תקציר

דיני הפטנטים מתווים את מידת האיזון הראוי בין שני אינטרסים שונים של הציבור. האחד - עידוד ההתפתחות הטכנולוגית והאחר - הבטחת תחרות חופשית ותחרות מסחרית הוגנת. במסגרת עבודה זו, הראנו, על דרך שימוש במודלים ידועים מתחום ההגבלים העסקיים, כי מצבה של מערכת הפטנטים לעניין שחיקה בסטנדרט ההתקדמות ההמצאתית וקיום מספר רב של פטנטים בתחום מסוים המוחזקים ע"י חברות חזקות ודומיננטיות בשוק, גורר חסם כניסה לא מבוקר, כוח מונופוליסטי לא מפוקח וצבר פטנטים(Patent Pooling)"ווירטואלי" בין מתחרים מבוססים בשוק. במצב זה מחזיקות החברות בערך איום בצורת פורטפוליו פטנטים משמעותי בגודלו המקטין את יכולת המיזם הטכנולוגי להיכנס לשוק קיים, להתחרות בו או לעסוק בפיתוח מוצרים חדשים. לעומת זאת, חברות מבוססות או חברות עתירות ק"ר אינן מושפעות מכך לאור קיום מנגנוני "אינטראקציה חוזרת" ו"החלפת פטנטים" אשר מונעים מראש כל מאבק על הפרת פטנטים בניהן. לבסוף הצענו מספר פתרונות, בחלקם אף רדיקליים, לבעיות שהצגנו. בין הפתרונות המוצעים: שינוי קיצוני באופן בו מיושם חוק הפטנטים;במקרה חברות מבוססות בשוק, בחינת הפרת פטנט בביהמ"ש בהתייחס למעמד בעליו בשוק ולמידת הפגיעה הכלכלית שההפרה מסבה לחברה;מקום בו הנחנו כי מתקיים צבר פטנטים ווירטואלי ולא מבוקר בין מתחרים, יישום אמצעים להפחתת ההשפעות המונופוליסטיות והאפקטים האנטי תחרותיים שלו על דרך מתן רישיון ותשלום תמלוגים ותנאים אחרים בצורה הוגנת, לא מפלה ולא בלעדית לחברות האחרות בשוק;הפעלת שיקולי צדק ומתן משקל גם לשיקולים הנסיבתיים הקשורים בהפרה שעה שביהמ"ש דן במקרה בו מיזם טכנולוגי נתבע על ידי חברה מבוססת בשוק.

