חישוב הפיצויים בתביעות רשלנות רפואית

עוולת הרשלנות הרפואית מתקיימת בהתמלא ארבעה תנאים, קיומה של חובה, הפרתה, יסוד הנזק ושאלת הקשר הסיבתי בין הפרת החובה והנזק. ברבים מהמקרים בהם הוכחה רשלנות רפואית אין התובע יכול להיפרע פיצויים מאחר ולא הוכח שנגרם לו נזק.

הערכת הפיצויים בתביעות רשלנות רפואית נגזרת מתורת הפיצויים ע"פ דיני הנזיקין הכלליים. יחד עם זאת בשנים האחרונות אנו עדים לשינוי כיוון בנושא הערכת הפיצויים דווקא בתביעות רשלנות רפואית, שינוי המשפיע על התפיסה של בתי המשפט בכל התחומים, כך למשל היתה פסיקות בתי המשפט אשר דנו בזכות לפיצויים בשל הפגיעה באוטונומיה, כאשר ביהמ"ש העליון בע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים כרמל יצר עילת תביעה חדשה וקבע שנפגע בתביעה לרשלנות רפואית זכאי לפיצויים אך בשל בפגיעה בכבודו ובזכות לאוטונומיה וחייב את ביה"ח כרמל בפיצוי בסך 15000 ח"ש.

  מקרה אחר שפורסם היה ת.א. 733/94 (י–ם) דונין ואח' נ' קופת חולים הכללית דין ופסיקה במשפט הרפואי תשנ"ט – 1999 עמ' 221, אשר דן בשאלה העקרונית האם הולדת ילד בריא עקב רשלנות רפואית מהווה עילת תביעה ברת פיצוי להורים על פי דיני הנזיקין, ואם כן מהם אבות הנזק עבורם ראוי לפסוק פיצויים, בית המשפט המחוזי הכיר בזכות לפיצוי עבור לידת ילד בריא ומצא לפסוק לתובעים פיצוי בסך של 97,000 ח"ש בגין הוצאות גידול בתם שנולדה לאחר הריון לא רצוי שנגרם עקב עיקור רשלני.

יסוד "הנזק" בעוולת הרשלנות מוגדר בסע' 2 של פקודת הנזיקין [נוסח חדש] לפיו כולל ה"נזק" - "אובדן חיים אובדן נכס נוחות רווחה גופנית או שם טוב או חיסור מהם וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה".

  הערכת יסוד הנזק נעשית על דרך השוואה בין המצב לפני מועד התרחשות "הנזק" ובין המצב שלאחריו כאשר העיקרון המנחה בדיני הנזיקין הוא "החזרת המצב לקדמותו" “Restitutio in Integrum” כלל המקובל בדיני חוזים. בתי המשפט יישמו את הכלל בפסיקתם לאורך השנים.

בתי המשפט מצאו להרחיב את המונח "נזק" מעבר לדלת אמותיה של הפגיעה בגופו של אדם, כך נקבע כי גם פגיעה ברווחתו הגופנית היא בת פיצוי, ובניגוד לסברה שהייתה קיימת בעבר, זו בהעדר פגיעה בגופו של הנפגע אין חוסר נוחות גרידא מהווה עילה לפיצויים, כך הוכרו חוסר נוחות והטרדה כעילה לפיצויים. בע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון פ"ד לט (1) 113 קבע בית המשפט העליון קבע כעניין שבמדיניות משפטית, להבחין בין נזק לא רכושי הכרוך בנזק רכושי, לבין נזק לא רכושי העומד בפני עצמו... "אכן, עוולת הרשלנות צריכה להגן באופן שווה הן על האינטרס של הניזוק בגופו ובכספו והן על האינטרס של הניזוק בנפשו בנוחותו ובאושרו... כוסו וכיסו של אדם אינם חשובים יותר מכעסו".

משנפתח הפתח להגדרת הנזק הלא ממוני בהרחבה, שאין היא מלווה בפגיעה בגופו של הנפגע, אלא מבוססת על תחושות של סבל סובייקטיבי כתוצאה מהתנהגות המעוול, לא התקשה ביה"מ לפסוק פיצויים למי שנכלא ללא צידוק בבית חולים לחולי נפש, על פי העיקרון כי התובע זכאי לפיצוי בגין הנזק הכללי שנגרם כך מעצם האשפוז נגד רצונו (ר' ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל פ"ד מא (3) 757, 783). הרחבת מעגל הזכאים לפיצויים הורחבה לקרובי משפחה של נפגעים אשר ניזוקו נפשית אף שלא נכחו בתאונה. ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון דהאן פ"ד מד (3) 397 נקבע כי קרוביו של נפגע בתאונה אשר היו עדים לתוצאותיה המיידיות, על אף שלא נכחו פיסית במקום התאונה, זכאים לתבוע הן לפי פקודת הנזיקין והן לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, הנשיא שמגר קובע כי "יש לפצות את בני המשפחה הקרובים בשל תגובות נפשיות מהותיות (במובחן מתגובות אנושיות שליליות אשר מי שחש אותן מסוגל להתמודד ולהתגבר עליהן בכוחות עצמו). למשל, מחלת נפש כפשוטה (פסיכוזיס) ומקרים ברורים וקשים, ואף משמעותיים מבחינת משכם, של פגיעות נפשיות רציניות (נוירוזיס) גם אם אינן עולות כדי מחלת נפש.

על יסוד הגדרתו הרחבה של המונח "נזק" כאמור, לא התקשה בית המשפט בפרשת דונין להכיר בזכות ההורים לפיצויים בגין הוצאות גידול הילד הבריא שנולד "בניגוד לרצונם" עקב העיקור הרשלני מכוח ההכרה באינטרס ההורים לתכנון המשפחה וזכותם לשלוט על רבייתם. על תשתית רעיונית זו מצא בית המשפט העליון בעניין מיאסה עלי דעקה לקבוע אמת המידה שונה להיקף הפיצויים, תוך שהוא מטעים שככל שהסיכון שלא נמסר לחולה, וסבירות התרחשותו גבוהה יותר, עוצמת הפגיעה באוטונומיה חמורה יותר. פיצוי זה, בדומה לפיצוי בגין נזק לא ממוני, נתון לאומדנה של בית המשפט. יש לתת את הדעת כי מדובר בפגיעה בזכות יסוד, המחייבת פיצוי הולם, בשונה מפיצוי סמלי. הפיצוי יקבע בהתאם לנזקו של התובע עצמו, ולא על פי הערכת זכותו מנקודת ראותו של הזולת. הואיל ומדובר בנזק כללי, עשוי בית המשפט לפסוק פיצוי כספי מסוים אף בהעדר הוכחה מפורטת של הנזק.

נהוג לחלק את הנזק לנזק מיוחד, זה המתגבש עד למועד פסק הדין ושיש עליו ראיות וכן לנזק כללי, כלומר, כל הנזקים לעתיד ואלה המתגבשים ממועד פסק הדין ואילך, הכוללים את הנזק הממוני המוכח כגון הפסדי השתכרות בעתיד, עזרת צד ג' בעתיד, הוצאות רפואיות בעתיד וכד', וכן את הנזק הלא ממוני (כאב וסבל) הכולל גם זיקה לפרטי נזק אחרים כגון, חומרת הפגיעה ותוצאותיה, החמרה או שיפור אפשרי בעתיד, אבדן הסיכוי להקים משפחה, אובדן סיכויים של אישה להינשא וכן קיצור תוחלת חיים ותגובות נפשיות למיניהן. ר' ד. קציר, פיצויים בשל נזק גוף, מהדורה רביעית הוצ' כרמל תשנ"ח1998- עמ' 607 ואילך.

