדות ראשית מטעמם בתביעה הכספית ביום 14.2.2019 ובתביעה ההצהרתית ביום 3.11.2019; ואילו האם הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה בתביעה הכספית ביום 11.4.2019 ובתביעה ההצהרתית ביום 18.7.2019.

31. בקשה לצירוף ראיה (הודעת דוא"ל) לאחר הגשת תצהיר שהגישה הנתבעת במסגרת התביעה הכספית התקבלה ביום 8.12.2019 (בקשה מס' 12 תמ"ש 57385-01-19).

32. לצורך בירור התובענות הנ"ל התקיימו שתי ישיבות הוכחות באמצעות הקלטה בימים 9.12.2019 ו-10.12.2019 (התמלילים נתקבלו ביום 9.2.2020), במהלכם נחקרו העדים: מטעם התובעים- ד"ר ס.ג (עמ' 6-11) והתובעת (עמ' 11-150); מטעם הנתבעת- גב' ש.פ (להלן – "ש'") (עמ' 161-193) והנתבעת (עמ' 152-275); יוער, כי נפלה טעות במספור העמודים בתמליל הקלטה מיום 10.12.2019.

33. ביום 12.2.2020, לאחר שהסתיים שלב פרשת ההוכחות, הגישה האם בקשה נוספת להוספת ראיות לעניין הודעת דוא"ל ותדפיסי בנק (בקשה מס' 14 תלה"מ 57385-01-19). נעתרתי לבקשה באופן חלקי, כך שנתתי צו להמצאת תדפיסי בנק מחשבונו של המנוח ודחיתי את הבקשה לצרף אישור בעניין הדוא"ל, תוך שקבעתי כי המדובר בעניין שבמומחיות וזו לא הדרך לפעול. בהחלטתי ציינתי, כי אינני מביעה עמדה בשאלת זהות בעל הדין שהנטל רובץ לפתחו בעניין הוכחת הטענה בקשר עם אותנטיות הדוא"ל (החלטה מיום 7.5.2020).

34. לאחר שהתברר, כי אין אפשרות לקבל את המסמכים מהבנק, נוצר הצורך להשלים את הבירור בדרך אחרת (ר' החלטה מיום 17.6.2020 בבקשה מס' 16, והודעה על צירוף מסמך מיום 5.7.2020 בתמ"ש 57385-01-19).

35. הצדדים הגישו סיכומים בכתב (התובעים הגישו סיכומים נפרדים בכל אחת מהתובענות ואילו הנתבעת הגישה את סיכומיה במאוחד); וכעת ניתן פסק דין.

טענות הצדדים

36. תמצית טענות התובעים-

• התובעים הם הבעלים החוקיים של הדירה, ולפיכך הם היחידים שהיו רשאים להשכיר את הדירה החל מיום פטירתו של המנוח ולקבל לידיהם את מלוא דמי השכירות וההכנסות האחרות שהניבה הדירה.

• הנתבעת פעלה לגבי הדירה כשלוחתם של בני הזוג, ולאחר פטירתו של המנוח – כשלחותם של התובעים; היא חתמה בשמם על חוזי שכירות, גבתה בשמם שכר דירה, אולם השאירה את הכספים ברשותה, שלא כדין.

• המנוח לא העניק לאימו זכות קניינית כלשהי בדירה, גם אם היא תוכיח שנתנה למנוח כספים כלשהם.

• אין התובעת יודעת מה פשר שלוש ההפקדות, אך היא מעריכה כי מדובר במתנה שנתנה האם כדי לעזור למשפחה.

• מסמכי הפקדות הכספים, שלא ידוע האם מקורם בנתבעת, וכן הודעות דוא"ל כביכול מהמנוח לנתבעת, אינם מצויים בין מסמכיו של המנוח בביתו והתכתובת נראית תמוהה וחלקית.

• המנוח אכן ביקש לתאם פגישה אצל נוטריון גרמני, ולהערכתה של התובעת על מנת לערוך צוואה שתסדיר את הורשת הדירה לתובעת.

• בפגישה שהתקיימה אצל הנוטריון בנוכחות הצדדים הנתבעת טענה שהלוותה כספים למנוח ודרשה מהתובעת לחתום על מסמך לפיו היא מעבירה לה את מחצית הזכויות בדירה. אולם, התובעת לא קיבלה תשובה מהנתבעת על פרטי ההלוואה, והנוטריון הגרמני סרב לטפל בעניין.

37. תמצית טענות הנתבעת-

• הנתבעת זכאית להירשם כבעלת מחצית הדירה וכי היא זכאית למלוא השכר המתקבל בגינה מהנימוקים כדלקמן:

בחודש יוני 2011 נכרת חוזה מכר בין המנוח לאימו לרכישת מחצית מזכויות הבעלות בדירה וקבלת מלוא שכרה דירה לידיה.

עסקה הנ"ל גובשה בשיחות טלפוניות וחלופת הודעות דוא"ל מיום 18.6.2011 בינה לבין בנה המנוח, למכירה של מחצית הדירה ושל הזכות לשכר הדירה כולו.

בהתאם לסיכום בין המנוח לאימו, החל מחודש יולי 2011 מלוא תקבולי השכירות הועברו לידיה.

כשהאם ביקשה להסדיר את הזכויות בדירה באופן רשמי, הסתבר לה כי על הדירה קיימת הערת אזהרה ויש צורך להסדיר חוב מסוים מול מס הכנסה. בעקבות כך, פנה אליה המנוח והסביר שחלוקת הזכויות בדירה, מחצית מהזכויות בדירה לכל אחד, צריך שתבוצע בהליך של מכירה שהוא יקר וסבוך, ולכן הציע המנוח שהם יחתמו על מסמך בנוכחות עו"ד מבלי שיבוצע שינוי במרשם המקרקעין.

לפני פטירתו ביקש המנוח להסדיר את העברת הזכויות בפגישה אצל נוטריון גרמני, אך מחלתו הכריעה אותו בטרם הספיק לעשות כן.

אין ולא הייתה לאלמנה כל זיקה לדירה פרט להיותה יורשת של עזבון המנוח יחד עם הקטינים במחצית מהזכויות בדירה.

• הנתבעת זכאית לקבל את מלוא שכה"ד עבור השכרת הדירה לאור ההסכם בינה למנוח, ובהמשך בהתאם להסכם בכתב ו/או בע"פ ו/או בהתנהגות בין הנתבעת לתובעת אשר נמשך שנים אף לאחר פטירתו של המנוח.

• הנתבעת זכאית לשכר בגין הטיפול משך השנים בדירה המסתכם להערכתה בסך של 362,000 ₪.

דיון והכרעה

38. אמנם, התביעה הראשונה, מבחינה כרונולוגית, היא התביעה של האלמנה להשבת דמי השכירות. אולם, יש בהכרעה בתביעה ההצהרתית כדי להשליך על התביעה הכספית, ועל כן אדון תחילה בה.

התביעה ההצהרתית (תמ"ש 57385-01-19)

39. מאז רכישתה נרשמה הבעלות בזכויות בדירה במרשם המקרקעין ע"ש המנוח, ועפ"י צו ירושה הועברו הזכויות בדירה לאחר פטירתו ע"ש התובעים (ת/7).

40. עיקר המחלוקת בין הצדדים עוסקת בשאלה האם התגבשה עסקת מקרקעין בין האם למנוח לרכישת מחצית זכויותיו בדירה, והאם קמה לה זכות קניינית בדירה למרות הרישום הפורמאלי במרשם המקרקעין, או שמא הרישום משקף את המציאות כהווייתה.

נטל ההוכחה

41. ככלל, נטל השכנוע במשפט האזרחי מוטל על התובע, שכן "המוציא מחברו עליו הראיה", ועליו מוטל גם נטל הבאת הראיות. כל אחד מן הנטלים עשוי להיות מועבר במהלך המשפט מצד אחד לרעהו. "כך כאשר הצד שנשא בנטל הבאת הראיות הביא די ראיות  כדי להוכיח את טענתו, עובר נטל זה, הנטל להביא ראיות, אל בעל הדין השני, כדי שזה יביא ראיות מצדו במטרה להוכיח את טענתו ולהפריך את טענתו של הראשון" [רע"א 1530/13 גדלוב נ' הארגז מפעל תחבורה בע"מ (5.5.2013), פסקה 9]. ועוד נקבע שם (פסקה 11): "יודגש, כי השאלה על מי מוטל נטל השכנוע רלוונטית ככלל רק מקום בו בעלי הדין לא הציגו ראיות, או מקום בו לאחר הערכת מכלול הראיות שהונח בפני בית המשפט, נקבע כי כפות המאזניים מעויינות, דהיינו שקיים "ספק שקול" [ע"א 7905/98 Aerocon C.C. נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 400-399 (2001); אליהו הרנון "כיצד על שופט לנהוג כאשר אינו יודע אם להאמין לתובע או לנתבע?" הפרקליט כא 415 (תשכ"ה)). כלומר, מקום בו ניתן להגיע להכרעה על פי התשתית הראייתית שפרשו הצדדים בפני בית המשפט, ולקבוע כי לאחד מבעלי הדין עדיפות ראייתית על משנהו – וכך ראוי שיעשה במרבית המקרים, אלא אם כן, מטעמים טובים שיפורטו, לא ניתן לעשות כן – השאלה על מי מוטל נטל השכנוע היא ככלל חסרת נפקות (עניין המגן, בעמ' 36)]".

42. לעניין מידת ההוכחה, במשפט האזרחי הוכחת הטענות צריכה להיות ברמה של "מאזן הסתברויות", קרי, הגרסה שתתקבל היא הגרסה המסתברת ביותר, גם אם אין היא קרובה מאוד לוודאי [ספרו של ש' קדמי, "על הראיות", חלק שלישי תשס"ד-2003, עמ' 1546; ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, פ"ד נא(4) 687 (1997)].

43. בנסיבות מקרה זה נטל השכנוע רובץ לפתחה של האם והוא נטל מוגבר משני טעמים כפי שיבואר להלן.

44. נטל שכנוע מוגבר לסתירת הרישום במרשם המקרקעין-

בעניינו, מבקשת האם להצהיר, כי היא בעלת מחצית הזכויות בדירה, בעוד בפועל הזכויות בדירה נותרו רשומות בשלמותן ע"ש המנוח; וכעת, עם פטירתו הזכויות הועברו ליורשיו.

כידוע יש לרישום במרשם המקרקעין חשיבות רבה ביותר, ולעניין זה סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן – "חוק המקרקעין") קובע כי: "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו". תכליתה של החזקה שבסעיף 125(א) לחוק המקרקעין היא הגנה על אמינותו של המרשם ועל יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים [ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה אינק, פ"ד נג(3) 49 (1999)]. עם זאת, כבר נקבע כי: "אין לפרש את האמור בסעיף קטן זה, שבשום נסיבות אין לקעקע את המשקל הראייתי של הרישום" [ע"א 371/85 פיליפ נ' רוזנברג, פ"ד מב(1) 584 (1988)].

בשל חשיבות המרשם, הנטל הראייתי לסתירת הרישום ולהוכחת הטענה כי הרישום אינו משקף את המצב האמיתי של הזכויות במקרקעין הוא נטל כבד [ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (21.2.07); ה"פ (מרכז) 30380-04-10 קרפ נ' קרפ (28.6.2011)]. בנוגע להיקף הראיות הנדרש מהאם להוכחת תביעתה, ההלכה היא כי: "מי שטוען כנגד הרישום בפנקסים, שומה עליו לבסס טיעוניו על ראיות של ממש, אף מעבר לאותם ראיות לכאורה שמוטל על תובע להביא בנסיבות של תביעה אזרחית רגילה" [ת"א 228/92 ליסטר נ' דגני (1996)].

45. נטל שכנוע מוגבר בתביעה נגד עיזבון-

המדובר בתביעה של האם שמוגשת כנגד האלמנה והקטינים בתור יורשי המנוח, כאשר מי שהיה צד לעסקה הנטענת היה המנוח, שאינו נמצא עוד בין החיים, ואינו יכול להזים או להפריך את טענות אימו.