תוכן העניינים

1. הפטנט, הממציא והמיזם הטכנולוגי 5

1.1. הענקת רישיונות לניצול פטנט.5

2. ההגנה על הפטנט במיזם הטכנולוגי 7

3. פטנטים ורישיונות ביחס לדיני ההגבלים העסקיים.9

3.1. כלים לבחינת הסכמי רישוי פטנטים כמגבילי תחרות.10

3.2. הגדרת השוק.13

3.3. הסכמי רישוי - צדדים מתחרים, צדדים שאינם מתחרים.14

3.4. עקרונות לעריכת איזון ראוי בין הגנה על הפטנט להגנה על התחרות.16

3.5. איזונים בין ההגנה על הפטנט להגנה על התחרות במסגרת החקיקה.18

3.5.1. פטנט כהסדר כובל.18

3.5.2. פטנט כמייצר מונופולין 18

3.5.3. מיזוגים, מיזמי מו"פ והגבלים עסקיים.19

4. כלכלת פטנטים.19

5. משרד הפטנטים - עומס וכרסום בסטנדרט ההתקדמות ההמצאתית.22

6. צברי פטנטים ורישיונות צולבים.23

6.1. רישיונות צולבים דו-צדדיים.23

6.2. צברי פטנטים, יתרונות וחסרונות.24

6.2.1. צברי פטנטים  בראי ההגבלים העסקיים.25

6.2.2. בחינת אילוצים פרטניים.26

6.2.3. המסגרת המוסדית המנהלת את צבר הפטנטים.27

6.3. משפט משווה - דיני התחרות במסגרת הקהילה האירופית.28

6.3.1.Article 81 של אמנת EC..28

6.3.2. פטור גורף לפי סוג - TTBER..30

6.4. צברי פטנטים   טכנולוגיים.31

7. ניתוח המצב באמצעות מודלים מתחום ההגבלים העסקיים.31

7.1. מנגנון "ערך האיום" - הגבל עסקי על דרך של חסמי כניסה לשוק.31

7.2. מנגנון ה"אינטראקציה החוזרת" -צבר פטנטים לא מבוקר.32

7.3. "אפקט הפורטפוליו" - הסדרת כוח מונופוליסטי 34

8. סיכום ומסקנות.34

 רשימת איורים וטבלאות

איור  1  ...............................................................................................  9

איור  2  ............................................................................................... 15

טבלה 1 ................................................................................................ 14 

הפטנט, הממציא והמיזם הטכנולוגי

דיני הפטנטים מתווים את מידת האיזון הראוי בין שני אינטרסים שונים של הציבור. הראשון הוא עידוד ההתפתחות הטכנולוגית והאחר הבטחת תחרות חופשית ותחרות מסחרית הוגנת. במסגרת דיני הפטנטים מוענק מונופולין לממציא על אמצאתו לתקופה קצובה. תיאוריות כלכליות שונות עומדות בבסיס מערכת הפטנטים[1], בניהן תיאוריית ההנעה להמצאה, חשיפה ומסחור. ללא הענקת פטנט לממציא או למיזם הטכנולוגי בגין אמצאתו, עומדים הנ"ל בפני "פרדוקס הממציא"[2]. לשם המחשת הפרדוקס נדמה מצב בו ממציא מגיע לידי אמצאה שבחובה טמון פוטנציאל מסחרי רב. נניח כי לשם ייצור המוני של המוצר נשוא האמצאה נדרשת השקעת הון משמעותית. בהעדר הון בידי הממציא או המיזם יהא עליהם לתור אחר משקיע או רוכש לאמצאה אולם משקיע פוטנציאלי, לא יוכל לתמחר את שווי המצאת המיזם ללא חשיפת פרטי האמצאה על ידו. מאידך המיזם לא רוצה לחשוף את המצאתו מחשש לתחרות אפשרית כתוצאה מפיתוח ומסחור עצמאי של המוצר נשוא האמצאה על ידי המשקיע הפוטנציאלי אליו ייחשף המידע או על ידי אחר מטעמו. פרדוקס הממציא נפתר על ידי הענקת פטנט. הפטנט מקנה לממציא את החופש לחשוף את המצאתו ללא החשש האמור. אלמלא הענקת הגנת הפטנט לממציא ייתכן כי זה לא היה משקיע כלל את המאמץ וההשקעה בפיתוח האמצאה מלכתחילה. פרדוקס הממציא ממחיש את התיאוריה הכלכלית של ההנעה למסחור העומדת גם כן בבסיס מערכת הפטנטים. מתוך סוגיית פרדוקס הממציא נמצאנו למדים כי במצב בו אין בידי הממציא כדי לממן את פיתוח האמצאה למוצר בכוחות עצמו והוא גם נעדר ניסיון בהפצה ובמסחור המוצר נשוא המצאתו[3], יידרש הממציא לחשיפת אמצאתו למטרת גיוס הון וקידומה לידי מוצר. מכאן שמעצם מתן הגנת הפטנט לממציא יש בכדי להניע את מסחור האמצאה. יש במתן הגנת הפטנט גם בכדי להביא את המשקיעים להשקיע במסחור האמצאה תוך הגדלת סיכוייהם לרווח שיגרפו מפיתוח וייצור המוני של המוצר. על פי גישה זו הענקת הפטנט תורמת למסחור גם בעקיפין משום שיש בפרסום הפטנט איתות כלפי מתחרים פוטנציאליים שלא לכלות משאבים בכיוון זהה או לחלופין כן להשקיע משאבים במסחור פתרונות אחרים אשר אינם מפרים את הפטנט שנרשם.