בסקירתנו נעמוד על חישוב הפיצויים בתביעות רשלנות רפואית כפי שהיא מתבטאת בפסיקת בתי המשפט בשני ראשי הנזק עיקריים בתביעות רשלנות רפואית, לאמור, פיצוי בגין נזק לא ממוני ופיצוי בגין עזרת הזולת וסיעוד הנפגע. שני ראשי נזק אלה נבחנים באופן אובייקטיבי ע"י בית המשפט בהתאם להיקף הפגיעה של הנפגע וצרכיו, בעוד שיתר ראשי הנזק, הנזכרים לעיל, נבחנים באופן סובייקטיבי, תוך השוואה בין מצבו של הניזוק לפני ואחרי האירוע נשוא התביעה.

שיעור הפיצויים הנפסק בגין נזק לא ממוני

הערכת הפיצוי בנזק הלא ממוני, בגין כאב וסבל קשה לכימות כספי, שהרי תרגום למונחים כספיים של כאב וסבל של אדם אשר עבר טראומה אינו אפשרי, מה גם שבית המשפט מתבקש לעשות השוואה בין סבלו וכאבו לאחר האירוע לעומת זה לפניו. טול למשל את המקרה של אדם אשר היה חולה, נכנס לניתוח שנכשל, נקבע שטיפול סביר היה יכול למנוע את הניתוח, על כן הוא נזקק לניתוח נוסף, על ביה"מ לאמוד את הכאב וסבל בגין הטיפול הרפואי שהחולה נאלץ לעבור עקב הניתוח המיותר והנוסף ובין הכאב וסבל שהיה מנת חלקו לפני מקרה הרשלנות.

החוק אינו קובע קריטריונים כיצד ניתן לכמת את הנזק הלא ממוני ועל בית המשפט להעריך את הנזק על פי הראיות ששמע. מצב זה של העדר סטנדרטיזציה יוצר מצב, שבית משפט אחד יפסוק סכום גבוה מאוד ובית משפט אחר יעריך את הנזק הלא ממוני לפי שיקול דעתו שלו בצמצום.

מאז 1975 נקבעה נוסחה קבועה להערכת הנזק הלא ממוני למי שנפגע בתאונות דרכים. תקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (נזק שאינו נזק ממון) תשל"ו1976-, קובעות, ששיעור הפיצויים הוא נגזרת מהסכום המקסימלי אותו קבע המחוקק, שיש לפסוק לנפגע על פי אחוז הנכות הצמיתה, מספר ימי האשפוז וגיל הנפגע, הסכום המקסימלי שנקבע היה בספטמבר 1976 שווה ל100,000- ל"י, סכום זה בשערוך להיום עומד על סך של כ135,000- ש"ח.

כלומר, אדם נכה כתוצאה מתאונת דרכים בשיעור של 100% לא יהיה זכאי לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני, אלא בסך 135,000 ש"ח בתוספת ריבית חוקית (4% לשנה לפי חוק פסיקת ריבית) ממועד התאונה. ובהתאמה, מי שנפגע בשיעור 10% יהיה זכאי לפיצוי בסך 13,500 ש"ח בתוספת ריבית ועוד 270 ש"ח לכל יום אשפוז (שני פרומיל מהסכום המקסימלי לכל יום אשפוז) ואם גילו היה מעל גיל 30, יופחת הסכום באחוז אחד לכל שנה מעל גיל 30. כך שאם היה בן 80, יופחתו משיעור הפיצויים 50%, שהרי הנחת המחוקק הייתה, שסבלו של אדם מבוגר קטן מסבלו של צעיר, הנחה שאין מאחוריה, לא הגיון ולא סבירות. קביעת נוסחת הנזק הלא ממוני בנפגעי תאונות דרכים מרוקנת מתוכן את שיקול הדעת של השופט, ואין הוא צריך להיזקק אלא לפעולה מתמטית פשוטה כדי לפסוק את הפיצוי בגין כאב וסבל.

  הניסיון לאמץ את הקריטריון של פיצוי בגין הנזק הלא ממוני בתאונות דרכים, לתביעות נזיקין שאין מתבררות על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים תשל"ה1975-, נדחה פעמים רבות על ידי בית המשפט. כך בע"א 678/82 סלמן אסדי נ' כהן, פ"ד לח (4) 442, נקבע כי בתביעה המתנהלת כל כולה במסגרת דיני הנזיקין המסורתיים אין להיזקק כלל ועיקר למבחנים הטכניים הקבועים בתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. על דעה זו חזרו ביה"מ פעמים רבות, וביה"מ העליון בע"א 446/82 בלגשווילי (בר-ריס) נ' אלגבארין פ"ד מב (2) 737, 747 קובע כי אין להיעזר בתקנות הפיצויים כגורם מדריך ומנחה כדי לסייע לביה"מ להכריע.

המציאות מלמדת שבתי המשפט לא ממלאים אחר ההנחיה הנ"ל שיצאה תחת בית המשפט העליון, בין אם הם נזקקים לקריטריון קבוע ומוגדר לילך על פיו, ובין אם הם מבקשים לעשות לעצמם חיים קלים. התהודה המגנטית שיש לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים יוצרת עיוות ופוגעת בזכות הנפגעים לקבל פיצוי הולם בגין הנזק. שהרי הרעיון שעמד מאחורי בבסיס הקביעה לקבוע סכום קבוע ומוגדר בתקנות הפיצויים לנפגע תאונת דרכים היה, לפסוק פחות פיצויים למעגל רחב יותר של נפגעים. חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים הינו חוק המכיר באחריות מוחלטת של המזיק ובעניין פיצויים ללא אשם, מכאן, שהנחת היסוד, שאם כל הנפגעים מקבלים, ראוי שיקבלו פחות כדי להטיל נטל כספי כבד על המבטחים. נקודת מוצא זו, אינה מתאימה כלל, לדיני הנזיקין המסורתיים לפיהם על הנפגע להוכיח את אחריותו של הניזוק.

יתר על כן, בקביעת סכום קבוע ומוגדר מראש שאותו יש להצמיד לסכום שנקבע לפני 23 שנה יש משום קפיאה על השמרים, והתעלמות מתמורות החיים והעלייה ברמת החיים, קביעת הבסיס שהייתה נכונה (אם כי נמוכה) לשנת 1976 אינה מתאימה למאה העשרים ואחת.

קביעת הסטנדרטיזציה בפיצוי הנזק הלא ממוני לעניין נפגעי תאונות דרכים מחד, וההנחיה שסטנדרטיזציה זו אינה מחייבת, לעניין תובענות תובעים על פי דיני הנזיקין המסורתיים, מנגד, השאירה במבוכה את בתי המשפט, אשר בפסיקתם מצאנו ניסיון להפעיל שיקול דעת עצמאי, אך בו בזמן ביקשו לא להתרחק מהנוסחה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, וכך אנו מוצאים שפסיקת בתי המשפט בנזק הלא ממוני אינה עולה על פי שניים מהסכום המקסימלי בחוק הפיצויים ולעיתים רחוקות נפסק סכום של פי שלוש (ר' למשל ע"א 515/83 בשיר עגור נ' איזנברג, פ"ד לט (1) 197 (פגיעה מוחית שהותירה נכות בשיעור 100%) ; ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר, פ"ד מה (1) 580 (קטיעת רגל ונכות של 50%) ת.א. (י-ם) 942/88 שמחה כלפון נ' קופ"ח, פ"מ נ"א (1) 3 פרפלגיה, אובדן שליטה על הסוגרים - 100% נכות) ; ע"א 283/89 איה מוסקוביץ' נ' עירית חיפה, פ"ד מז (2)721 (שיתוק מוחין מלידה ופיגור שכלי).