ההלכה הפסוקה קובעת, כי בתביעות נגד עיזבון "מידת ההוכחה הנדרשת היא ברמה גבוהה בהרבה מזו המספיקה בהליך אזרחי רגיל. מן התובע מעיזבון נדרשות ראיות חזקות יתר על המידה הרגילה וסיוע לעדותו שלו. הטעם לכלל זה נעוץ בעובדה, שבהיעדר בעל-הדבר גופו אין לדעת אם לא היה מצליח - אילו עוד בחיים חייתו- להזים או לסתור את ראיות יריבו" [ע"א 5997/92 מלק נ' מנהל עזבון הרב דויטש, פ"ד נא(5) 1 (1997); ר' גם ע"א 668/84 עזבון המנוח עבד א רחמן מחמוד רזקאללה אמו מן נ' עזבון המנוח פארס חמדאן, פ"ד מ(4)615 (1986)].

46. מהאמור לעיל, המסקנה המתבקשת, כי נטל השכנוע הוא לפתחה של האם ועליה להביא ראיות משכנעות במיוחד.

47. במקרה דנן ביקשה התובעת להרים את נטל השכנוע בין היתר באמצעות עדותה של בתה, ש', שהובאה כתמיכה לטענותיה. עדותה של ש' היא עדות של "אדם מעוניין בתוצאות המשפט לטובת בעל הדין שקרא אותו להעיד" (סעיף 54(3) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971). משכך, בחנתי אותה בזהירות המתבקשת.

התנאים להשתכללות חוזה

48. סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע, כי שני רכיבים דרושים כדי לכרות חוזה: גמירות דעת ומסוימות [ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 283 (1979); ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין, פ"ד מב(2) 278 (1988); ע"א 2821/90 שומרוני נ' רוזנבלום, פ"ד מז(1) 201 (1993)].

49. יסוד גמירות הדעת משמעותו רצונם המגובש של הצדדים להתקשר בחוזה, כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב. גמירות הדעת צריכה להיות מכוונת להתקשרות עם צד מסוים בהסכם מוגדר [ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אורים, פ"ד מה(2) 811, 819 (1991)], והמבחן להתקיימותה הינו מבחן אובייקטיבי, דהיינו הביטוי החיצוני אשר נותן צד לרצונו להתקשר בחוזה [רע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 831 (1997); ע"א 3102/95 כהן נ' כהן, פ"ד מט(5) 739, 743 (1996); ע"א 342/89 ג.ז. רכסים בע"מ נ' פרופר, פ"ד מו(2) 724, 736 (1992); גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 173 (2005)].

50. יסוד המסוימות, משמעותו קיום הסכמה על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה, כאשר "הדרישה אינה שהפירוט בחוזה יהיה כליל השלמות, אלא די בכך שיהיה ניתן ללמוד ממנו על מהותה ותחומה של העיסקה" [ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673 (1998)]. במהלך השנים הכירה הפסיקה בהסכמים גם כאשר לא הופיעו בהם כל התנאים החיוניים לעסקה, וזאת נוכח האפשרות להשלים פרטים אלה באמצעות הוראות חוק נורמטיביות, כל עוד אין משתמעת כוונה אחרת של הצדדים באשר לפרטים החסרים [ע"א 251/85 רוטמנש נ' ויניגר, פ"ד מא(3) 827, 831 (1987); ע"א 252/78 ברון נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(2) 437, עמ' 441-440 (1979); ע"א 2821/90 הנ"ל, בעמ' 205].

51. עוד נקבע כי בין יסוד גמירות הדעת לבין יסוד המסוימות קיימים קשרי גומלין (ע"א 3380/97 הנ"ל, בעמ' 682).

דרישת הכתב לעסקה במקרקעין

52. בפרק ב' לחוק המקרקעין שעניינו "עיסקאות ורישומן" נקבע, כי "עיסקה במקרקעין" היא "הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה" (סעיף 6 לחוק המקרקעין); בסעיף 7(ב) נקבע, כי: "עיסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה" ולעניין "צורתה של התחייבות" נקבע כי היא "טעונה מסמך בכתב" (שם, סעיף 8).

53. ההלכה הפסוקה קבעה באופן ברור, כי דרישת הכתב בעסקת מקרקעין היא דרישה מהותית, ומשכך מותנה תוקפה המשפטי של ההתחייבות בקיומו של מסמך בכתב [ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו(2) 781 (1972)]. דרישה זו חלה גם בעסקאות מקרקעין אשר נערכות בין קרובי משפחה [ע"א 7388/97 עזבון המנוח משה שמיר נ' יעל דולב (שמיר), פ"ד נג(1) 569, 608 (1999)].

54. במרוצת השנים התפתחה ההלכה לפיה ניתן להתגבר על דרישת הכתב במקרקעין מכוח עקרון תום הלב. לאור הלכה זו, במקרים חריגים אשר בנסיבות האופפות אותם עולה "זעקת ההגינות", עשויה דרישת הכתב לסגת מפני עקרונות אלה, וניתן להכיר בתוקפה של עסקה במקרקעין גם בהעדר מסמך בכתב.

55. בע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996) (להלן – "הלכת קלמר") נקבע כי ייתכנו מקרים בהם דרישת הכתב תיסוג מפני עקרון תום הלב וכי בהתקיים נסיבות חיצוניות לכתב ניתן יהא להסיק על קיומה של עסקה במקרקעין והעברת זכויות במקרקעין חרף העדר מסמך כתוב. כך, למשל, בית המשפט הפנה שם לפסיקה קודמת לפיה קבלה המאשרת תשלום מסוים על חשבון חלקת מקרקעין מסוימת, מקיימת את דרישת הכתב [ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1) 800 (1976)].

56. בע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ (21.3.2011) (להלן – "עניין שם טוב"), אליו התייחס ב"כ הנתבעת בסיכומיו, נקבע:

"עמידה דווקנית על דרישת הכתב עלולה עם זאת לעורר קשיים לא מבוטלים עד כי "השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד משמעית להתקשרות מחייבת" (ראו ע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2) 244, 248 (1987)). כך, למשל, עלולה דרישת הכתב לשמש אמתלה בידי צד המבקש "להתחכם ולהתחמק" בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה על פה .... ואכן, לא אחת זימנה המציאות לבתי המשפט מקרים אשר בהם התעורר קושי בהחלת הכלל המחמיר והנוקשה שנקבע לכתחילה בעניין גרוסמן ולפיו: "לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום" (789). משכך, החלו בתי המשפט לפתח בהדרגה "תורה מרככת" לאותו הכלל...

"תיבת הפתרונות המרככים" החלה אכן להתמלא אט אט. הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום..., פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול דעת שיפוטי (כהן, צורת החוזה, 452) או "בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים" ..." (שם, עמ' 20).

57. עוד נקבע בעניין שם טוב כי:

"בהינתן כל האמור לעיל נראה כי שלילת התוקף המשפטי מן העסקה בשל היעדר כתב אינה מתיישבת עם עקרון תום הלב ומכוחו יש להעמיד את העסקה בחזקתה... מן העדויות עולה כי הסיבה העיקרית אשר בגינה לא נערך מסמך כתוב בין סמי לכדורי נעוצה בכך שמדובר בקרובי משפחה שהאמינו זה לזה... ודוק: מקובלת עליי לחלוטין עמדתו של השופט (כתוארו אז) ת' אור בעניין שמיר הנ"ל לפיה אין ליצור בהקשר זה קטגוריה נפרדת המקלה עם בני משפחה לעניין דרישת הכתב...אך משהוכח כי קרבת המשפחה בין הצדדים היא שעמדה ביסוד הוויתור על המסמך הכתוב ולא הרצון להונות את שלטונות המס, אין באי הדיווח כדי לשלול את קיומה של 'זעקת הגינות' במקרה דנן"

58. בע"א 6766/11 חג'אזי נ' חג'אזי (23.6.2013) מסכם בית המשפט העליון את התפתחות ההלכה כדלקמן:

"בעניין קלמר, שהאמור בו יושם לימים בעניין שם טוב, נקבע כי במצבים "מיוחדים ויוצאי דופן יש להיזקק לעיקרון תום הלב כדי להתגבר על עיקרון הכתב". בית המשפט בעניין קלמר ציין כי אין לקבוע מראש רשימה סגורה של מצבים בהם עקרון תום הלב יתגבר על דרישת הכתב, אך ציין כי לאותם מצבים יוצאי דופן יהיה מאפיין משותף והוא שתעלה מהם "זעקת הגינות" שתצדיק סטייה מעקרון הכתב (עניין קלמר, 197). עם זאת, ובשל החשיבות הנודעת לדרישת הכתב (לעניין זה ראו למשל, עניין שם טוב, פסקה 18 לפסק דינה של השופטת א' חיות, עניין גרוסמן, 789) הובהר בעניין קלמר, כי "השימוש בעיקרון 'המלכותי' של תום לב להגמשת דרישת 'הכתב' צריך להיעשות בזהירות רבה" (עניין קלמר, 197). כך גם בעניין שם טוב הובהר כי התגברות על דרישת הכתב באמצעות עקרון תום הלב ראוי שתעשה באותם מקרים יחידים ומבוררים בהם "זעקת ההגינות" מצדיקה זאת ותוך נקיטת זהירות יתרה מחשש "לריקון כוונתו של המחוקק לעניין הכתב מתוכנה" (עניין שם טוב, פסקה א' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין)".

59. ודוק, בהלכה הפסוקה אמנם רוככה, כאמור, דרישת הכתב במקרקעין, אולם הובהר, כי יש לעשות כן בריסון ובזהירות מפני המדרון החלקלק הגלום בכך.

60. לאור האמור, על מנת שתתקיים דרישת כתב מרוככת, נדרשת מסכת ראיות חליפית משמעותית ומוצקה באמצעותה ישתכנע בית המשפט בקיומה של תשתית חוזית באשר לזכויות הבעלות הנטענות בדירה.

מן הכלל אל הפרט

61. בענייננו, לאחר שבחנתי את מכלול הראיות והעדויות, נחה דעתי כי בנסיבות דנן עלה בידי אימו של המנוח להעמיד בפני בית המשפט תשתית ראייתית המלמדת כי בחודש יוני 2011 נכרת חוזה מכר בינה לבין בנה המנוח.

62. מסקנתי זו נסמכת על מכלול הטעמים שיובאו להלן בתמצית:

• הוכח, כי המנוח הציע לאימו לרכוש את מחצית מזכויות הבעלות בדירתו;
• הוכח, כי האם קיבלה את ההצעה;
• הוכח, כי האם העבירה לידי המנוח סך מצטבר של 397,500 ₪ כתמורה לעסקה;
• הוכח, כי מלוא דמי השכירות שהתקבלו בגין השכרת הדירה הועברו לאם;
• הוכח, כי האם דאגה משך השנים לתחזוקה, תיקונים והשבחה של הדירה;
• הוכח, כי המנוח התכוון להיפגש עם נוטריון להסדרת הזכויות בדירה;
• הוכח, כי לאחר פטירתו של המנוח קיבלה הנתבעת את מלוא דמי השכירות;
• הוכח, כי האם לא זנחה את דרישתה לקבלת זכויות בדירה.

63. להלן תובא התייחסות מפורטת לכל אחד מהטעמים שפורטו בסעיף 62 לעיל.

"הצעה" מטעם המנוח

64. לטענת האם, התקבלו לידיה סך של 485,000 ₪, חלקה בתקבולי מכירת דירה ברח' הראשונים בבית ים אשר קיבלה בירושה מאמה (נ/8), והיא ביקשה להשקיע כספים אלה ברכישת דירה. לאחר שנועצה עם בנה באשר לאופציות ההשקעה החלופיות, הציע המנוח לאימו לרכוש את מחצית זכויותיו בדירה, כך שיוכל לכסות את יתרת הלוואת המשכנתא והכספים שיוותרו ישמשו אותו לרכישת הבית בפוטסדאם שבגרמניה.