1.1.       הענקת רישיונות לניצול פטנט

הרישיון לשימוש בפטנט הוא כלי חוקי המשמש להרשות לאחרים שימוש וזכויות אחרות בפטנט לזמן מוגדר ובתנאים קבועים מסוימים. רישיון שימוש בפטנט הוא חוזה בין צדדים (מרשה ומורשה) המאפשר למורשה לעשות שימוש מסוים בטכנולוגיה המצויה בידי המרשה. כאשר, ללא הרישיון, הטכנולוגיה לא תעמוד לשימושו של המורשה בשל מניעה משפטית והיא הפטנט הנמצא בבעלותו של המרשה[4]. רישיון על פטנט שונה ממכירת הפטנט בכך שהבעלות על הפטנט לא מועברת למורשה והמרשה עדיין מחזיק בזכויות כלשהן ביחס לפטנט. במקרה מתן רישיון המאפשר זכויות מקיפות, נרחבות ובלעדיות למורשה, ייתכן והחוק יראה בכך מכירה של הפטנט. האבחנה אינה תמיד ברורה וחשיבותה היא בעיקר מן ההיבט המיסויי[5]. בעל הפטנט רשאי להעניק רישיון ייחודי או לא ייחודי[6]. בעל הפטנט רשאי לקבוע תנאים לתוקפו של הרישיון ואף לקבוע מכסות שיווק וייצור שאי עמידה בהן תביא לביטולו של הרישיון.

ישנם סוגים נוספים של רישיונות, בניהם רישיונות פיתוח משותף (Joint Development Licenses) הנפוצים בעיקר בקרב חברות טכנולוגיה. במקרה זה, משתפות חברות פעולה על מנת לפתח מוצר המצריך מומחיות שיש לכל אחת מהחברות בנפרד. כך שבמקרה בו במהלך פיתוח המוצר, תזדקק חברה להשתמש בטכנולוגיה מסוימת המעוגנת בפטנט של החברה האחרת. רישיון פיתוח משותף יאפשר שימוש מוגבל של חברה בפטנטים של החברה האחרת לצורך הספציפי של פיתוח המוצר. משהסתיים פיתוח המוצר המשותף, מקנה רישיון הפיתוח המשותף, לכל אחד מהצדדים, את הזכויות הנחוצות לשם שיווק ומכירת המוצר.

הרישיון הצולב -Cross License, משלב רישוי של שניים או יותר פטנטים המצויים בידי שני הצדדים להסכם. רישיון צולב הוא לעיתים תוצר של מחלוקת בין שתי חברות בעניין הפרות של פטנטים שלהן, שאחרת היה בכך כדי לגרום להשבתת פעילות והפרעה ממשית בעסקי החברות.

למרות הנטייה לאפשר לצדדים את החופש לנסח את הסכם הרישיון בניהם לפי ראות עיניהם, החוק מטיל גם מגבלות. מגבלות מתחום דיני ההגבלים העסקיים אינן מאפשרות להתנות רישיון בשירות אחר. זאת במטרה למנוע מהמרשה להרחיב את כוח השוק שמקנה לו הפטנט מעבר למידה. במקרים מסוימים נעשה שימוש בדוקטרינת השימוש הלא הוגן (Patent Misuse). לדוגמה, במקרה בו המרשה ממשיך לחייב את המורשה בדמי רישוי לאחר פקיעת הפטנט. כמו כן, מוטלות מגבלות שאינן ניתנות לאכיפה מטעמים שבתקנת הציבור, מצד המרשה על המורשה, כגון, תניה במסגרת רישיון המגבילה את המורשה מלנסות ולתקוף את כשירות הפטנט נשוא הרישיון, הנה בגדר מגבלה חסרת תוקף.