לעומת זאת מצאנו התבטאויות בפסיקה לפיהן התייחסו ביהמ"ש למקרה הקונקרטי שבא לפניהם מבלי לפזול מה פסקו בתי משפט אחרים במקרים דומים. בת.א (ת"א) 1475/93 אליעד אכנולד (קטין) ואח' נ' איריס רגב ואח' (לא פורסם) נכווה התובע בכל חלקי גופו כתוצאה מאש שאחזה בו בהיותו בן 10, הוא נאלץ לעבור מסכת של ניתוחים וטיפולים ארוכה רבת מכאוב וסבל. ביה"מ המחוזי בתל אביב (השופטת קובו) קבעה כי מדובר במקרה חריג וקשה המצדיק רמת פיצוי גבוהה אשר תשקף את הסבל הגופני והנפשי הרב לתובע, ופסקה לו פיצוי בגין הנזק הלא ממוני (כאב וסבל) בסך 1,000,000 ש"ח.

כך גם במקרים קשים של קיצור תוחלת חיים והמתנה למוות ממחלה קשה, מצאנו שבית המשפט פסק פיצוי בסכום של 600,000 ש"ח. בת.א. (ת"א) 880/90 דוריס היקרי נ' מדנאי ווסט הרצליה בע"מ (לא פורסם) דנה כב' השופטת סירוטה בתביעה לרשלנות רפואית של אישה אשר עברה ניתוח של כריתת השד השמאלי בשל גידול בשד. לאחר הניתוח קיבלה הקרנות וטיפול כימותרפי ועקב החלשות המערכת החיסונית נאלצו לכרות לה את הרחם והשחלות.

בת.א. (חיפה) 655/84 איה מוסקוביץ' נ' עירית חיפה, פ"מ מט(3) 221 נטען על ידי הנתבעת, בתביעה לרשלנות רפואית, כי מחלתה של התובעת תביא לקיצור משמעותי בתוחלת החיים, וזאת לצורך הקטנת הפיצויים שיש לפסוק לתובעת בגין מעשי הרשלנות הרפואית שהוכרו. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ח. אריאל) קבע:

"הנתבעים עשו כל מאמץ לנסות ולהוכיח כי תוחלת חיים של איה תקוצר במידה משמעותית וזאת על ידי הבאת מומחים מצידם... עמדה כזאת נראית להם "כדאית", בעקבות פסק דין בע"א 293/81 עזבון המנוחה שרון גבריאל נ' גבריאל פ"ד לו(4) 534, שדן בנושא "השנים האבודות" ושלל פיצוי לתקופה זו. אולם כבר אמר בית המשפט העליון במספר מקרים לרבות במקרה של שרון גבריאל (3), כי יש לשקול במקרים של קיצור תוחלת חיים, פסיקת פיצוי הולם עבור ראש נזק זה. אילו הייתי מקבל את עמדת הנתבעות בדבר קיצור תוחלת החיים, הייתי שוקל בכובד ראש דרישה לפסוק סכום הולם של עד כמליון ש"ח בגין קיצור תוחלת החיים כפי שהנתבעות טוענות לה".

  במקרים שעילת התביעה בהם הייתה רשלנות רפואית, פסקו בתי המשפט הדיוניים סכומי פיצויים נכבדים בנזק הלא ממוני. בת.א. (י-ם) 38/94 יורם אליהו נ' ד"ר גבריאל רוזן ואח' בתביעה שבה עקב דימום מוחי במהלך ניתוח ביופסיה נגרם לתובע נזק מוחי שהוערך ע"י המומחים הרפואיים, בשיעור 95%, פסק בית המשפט המחוזי (כב' השופט מ. גל) פיצויים בסכום כולל של 12,629,272 ש"ח מהם 400,000 ש"ח עבור נזק לא ממוני.

בת.א (ת"א) יעל פינטו נ' בי"ח מרכזי עפולה (פס"ד של כב' השופט אילן מיום 28/6/00), נדונה תביעה של רשלנות רפואית בלידה, ובית המשפט קבע את אחריות בית החולים לנזקי התובעים, בבואו לפסוק פיצויים הפריד בין נזקי התובעת והוריה, ופסק לתובעת פיצוי של כאב וסבל בשיעור 500,000 ח"ש , וכן פיצוי בסך 150,000 ח"ש לכל אחד מההורים תוך שהוא דוחה את טענת הנתבעים שהמשפט הישראלי אינו מכיר בפיצוי בעד נזק לא ממוני נפרד להורים ולנפגע הישיר.

  בת.א. (ת"א) 1073/93 לאה דיין ואח' נ' קופת חולים הכללית התובעת הייתה בת 37 עברה טיפולי הפריה ונכנסה להריון. תוצאות הבדיקה גילו עודף של כרומוזום אחד וכי העובר סובל ממום, אלא שהתובעת לא הופנתה לבדיקות נוספות או לוועדה להפסקת הריון. רק כעבור זמן הוזמנה לבית החולים מאיר בכפר סבא לצורך ניתוח הפסקת ההריון, שבסיומו ילדה התובעת בת אשר נפטרה כמה דקות לאחר הלידה.

בית המשפט המחוזי (כב' השופט צבי כהן) פסק כי הפסקת הריון ללא ביצוע בדיקות דם מקדימות אשר יאשרו את החשד לפגם גנטי מהווה רשלנות. בית המשפט העריך את הפיצוי הלא ממוני בשים לב לכאב והצער של ההורים, בדרך הייסורים שעברו בתהליך טיפולי הפוריות, שיבוש חייהם ומהעובדה שהתובעת לא תוכל להרות עוד לשלם לתובעת האם סך של 600,000.- ש"ח ולתובע האב סך של 600,000.- ש"ח ובסה"כ 1,200,000.- ש"ח בגין כאב וסבל, סכום הכולל גם את הסכום המגיע לעיזבון הבת שנולדה להם בשל קיצור תוחלת ואובדן חייה.

כמו"כ פסק בית המשפט לתובעים פיצוי בגין הפסד השתכרות סכום כולל של 45,000 ש"ח בצירוף ריבית ממועד יצירת הנזק, וכן שכ"ט עו"ד והוצאות.

בית המשפט העליון אישר לאחרונה פסיקה זו וקבע שהיא סבירה (ע"א 389/99 קופת חולים הכללית נ' לאה דיין ואח' (טרם פורסם).

בע"א 6978/96 סמדר עמר (קטינה) נ' קופת חולים (טרם פורסם), נזקק בית המשפט העליון לבחינת נזקיה של התובעת אשר נקבע שניהול לידתה (בשנת 1980) היה רשלני. בית המשפט המחוזי בב"ש פסק לה, בין היתר, פיצוי בגין כאב וסבל בסך 400,000 ח"ש. בקבלו את ערעורה של התובעת על כך שבית המשפט המחוזי לא פסק לתובעת ריבית ממועד הלידה ועד למועד פסק הדין, קבע "שסבלה של המערערת מתקיים ועוד צפוי להתקיים במשך כל תקופת חייה, מעת שנולדה ועד הגיעה לגיל 70 שנים. נמנעים מהמערערת מרבית הנאותיו של בן אנוש, כשהיא מודעת לכך ואין סיכוי לשינוי המצב. הפיצוי שיש להעניק בגין נזק לא ממוני צריך להלום את נסיבותיו האינדבידואליות של כל מקרה (ע"א 357/86 הנ"ל וכן ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין, טרם פורסם), ונסיבותיה של המערערת קשות הן. המשמעות הכספית של קבלת הערעור היא שהתובעת פוצתה בפיצוי בראש נזק של "כאב וסבל" בסכום של כמליון ח"ש. ובסה"כ הפיצויים כ- 11,000,000 ח"ש.