65. האם נחקרה ארוכות בחקירה נגדית, ועדותה הנ"ל לא נסתרה. היא שבה והבהירה, כי המנוח היה צריך את הכספים שהיא קיבלה ממכירת דירת אמה ז"ל, וכך העידה: "הוא היה צריך את הכסף, בשביל לבנות את, בשביל לקנות את, את האדמה שם, בגרמניה. מאוד הוא היה צריך את הכסף, אז הוא רצה למכור" (עמ' 162, ש' 21-23); "מהכסף שהוא מקבל חוץ מה-1,800 ₪. הוא רצה לסגור את המשכנתא ונשאר לו הרבה כסף בשביל להעביר לגרמניה, בשביל לבנות את הבית" (עמ' 163, ש' 10-12); "אני יודעת שהוא ידע, כשהוא לקח, כשאני העברתי לו את הכספים הוא כבר ידע על הנכס בגרמניה וידע על הקרקע והתכוון לקנות את הקרקע וזירז אותי לתת את הכסף כי, כי הקרקע הייתה יכולה, מישהו אחר היה יכול לקנות את הקרקע והוא דאג בקשר לזה אז הוא מאוד זירז אותי להעביר לו את הכספים" (עמ' 168, ש' 2-6).

66. טענת הנתבעת נתמכת בעדות בתה, ש', שהעידה, כי המנוח הסביר לה את כדאיות העסקה בשיחת טלפון שהתקיימה ביניהם באותה עת (ס' 26 לתצהיר ש'); והיא חזרה על הדברים בחקירתה הנגדית (עמ' 183, ש' 1-3, 13-24).

67. האמור לעיל, עולה מתכתובת דוא"ל שהוחלפה בין המנוח לבין האם (נ/9-נ/12). בשל חשיבות הדברים, יובאו המיילים הנ"ל בנוסחם המלא.

68. הודעת דוא"ל שהמנוח כתב לאמו ביום 18.6.2011, בה הוא מעלה בפניה ההצעה לרכוש את מחצית זכויות הבעלות בדירה ולקבל את מלוא שכה"ד בגינה, תוך שהוא מסביר ומפרט בפניה את ההיגיון והכדאיות הכלכלית בפעולה זו. וכך כתב (נ/9):

"היי אמא,

חשבתי על זה הרבה והגעתי לכמה מסקנות

1. מאוד כדאי לסגור את המשכנתא שיש לך (סביבות 90 אלף ₪) אין קנס למיטב הבנתי כיוון שהיא משתנה תשלומי ההחזר עשויים לעלות בשנה הקרובה ולהפוך אותה לנטל כלכלי משמעותי ובכל מקרה לכרסם משמעותית בהכנסות שלכם.
2. הסכום שיישאר ממכירת הדירה של סבתא אחרי כיסוי המשכנתא יהיה משהו בסביבות 350-380 אלף ₪ וזה נראה לי נמוך מידיי. וכדי לקנות דירה להשקעה, צריך יהיה לקחת משכנתא בסכום דומה, כלומר משהו כמו 350 אלף, שעליה צריך יהיה לשלם החזרים חודשיים של סביבות 2,500 ₪, מה שהופך את זה ללא כדאי בעליל.
3. הסכום הזה הוא בערך חצי משווי הדירה שלי בפ"ת (סביבות 800 אלף) ואפשר יהיה להגיע להסדר של בעלות משותפת (חצי-חצי) על הדירה הזו, אך למרות זאת שתקבלי את כל תשואת שכר הדירה. זה נראה לי הפתרון שממנו מרוויחים כל הצדדים ללא צורך בהלוואות נוספות ובבאלגן של קניה/מכירה והמיסוי הנלווה.

שנינו מבטלים את נטל הלוואות המשכנתא

אצלך 800-900 ₪ לחודש

אצלי 1,800 ₪ לחודש

מה שיישאר אחרי כיסוי ההלוואות, יחד עם הסכומים שחסכתי יאפשרו לי לקנות את הבית בפוטסדאם ומצד שני נשארת הדירה בפתח תקוה שמניבה הכנסה יציבה משכר דירה, שחשוב לי שתהיה לכם

איך זה נראה לך?"

69. באותו יום, השיבה האם למנוח, בזו הלשון:

"היי י',

אתה צודק, אבל מה שיישאר לקנית הבית בפוטסדאם הוא כ-180,000 ₪ אחרי כל החזרי המשכנתאות

האם יהיה לך מספיק כסף לרכישה?"

70. המנוח השיב לשאלת האם, כדלקמן:

"זה פחות ממה שהייתי רוצה מצד אחד, אבל מצד שני אנחנו נשארים עם הדירה בפ"ת (שמניבה 2,500 לחודש) ובלי שמשכנתאות בארץ (שחולבים מאיתנו ביחד כ-2,700 לחודש) וזה יתרון משמעותי

ה-180,000 ₪ יחד עם הכסף שחסכתי בארץ ובגרמניה מגיעים לסביבות חצי מעלות הבית, שזה לא רע בכלל.

את השאר נצטרך להלוות".

71. מהודעות המייל הנ"ל עולה בבירור, כי המנוח הציע לאימו לרכוש את מחצית זכויותיו בדירה, בתמורה לכך שהיא תעביר לו את הכספים שקיבלה בירושה והם ישמשו אותו לכיסוי הלוואת המשכנתא שנותרה על הדירה והיתרה לצורך רכישת הבית בפוסטדאם; כמו כן, הציע המנוח, כי שכר הדירה ישולם לידי האם ובעלה המנוח.

"קיבול" ע"י האם

72. לאחר שהתקבלו הבהרות ע"י המנוח, כפי שעולה מהודעות המייל הנ"ל, הביעה האם את הסכמתה להצעת המנוח ואף שיבחה את המנוח על הצעתו זו, וכך השיבה לו (נ/10):

""אך למרות זאת שתקבלי את תשואת שכר הדירה"

אתה ילד טוב ואני אוהבת אותך

וכמובן שזה יעזור מאוד

אבל, אנחנו נחשב אחר כך את שכר הדירה

אם אפשר יהיה לקנות את הבית בפוטסדאם אשמח מאוד אני

בלי למכור את הדירה בפ"ת

שיום אחד ואני מאוד מאוד מקווה שבקרוב

זה ישתלם מאוד

אמא"

73. ביום 21.6.2011 שלח המנוח מייל נוסף לאם והאיץ בה לפעול להעברת הכספים לידיו, על מנת שיוכל לקדם את מימון רכישת הבית בפוטסדאם (נ/11):

"היי אמא,

לגבי קניית הבית. קיבלנו יעוץ בכל עניין המשכנתאות ומתברר שיש כאן סיוע לא מבוטל. מלבד זה שהמשכנתא מוכרת כהוצאה לצורך החזר מס, ישנו סבסוד על פי מספר הילדים ויוצא שעל כל הלוואה למטרת קנית בית המדינה משתתפת בכ-15% מהחזרי המשכנתא.

השלב הבא הוא קבלת הלוואה מבנק המשכנתאות ולצורך כך אנחנו צריכים להציג את הכסף שחסכנו ומכאן יחושב סכום ההלוואה שהבנק יעניק לנו.

בקיצור, על מנת שהתהליך יוכל לצאת לפועל אני צריך לדעת מתי תוכלי להעביר את ה-180,000 ₪ לחשבון שלי.

אז אצטרך להעביר את כל הכסף לגרמניה (כל זה ייקח כמה ימים) ורק אז נוכל לקחת הלוואה ולהבטיח שהבית לא יימכר בינתיים למישהו אחר."

74. האם השיבה לפניית המנוח בדוא"ל מיום 22.6.2011 והבטיחה לו כי לא יאוחר משבוע הבא הכסף יהיה ברשותו (נ/12) (ההדגשה במקור –ס.א):

"היי י',

הכסף אמור להגיע אלי מהקונה של הבית לא יאוחר מסוף חודש זה. היא אומרת שהיא תתן לנו את הכסף אפילו לפני כן. כך שאני מאמינה שהכסף יהיה בעוד מספר ימים. אני אפקיד לחשבון שלך סך של 325,000 ₪ אני בקשתי שהקונה תתן לי שיק פתוח (לא "למוטב בלבד") כך אוכל מיד להעביר את השיק עצמו לחשבון שלך. אתה אל תתעכב, דבר עם מי שצריך ותעשה את כל הסידורים, תודיע להם שהכסף יהיה לא יאוחר מהשבוע הבא ביום שאפקיד את השיק אני אתקשר אליך.

ב ה צ ל ח ה !!!!"

75. עוד באותו היום, השיב המנוח לנתבעת והביע את הסכמתו כי יפעלו כפי שהציעה-

"מצוין, זה בדיוק מה שנעשה".

76. בחקירתה הנגדית עמדה הנתבעת על חשיבות בעיניה לרכישת דירה (עמ' 172, ש' 20-19), והבהירה הנתבעת את הסיבה שקיבלה את הצעת בנה לרכוש מחצית מזכויותיו בדירה: "אני מכרתי חצי דירה של אמא שלי, שקיבלתי עליה שכירות, חצי שכירות, ורציתי חצי דירה, דירה שלמה האמת, אבל לא היה לי, הייתי צריכה לשלם משכנתא וזה לא כל כך השתלם לי, אז העדפתי חצי דירה ולקבל משכנתא, את השכירות." (עמ' 164, ש' 2-5); "לא חשבתי על זה. חוץ מזה נשארת לו חצי דירה, חצי דירה אני קונה וחצי דירה נשארת לו, זה משותף... לא כי הוא הלך לקנות נכס בגרמניה, בית גדול של שלוש קומות, זה לא שהוא נשאר בלי נכסים. הוא נשאר עם נכס יפה" (עמ' 167, ש' 16-20).

התמורה שולמה

77. בהתאם להסכמות, הפקידה האם בחשבונו של המנוח בבנק אוצר החייל סך מצטבר של 397,500 ₪, כמפורט להלן: סך של 300,000 ₪ ביום 27.6.2011 (נ/13); סך של 32,500 ₪ ביום 14.7.2011 (נ/14); וסך של 65,000 ₪ ביום 4.8.2011 (נ/15). עפ"י החלטה מיום 7.5.2020 צורף לתיק ביהמ"ש תדפיס תנועות חשבון מחשבונו של המנוח מבנק אוצר החייל, ממנו עולה, כי בוצעו ההפקדות הנ"ל (ר' נספח ד' בבקשה מס' 16 תמ"ש 57385-01-19).

78. יש לציין, כי בשל חלוף הזמן (חלפו כ-11 שנים), נציגת הבנק הודיעה, כי אין ברשותם העתק צילומי של ההמחאות הנ"ל, אולם מעיון באישורי ההפקדות שהוגשו לביהמ"ש ומסמכים נוספים שהוגשו לתיק ביהמ"ש בהתאם להחלטה מיום 17.6.2020 בתמ"ש 57385-01-19 עולה כדלקמן:

• ההפקדה בסך של 300,000 ₪ נעשתה באמצעות שיק משוך מחשבונה של הגב' ב.י, רוכשת הדירה שקיבלה האם בירושה מאמה ז"ל (צורף אישור ניהול חשבון בנק של הגב' ב.י וכן העתק מהעמ' הראשון של הסכם הרכישה עם פרטי הרוכשת – הודעה מיום 5.7.2020). התשלום לו הייתה זכאית הנתבעת מרוכשת הדירה הופקד ישירות בחשבונו של המנוח, כפי שסוכם בחלופת המיילים הנ"ל.

• ההפקדה בסך של 65,000 ₪ נעשתה באמצעות שיק משוך מחשבונה של הנתבעת ובעלה (צורף אישור ניהול חשבון בנק של הנתבעת ובעלה, וכן נרשם ע"ג טופס הפקדת ההמחאה שמה של הנתבעת).

• ההפקדה בסך של 30,000 ₪ נעשתה באמצעות שיק משוך מחשבונה של הנתבעת ובעלה בבנק דיסקונט (צורף העתק שיק המעיד על קיומו של חשבון זה על שמם).

• הפקדה בסך של 2,500 ₪ הועברו לחשבון המנוח בגין דמי שכירות שנתקבלו.