2.   ההגנה על הפטנט במיזם הטכנולוגי

משהחליט היזם להביא את אמצאתו לידי מימוש על דרך הקמת מיזם טכנולוגי, טוב יעשה אם ירשום על אמצאתו פטנט. הפטנט הוא כלי חשוב ביותר עבור מיזם בתחום הטכנולוגי המצוי בתחילת דרכו. הצורך בחיפוש אחר המשקיע ובמסחורה של האמצאה, מוביל בהכרח לחשיפתה של האמצאה על ידי המיזם ומשכך לצורך בהגנתה בפטנט. יתרה על כן, ערכו של המיזם הטכנולוגי בתחילת דרכו נקבע בעיקר על פי הפוטנציאל הטכנולוגי שבאמתחתו. משקיע במיזם ירצה להבטיח בטרם ישקיע כספו במיזם כי מדובר בטכנולוגיה חדשנית ומוגנת. מבחינת המשקיע, יהא הפטנט חיוני הן לצורך ההגנה על שלד המיזם והן כתו איכות לחדשנות הטכנולוגית הטמונה בו.

על אף היתרונות למיזם ברישום הפטנט, לא תמיד מערכת הפטנטים מיטיבה עם המיזם ויותר מכך, עשויה אף לקפחו. לא ניתן להתעלם מהעלות האדירה של ההתדיינויות המשפטיות בענייני פטנטים במהלך העשורים האחרונים. הדבר מעלה את עלויות האכיפה של הפטנט ומקשה בעיקר על חברות הזנק טכנולוגיות החסרות הכנסות ודלות במשאבים כלכליים בהגנה על קניינן הרוחני[7]. ישנן אמנם דרכים ליישוב הסכסוכים הללו גם מחוץ לכותלי ביהמ"ש וללא צורך בהתדיינויות משפטיות אך גם כאן כפי שנסביר להלן כבולות ידיה של חברת ההזנק הטכנולוגית.

יישוב מחלוקות משפטיות בעניין הפרת פטנטים אפשרי באמצעות שני מנגנונים עיקריים.[8]הראשון הוא על דרך של "החלפת פטנטים"[9].כאשר "החלפת פטנטים" יכול שתעשה על דרך הסכמי רישיונות צולבים ו\או בתוספת קיזוז כספי. המנגנון השני הוא על דרך הצפי ל"אינטראקציה חוזרת", הווה אומר, הצפי לתביעות גומלין חוזרות בין אותם בעלי פטנטים העשויות לקרות במשך הזמן או לגבי שווקי מוצר אחרים. עפ"י תורת המשחקים, אינטראקציה חוזרת  בין צדדים מגבירה את התמריץ ליישוב הסכסוכים בין הצדדים תוך שיתוף פעולה[10].

משום ששני המנגנונים, הן המנגנון של "החלפת פטנטים" והן המנגנון של "אינטראקציה חוזרת", הם חשובים לעניין יישוב תביעות הפרה, נובע מכך כי חברות בעלות פורטפוליו דל של פטנטים בודדים כגון חברות הזנק טכנולוגיות, נמצאות בנחיתות לעומת חברות אחרות לעניין יכולתן להגן על זכויותיהן בפטנטים. לנג'ו ושנקרמן[11]הראו כי ככל שפורטפוליו הפטנטים של החברות הוא גדול יותר כך קטן הסיכוי לתביעת הפרה שתוגש כלפי פטנט בודד כלשהו מתוך הפורטפוליו שלהן. לשם הדגמה, עבור חברה קטנה בעלת פורטפוליו של 100 פטנטים. עומדים סיכויי התביעה בגין הפרה על 2% בעוד שעבור חברה דומה שברשותה פורטפוליו של 500 פטנטים, קטנים סיכויי התביעה בגין הפרה ל- 0.5%.