המגמה המסתמנת מסקירת הפסיקה לעיל היא שלמרות שקביעת שיעור הפיצוי בגין נזק לא ממוני קשה היא, וקיים קושי להעריך בערכים כספיים את שיעורו של נזק מסוג זה, הגיעה השעה לבדוק אם אותם סכומים שנפסקו בפרט נזק זה עד היום עונים על הנזק אותו הם באו לפצות. בית המשפט העליון בפסקי הדין של לאה דיין וסמדר עמר סימן את שינוי המגמה בכיוון הגדלתם של הסכומים שעל בתי המשפט לפסוק בראש נזק של כאב וסבל ואובדן הנאות החיים.

היקף הסיעוד ועזרת צד ג' בתביעות רשלנות רפואית

שיעור הפיצויים אשר נפסק לנפגע בראש נזק של עזרת הזולת במקרים של נכות קשה שבה סובל הנפגע בתביעת רשלנות רפואית הוא בדרך כלל גבוה, הנזק שנגרם ברוב המקרים הוא קשה יותר מנפגעים בתביעות אחרות, ואכן לא מעט מהפסיקות שמאפיינות את הפיצוי הנפסק בראש נזק זה הן מתחום הרשלנות הרפואית, כאשר הפגיעות היותר קשות המצריכות התדיינות הן של נפגעים הסובלים משיתוק מוחין או פגיעה מוטורית קשה כגון בעמוד השדרה המותירה את הנפגע מרותק לכסא גלגלים, ראש נזק זה הוא הגבוה ביותר מבין ראשי הנזק להם זכאי הנפגע. בבירור היקף הסיעוד ועזרת הזולת מתבררות שאלות העשויות להשפיע באופן משמעותי על היקף הפיצויים, כך למשל במקרים של נכות קשה נזקק בית המשפט לדון בעתידו של הנפגע במוסד או בקהילה, ולהחלטתו יש השלכה עצומה על שיעור הפיצויים הכולל לו זכאי הנפגע, שהרי אם בית המשפט יפסוק פיצוי לפי שהות הנפגע במוסד, הפיצוי הכספי בו יחויב המזיק יהיה קטן מאוד בשים לב לכך שהמימון הכספי של נכים במוסדות מוסדרים נעשה ע"י המדינה. אך גם אם הנפגע יישאר בקהילה, בבירור היקף הסיעוד והעזרה יש חשיבות לשאלות היקף העזרה וזהות המסייעים, כיום יש מנגנון שלם של עובדים זרים אשר מועסקים באישור משרד העבודה והרווחה באמצעות חב' סיעוד אשר עלותם זול משמעותית מהעסקת עובדים ישראליים. נעמוד על התופעה והשפעתה על פסיקת פיצויים בפסיקת בתי המשפט, גם לאור חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות התשנ"ח 1998-, אשר נכנס לתוקף ביום 1/1/1999, והשפעתו על הסוגיות הנ"ל טרם נתבררה.

דיור בקהילה או במוסד

אחד הגורמים שיש בהם להכריע על שיעור הפיצויים, תלוי בשאלה אם התובע ימצא ויטופל בבית בני משפחתו או שמא ימצא במוסד ובו יקבל את מלוא הטיפול לו הוא נזקק. לשאלה זו עשויה להיות חשיבות רבה כשבאים לפסוק את שיעור הפיצויים באשר עלות החזקתו של הנפגע בביתו שונה מזו שבמוסד. בדרך כלל, העלות במוסד קטנה יותר. השאלה אם יוחזק בביתו או במוסד תלויה לעיתים בשאלה אם יש לו בני משפחה המסוגלים ומוכנים לטפל בו טיפול ראוי וגם בשאלה באיזה מקום מהשניים יוכל לקבל את הטיפול הטוב יותר. ולעיתים עלול להיות משקל גם לפער העלות הגדול בהחזקתו בכל אחד משני המקומות. אם אין שוני משמעותי, מבחינת טובת הנפגע בין החזקתו במוסד או בבית משפחתו, ובכל אחד מהמקומות יקבל טיפול הוגן והולם, יכול שינתן משקל לעלות הגבוהה של החזקת הנפגע במקום האחד לעומת החזקתו במקום האחר במסגרת חובת הקטנת הנזק.

כשנפסק תשלום חד פעמי על בית המשפט לצפות ולקבוע מראש את המקום בו ימצא התובע ואת עלות החזקתו בו. לעומת זאת, כשנפסקים תשלומים עתיים אשר ניתן, במקרה מתאים, לחזור ולפנות אל בית המשפט כדי לשנות את שיעורם, לא קיים אותו חשש של טעות אשר עלולה להביא לקיפוח אחד מן הצדדים להתדיינות. אכן, בדרך התשלומים העתיים גם ניתן לתקן עיוותים אחרים העלולים להיגרם במקרה של פיצוי חד פעמי. הכוונה היא לאותם חישובים המבוססים על חזקות והערכות אשר כעבור זמן מתבררים כבלתי מבוססים וניתן לתקנם על ידי שינוי גובהו של התשלום העתי (ע"א 283/89 עיריית חיפה נ' מוסקוביץ פ"ד מז (2) 715, 780 ו781-).

במרביתן של תביעות הנזיקין שבהן נפגעים קשים תלויים בעזרה צמודה של הזולת, מתעוררת השאלה אם יש לאפשר לניזוק לשהות בביתו ולא במוסד, חרף העובדה שכתוצאה מכך נגרמות למזיק הוצאות ניכרות, שהיו נחסכות, בחלקן, אילו שהה הניזוק במוסד. ביחד עמה עולה השאלה, אם כמודד לקביעת הפיצוי המגיע בגין נזקי גוף יש לראות את רמת הסיעוד והטיפול שהמדינה מעניקה בשירותי הסעד השונים. הכול מסכימים שמבחינה עקרונית נשלט הנושא על ידי העיקרון של השבת המצב לקדמותו. זה העיקרון המקובל שעל פיו פוסקים פיצויים בנזיקין. עיקרון זה, בתוכנו, אינו החזרת המצב לקדמותו בעין. לנפגע שאיבד את ידו או רגלו בתאונה אין מחזירים, במסגרת הפיצויים הנפסקים לו, את המצב לקדמותו. לא מחזירים לו את ידו או רגלו אשר אבדו בתאונה.

מה שמבקשים דיני הנזיקין לקבוע במסגרת העיקרון האמור הוא אותו פיצוי אשר נדרש כדי לפצות את הנפגע על נזקי ממון והנזק הלא ממוני שנגרמו לו בעקבות התאונה, תוך ניסיון להעמידו, ככל האפשר, במצב בו היה לפני התאונה.

בפסיקה קיימת מחלוקת בדבר הדרך ליישומו של עיקרון זה, במקרה של נפגע אשר נדרש לטיפול רפואי ולסיעוד ברמה גבוהה עקב התאונה. מה המודד לקביעת שיעורו של הפיצוי לניזוק כזה? האם על המזיק לפצותו בהנחה שישהה בביתו, או בהנחה שישהה במוסד?