79. יצוין, כי בחקירתה הנגדית טענה התובעת, כי הכספים שהופקדו בחשבון המנוח התקבלו ממכירת חלקו של המנוח בדירה בתל אביב, אותה ירש מדודתו (עמ' 47, ש' 19-23; עמ' 48, ש' 13; עמ' 49-50, ש' 23-25, 1-4). אמנם, למנוח היה חמישית מזכויות בדירה הנ"ל וחלקו נמכר בשנת 2011 לאחד מבני דודיו בתמורה לסך של 270,000 ₪ (ס' 18 לתצהיר התובעת; ת/18). אולם, התובעת אישרה כי אינה יודעת מה מקור הכספים שהופקדו בחשבונו "י' עסק כאמור בכל ההעברות. אני לא ידעתי בדיוק מאין הגיעו הכספים. אנחנו דיברנו על כך. אנחנו שוחחנו על כך. אני לא ראיתי אימיילים, ולכן אפשר היה להעריך או להניח שמדובר היה במתנה. אני יודעת שהדירה נמכרה באותה תקופה" (עמ' 52, 20-23).

80. מכל מקום, הוכח, כאמור, כי הכספים שהופקדו בחשבון המנוח מקורם מהאם. כשנשאלה האלמנה אם תקבל הוכחה שהכספים שהופקדו שייכים לאם, השיבה "מבחינתי אם מישהו יראה שהכסף יצא חשבון של מישהו מסוים ועבר לחשבון אחר, אני חושבת שצריך להחזיר את הכסף כי אני אדם ישר..." (עמ' 88, ש' 20-24; מתורגמנית). נראה, כי האלמנה הכחישה כל דבר ועניין וניסתה להערים קשיים ראייתיים כדי לבסס את גרסתה. אולם, משלא נותר כל ספק כי הכספים אכן ניתנו ע"י האם, קרסה גרסתה זו.

81. לטענת האלמנה, ככל שבוצעו התשלומים הנ"ל, הרי היא מעריכה שמדובר במתנה שנתנה האם כדי לעזור למשפחה במיוחד מאחר שהמנוח לא הצליח לבנות לעצמו מקור פרנסה יציב (ס' 19 לתצהיר התובעת).

82. בהעברה בלא תמורה בין "קרובים קרובים" קיימת חזקה לכאורה כי נעשתה במתנה. על הטוען אחרת לשכנע את בית המשפט שלא כך הם פני הדברים.

83. בפסיקה נקבע, כי בהעברה ללא תמורה בין קרובי משפחה מדרגה ראשונה, כגון הורים וילדים, או כשמתקיימים ביניהם יחסי קירבה מיוחדים, כגון שהנותן הינו אדם שעליו הדאגה למחסורו ולצרכיו או לרווחתו הכלכלית של המקבל, קיימת חזקה לכאורה כי נעשתה במתנה, ועל הטוען אחרת לשכנע את בית המשפט שלא כך הם פני הדברים [ע"א 4396/90 רוזנמן נ' קירגר, פ"ד מו(3) 254 (1992); ע"א 34/88 רייס נ' עזבון אברמן, פ"ד מד(1) 278 (1990); ע"א 3829/91 וואלס נ' גת, פ"ד מח(1) 801, 811 (1994); ע"א 180/51 גולדקורן נ' ויסוצקי, פ"ד ח, 262, 265 (1954); עמ"ש (ת"א) 55624-07-12 ח' ס' ואח' נ' מ' מ' (7.5.2014)].

84. אמנם, יחסי הצדדים התאפיינו בקרבה רבה ודאגה אחד לשני, או למצער, כך התאפיינו היחסים בין האם ובנה הבכור, ולכאורה ניתן היה לראות בהעברת כספים מהורה לבנו כסיוע ועזרה שביקשה האם להושיט לו. אולם, במקרה שלפניי, המדובר בסכומים נכבדים, המהווים את עיקר התמורה שקיבלה האם ממכירת דירת אמה ז"ל (נ/8). בנוסף, במועד הרלוונטי הנתבעת ובעלה היו נתונים בחובות כבדים, ולצורך פירעונם נטלו הלוואת משכנתא בסך של 90,000 ₪. לעומת זאת, המנוח היה מובטל מספר חודשים, אך  קיבל במהלך תקופה זו דמי אבטלה (ת/16), ידע שיקבל בתוך זמן לא ארוך כספים ממכירת זכויותיו בדירה בת"א (ובעניין זה מהימנה עליי עדותה של ש' כי לא היה למנוח עניין אמיתי לרכוש בעצמו את זכויות בני הדודים והפנייה המשותפת למעשה הייתה אמצעי לחץ להשאת התמורה - עמ' 169, ש' 24- עמ' 171, ש' 24; עמ' 172, ש' 17-2; עמ' 173, ש' 3-1, 11; עמ' 177, ש' 23-16) וגם היה מודע למצב הכלכלי של הוריו והיה מעוניין שתהיה להם רווחה: "ומצד שני נשארת הדירה בפתח-תקווה שמניבה הכנסה יציבה משכר דירה, שחשוב לי שתהיה לכם" (נ/9). כמו כן, בחקירתה אישרה האלמנה כי האם אף פעם לא נתנה במתנה כספים לבני הזוג (עמ' 143, ש' 23-13), אפילו לא מתנת חתונה (עמ' 144, ש' 12-11). לכן, המחשבה שהורים המנוח ירצו להשתתף במימון בניית הבית של בני הזוג אינה סבירה (עמ' 144, ש' 15-11), ובמיוחד כשאין זו ההתנהלות המקובלת במשפחת המוצא של המנוח. בעניין זה הבת ש' העידה, כי: "ההורים שלי תמיד היו במצב כלכלי קשה, רוב הפעמים זה היה שאני לפעמים נתתי להם קצת כסף, אבל אף פעם לא קיבלתי מהם כספים, לא בטח שלא במתנה. ש: רכוש, נכסים, בתים? ת: לא. ש: שום דבר?...ת: לא" (עמ' 151 (צ"ל עמ' 191- ס.א), ש' 22-15).

85. האמור לעיל, והנסיבות האופפות את העברת הכספים והתנהלות הצדדים לאחר מכן, מקימים, אפוא, חזקה הפוכה לפיה הכספים לא הועברו במתנה אלא בתמורה להתחייבות כלשהי. הדברים אמורים במיוחד, שעה שהאלמנה כלל לא ידעה לומר בוודאות לשם מה הועברו הכספים ולא הציגה כל ראיה על פיה הביעו האם או בעלה את רצונם ליתן את הכספים במתנה ולמעשה הסתפקה בהעלאת סברה בלבד "אני מעריכה שמדובר במתנה" (ס' 19 לתצהיר התובעת). על כל אלה יש להוסיף, כי האלמנה הכחישה קבלת כספים כלשהם וגרסתה זו התבררה כאמור כחסרת יסוד (ס' 11 לתצהיר התובעת).

דמי השכירות התקבלו בידי האם

86. מאז שנת 2011, לאחר שהועברו לידי המנוח מלוא הכספים כמפורט לעיל, דמי השכירות שהתקבלו בגין השכרת הדירה הועברו במלואם לידי האם (עמ' 185, ש' 14-22).

אי הסדרת זכויות האם במרשם המקרקעין

87. אין חולק, כי זכויות האם הנטענות לא הובטחו על דרך רישומן. ברם, האם סיפקה הסברים שהניחו את דעתי לעניין זה.

88. האם הסבירה, כי "...ביקשתי בזמנו לבצע העברת זכויות בטאבו באופן רשמי, אולם הסתבר לי כי על הדירה קיימת הערת אזהרה ויש צורך להסדיר חוב מסוים מול מס הכנסה. לאור האמור פניתי לבני ז"ל וביקשתי התייחסותו לעניין" (ס' 38 לתצהיר האם).

89. ואכן, ביום 23.9.2012 התייחס המנוח, בדוא"ל, לעניין הקושי שהתעורר בעניין רישום זכויותיה של האם בדירה, והציע הסדר חלופי - חתימה על מסמך ללא ביצוע שינוי במרשם המקרקעין, וכך כתב (נ/16):

"היי אמא,

הצלחתי לתפוס אותם בטלפון ודיברתי עם מישהי שבדקה את הנתונים ואמרה לי שהתיק שלי לא-פעיל והיא לא רואה חוב כלשהו.

היא חושבת שהערת ההאזהרה לטאבו יצאה לפני שטיפלת בעניין (ינואר 2006) והיא עדיין שם מאז וצריך לבקש למחוק אותה.

היא הפנת אותי למספר טלפון של פקיד במח' הגביה (אותו י.כ שדיברתי איתו אז)

י.כ הזה, לא רצה לבדוק כלום באמצעות הטלפון ואמר שהטיפול בעניין צריך להתבצע באמצעות עו"ד, רואה חשבון או יועץ מס.

הוא אמר שאפילו קרוב משפחה מדרגה ראשונה (אמא) לא יכולה לטפל בעניין:-(

לסיכום:

1. החדשות הטובות הם שהתיק סגור ואין להם תביעות או פרטים על חוב כלשהו.
2. צריך למחוק את הודעת האזהרה באמצעות מישהו- אולי אפילו א.ג יוכל לעזור אם זה לא יוצא מאוד יקר, לדעתי למרות מה שכ' אמר, עדיין אפשרי שאת תפני לגבי זה.
3. כל עניין חלוקת הנכס (50%/50%) מתבצע להבנתי בהליך של מכירה שהוא מסובך ויקר ולדעתי לא כדאי להיכנס לזה.

אפשר להסדיר את זה בינינו ולחתום על מסמך, אולי בנוכחות צד שלישי (א.ג?), שמסדיר את העניין בלי צורך לעשות שינויים בטאבו.

זהו, אני מקווה שהרוסים יחתמו על החוזה והעניינים יגיעו לפתרון מהיר עם כמה שפחות הוצאות וכאבי ראש."

90. בתה של הנתבעת, ש', חזרה על גרסתה של הנתבעת לעניין הקושי שהתעורר בהסדרת הרישום, ואף ציינה כי "שתינו פנינו לערוך את הבירור הנ"ל" (ס' 38 לתצהיר ש'). בחקירתה הנגדית, הבהירה ופירטה ש' באשר למעורבותה בעניין: "כן, קצת מביך אבל פשוט יש לי חברה שעובדת במנהל מקרקעי ישראל, אמא שלי, את יודעת בכל זאת רציתי לעזור לה... אז אני והיא, אני מניחה, הלכנו יחד וביררנו את העניין הזה, אני עזרתי לה זה הכל.... לא, בטאבו, אני מניחה שבירררנו את זה, אני לא זוכרת בדיוק אני פשוט הייתי איתה כשבררנו את זה... זה בדיוק העניין, שאמא שלי רצתה לקנות, שהוא יכתוב לה את כל הנכס על שמה, יעביר את זה באופן חוקי... וביררנו שאפשר לעשות את זה וראינו מה קורה עם הנכס... שיש לו הערת אזהרה" (עמ' 188, ש' 23- עמ' 189, ש' 13). ש' אף הבהירה, כי האם מאז ומתמיד רצתה להסדיר את עניין הרישום: "לא זה לא משהו פתאום, זה משהו שכל הזמן עבר, מרגע שהיא קנתה ממנו את החלק שלו, רצינו, היא רצתה לעשות את זה.... פשוט הוא היה בגרמניה וזה לא בכל יום להרים על הטלפון י' מה קורה עם זה, י' מה קורה עם זה, בכל זאת קצת טקט. הוא גם היה מאוד עסוק, גם עבד על הדוקטורט, גם טיפל בילדים, גם טיפל בדירה שהוא קונה בונה, אז לא לחצה עליו, סך הכל כולנו במשפחה בטחנו אחד בשני, אבל באיזה שהוא שלב היא רצתה בכל זאת להעביר את זה על שמה." (עמ' 190, ש' 14-6).

91. האם הוסיפה וטענה בחקירתה הנגדית, כי הרישום לא התאפשר גם בהמשך, כי בינתיים המנוח חלה: "גם בגלל החוב במס הכנסה וגם בגלל עוד כל מיני, וגם בגלל שהוא חלה, מה אני אגיד לו אחר כך שהוא חלה?" (עמ' 187, ש' 17-18; עמ' 188, ש' 10-8).