ההגנה נובעת מ"אפקט הפורטפוליו", כך שלחברה בעלת הפורטפוליו הגדול ישנה הגנה המתקבלת מצירוף הזליגות של פטנטים אחרים. בפועל, נמצא כי "אפקט הפורטפוליו" בא לידי ביטוי יותר במקרה חברות קטנות אך בעלות פורטפוליו פטנטים נרחב מאשר במקרה חברות ענק. חברות הענק נסמכות בדרך כלל על מנגנון "אינטראקציה חוזרת", בעוד "אפקט הפורטפוליו" מהווה את המנגנון הראשי להתגוננות בפני תביעות בקרב החברות הקטנות בעלות פורטפוליו של פטנטים גדול.

מכך יוצא כי בידי המיזם הטכנולוגי אין בנמצא כל מנגנון התגוננות שכן אין הוא בגדר חברת ענק וגם לא מצוי בידיו, בתחילת דרכו, פורטפוליו של פטנטים אלא לכל היותר פטנט או מספר פטנטים בודדים. בידי המיזם הטכנולוגי אין את ההגנה הנובעת מ"אפקט הפורטפוליו", מנגנון "החלפת פטנטים" וגם לא את  מנגנון ה"אינטראקציה החוזרת". ממצא נוסף במסגרת מחקרם של לנג'ו ושנקרמן, תומך בעובדה כי מנגנון ה"אינטראקציה חוזרת" מוביל לשיתוף פעולה בין הצדדים. נמצא, כי במקרה חברות הפועלות בשדות של טכנולוגיה יותר ריכוזית, ישנה פחות סבירות כי הן יהיו מעורבות בתביעות של פטנטים זאת בשל הסבירות הגבוהה שאותן חברות יפגשו פעמים נוספות עם חברות גדולות אחרות כך שיש להן תמריץ גדול יותר ליישב את הסכסוך מחוץ לביהמ"ש.

לפורטפוליו של החברה המבוססת יש גם "ערך איום" (Threat Value) כלפי חברות הזנק ומיזמים טכנולוגיים בתחילת דרכם הנובע משליטה על הרבה פטנטים באותו התחום. ערך האיום כשלעצמו מספיק עבור החברות המבוססות ולכן ישנה פחות סבירות שיצטרכו החברות המבוססות להשתמש בביהמ"ש בכלל על מנת ליישב את הסכסוך עם חברת ההזנק.

אחת ההשלכות העיקריות מהממצאים של לנג'ו ושנקרמן היא כי תהליך האכיפה מוריד את התמריץ ביצירת מו"פ במסגרת חברות הזנק. לרנר[12]הראה כי חברות קטנות נמנעות מלבצע מחקר ופיתוח בתחומים שבהם החשש מתביעות של החברות המבוססות יותר הוא ממשי. השימוש בצווי מניעה, כמו גם בסעדים משפטיים אחרים, על ידי החברות הגדולות יכול להרתיע מו"פ במסגרת חברות הזנק. במקרה זה, גם אם לבסוף יישבו הצדדים את המחלוקות על הפטנטים מבלי להתדיין בביהמ"ש, האיום בתביעה ישפיע על תנאי ההסכם ויעמיד את חברת ההזנק בעמדת נחיתות במסגרת המו"מ. פתרון חלקי לבעיה יכול שיהא מושג דרך ביטוח נגד תביעות. אולם בפועל השימוש בכך מועט בשל מחירי הפוליסות הגבוהים המשמעותיים בפרט עבור חברות ההזנק הדלות במשאבים.