בע"א 357/80 נעים ואח' נ' ברדה ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לו(3) 762 התייחס בית המשפט בהרחבה לסוגיה זו. השופט ברק מדגיש, שביסוד הערכת הנזק וקביעת שיעור הפיצויים בנזיקין עומדת הגישה האינדוויאלסטית, ועל פיה מתמקד הדין בנזק האינדיווידואלי שנגרם לניזוק ושהמזיק אחראי לו, ובצורך להחזיר את המצב לקדמותו במובן האמור.

במסגרת קביעת הפיצוי כאמור קיימים גבולות. אין הנפגע זכאי, במסגרת הפיצויים שיקבל, להיטיב את מצבו על חשבון המזיק. ההוצאות בעבר ובעתיד אשר בגינן יפוצה הניזוק במסגרת קביעת סבירותן של ההוצאות יילקח בחשבון העיקרון שעל הניזוק להקטין את נזקו.

  באותו עניין שנדון בע"א 357/80 נעים ואח' נ' ברדה ואח' הנ"ל נפגע קטין בן חמש שנים וכתוצאה מהתאונה הפך למפגר קשה לצמיתות וכן נגרמו לו הפרעות מוטוריות קשות המקשות על שיקומו. מכיוון שהתברר שם שקיים פער מהותי משמעותי בין הטיפול במוסד לבין הטיפול שיקבל הקטין בבית לטובת האחרון, נקבע על-ידי השופט ברק, שמימון שהותו של הקטין בבית הנו סביר.

  דעתו של מ"מ הנשיא שמגר (כתוארו אז) הייתה שונה. דעתו היא, שאמת המידה שאותה אימצו בתי המשפט בעת קביעת שיעור הפיצויים על נזקים שדיני הנזיקין חלים עליהם היא אמנם מה דרוש לשם השבת המצב, במידה האפשרית, לקדמותו. אך השלם אינו בר-השגה, כי אין אפשרות להביא את הנפגע למצב שבו היה לפני התאונה. במסגרת השבת המצב לקדמותו יש, על-כן, לאמץ את המידה של מה ש"הוגן" ו"הולם" ולא להעניק לניזוק את הטוב ביותר. ההוגן וההולם חופפים את הסביר ויכולים לשקף את החזרתו של המצב, ככל האפשר, לקדמותו. גם אם הגישה האינדיווידואלית היא שצריכה להנחות, אין פסול בכך שלצורך מילוי הצרכים האינדיווידואליים יושם דגם המבטא אמת מידה הוגנת, אמת מידה הנלמדת מהטיפול אשר לו זוכים נכים במצב דומה, אשר אין להם תביעה בנזיקין, המאושפזים במוסדות.45.

  פרשה נוספת שבה הייתה התייחסות לשאלה בית או מוסד, נדונה בע"א 283/89 עיריית חיפה ואח' נ' א' מוסקוביץ ואח' פ"ד מז (2)718, ובו נקבע שיש להעדיף שהות בבית על פני שהות במוסד, שעה שהטיפול בבית יש בו להגדיל את תוחלת החיים של הנפגעת שם.

על-פי גישתו של השופט ברק, די בכך שהפתרון של שהות בבית מחזיר את מצב המערער לקדמותו בצורה הטובה ביותר, על-מנת שייבחר פתרון זה, אפילו כרוך הדבר בהוצאה כספית נוספת משמעותית למזיק, ובלבד שאין מדובר בשיפור מצב המערער בצורה שולית וספקולטיבית. המזיק אינו יכול להכתיב לניזוק את פתרון השהות במוסד כדי שיוקטן נזקו, אף שלדעת המומחים, ועל-פי קביעת בית המשפט, מבחינת שיקומו והחזרתו לחיי חברה מתבקש הפתרון של שהות בבית.

בע"א 2934/93 יחזקאל סורוקה נ' אברהם הבאבו ואח' פ"ד נ (1) 675 נפצע המערער קשה בתאונת דרכים שהייתה גם תאונת עבודה. כתוצאה מהתאונה סובל המערער משיתוק בארבע הגפיים, מהפרעות מכאניות בדיבור וכן מחוסר פעילות המעיים והפרשת השתן. הוא מרותק למיטתו או לכיסא גלגלים ונזקק לעזרה ולסיעוד צמודים במשך כל שעות היממה. לא נגרם למערער נזק תחושתי, וכושרו השכלי ותובנתו לא נפגעו בתאונה. הוא מאושפז במוסד סיעודי גריאטרי, משום שאין לו אפשרות כספית לממן את הוצאות הטיפול וההשגחה הכרוכות בשהות בבית. אין לו גם משפחה שתאמץ אותו אל חיקה, שכן אביו הנו אלכוהליסט, אמו ואחותו חולות נפש ואחיו אינו יכול להתמסר לטיפול בו מנימוקים אחרים. בהוצאת אשפוזו במוסד הסיעודי הגריאטרי נושא המוסד לביטוח לאומי באמצעות קופת-חולים. בית המשפט המחוזי החליט שיש לחשב את הפיצויים המגיעים למערער, בין היתר, על סמך ההנחה שימשיך וישהה במוסד, וזאת חרף עדויות של מומחים כי הפתרון הראוי לנכים במצבו של המערער הוא במגורים במסגרת של בית ולא במוסד וזהו גם הפתרון הראוי והמקובל בשיקום נכי צה"ל במצב דומה.

כבוד השופט אור אימץ את גישתו הנ"ל של השופט ברק, תוך שהוא מקבל את ערעור התובע וקובע שגישת השופט ברק מבטאת את עקרון השבת המצב לקדמותו ואת העיקרון של בחינת שיעור הנזק בצורה אינדיווידואלית לניזוק אשר לפני בית המשפט. קביעת הפיצוי על-פי רמת הטיפול והשיקום המקובלת על-פי חוקים סוציאליים שונים עלולה להחטיא את מטרת קביעת הפיצוי בנזיקין. חוקים שונים קובעים את שיעור הפיצוי, העזרה והסיעוד אשר יסופקו לזכאי לתגמולים על פיהם, והשיקולים בקביעתם של אלה יכולים להיות שונים. לעתים, השיקול הדומיננטי הוא להבטיח פיצוי לכל הזכאים המשתייכים לקבוצת נפגעים או נכים מסוימת, וכדי להשיג מטרה זו מופחת שיעור הגמלאות בכסף ומופחתות הגמלאות בעין אשר הזכאים על-פי אותו חוק יקבלום. התגמולים יסופקו, במקרה כזה, על-פי המדיניות שראה המחוקק להפעיל במסגרת אותו חוק, הן בקביעת הזכאים על פיו והן בקביעת טיב התגמולים שיקבלו על פיו ושיעורם. כך, למשל, לנפגעי תאונות עבודה נקבעו בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תגמולים בשיעור שונה מאשר למבוטחי ביטוח נכות. התגמולים שאלה יקבלו שונים מהתגמולים שנכים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], תשי"ט - 1959, זכאים להם. אין קיימת על-פי החוקים הסוציאליים השונים נורמה אחת קבועה ומחייבת לטיפול בנפגעים, אשר כוחה יפה לענות על כל פגיעה או נזק שהזכאי לתגמולים סובל מהם. אין אחידות. ממילא אין דרך טיפול ותגמול "מקובלת" שווה לכל עניין ולכל נפש, אשר ניתן יהיה להחילה על ניזוק אשר זכאי לפיצויים לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש].