92. שעה שעסקינן בעסקה שנערכה בין בני משפחה, וניתן להסביר את היעדרו של מסמך בכתב בשל קושי טכני או בשל מחלת בן המשפחה או בשל אופיים של היחסים בתוך המשפחה, אין לדרוש את אותה פורמאליות המאפיינת יחסים עסקיים או אחרים בין צדדים שאינם בני משפחה מדרגה ראשונה. משכך, כאשר הייתה זו לכתחילה הצעתו של המנוח לפעול באופן "...ממנו מרווחים כל הצדדים ללא צורך בהלוואות נוספות ובבאלגן של קניה/ מכירה והמיסוי הנלווה" (נ/9; עמ' 188, ש' 6-5) (ייתכן גם על רקע מכירת זכויותיו בדירה בת"א, עניין שהתגבש במקביל לעסקה דנא) ואילו האם הייתה מעוניינת להסדיר פורמאלית את הרישום, אף פנתה אליו בעניין זה (עמ' 193, ש' 16-11; עמ' 220, ש' 25- עמ' 221, ש' 12), אך המנוח עמד על הימנעות מהדיווח על העסקה: "כל עניין חלוקת הנכס (50%/50%) מתבצע להבנתי בהליך של מכירה שהוא מסובך ויקר ולדעתי לא כדאי להיכנס לזה" (נ/16), אזי לאחר שהאם הסתמכה על העסקה והעבירה למנוח כספים, אין לחסום את דרכה של האם להסתייע ב"זעקת ההגינות" בגלל אי תשלום מס [ר' ע"א 6667/10 הלוי בר טנדלר נ' קוזניצקי (9.1.2012); בע"מ 329/15 פלוני נ' פלוני (25.2.2015)].

תיאום הפגישה עם הנוטריון בגרמניה

93. אין חולק, כי המנוח ביקש לתאם לו פגישה עם נוטריון בגרמניה, אלא שהאלמנה טוענת, כי להערכתה הפגישה נועדה לעריכת צוואה שתסדיר את הורשת הדירה לה (ס' 20 לתצהיר התובעת), ואילו האם טוענת, כי הפגישה נועדה על מנת להבטיח ולהסדיר את העברת מחצית הזכויות בדירה על שמה (עמ' 225, ש' 25; עמ' 226, ש' 2-3; עמ' 231, ש' 4-5).

94. מבין שתי הגרסאות הנ"ל, גרסתה של האם יותר מתקבלת על הדעת ומתיישבת עם הנסיבות, והיא עדיפה עליי ואבאר טעמיי.

95. ראשית, המנוח לא הותיר צוואה ועל כן ממילא אשתו וילדיו יורשים אותו; משכך, לא היה כל טעם לקיים פגישה דחופה עם הנוטריון להסדיר את נושא הורשת הדירה לתובעת.

96. שנית, לטענת האלמנה המנוח חתם על ייפוי כח בלתי חוזר וטופס משיכת כספים מקרן השתלמות (ס' 21 לתצהיר התובעת; ת/19-ת/20; עמ' 58, ש' 5-2), לכאורה המנוח דאג לסדר את ענייניו ולהבטיח את אשתו וילדיו אחרי לכתו, שאז שוב מתעוררת השאלה מדוע היה צורך דחוף לקיים פגישה עם נוטריון במיוחד בהתחשב במצבו של המנוח שהיה על ערש דווי (עמ' 57, ש' 22; עמ' 81, ש' 8-6; עמ' 235, ש' 10-9; ת/22).

97. שלישית, האלמנה אישרה, כי היא אינה יודעת מה מטרת הפגישה וגרסתה הנ"ל היא הערכתה בלבד (ס' 20 לתצהיר התובעת) ובחקירתה אף אישרה "...והוא ביקש את הפגישה, אני תיאמתי. לא דיברנו מה בדיוק" (עמ' 81, ש' 14-15).

98. רביעית, לטענת האלמנה, האם הייתה זו שהכריחה אותה לגשת איתה לנוטריון הגרמני במועד שתואם ע"י המנוח, שם טענה בפניו כי הלוותה למנוח כספים ודרשה מהאלמנה כי תחתום על מסמך בו היא מעבירה לה מחצית מהדירה, אלא שהנוטריון הגרמני סירב לטפל בעניין בנימוק שאינו מכיר את החוק הישראלי ולא הוצגו בפניו נתונים ואסמכתאות לדרישותיה של האם (ס' 23 לתצהיר התובעת; עמ' 75, ש' 18-19; עמ' 76, ש' 18-8; עמ' 77, ש' 13-14, 25-21; עמ' 82, ש' 13-14, 25- עמ' 83, ש' 3). גם עפ"י גרסת האם, המטרה בפועל שהצדדים הלכו לנוטריון נועדה כדי להסדיר את עניין הדירה וכדי שיהיה בידי האם מסמך פורמאלי רשמי שיעיד על זכויותיה (עמ' 225, ש' 25; עמ' 226, ש' 8-2; עמ' 231, ש' 7-4; ס' 48 לכתב ההגנה תמ"ש 7662-07-18).

99. לבסוף, העיתוי בו ביקשה הנתבעת להסדיר את זכויותיה, מיד לאחר פטירת בנה בכורה, מעיד על אמיתות דרישתה לזכויות בדירה. הסמיכות מעידה כי אין זה עניין ש"התבשל" אצל הנתבעת ונרקמה אצלה איזה שהיא תכנית או מזימה לגזול את ירושת בנה, אלא דרישה לגיטימית להסדיר את זכויותיה שלה, כפי שסוכם עם בנה המנוח.

האם לא זנחה את  דרישתה לקבלת מחצית הזכויות בדירה

100. ביום 5.5.2014, זמן קצר לאחר פטירת המנוח, ומשהזכויות בדירה לא הוסדרו, הגישו האם ובעלה תביעה לפסק דין הצהרתי במסגרת תמ"ש 6120-05-14.

101. לאחר הגשת התביעה הנ"ל, ניהלו הצדדים משא ומתן בניסיון להגיע להסכמות מחוץ לכתלי ביהמ"ש ובהתאם לכך, הוגשה ביום 8.7.2014 בקשה מוסכמת מטעם שני הצדדים לדחיית מועד הדיון על מנת לאפשר לצדדים לסיים את הסכסוך בהסדר פשרה (נ/17). עפ"י החלטת ביהמ"ש מיום 8.7.2014 נדרשו הצדדים להודיע תוך 60 יום תוצאות המו"מ, שאם לא תוגש ההודעה במועד תימחק התובענה מחוסר מעש ללא התראה נוספת. הודעה כאמור לא הוגשה והתיק נמחק מחוסר מעש.

102. לטענת הנתבעת, בעיצומו של המשא ומתן היא נפלה בביתה, נחבלה בידה וברגלה ונזקקה לניתוח בפרק כך ידה; במשך מספר חודשים הייתה מרותקת לכיסא גלגלים ונזקקה לתמיכה סיעודית (ס' 61-60 לתצהיר האם; נ/18). בנסיבות אלה, המשא ומתן התעכב, אך היא עודכנה ע"י בא כוחה שהסכסוך עומד להגיע לסיומו. האם סברה שהמחלוקות יגיעו לסיומן בקרוב ולשם שמירה על יחסים טובים עם האלמנה, היא זנחה את התביעה (ס' 63-62 לתצהיר האם). בחקירתה הנגדית שבה והבהירה האם, כי "...היה לי את העו"ד, אחר כך היה לי את התאונה והיה לי, בעלי היה חולה בסרטן, הזנחתי את זה, ואחר כך היא כתבה לי כל הזמן שזה של שנינו, של שנינו, אז הזנחתי את זה. לא רציתי לעשות... לא, הייתי עסוקה, הייתי עסוקה עם הבעיות שלי, הבריאותיות, ועם הסרטן של בעלי, שנפטר אחר כך, לא. וגם עם י' עם כל הבעיה, כן..." (עמ' 269, ש' 23-25; עמ' 270, ש' 3-5; ת/25). ואכן, מחלופת המיילים שצורפו בין התובעת לבין הנתבעת עולה, כי במשך תקופה ארוכה לאחר הגשת התביעה בתמ"ש 6120-05-14 הייתה מערכת היחסים ביניהן טובה, הן נהגו להתעדכן זו בשלומה של זו, ושיתפו פעולה בכל הנוגע לדירה (נ/19-נ/24).

103. האם פעלה ללא שהות כדי להבטיח את זכויותיה בדירה והגישה תביעה למתן פסק דין הצהרתי כאמור. תהא אשר תהא סיבת ההזנחה של האם את התביעה, אין חולק, כי בפועל המשיכה האם לנהוג בדירה מנהג בעלים, השכירה את הדירה וקיבלה את מלוא דמי השכירות, ובמהלך תקופה ארוכה זו לא ביקשה האלמנה דבר (כפי שיפורט להלן). בנסיבות אלה, מתקבלת על הדעת גרסתה של האם בדבר ידיעה, הסכמה והבנה שנתגבשה לאחר הגשת התביעה לפיה הדירה היא בבעלות משותפת.

104. דברים אלה עולים גם מחלופת המיילים שבין התובעת לנתבעת לעניין הפרויקט "פינוי בינוי" (נ/21). במייל מיום 29.5.2017 ציינה האם בהקשר לפרויקט זה, כי "קיוויתי שזה יקרה סוף סוף ואני שמחה שהזמן הגיע ונוכל להרוויח מזה"; השימוש בנטייה רבים מצביע שהיה ברור כי שתיהן ירוויחו כשותפות בדירה מהפרויקט המתכונן. במייל תשובה מיום 31.5.2017 (נ/21) הוסיפה וציינה האם בהקשר לפרויקט "אני יכולה רק לקוות שהפרויקט יתחיל כמה שיותר מהר (יש הרבה פרוצדורות, חתימות והסכמים) ושאני אהיה מספיק בריאה כדי שאוכל ליהנות ממכירת הדירה החדשה ולזכות קצת ברווחה". מכאן, שבאותו מועד היה ברור כי האם תהנה מהרווחים שהדירה עשויה להניב.

טיפול בלעדי של האם בדירה

105. במשך השנים, ואף לאחר פטירת המנוח, טיפלה האם בכל העניינים הקשורים לדירה, ולרבות עריכת חוזי שכירות, גביית דמי השכירות, הסדרת תשלומים מול מוסדות ממשלתיים, עריכת ביטוח דירה, תיקונים וטיפולים שונים ובכלל זה בבעיית הרטיבות שהייתה בדירה, החלפת תריסים וכיוצ"ב (נ/20-נ/23).

לאחר פטירת המנוח, נהגה האם לשתף את האלמנה במיילים בכל המתרחש בדירה ואף עדכנה אותה בנוגע להתקדמות תכנית "פינוי בינוי" המתוכננת בבניין בו מצויה הדירה ותקוותה להרוויח מזה: "קיוויתי שזה יקרה סוף סוף ואני שמחה שהזמן הגיע ונוכל להרוויח מזה" (ס' 67 לתצהיר הנתבעת; נ/21).

התנהגות כזו היא מנהג בעלים ולא התנהגות של "איש קשר" (עמ' 143, ש' 3-1). התנהגות זו לא זכתה למענה הולם מצד האלמנה. אדרבא האלמנה כתבה: "Thus I guess that you want to sell it only when they rebuild it, because it is worth more… Big question how sure is it that they will actually do this rebuilding" (נ/21), וההסבר שנתנה בעניין זה דחוק (עמ' 108, ש' 22 – עמ' 109, ש' 11; עמ' 128, ש' 21-3; עמ' 129, ש' 8-2). גרסתה של האלמנה, לראשונה בחקירתה, על תגובה חריפה מצידה נטענה בעלמא, מבלי לבקש אפילו לצרף הודעת דוא"ל שנשלחה לטענתה כמענה לאם (עמ' 108, ש' 4-3; עמ' 128, ש' 13-1; עמ' 129, ש' 18-2).