מהאמור לעיל ניתן לסכם ולקבוע כי לחברות הגדולות יש קצב תביעות (לשני הכיוונים) נמוך יותר הנובע ממספר סיבות - ברשותם פורטפוליו של פטנטים גדולים יותר המקנה להם את היכולת לסדר את התביעות כנגד חברות אחרות העתירות פטנטים על ידי "החלפת פטנטים" על דרך של צבר פטנטים -Patent Pooling(להלן צ"פ) או רישיון צולב. כלפי חברות הזנק טכנולוגיות ומתחרים חדשים בשוק יש להן את היכולת להרתיע אותן מכניסה לשוק או להגיע עמם להסדר בתנאים מועדפים  בשל "ערך האיום" שלהן. במקרה בו יש להן מחלוקות עם שחקנים אחרים בגדלן, יש להן בדרך כלל הרבה נקודות חיכוך על דרך תחרות בשווקים דומים המקדמים את הצדדים לעבר הסדר.

מעבר להשלכות הכלכליות של ההסדרים הנובעים מסכסוכי פטנטים, האפקט של האיום בתביעה על חברת ההזנק הוא מהותי ומשמעותי לקיומה. זאת משום שההשקעות הנכנסות לחברה, נכונות המשקיעים להשקיע בה והחברה כולה מבוססת על תקפות הפטנט והאפשרות לייצר מוצר על בסיסו.

איור מס' 1(׃רות רפאלי 2009(

3.   פטנטים ורישיונות ביחס לדיני ההגבלים העסקיים

משמוצא מוצר המשלב את הפטנט אל השוק על ידי בעל הפטנט או מורשה מטעמו, הזכויות בפטנט מתרוקנות מתוכן במובן שבעל הפטנט לא יוכל יותר להשתמש בהן על מנת לשלוט במכירה של המוצר נשוא הפטנט. עקרון זה נקראCommunity Exhaustion(CE). לבעל הפטנט אין זכות תחת דיני הפטנטים להגביל את  מכירת המוצר על דרך הגבלת המורשים של הפטנט או הגבלת הקונים של מוצרים המשלבים את הטכנולוגיה המורשית. עקרון ה-CEתואם את העיקרון העומד בבסיס זכויות הקניין הרוחני והוא הענקת הזכות לבעל הפטנט למנוע מאחרים לנצל את האמצאה ללא הסכמתו. במילים אחרות, מן העובדה כי הפטנט מעניק לבעליו זכויות ייחודיות לניצולו, לא משתמע כי הזכויות הקשורות בפטנט מחוסנות מתחולה של  דיני ההגבלים העסקיים. שני תחומי החוק הללו, הקניין הרוחני ודיני התחרות, חולקים את אותן מטרות ויעדים - קידום רווחת הצרכן והקצאת משאבים יעילה. החדשנות מהווה רכיב חיוני ודינמי בכלכלת שוק פתוח ותחרותי. זכויות קניין רוחני מקדמות תחרות דינמית על ידי עידוד צדדים להשקיע ולפתח מוצרים ותהליכים חדשים ומשופרים. בדומה לכך, גם התחרות מפעילה לחץ על הצדדים לפתח ולחדש. לפיכך השניים גם יחד - זכויות הקניין הרוחני והתחרות, חיוניים לקידום חדשנות. יש לבחון הסכמי רישוי פטנטים לכן, מתוך ההכרה כי יצירת הפטנט מצריכה השקעה ממשית ומהווה מאמץ הכרוך בסיכון. על מנת שלא להפחית את התחרות הדינמית ולתמוך בתמריץ להמציא, אין להגביל את הממציא או המרשה שלא לצורך בניצול זכויות הפטנט שלו משאלה התבררו כבעלות ערך כלכלי רב. גם מצד המורשה, השימוש בטכנולוגיית הפטנט עשוי להצריך השקעה משמעותית בטכנולוגיה המורשית ונכסי ייצור אחרים החיוניים לניצולה. מן האמור לעיל נובע כי בבואנו לבחון הסדרי רישוי ביחס לדיני ההגבלים העסקיים, עלינו לקחת בחשבוןex anteאת ההשקעות הנעשות על ידי הצדדים והסיכונים הכרוכים בכך. אלה עשויות להוביל פעמים רבות להסכם כשיר לפחות למשך הזמן הדרוש כדי לפצות על ההשקעה הנדרשת.