גישת השופט אור מבטאת הלכה למעשה את עמדת המחוקק בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות התשנ"ח – 1998, בו הוכרו זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות לאוטונומיה אישית ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות יסוד, המושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד האדם. החוק מגדיר את מטרתו בהגנה על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ומעגן את זכותו של הנכה והמוגבל להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, תוך מתן מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד ומיצוי מלוא יכולתו (סעיף 2). החוק מכיר בזכות של אדם עם מוגבלות לקבל החלטות הנוגעות לחייו, על פי רצונו והעדפותיו בהתאם להוראות כל דין (סעיף 4). משמעות סעיף זה היא שאין לדון בעתידו של הנפגע (בענייננו לשכנו בקהילה או במוסד), בניגוד לרצונו והעדפותיו של הנפגע עצמו כפי שעשה בית המשפט המחוזי הנ"ל בפרשת יחזקאל סורוקה נ' אברהם הבאבו ואח' הנ"ל. החוק קובע עקרונות כלליים נוספים כגון איסור הפליה בתעסוקה (סעיף 8), ייצוג הולם לאנשים עם מוגבלות (סעיף 9) וכן התאמת שירותי תחבורה ציבורית לאנשים עם מוגבלות.

החוק מבטא תפישות חברתיות נאורות בעולם לפיה יש מגמה של סגירת מוסדות (de-institutionalization), ובפתיחתם במקביל של חלופות דיור בקהילה המלוות בהקניית אמצעים המאפשרים לקיים חיים עצמאיים במסגרת זו. (ר' ההצהרה בדבר זכויות אנשים עם פיגור שכלי משנת 1971, The U.N. Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons המכיר בזכויות נפגעי פיגור שכלי באופן שווה ככל האדם, לרבות הזכות להשתתף באורחות החיים הרגילים (סע' 1,3,4). בעקבות ההצהרה משנת 1971 הוכרזה ההצהרה בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות משנת 1975

The UN Declaration on the Rights of Disabled Persons

הכרזה זו פוסלת יחס שונה בדיור שאינו ממן העניין ודורשת כי לאנשים עם מוגבלות יהיו תנאי מגורים הקרובים ככל האפשר לאלה המקובלים בקרב בני גילם (סעיפים 10,11).

העקרונות הנ"ל מיושמים במדינות שונות, ובאופן בולט בסקנדינביה ובארה"ב. במדינות סקנדינביה רוב הצעירים עם מוגבלות גרים בבתים משלהם במסגרות שאינן מוסדיות.

גישה זו יושמה בע"א 6978/96 סמדר עמר (קטינה) נ' קופת חולים (טרם פורסם), בית המשפט העליון בדונו בשאלה מה עדיף בית או מוסד קבע שאפילו יהיה על הנפגע בתקופה מסויימת של חייו לקבל עזרה וסיעוד רק ממי שאינם בני משפחתו, והוא לא יתגורר עם בני משפחתו, עדיין עדיף מבחינת טובתו ומוצדק יהיה שישהה בבית ולא במוסד. עובדה זו, והחשש של פגיעה בתוחלת חייו אם יאושפז במוסד - כל אלה תומכים בכך שישהה בבית ולא במוסד .

על סמך כל האמור, קבע בית המשפט שהנפגעת תשהה בבית ולא במוסד עד אחרית ימיה, וחישב את הפיצויים המגיעים לה בהתאם לכך. עיון בפסיקת בתי המשפט מלמד שאין מקרה בו חושבו הפיצויים לפי עלות שהות הנפגע במוסד בניגוד לרצונו או כאשר אין המלצה רפואית התומכת בסידור מוסדי.

סיוע אישי ועזרת הזולת לנפגע

המחלוקת המרכזית, לעניין ראש נזק זה, בין צדדים לתביעת נזיקין נתונה היא כפולה;

ראשית, אודות היקף שעות הטיפול וההשגחה שהתובע (הנפגע) נזקק להם, ושנית - בשאלה האם ראוי כי סיעוד זה יבוצע בידי מטפלים מקומיים או שמא מוטב כי יבוצע בידי עובדי חוץ שתנאי העסקתם זולים יותר.

עד שבא בית המשפט לדון בשאלות אלה עובר בד"כ זמן רב, בתקופת ביניים זו נטל העזרה והסיעוד נופל בד"כ על כתפי על בני משפחתו של הנפגע, ותמיד עולה השאלה מה היקף הפיצוי הראוי לנפגע שבני משפחתו סעדו אותו, ויש לזכור שככל שמדובר בנפגעי שיתוק מוחין או משותקי גפיים העזרה היא מסיבית ונמשכת הרבה מעבר לעזרה הרגילה שבני משפחה מורגלים לתיתה.

  הטבה של עזרה שניתנה לנפגע בהתנדבות ע"י קרובי משפחתו

מכיוון שעזרת בני המשפחה הניתנת לנפגע מכוונת להיטיב עמו ולא עם המזיק, לא מקובל לנכות את שוויה מסכום הפיצויים, וזאת כל אימת שהמיטיב לא פעל מתוך חובה חוקית, כי אם בשל מניע מוסרי (ר' ע"א 370/79 פרפלוצ'יק נ' מוטס פ"ד לד(3) 551, 553, ע"א 92/83 שמש נ' בן דוד פ"ד מ(1) 225, 229). הרציונל הטבוע בגישה זו הוא שקרוב משפחה, אינו מתכוון לדרוש את שווי ההטבה, ובכך שקמה משמעות כספית ניכרת חבות נגדית מצד הניזוק כלפיו, להשיב לו את ערך ההטבה.

עם זאת, הנושא יכול לקבל אופי שונה כאשר מדובר בהטבה ארוכת טווח, בעלת משמעות כספית ניכרת, שלא ניתן להניח לגביה ויתור, כמו במקרים של נזק מולד בהם חולפות שנים רבות עד לאבחנת הנזק, הקשר הסיבתי ללידה והגשת התביעה. אז הסיכון לפתחו של המזיק, לכפל תשלום, יכול להפוך למוחשי ולממשי יותר. וכי מה יטען אם בעתיד, בטרם חלוף זמן ההתיישנות, יפנה המיטיב למימוש זכותו העצמאית ? האם בשל כך נמנע עתה את הזכות מהניזוק? מצד אחד, המיטיב רוצה להועיל לניזוק; אולם, מן הצד השני לא הביע וויתור פורמלי כלפי המזיק אך גם לא פעל אך גם לא פעל למימוש זכותו.

כמבואר בע"א 370/79 פרפלוצ'יק נ' מוטס פ"ד לד(3) 551, 554, קיימים מקרים שבהם נמצא הפתרון בהוראת בית המשפט כלפי הניזוק-המוטב, להשיב למיטיב את ערך ההטבה בכך ימנע הסיכון לכפל תשלום על - ידי המזיק לניזוק .

בת.א. (י-ם) 38/94 יורם אליהו ואח' נ' ד"ר גבריאל רוזן ואח' הציע בית המשפט (כב' השופט מ. גל) להסיר את החשש האמור לכפל תשלום, על דרך פרשנות הוראות החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף) הנ"ל. שמכוחו יונק המיטיב את זכותו העצמאית, בבחינת המחאת חיוב סטטוטורית (ד"נ 24/81 חונוביץ נ' כהן, פ''ד לח(1), 413 ,430:

פועל יוצא מן האמור הנו, כי כל אימת שאין לפנינו תביעת הטבה, כעילה עצמאית זכאי התובע לקבל את הפיצויים עבור מכלול העזרה הנחוצה. בין אם ניתנה על-ידי קרובי משפחה ובין אם לאו (ר' גם פסיקה ענפה הקובעת זאת. חרף קיומו של חוק הטבת נזקי גוף: ע"א 93/73 שושני נ' קראוז, פ"ד כח (1) 277,280 ) ע"א 141/89 גמליאל נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ. דינים עליון. כרך יח. 25 ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ דינים עליון. כרך נג. 19 קציר, שם, 564 ואילך), העזרה המוענקת על ידי בני המשפחה מקבילה ומחליפה את זו המקצועית הניתנת בשכר, על כן שוויה צריך להיות דומה, כל שכן אם קושי כלכלי גרם למניעה מלהסתייע במטפלים מקצועיים (ר' ע"א 93/73 שושני נ' קראוז, פ"ד כח (1) 277 בעמ' 280). ע"א 21/84 זכאי נ' יריניצקי, דינים עליון, כרך ג', 549 .