106. לא נעלם מעיני כי האם חתמה על מסמכים ופניות בהם לא טרחה לעדכן על מעמדה כבעלת זכויות בדירה בסמוך לאחר רכישת הזכויות (נ/24) ואף לאחר פטירתו של המנוח (ת/27). למשל, בחידושי הסכמי שכירות מהשנים 2013-2012 (נ/24). עם זאת, מדובר בשוכרים לטווח ארוך, שכבר התגוררו בדירה במשך שנים ארוכות והאם הסבירה, כי חידשה את ההסכמים בשיטת "העתק הדבק" (עמ' 194, ש' 7-4, 19-16; עמ' 195, ש' 3). בנוסף, בזמן שנחתמו הסכמי השכירות אלה המנוח עדיין נמצא בין החיים, ולא היה כל פקפוק על זכויותיה של האם. או למשל, לאחר פטירתו, כאשר נשלחה פנייה לעירייה בעניין ארנונה ע"ש המנוח (ת/27). עם זאת, אין טעם בעדכון העיריה על זכויות בטרם הוסדר הרישום במרשם המקרקעין. לעומת זאת, כאשר חתמה האם על הסכמי שכירות עם שוכרים חדשים, היא הקפידה לרשום את עצמה כ"בעל הבית", אך לא עדכנה את עוה"ד שערך את ההסכם אודות היעדר רישום פורמאלי של זכויות בדירה על שמה (עמ' 196, ש' 20-4; עמ' 200, ש' 18- עמ' 201, ש' 10).

גם לאחר התביעה המשיכה האם לקבל את מלוא שכה"ד

107. לאחר פטירתו של המנוח, במשך השנים עד לחודש מאי 2018 (כולל) קיבלה האם את מלוא דמי השכירות. צורף העתק תדפיס בנק של האם המצביע על הפקדת דמי השכירות בחשבונה (נ/25).

108. מעיון בתכתובת בין הצדדים עולה, כי היחסים בין האם לאלמנה היו טובים ובפועל המשיכה האם, בידיעתה ובהסכמתה של האלמנה, להשכיר ולקבל לידיה את מלוא דמי השכירות, כפי שעולה מהודעת מייל מיום 26.11.2015 שכתבה האלמנה לאם (נ/19): "At least in the meantime you get the rent every month, right?". האלמנה אישרה כי עד לשנת 2018 היא לא קיבלה לידיה דמי שכירות בגין הדירה (עמ' 16, ש' 17-20) ואף לא דרשה משך השנים לקבל את דמי השכירות מהאם. לדבריה, בזמן המשא ומתן היא ביקשה מהאם במייל לברר אודות הדירה ושכה"ד המתקבל בגינה, אולם מייל שכזה לא צורף לתצהירה ואף לא הוצג בשום שלב (עמ' 17, ש' 12-22).

109. האלמנה אישרה בחקירתה הנגדית, כי מאז פטירת המנוח המשיכה האם לטפל בכל נושא השכירויות (עמ' 95, ש' 5) וגבתה לידיה את מלוא שכה"ד (עמ' 103, ש' 12). בניסיון להסביר מצב דברים זה, העלתה האלמנה מספר הסברים שונים:

האחד- הדבר נעשה הואיל והיא לא יכלה לנסוע לישראל לאחר שסברה בטעות כי כניסתה לגבולות הארץ אסורה (סעיף 29 לתצהיר התובעת; עמ' 95, ש' 13-16). איני יכולה לקבל טענתה זו. האלמנה העידה על עצמה כי היא יודעת עברית (ס' 32 לתצהירה) והדבר אף עולה מהמייל ששלחה לאם ביום 20.5.2017, שם כתבה לה שהיא יכולה לכתוב לה בעברית (נ/21); האלמנה הייתה מיוצגת ע"י עורכי דין ישראלים ויכלה לברר את העניין בנקל; אין הגיון שמי שמוגש נגדו תביעה, אותה מן הסתם צריך לברר, תיאסר כניסתו לארץ.

השני- היא לא ביקשה למנות מנהל עיזבון, הואיל ועורכי דינה אמרו לה שיש קודם להשלים את הליכי ההורשה ורישום הבעלות בדירה (עמ' 114, ש' 1-7). חזקה כי עו"ד המייצגים נתנו לאלמנה את הייעוץ המשפטי המיטבי, וברי כי אין מניעה למנות מנהל עיזבון זמני קודם להסדרת הרישום או קודם להוצאת צו ירושה/צו קיום צוואה.

השלישי- האלמנה הייתה במצב קשה לנוכח אובדן בעלה, מחלת הסרטן שתקפה גם אותה, הטיפול האינטנסיבי בילדים הקטינים ודאגה לפרנסה. האלמנה הייתה כאמור מיוצגת באותו מועד, עו"ד ניהלו משא ומתן בשמה ופעלו להבטחת האינטרסים שלה. מקובלת עליי טענת האם, כי בשים לב למעמדה המקצועי של האלמנה ונתוניה האישיים ניתן להניח על נקלה כי אילו הייתה חפצה בכך האלמנה, היא הייתה יכולה להטיל על עורכי דינה את הטיפול בעניין, כל אלו בד בבד עם ניהול שגרת חייה. אלא שהיא מעולם לא דרשה את דמי השכירות.

הרביעי- האלמנה האמינה לאם, כי היא רכשה מחצית מהזכויות בדירה (עמ' 95, ש' 5-6), עד אשר באת כוחה "נכנסה לתמונה" והסבירה לה אחרת (עמ' 105, ש' 1-11):

"Because at that time I thought that this is true, that she has kind of things that she put into this file, and that this is true. She was family. I mean, I wasn't able to read all this and I didn't know much about Israeli Law, and Israeli banks and all these kind of things, so I just thought this is a true story"

ובהמשך, טענה, כי (עמ' 117, ש' 12-3):

"I said already that at the beginning, at this phase, I still believed that what she tells me is true. I didn't check the truth or the validity of the papers that were in this first claim, and this all only came out when I gave this specifically to the lawyers. At this time I tried to negotiate it with her and to get to a settlement. I mean, I am not Israeli, I am from far away, It's not a pleasure to be in court .It's a very uncomfortable situation for me , so I tried to find a way believing what she tells me is true, to settle this without a court. So, and this is what we tried to, what I suggested, if she claims half of the apartment is hers, then I found this is true".

לדבריה, רק כשפנתה לבאת כוחה הנוכחית התברר לה לראשונה כי אין לאם זכויות בדירה (עמ' 119-120, ש' 19-25, 1-3; עמ' 120-121, ש' 22-25, 1-8).

איני יכולה לקבל טענתה זו, ולטעמי מדובר בהיתממות לשמה. התובעת היא פרופ' לבלשנות, אינטליגנטית ומתוחכמת, והניסיון להציג אותה כמי שנתנה בצורה עיוורת את אמונה ומבטחה המלא והמוחלט באם, מבלי להרהר או לערער על אמיתות טענותיה, אינו מתקבל על הדעת. לראייה, כשהתבקשה אצל הנוטריון לחתום על מסמך המסדיר את זכויות האם בדירה, היא סירבה לעשות כן, ועמדה על כך שהדירה שייכת לה בבלעדיות. בנוסף, האלמנה הייתה מיוצגת וחזקה שעו"ד הסבירו לה את המשמעות המשפטית והעובדתית של טענות האם. בהקשר זה אעיר, כי מקובלת עליי טענת האם, כי הטענה הנ"ל מהווה הודאה מטעם האלמנה, כי משך כל השנים ידעה האלמנה שהדירה שייכת במחציתה לאם.

עוד בהקשר זה אעיר, כי בחקירתה הנגדית האלמנה ניסתה להתחמק ממתן תשובות ברורות וחד משמעיות; נראה היה שהיא מנצלת את נוכחותו של מתורגמן (וכאמור לנוכח ידיעתה את השפה העברית הצורך במתורגמן מוטל ספק), כדי להרוויח זמן ולשקול את תשובותיה, תוך ניסיון לספק את התשובות שיהיה בהן לתמוך בגרסתה, וכשהדבר לא צלח בידיה סיפקה תשובות לא ברורות; עדותה לא הותירה עליי רושם מהימן.

אין לאלמנה זיקה לדירה פרט להיות יורשת

110. במסגרת הליך זה אינני נדרשת להכרעה בדבר טיב מערכת היחסים שהתפתחה לה בין בני הזוג במהלך התקופה 2002-1996, אשר במהלכה נרכשה הדירה (שנת 1999) [לעניין תנאי סף לקיומה של מערכת יחסים של 'ידועים בציבור: חיי משפחה וניהול משק בית משותף, והמבחן הסובייקטיבי המשמש בסיס לקביעת היחסים בין בנ"ז 'ידועים בציבור' ראו ע"א 6434/00 דנינו נ' מנע, פ"ד נו(3) 683 (2002); ע"א 107/87 אלון נ' מנדלסון, פ"ד מג(1) 431 (1989); ע"א 79/83 היועמ"ש נ' שוקרן, פ"ד לט(2) 690 (1985); לעניין נטל ההוכחה המוטל על בן הזוג הטוען לשיתוף ר' ע"א 714/88 שנצר נ' רבלין, פ"ד מה(2) 89 (1991); ע"א 4385/91 סלם נ' כרמי, פ"ד נא(1) 337, 348 (1997)].

ההכרעה בטיב היחסים אינה חיונית ואינה משליכה על גורל התביעה בתמ"ש 57385-01-19. למעלה מהנדרש אומר, כי עפ"י חלופת המכתבים שהוחלפו בין בני הזוג (ת/3), האסמכתאות החלקיות על ביקורים קצרים שנערכו בארץ (נ/3; נ/4), ובהיעדר עדויות חיצוניות, אשר ילמדו על טיב הקשר בין בני הזוג ואפיוניו, לא נראה שתפיסתם את מערכת היחסים ביניהם הייתה של 'ידועים בציבור'.

111. גם מתוך הנחה כי אכן בני הזוג קיימו במהלך תקופה מערכת יחסים של 'ידועים בציבור',

כפי שאראה הלן הבחינה של כוונת שיתוף שהינה תנאי להחלת הלכת השיתוף על הדירה מלמדת על היעדר כוונה שכזו.

112. מהתשתית הראייתית שהונחה בפניי מתברר, כי: אין ראיה לכך שהאלמנה הייתה פעילה באיתור הדירה, והיא אף נמנעה מלנסות להוכיח אחרת, למשל באמצעות זימון לעדות של מוכרי הדירה (עמ' 22, ש' 21-16); האלמנה לא הייתה צד להסכם הרכישה מיום 15.12.1999 (נ/5), והטענה כי מדובר בעניין סבוך בגלל הימצאות הדירה על אדמת מדינה, נטענה בעלמא מבלי שהאלמנה זימנה לעדות את עו"ד ג' עמו לכאורה נועצו בעניין בני הזוג (עמ' 23, ש' 18- עמ' 24, ש' 2); האלמנה לא שילמה במעמד הרכישה הון עצמי לטובת הדירה (עמ' 31, ש' 4 – עמ' 34, ש' 24); האלמנה לא הייתה צד להסכם המשכנתא (עמ' 35, ש' 18-7); המשכנתא שולמה מחשבון ע"ש המנוח בלבד (עמ' 28, ש' 21); לבני הזוג לא היה חשבון משותף בישראל, ומלבד אסמכתא על הפקדת סך של 8,441 ₪ מאוניברסיטת XXX בחודש ספטמבר 2002 בחשבונו של המנוח לא הביאה האלמנה אסמכתאות נוספות המצויות תחת ידה ומלמדות לכאורה על שיתוף כלכלי (עמ' 26, ש' 13-5; עמ' 26 ש' 22- עמ' 27, ש' 10; עמ' 34, ש' 25 – עמ' 35, ש' 6); רישום הזכויות במרשם המקרקעין לאחר הפטירה נעשה עפ"י צו הירושה, מבלי ליתן ביטוי לזכויות עודפות לכאורה של התובעת, והיא עצמה חשבה שלא מגיעות לה זכויות עודפות (עמ' 98, ש' 14-4; עמ' 99, ש' 6-5; ס' 35 לתצהיר).