כשמעריכים את השפעת הסכמי הרישוי על התחרותיות בשוק המסגרת האנליטית צריכה להיות מספיק גמישה על מנת להכיל בתוכה את ההיבטים הדינמיים של רישוי הטכנולוגיה. אין במסגרת הכללים הנחה או חזקה על פיה יש לראות בהסכמים מסוג זה כהסכמים הפוגעים בתחרות. רוב הסכמי רישוי הטכנולוגיה אינם מגבילי תחרות אלא משיגים פרו-תחרותיות. למעשה, רישוי כשלעצמו הוא פרו-תחרותי בכך שהוא מוביל להפצת הטכנולוגיה וקידום חדשנות. גם להסכמי רישוי מגבילי תחרות עשויה להיות השפעה פרו-תחרותית שצריכה ולהתאזן כנגד השפעתם האנטי-תחרותית.

העיקרון שהתפתח בספרות המודרנית הוא כי רשויות ההגבלים צריכות להתערב רק אם התחרות קטנה עקב מתן הרישיון יחסית לתחרות שהייתה מתקבלת אלמלא הרישיון היה ניתן. במידה וכך קורה, תבחן הרשות האם הגבלת התחרות שנוצרה מפוצית על ידי יעילות השוק המתקבלת. עיקרון זה מבוסס על שתי הנחות יסוד. הראשונה, שחוקי הקניין הרוחני (להלן ק"ר) המעניקים זכיות מונופוליסטיות מעודדים השקעה במו"פ של מוצרים חדשים והם חיוניים למערכת הכלכלית. השנייה, שמקבל המונופול לא ירחיב את זכויותיו אל מעבר לכוונת חוק הפטנטים. כלומר, לא ירחיב זכויותיו אל מעבר לכך שייצר וימכור בלעדית או ייתן רישיון לאחר לעשות כן במקומו. כשחוקי הפטנטים גורמים להגבלת התחרות אל מעבר לזה יש מקום להתערבות. חוקי התחרות אם כן צריכים להיות כאלה שבעל הק"ר יכול להשיג רק את אותן הגבלות שהיה מקבל אילו היה מממש את הפטנט בעצמו. כדי לבחון אם הסכם הרישיון יוצר אנטי-תחרות, נבחן האם במקרה בו בעל הפטנט היה מייצר בעצמו הייתה או לא הייתה המגבלה על התחרות - תנאי הרישיון אסור שיחרגו מעיקרון זה. לצד זה יש לקחת בחשבון את העובדה כי במצב בו בעל הפטנט לא יכול לתת רישיון הרי שהדבר יוריד מערך הפטנט שלו, יעודד את בעל הפטנט לייצר בעצמו ויגרום לחוסר יעילות.