  סוג העזרה – עובד זר או מקומי?

ברבים מהמשפטים בהם נדונות שאלות של היקף העזרה והסיעוד לה נזקק הנפגע המחלוקת בין הצדדים נסבה בעיקרה על טיב ההשגחה הצריך, לשם הענקת הפיצויים לנפגע, בעוד שבא כוחו עומד על פיצוי לפי ערך הנגבה על ידי חברה המעניקה שירותי סיעוד; עומד עו"ד המייצג את הנתבעת על הערך לפי עלות עובד זר.

להתקשרות התובע עם חברה לכוח אדם אשר תדאג להספקת כוח האדם הנדרש, כולל החלפת העובדים במשמרות השונות, ללא שהתובע יצטרך להיות מוטרד בהבטחה מתמדת של עובדים שיסעדוהו, יש משמעות כספית גבוהה, וברבים מהמשפטים מוגשות ראיות לעניין היקף העזרה כגון הצעת המחירים של חברות כוח אדם הגבוהות עד כדי פי ארבעה מחוות דעת הממליצות על העסקת עובד זר שיגור עם הנפגע וילווה אותו משך כל שעות היממה, ואדם שיחליפו בחופשות, אשר מקטינה את העלות. מתברר, שהעסקת חברת כוח אדם דרך קבע מייקרת בצורה משמעותית ביותר את העלות.

לעומת התובע המבקש להבטיח את עתידו טורחת הנתבעת להביא ראיות אשר יקטינו ככל הניתן מבחינתה את העלות החודשית שעליה לפצות את התובע. כיום העסקת עובדים זרים היא הזולה ביותר, משום כך מתמקדת המחלוקת בדבר זמינותם של עובדים זרים, שעלותם נמוכה בצורה משמעותית מזו של עובדים ישראליים. בין כל אלה אמור בית המשפט להכריע.

בית המשפט העליון בע"א 3375/99 אריה אקסלרד ואח' נ' צור שמיר ואח' קבע לאחרונה (5/9/2000) כי העסקת מספר עובדי סיעוד מידי יום באמצעות חברות כוח אדם, לאורך זמן, אינה מוצדקת. העלות של העסקתם, כולל הוצאות נלוות, מגיעה לסכום גבוה של כ 30,000-25,000 ש"ח לחודש (השווה להלן הפיצוי שנפסק בת.א.(ת"א) 2154/89 יעל פינטו נ' בי"ח מרכזי עפולה). בית המשפט קבע כי פרט לעלות הגבוהה, העסקה בדרך זו מונעת אפשרות של קשר הדוק יותר של אמון ותלות בין הנפגע לבין הסועד אותו ומסייע לו. עם זאת, אין לשלול העסקה כזו בזמן הסמוך לאחר שהנפגע שב לביתו מבית החולים וטרם הצליח להתארגן להסדרי קבע של סיעוד. בתקופה זו, הנפגע טרם "עיכל" את אסונו, ויתכנו גם קשיים בירוקרטיים ואחרים להעסקה קבועה של אדם או בני אדם אשר יגורו עם הנפגע ויסעדו אותו משך כל שעות היממה. בתקופה זו דרוש סידור מיידי אשר יאפשר לנפגע את ההכרחי לו, קודם שיצליח להסדיר סיעוד בתנאים ובעלות סבירים יותר.

חובת הקטנת הנזק מחייבת העסקה של מי שעלותו נמוכה יותר, העובד הזר, אלא אם יש יתרון ממשי לעובד ישראלי. יתרון כזה, אשר מצדיק את העסקתו של עובד ישראלי על אף עלותו הגבוהה יותר, דרוש הוכחה.

בעבר התעוררה שאלת הזמינות של עובדים זרים לעבודות סיעוד, נוכח ההיתרים הנדרשים על פי הדין לשם הבאת עובדים זרים ארצה. בעבר אף התעורר חשש שמא ההסדר של העסקת עובד זר הינו זמני בלבד ואין לסמוך עליו, מחשש שלא יינתן היתר להבאתו ארצה (ראה ע"א 283/89 עירית חיפה נ' מוסקוביץ, פ"ד מז(2) 718). חשש זה אינו אקטואלי כיום. הניסיון מלמד, שעל פי המדיניות הנקוטה כיום, אדם בעל נכות של 100% הרתוק למיטתו ודרושה לו עזרה סיעודית, יקבל היתר להבאת עובד זר על מנת שיסעדו. מדיניות זו נהוגה מזה שנים והכל יודעים על קיומה. יש, על כן, לראות את האפשרות להעסקת עובד זר בסיעוד כברת ביצוע ללא קשיים מיוחדים.

ביה"מ העליון (כב' הש' אור) מסכם את האמור לעיל, וקובע שבדרך כלל יסופקו צרכי הסיעוד של נפגע קשה הרתוק למיטתו בהתמלא התנאים הבאים: יהיה עובד זר אשר יתגורר עמו ויספק את כל צרכי הסיעוד שלו, הן עזרה בפעולות היומיומיות, והן עזרה בעבודות הבית ככל הנדרש. עובד זה גם ילווה אותו בניידותו, ובמקרים שנדרש שיהיה לו רשיון נהיגה ניתן לנסות להבטיח את הדבר. יהיה עובד מחליף, ישראלי, אשר יחליף את העובד הזר בסופי שבוע ובימי היעדרות שלו מן העבודה. בהתחשב בסיכון שבמשך פרקי זמן מסוימים לא יימצא עובד זר, או שתהיה הגבלה על הבאתם של עובדים זרים ארצה, או שעלות העסקתם תגדל, יש להוסיף לסכום העלות של הסיעוד סכום אשר יבטא סיכון זה. כן יש לקחת בחשבון, שלעובד אשר יתגורר עם הנפגע יש לספק מקום מגורים בבית הנפגע, וכן שעל הנפגע לשאת בעלות צרכי היומיום של העובד, כמו מזון, מים, כביסה וכיוצא באלה.