יתירה מכך, לכל אורך הדרך ראה המנוח את הדירה כשייכת לו בלבד. כך כשנרשמו הזכויות במרשם; כך כאשר החליט למכור את מחצית הזכויות בדירה ולהעביר את התמורה בגינה ככספים שהוא מביא לטובת רכישת הבית בפוטסדאם: "הסכום הוא בערך חצי משווי הדירה שלי בפ"ת... מה שיישאר אחרי כיסוי ההלוואות יחד עם הסכומים שחסכתי יאפשרו לי לקנות את הבית בפוטסדאם" (נ/9), להבדיל מתפיסתו את הכספים שבני הזוג מביאים לטובת רכישת הבית בפוטסדאם: "השלב הבא הוא קבלת ההלוואה מבנק המשכנתאות ולצורך כך אנחנו צריכים להציג את כל הכסף שחסכנו ומכאן יחושב סכום ההלוואה שהבנק יעניק לנו... אז אצטרך להעביר את כל הכסף לגרמניה.. ורק אז נוכל לקחת את ההלוואה" (נ/11), ולא ערב את התובעת בעניין הכספים שהתקבלו והעברתם (עמ' 88, ש' 24); כך גם אחרי שנישאו, הוא לא פעל לרשום את האלמנה כבעלת זכויות בדירה, אעפ"י שכיוצא מדברי האלמנה מדובר בעניין שבסופו של דבר היה צריך להיות מטופל (עמ' 38, ש' 13-4): "So this, I mean, I'm sure at one point we would have gone towards this but not at that time", ואינו בעייתי (עמ' 96, ש' 5).

113. האינדיקציות ההפוכות היחידות למעשה הן רישום של האלמנה כצד להסכם השכירות שנחתם בחודש ספטמבר 2003 עת הגיעו התובעת והמנוח לביקור בישראל, כאשר כ"בעל הבית" צוינו המנוח והתובעת, ואילו האם צוינה ככתובת בעל הבית (נ/6; עמ' 27, ש' 23-20; ת/8), ומכתב שנשלח בשנת 2006 לוועד הבית בבניין בו נמצאת הדירה (עמ' 201, ש' 25-24; עמ' 202, ש' 16-1; נ/34). ראיות אחרות לא הובאו או לא סייע לשפוך אור בעניין. כך, בחקירה נגדית של ד"ר ס.ג, עדה מטעם התובעים, התברר, כי לא שמעה על הדירה טרם הוגשה התביעה (עמ' 9, ש' 25- עמ' 10, ש' 4), ואינה יודעת לומר דבר בעניין: "אני לא יודעת פרטים לגבי הרכוש שיש לה" (עמ' 10, ש' 10). כך, בחקירתה של התובעת התברר, כי אמה יודעת, לגרסתה, על הדירה בפ"ת, ואין לתובעת הסבר מניח את הדעת להימנעותה מהבאת העדות (עמ' 66, ש' 14-2; עמ' 67, ש' 11-6; עמ' 68, ש' 3).

אין בכוחן של הראיות הנ"ל כשלעצמה להטות את הכף, וביתר שאת לנוכח המשקל המצטבר של מכלול הנתונים שהובא לעיל המלמד על היעדר כוונת שיתוף בדירה עצמה.

114. הנה כי כן, מההתכתבות בין המנוח לבין אימו, מהתנהגות הצדדים בפועל במהלך השנים והנסיבות כאשר עיקרן שהאם העבירה לידי המנוח את הסך האמור עד שנת 2011 אך במהלך כל השנים לאחר מכן קיבלה לידיה את מלוא שכר הדירה (והאלמנה אף לא תובעת לקבל את כספי שכ"ד בגין השנים 2011- 2014), הגעתי לכלל מסקנה כי עלה בידי האם להרים את הנטל להוכיח שהעסקה הנטענת אכן השתכללה.

115. לאור קביעתי בסעיף 114 הנ"ל, עבר הנטל לאלמנה.

116. לטענת האלמנה, התכתובת בין המנוח לאימו תמוהה וחלקית ואינה משקפת חילופי דברים מלאים שהתקיימו ביניהם (ס' 28 לתצהיר התובעת). בחקירה נגדית עמדה על כך שיחסיה עם המנוח היו טובים, ולא הייתה סיבה שלא יעדכן אותה על העסקה שעשה עם אמו (עמ' 40, ש' 22-13), שכן אין זה אופייה של מערכת היחסים ביניהם (עמ' 42, ש' 3-2):

"A :So the question is how come he didn't tell me?...

Q : Although the relationship was so good.

A :Yes. So our relationship were good, so he would have told me , I'm sure.

Q : Eventually?

A : No, he would have told me"

אמנם, בחקירה נגדית אישרה האלמנה את כתובת המייל של המנוח המופיעה ע"ג התכתובת שהוצגה (עמ' 44, ש' 14-17), אלא שלטענתה "כל מה שרואים זה רק שהכתובת של האימייל רשומה שם... יש דרך שאפשר להדפיס אימייל שנראה רשמי לגמרי. אפשר להוסיף ואפשר לשים היום ביאהו (YAHOO- ס.א) ובכל התוכנות שקיימות אפשר" (עמ' 42, ש' 13, 23-24; תרגום דברי התובעת), ואילו היא לא ראתה את המנוח כותב או שולח את הודעות המיילים, לא מצאה שום דבר שמוכיח אחרת (עמ' 41, ש' 5-2; ר' גם עמ' 47, ש' 6-2):

"Well, as I said , I mean I did not see him writing this email so I didn't see him sending this email. So I gave, I looked through all  the documents at home that I have. I sent everything to my lawyer just not to miss anything. I found nothing  proving this"

117. מנגד, לטענת האם, אין כל דרך לשנות את כתובת הדוא"ל ממנו נשלחה הודעת המייל לראשונה, אין כל דרך למחוק את כתובת הדוא"ל המקורי ממנו נשלחה הודעת המייל וגם אין כל דרך לשנות נתון זה.

118. טענת האלמנה היא טענה היורדת לשורש אותנטיות הודעות דוא"ל המגבשות הסכם מכר בין המנוח ואמו. האלמנה אינה צד להסכם זה. בע"א 45/15 נבולסי נ' נבולסי (14.12.2015) נקבע, כי:

"הנטל להוכיח שחוזה איננו אותנטי, שעה ששני הצדדים למשפט אינם צדדים ישירים לחוזה – הוא על הטוען לזיוף (ראו ע"א 7456/11 בר נוי נ' אמנון [פורסם בנבו] בפסקאות 16-15 (11.4.2013) (להלן: עניין בר נוי); ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין [פורסם בנבו] בפסקה 14 (18.4.2012) (להלן: עניין מישאלי)). זאת בניגוד למצב שבו אדם מתכחש לחתימתו שלו על מסמך – שאז שומה על הצד שכנגד להוכיח את אמיתות (ראו ע"א 8752/07 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הורוביץ [פורסם בנבו]  בפסקה 6 (15.3.2011) (להלן: עניין הורוביץ); ע"א 2032/06 האגי נ' זיאן [פורסם בנבו] בפסקה 41 (1.2.2009); ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ, פ"ד מז(3) 240, 261 (193) (להלן: עניין רחמים)). יתרה מכך, הנטל המונח על שכמו של המשיב כבד במיוחד, לנוכח חומרת הטענה שנילווה לה גוון מעין-פלילי, ועל בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות. יפים לעניינו דברי השופטת א' פרוקצ'יה: "בעל דין המייחס לצד שכנגד עריכת חוזה פיקטיבי מעלה טענה קשה, העשויה להגיע אף כדי ייחוס מרמה או מצג כזב. ככלל, טענות מסוג זה, שנילווה להן, על פי רוב סממן של חוסר ניקיון כפיים, טעונות בשל טיבן רמת הוכחה נכבדה לצורך ביסוסן. ייחוס לאדם התנהגות שיש בה חוסר ניקיון כפיים, מרמה או כזב מחייב בראיות בעלות משקל ואמינות. כשם שלא בנקל יוכיח בעל דין טענות בדבר תרמית, המחייבות ביסוס ברמת הוכחה גבוהה במיוחד, כך גם טענות בדבר פיקטיביות של עיסקה, המשיקות לטענות מרמה, מצריכות רמת הוכחה התואמת במשקלה לרצינותה ולחומרתה של הטענה הנטענת" (ע"א 3725/08 חזן נ' חזן [פורסם בנבו] בפסקה 31 (3.2.2001); וראו גם עניין בר נוי, בפסקה 15; עניין מישאלי, בפסקה 14)"

[ר' גם ע"א 1700/16 עמותת כספי הצדקה צור באהר נ' ארבאהים סאלם אלאטרש (31.7.2017), בפסקה 20].

119. חלופת דוא"ל שהועברה בין המנוח לבין אימו נעשתה בתכנת דוא"ל חינמית (YAHOO ע"י התובעת, GMAIL ע"י המנוח).

יש צורך בקובץ המקור לשם עריכת בדיקה לגבי אותנטיות חלופת המיילים. לעניין זה ראו בספרו של ד"ר אהוד רופא עו"ד, ראיות דיגיטליות הלכה למעשה בין משפט לטכנולוגיה, עמ' 613 שם נכתב: "לעולם אין לקבל הודעת דוא"ל בגרסה מודפסת קרי כפלט כמובן מאליו". הבדיקה צריכה, אפוא, להיערך בדרך אחרת: "במקרה שבו שרת הדוא"ל הוא בבעלות חברת שירותי אינטרנט כגון ג'ימייל, בהינתן צו בית משפט המורה לחברה לספק את המקור, תפיק החברה העתק נאמן למקור של קובץ הדוא"ל המקורי. למשתמש אין גישה למסד הנתונים של החברה, ולכן גם אם מחק הודעה אחת או יותר דרך ממשק הדפדפן, שחזור הנתונים מתוך מערכת הגיבוי ישיב את האבידה. ניתן לראות בקבצים אלו כראיה קבילה בהליך משפטי" (שם, עמ' 624). פיסקה זו נאמרה ביחס לדרכים לדליית ראיות דיגיטליות מסוג דואר אלקטרוני, כחלק מהליך תפיסת ראיות במשפט פלילי, ונאמר כי קיימת האפשרות לביצוע הקשרים להליך אזרחי במצבים שבהם מתקיים צו תפיסה במעמד צד אחד או בכלל (שם, עמ' 623).

120. לא נעלם מעיני, כי השרשור המלא של הודעת דוא"ל לכתחילה לא צורף לכתב התביעה הראשון בתמ"ש 6120-05-14, אעפ"י שמדובר במסמכים שנמצאו תחת ידי האם, אף נמסרו ככנל הנראה לב"כ דאז (עמ' 183, ש 9- עמ' 184, ש' 7). עם זאת, הנטל הוא על האלמנה. האלמנה העלתה תיזה, אך לא הראתה ולו בראשית ראיה כי שינוי כנטען ארע בפועל: לא פנתה לספק הדוא"ל כדי לברר האם ניתן לאתר את ההתכתבות המקורית ולא הראתה אפילו שניסתה לעשות כן, גם לא הציגה את תיבת הדואר של המנוח. לעומת זאת, בדיון הציגה בתה של הנתבעת, ש', את תיבת הדואר של הנתבעת (באמצעות מחשב נייד שהובא לאולם ביהמ"ש) והראתה לביהמ"ש ולב"כ התובעים את חלופת המיילים המדוברת (עמ' 158-160 לפרו').

121. יתירה מכך, ב"כ התובעים טענה שלא ניתן להבין מהודעות המיילים שהוצגו כי אלה הועברו מהמחשב של המנוח וביקשה להבין איפה הודעת המייל המקורית (עמ' 158, ש' 12; עמ' 159, ש' 5). ניסיון ב"כ הנתבעת להסביר במהלך הדיון, כי המדובר בהודעות מיילים מקוריים שנשלחו מהמייל של המנוח, לא הניח את דעתה של ב"כ התובעים. לפיכך, עתרה הנתבעת לצרף אישור איש מחשבים מ"אופיס פרו", המלמד כי הודעות המיילים שהוצגו, נשלחו מכתובת דוא"ל של המנוח ולאחר מכן שרשרת התכתבות שאינה ניתנת לשינוי. גם להגשת ראיה זו מטעם הנתבעת התנגדה האלמנה.

122. לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי האלמנה לא הרימה את הנטל הרובץ לפתחה בעניין זה.