  שיעור הפיצויים הנפסק עבור עזרה וסיעוד צד שלישי

ראש נזק זה הוא המרכיב העיקרי בתביעת הנזיקין בעיקר כאשר הנזק הוא קשה והנכות גבוהה. שיעור הפיצויים בראש נזק זה נפסק כמעט בכל תביעת נזיקין, ולהבדיל מהפסד כושר השתכרות, בתביעות ע"פ חוק הפלת"ד גובה הפיצוי אינו מוגבל ע"פ החוק והוא פועל יוצא של ההגבלה הרפואית ותפקודו של הנפגע ובראיות שהביא התובע להוכחת היקף הפיצויים. שיעור הפיצויים מושפע מנושאים עליהם עמדנו לעיל, כגון גיל הנפגע, מין הנפגע, מיקום הפגיעה (נזק לגפיים וריתוק לכסא גלגלים עלול להשפיע על יכולת הנפגע לתפקד במומו ומחייב פסיקת פיצויים אשר יהיה בהם למלא אחר עקרון השבת המצב לקדמותו), היכן ישהה הנפגע (בבית או מוסד), האם יש קיצור תוחלת חיים משמעותית, האם הנכות הוכרה ע"י המוסד לביטוח לאומי במסגרת תביעה לנכות כללית או נכות מעבודה (כי אז יש לנכות את תגמולי המל"ל וקצבת השירותים המיוחדים או הניידות המגיעים לנפגע ע"פ החוק ותקנותיו). בדומה, מורכב אופן הפיצוי ע"י מרכיבים שונים, יש וביהמ"ש יפסוק פיצוי לפי מספר שעות עזרה ביום או בשבוע בהתאם לראיות, שהובאו או לפי השיעור המקובל לתשלום באזור מגוריו של הנפגע עבור עזרת צד ג', גובה הפיצויים עשוי להיות מושפע מהקביעה האם יזקק הנפגע לעזרה של עובד זר או עובד ישראלי ע"פ נתונים של חברת כח אדם המוכחים באמצעות חוות דעת של עו"ס מומחים לשיקום כמפורט לעיל. במקרים קשים יפסוק ביהמ"ש את הפיצוי לנפגע לפי חישוב חדשי ובהעדר נתונים יפסוק פיצוי גלובלי אשר יהיה בו כדי לכסות את כל צרכיו.

בע"א 6996/98 שבשוביץ ואח' נ' תורג'מן ואח'(טרם פורסם) מצא בית המשפט המחוזי, כי ניתן להעניק למשיב סיוע סעודי ראוי בדרך של העסקת עובד זר, אלא שהוסיף על כך פיצוי נפרד, בגין עזרה סעודית, במשך שש שעות ביום, ופיצוי נוסף בגין העסקת עובדת במשק הבית במשך 18 שעות שבועיות. בית המשפט העליון בקבלו את ערעור הנתבעת קבע כי לא היה מקום לפיצוי שנפסק , בנסיבות המקרה. העסקת מטפל קבוע במשך כל שעות היממה מייתרת את תוספת העזרה במשק הבית ואת מקצת שעות הסיעוד הנוספות. בנסיבות המקרה יש אך להוסיף עליה את הצורך בסיעוד משלים. לפיכך, ראוי להעמיד את כלל הוצאות הסיעוד בעתיד על סכום חודשי של 12,000 ש"ח. מסכום זה יש להפחית כאמור את הוצאות הסיעוד להן היה נזקק המשיב גם לולא התאונה.

קביעת העלות של עזרת הזולת לנכים קשים בשיעור 100% מעוררת שאלות אשר חוזרות וצפות בכל אחד ממקרים אלה. כאמור, יש לבחון את מצבו של כל נפגע ולפסוק לו פיצויים בהתאם לצרכיו המיוחדים. אלא שבמקרה של נכים קשים - קוודרופלגים, או של בעלי נכות קשה אחרים אשר דרושה להם עזרה בכל הפעולות היומיומיות - צפים ועולים, בדרך כלל, אותם צרכים. נדרש אדם אשר יסעד את הנפגע בכל פעולות היומיום ויהיה בקרבתו כדי להשגיח עליו ולהושיט לו עזרה ככל שיידרש משך כל שעות היממה. כל העוסק בתחום זה יודע, שנדרש שיימצא אדם בקירבת הנכה משך כל שעות היממה, ונדרשת ממנו עזרה בפועל, לסירוגין, משך כ4-3- שעות ביממה בלבד. עוד ידוע, כי בדרך כלל, הסיעוד של נכים קשים אינו דורש ידע, הכשרה או מומחיות מיוחדים.

בפסקי הדין שניתנו בתביעות של נכים קשים ניתן למצוא גישות שונות של בתי המשפט השונים, הן לעניין דרך חישוב עלות עזרת הזולת והן לעניין הסכומים שנפסקו בפרט נזק זה. בנסיבות דומות נפסקו סכומים שונים ובפערים גדולים.

בע"א 3375/99 אריה אקסלרד ואח' נ' צור שמיר ואח' הנ"ל העסיק התובע עובדת פיליפינית, אך זאת בנוסף לעובדים ישראלים אשר סעדו אותו במשך היום, כשהם מתחלפים בינם לבין עצמם בעבודה זו. בית המשפט המחוזי העריך את העלות החודשית של הסיעוד לתובע בסכום של 17,000 ש"ח. ובית המשפט העליון קבע לאור הקריטריונים הנ"ל כי הסכום של 12,000 ש"ח לחודש במקום הסכום של 17,000 ש"ח כפי שנקבע על ידי בית המשפט, יהלום את הנסיבות. סכום זה הינו סכום הולם לעת הזאת לתשלום עבור סיעוד, באותם מקרים אשר נדרשת לנכה עזרה בפועל משך כארבע שעות ביום בצירוף נוכחות או השגחה במשך שאר שעות היממה. בע"א 6978/96 סמדר עמר (קטינה) נ' קופת חולים (טרם פורסם), נפסק סכום של 8000 ח"ש לעבר ו – 11,000 ח"ש לחודש לעתיד, בית המשפט העליון אישר קביעה זו אך מצא להוסיף ריבית והצמדה למועד פסק הדין המקורי בבית המשפט המחוזי (2/8/96), כך שהסכומים גבוהים אף יותר.

בת.א (ב"ש) 522/91 ביזיק שי נ' כלל חב' לביטוח בע"מ ואח' (פס"ד מיום 17/5/00) דן בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתביעה לרשלנות רפואית בלידה בבי"ח אסותא, בתם שמיעת הראיות קבע בית המשפט את אחריות הנתבעים לפצות את התובע על כל נזקיו. בבואו לקבוע את גובה הפיצוי הראוי בגין סיעוד ועזרת צד ג' מצא לחלק את הפיצוי לתקופות, עד למועד פסק הדין, עד שהתובע יגיע לגיל 21 ועד שהתובע יגיע לתם תוחלת חייו, בית המשפט יישם את הקריטריונים שהוצגו לעיל לעניין העסקת עובד זר ופסק לתובע פיצוי בשיעור 11,500 ח"ש לחודש.

בת.א.(ת"א) 2154/89 יעל פינטו נ' בי"ח מרכזי עפולה (פסק דין מיום 28/6/00), דן בית המשפט המחוזי בת"א (כב' הנשיא מ. אילן) בתביעה לרשלנות רפואית בלידת התובעת מיום 6/9/84, לאחר התדיינות ארוכה קבע את אחריות בית החולים ובבואו לדון בשאלת גובה הפיצויים קיבל את טענות התובעת כי היא זקוקה לעזרה וסיעוד שתינתן באמצעות חברת סיעוד לפי עלות של שעת סיעוד. בית המשפט חילק את הפיצוי לשיעורין, ואף פסק תשלום עתי אך ראוי לציין כי העמיד את התשלום החודשי עבור עזרה וסיעוד על סך 28,800 ח"ש, כדי לסבר את האוזן, פסק בית המשפט בגין העבר ( 16 שנים עד למועד פסק הדין) פיצוי בראש נזק זה בסך 6,158,590 ח"ש.

אף שבית המשפט העליון מנסה לקבוע קריטריונים לפסיקת סכומים מאוזנים בין פסיקות בית המשפט השונות, דומה שטרם נאמרה המילה האחרונה בנושא.

לעיון בפס"ד ומאמרים נוספים בתחום הרשלנות הרפואית לחץ כאן

עו"ד יונתן דייויס מתמחה במשפט הרפואי, מחבר הספר "דין ופסיקה במשפט הרפואי" ועורך תחום הרשלנות הרפואיתבאתר המשפט הישראלי "פסקדין" www.PsakDin.co.il.

פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.