123. מכל מקום, האמור בחלופת הודעות המיילים תואם את התנהלות הצדדים בפועל; את העברת הכספים לידי המנוח; את קבלת דמי השכירות לאורך השנים לידי האם; את מצבה הכלכלי של האם שאינו מאפשר נתינת מתנה, והכל כפי שפרטתי לעיל. כמו כן, עדותה של התובעת הייתה מתחמקת ומתחכמת, היא הכחישה הן את תוכן הודעות המיילים והן את ההעברות שבוצעו, תוך העלאת קשיים ראייתיים, על אף שיכלה בנקל לבסס את הכחשתה זו, הן בכניסה לכתובת דוא"ל של המנוח או מחשבו של המנוח (שנמצא בשליטתה) והן בהצגת תדפיס הבנק של המנוח (שיש לה גישה אליו כיורשת שלו). אך התובעת לא טרחה לעשות כן אלא התנערה מכך ע"י העלאת הטענה, כי הנטל מוטל על הנתבעת. גם אם הנטל מוטל על הנתבעת, הרי בידי התובעת הייתה היכולת לשפוך אור על מחלוקת זו, אך היא כאמור בחרה שלא לעשות כן, והעדיפה לשמור על עמימות ראייתית. מנגד, התרשמתי מעדויותיהן של הנתבעת ובתה; העדות הייתה מהימנה קוהרנטית והתיישבה עם השתלשלות העניינים כפי שהוכח בפניי.

התביעה הכספית (תמ"ש 7662-07-18)

124. כאמור, אין חולק שהאם (הנתבעת) קיבלה לידיה את מלוא דמי השכירות ממועד פטירתו של המנוח ועד להגשת התביעה הכספית.

125. אינני מקבלת את טענת האם לפיה מלוא שכ"ד צריך להתקבל בידיה. אמנם, בחילופי הודעות דוא"ל המנוח הציע לאמו: " ...ואפשר יהיה להגיע להסדר של בעלות משותפת (חצי-חצי) על הדירה הזו, אך למרות זאת שתקבלי את כל תשואת שכר הדירה....ומצד שני נשארת הדירה בפתח תקווה שמניבה הכנסה יציבה משכר דירה, שחשוב לי שתהיה לכם" (נ/9). אולם, האם בעצמה כתבה למנוח: "אתה ילד טוב ואני אוהבת אותך וכמובן שזה יעזור מאוד אבל, אנחנו נחשב אחר כך את שכר הדירה" (נ/10). בחקירתה לא ידעה האם להסביר מדוע הציעה לערוך התחשבנות מאוחרת: "ש: אבל אנחנו נחשב אחר כך את שכר הדירה. למה התכוונת? ת: תראי, הוא נתן לי את מלוא הדירה, זה יפה מצידו מאוד, ואחר כך אמרתי אנחנו נחשב, אם יהיה לי לתת לו או מה, חלק מהשכירות...אני לא, לא, לא יודעת מה התכוונתי. ש: אולי התכוונת פה שזה לא הגיוני שאת תקבלי את כל שכר הדירה? ת: למה זה לא הגיוני? ש: אז למה לחשב? ת: לא יודעת למה התכוונתי. בינתיים אני קיבלתי את מלוא שכר הדירה" (עמ' 185, ש' 22-13). נראה כי דחיית ההצעה הנדיבה של המנוח קשורה בכך שעפ"י ידיעתה של האם המנוח לא עבד באותה תקופה, והיא לא ידעה על הכספים שקיבל ממכירת הדירה בת"א (עמ' 215, ש' 8-1; עמ' 216, ש' 7-5). בכל מקרה, לא התגבשה לכתחילה הסכמה לגבי תשלום מלוא שכ"ד לידי האם בלבד, ולכן גם לא ניתן לטעון להסכמה של התובעים הנכנסים בנעליו לעניין זה. בנוסף, האם בעצמה עדכנה את התובעת אודות מצב השכירות בדירה, לא דרשה השתתפות על תיקונים שלכאורה נעשו בדירה אך שמרה קבלות בגינם ("ש: החלפת חלונות זה בתור מי שמקבל את דמי השכירות, את חושבת שבגלל זה לא דרשת מי'? ת: לא, בגלל שחצי דירה שלי, מה זאת אומרת" – עמ' 245, ש' 6-4), וההתנהלות מתיישבת עם הבנה מצדה כי שכר הדירה אינו כולו שלה (ס' 72 לתצהיר; נ/22; נ/23; עמ' 241, ש' 21-17; עמ' 242, ש' 25-24; עמ' 244, ש' 24-19). כמו כן, לא ניתן ללמוד מהימנעות התובעת לדרוש בזמן אמת לקבל שכ"ד על הסכמה שמלוא השכר צריך להתקבל בידי האם, במיוחד כאשר במהלך חלק מהתקופה ניסו הצדדים להגיע להסכמות (ס' 59 לתצהיר הנתבעת תמ"ש 7662-07-18; עמ' 111, ש' 12-11), ובמקביל או לאחר שנכשל מו"מ פעלו התובעים מאז שנת 2015 להוצאת צו ירושה (שם, ס' 74; עמ' 114, ש' 8-4) ובסמוך לאחר רישום זכויותיהם במרשם המקרקעין החליפו את מפתח הדירה (שם, סעיף 76) והגישו את התביעה הכספית.

126. לפיכך, על האם להעביר לידי יורשי המנוח, האלמנה והקטינים, מחצית שכ"ד שהתקבל בתקופה בין מועד פטירתו של המנוח למועד הגשת התביעה בתמ"ש 7662-07-18.

127. לטענת התובעים, מאז פטירתו של המנוח ועד יום 31.7.2018 השכירה הנתבעת את הדירה וקיבלה לידיה סך של 144,333 ₪, ובתוספת ריבית והצמדה סך של 151,761 ₪.

128. מנגד, לגרסת הנתבעת, מאז פטירת המנוח התקבלו לידיה דמי שכירות בסך מצטבר של 119,700 ₪ (נ/24) בלבד, שכן היו תקופות שהדירה עמדה ריקה (נ/24).

129. לאחר בחינת האסמכתאות שהוגשו (נ/20) מול עדותה של הנתבעת, מצאתי כדלקמן:

ביחס לתקופה ינואר – יולי 2015 (סה"כ 7 חודשים) – הנתבעת עצמה צרפה חשבונות המלמדים על צריכה שאינה אופיינית לנכס העומד ריק (נ/20). ראו, למשל, חשבון חשמל בסך 275 ₪ לתקופה 9.6.2015 – 11.8.2015; חשבון חשמל בסך של 170 ₪ לתקופה 13.10.2015 – 7.12.2015, ולא ייתכן שמדובר בחשבון בגלל שימוש בזמן שיפוצים, שהרי בעצמה אמרה הנתבעת שמדובר בתיקונים ולא בשיפוצים (עמ' 244, ש' 24- עמ' 24, ש' 1; עמ' 257, 6-5); או, למשל, חשבון גז לתקופה 26.10.2015- 29.12.2015 ע"ס 113 ₪ (נ/20) ואין על כך הסבר לנתבעת (עמ' 254, ש' 19- עמ' 255, ש' 1, וגם לא ייתכן שמדובר בחוב שהשאירו לפני שעזבו ושהוסדר ע"י הנתבעת, שהרי החשבונות יצאו על שמם של השוכרים (עמ' 255, ש' 25; עמ' 256, ש' 11, 15-14; עמ' 260, ש' 11); או, למשל, קבלה של ועד הבית מיום 1.12.2015 הממוענת לשוכר "ו'" בגין תשלום ועד לחודשים "מאי יוני יולי אוגוסט ספטמבר אוקטובר (דצמבר 1/2)" (ר' גם נ/33 תלה"מ 57385-01-19). לפיכך, לא שוכנעתי בגרסת האם לפיה השוכרים עזבו בחודש יולי 2015 (עמ' 251, ש' 24- עמ' 252, ש' 2, 8), ועפ"י התשתית הראייתית שהובאה סביר להניח שה"ה צ' היו בדירה עד אמצע חודש דצמבר 2015 והדירה הושכרה שוב באמצע ינואר 2016 (נ/23; נ/20 - אישור פירוט פעולות שבוצעו בדירה מיום 23.12.2015, קבלה על תשלום שכ"ט  עו"ד בגין הסכם שכירות ביום 6.1.2016).

ביחס לתקופה ינואר- נובמבר 2016  – הסכם השכירות התייחס לתקופה מיום  11.1.2016 עד יום 10.1.2017 (נ/24). לטענת הנתבעת השוכרים עזבו טרם הזמן בגלל בעיות רטיבות בדירה (עמ' 266, ש' 6-5) מכתב מזמן אמת שנשלח לועד הבית ביום 18.2.2017 מלמד על קיומה של בעיית רטיבות המעכבת את השכרת הדירה, ומתיישב עם פירוט עבודות במסמך "שיפוץ דירה וצביעה" שבוצע לצורן התיקון (נ/20; עמ' 264, ש' 20-9), רישום העירייה בעניין הסבת חשבון הארנונה ע"ש המנוח (ת/27 תלה"מ 57385-01-19; שובר ידני מיום 7.2.2017 נ/20). ולכן, אני מקבלת את גרסת הנתבעת כי הדירה הושכרה רק חלק מתקופת החוזה הנ"ל.

ביחס לתקופה אוגוסט 2017 – יוני 2018 (סה"כ 11 חודשים) – הסכם השכירות התייחס לתקופה מיום 1.8.2017 עד יום 31.7.2018. לטענת הנתבעת השוכר עזב לפני הזמן (עמ' 249, ש' 1), והיא החזירה לו את השיק של חודש יולי 2018 ששילם מראש: "כי הוא יצא לפני הזמן" (עמ' 249, ש' 3, 5), ואף החזירה לו את דמי הבטחון (עמ' 250, ש' 18).לא סביר, ואף לא הוכח, כי דמי הבטחון שולמו במזומן, ובחקירתה עמדה הנתבעת על כך שלא קיבלה מעולם כספים במזמן מהשוכרים (עמ' 251, ש' 18). לפיכך, אני מקבלת את גרסת הנתבעת על פינוי הדירה טרם תום תקופת החוזה.

130. לאור כל האמור לעיל מקובל עליי התחשיב שערכה הנתבעת, למעט לעניין התקופה יולי עד אמצע דצמבר 2015, אז גם הושכרה הדירה (לא הושכרה בין 15.12.2015 – 10.1.2016).

131. בכתב ההגנה העלתה האם טענת קיזוז לפיה היא זכאית לשכר בגין עבודתה עבור התובעים, קרי השכרת מחצית זכויותיהם, והיא העריכה את דמי הטיפול בסך של 2,000 ₪ לחודש החל מחודש ספטמבר 2003. לא שוכנעתי, גם על רקע כל אשר מניתי לעיל, כי מדובר בעבודה שנעשתה מתוך מטרה לקבל עבורה שכר ביום מן הימים אלא בפעולה שנעשתה תחילה כעזרה למנוח ובהמשך כחלק מאינטרס משותף - השכרה של הדירה, ומבלי שנדרש באיזשהו שלב שכר עבודה. לאור הנ"ל, אני דוחה את טענת הקיזוז.

סוף דבר

132. אשר על כן, אני מורה כדלקמן:

• התביעה למתן פסק דין הצהרתי בתמ"ש 57385-01-19 – מתקבלת, אני נעתרת לסעד ההצהרתי המבוקש ומצהירה כי התובעת, גב' מ.פ, זכאית להירשם כבעלת מחצית הזכויות בדירה תחת המנוח. למען הסר כל ספק, רישום הזכויות במרשם המקרקעין כפוף להוראותיו של רשם המקרקעין בעניין המצאת האישורים הנדרשים.

• התביעה הכספית בתמ"ש 7662-07-18 – מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לידי התובעים מחצית מתקבולי שכ"ד שהתקבלו בידיה בתקופה ממועד פטירת המנוח ועד להגשת התביעה, למעט בגין התקופה 15.12.2015 – 10.1.2016 (ר' סעיפים 130-129).

• התובעים ישלמו לידי הנתבעת הוצאות משפט בסך של 35,000 ₪. הסכום ישולם בתוך 30 יום, אחרת יישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק ממועד החיוב ועד מועד התשלום בפועל.

133. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,  י"א סיוון תשפ"א, 22 מאי 2021, בהעדר הצדדים.