3.1.       כלים לבחינת הסכמי רישוי פטנטים כמגבילי תחרות

בבואנו לבחון האם השפעת הסכם רישוי פטנט היא מגבילת תחרות, עלינו לבדוק את הגבלת התחרות בין הצדדים להסכם ובין כל אחד מהצדדים להסכם לצדדים שלישיים. השאלה האם הסכם רישוי הוא מגביל תחרות צריך שתעשה בהשוואה למידת התחרות הקיימת במצב בו אין את ההסכם על כל מגבלותיו התחרותיות הנטענות. לשם הערכה נכונה של השפעת ההסכם על התחרות יש לבחון את השפעתו על התחרות בשוק\ים הפנים-טכנולוגיים (Inter Technology), כלומר התחרות בשווקים המשתמשים בטכנולוגיות מתחרות וגם על התחרות בשוק\ים החוץ-טכנולוגיים (Intra Technology), כלומר התחרות בשווקים המשתמשים באותה הטכנולוגיה. יש לאסור את הגבלת התחרות בשני השווקים הללו גם יחד. על מנת לבחון את מידת השפעתו של ההסכם על התחרות בשווקים הפנים-טכנולוגיים נשאל האם הסכם הרישוי מגביל את התחרות בפועל או לחלופין את התחרות הפוטנציאלית שהייתה מתקיימת ללא ההסכם לשם דוגמה, במקרה בו מדובר בהסכם ר"צ בין צדדים העוסקים במתן רישיונות לטכנולוגיות מתחרות, במידה ונוטלים על עצמם הצדדים גם שלא למכור מוצרים האחד בשוק הביתי של השני אזי תחרות פוטנציאלית שהייתה קיימת לפני חתימת ההסכם מוגבלת לאחריו. באופן דומה, כאשר מרשה מטיל מגבלות על המורשים שלו שלא להשתמש בטכנולוגיות מתחרות, ניתן לומר כי ההגבלה פוגעת בצדדים שלישיים ומגבילה את התחרות בפועל או את התחרות הפוטנציאלית בשוק שהייתה קיימת אלמלא ההסכם. גם על מנת לבחון את מידת השפעתו של ההסכם על התחרות בשווקים החוץ-טכנולוגיים, נחזור ונשאל האם הסכם הרישוי מגביל את התחרות בפועל או לחלופין את התחרות הפוטנציאלית שהייתה מתקיימת ללא ההסכם. לשם דוגמה, כשמרשה מגביל את המורשים באופן כלשהו מלהתחרות האחד בשני אזי נוכל לומר כי התחרות מוגבלת שכן תחרות הייתה יכולה להתקיים בין המורשים בהיעדר המגבלה החוזית. המגבלות הללו יכול שיהיו נוגעות להגבלה אופקית במחיר, וכן הטלת מגבלות על מכירות באזור גיאוגרפי מסוים או לסוג מסוים של צרכני קצה. בשני המקרים שתוארו לעיל - השפעה על תחרות פנים וחוץ טכנולוגית נתפס ההסכם כמגביל תחרות  .

אולם במקרים מסוימים עשויות ההגבלות המתוארות על התחרות גם שלא להיתפס כמגבילות את השוק וזאת כאשר מגבלות מסוימות הן הכרחיות לקיום הסכם מסוג זה על בסיס גורמים אובייקטיביים וחיצוניים לצדדים עצמם. השאלה אינה האם הצדדים במצבם הספציפי לא היו מקבלים הסכם שהוא פחות מגביל, אלא, האם לאור סוגו של ההסכם ואופי השוק, הסכם פחות מגביל לא היה מתקבל על ידי הצדדים במצב דומה. לדוגמה, הסכם הכולל פגיעה בתחרות על דרך מגבלה גיאוגרפיות, עשוי שלא להיתפס כמגביל תחרות למשך זמן מה אם המגבלה על אזור גיאוגרפי היא הכרחית באופן אובייקטיבי לבעל הרישיון על מנת לחדור לשוק. באופן דומה, איסור המוטל על המורשה שלא למכור לסוג מסוים של צרכני קצה, עשוי שלא להיחשב כפוגע בתחרות אם מגבלה כזו נחוצה באופן אובייקטיבי מסיבות הכרוכות בבטיחות המשתמשים במוצר. יש להבחין גם בין הסכמים שמטרתם היא הגבלת התחרות והסכמים בהם הגבלת התחרות היא תוצר לוואי של ההסכם. הסכם או הגבלה חוזית אסורים בין אם נעשו במטרה להגביל את התחרות ובין אם הגבלת התחרות היא תוצר לוואי שלהם. הסכמים שמטרתם הגבלת תחרות הם כאלה שמטבעם הם מגבילי תחרות. ההסכמים הללו כוללים תניות ומגבלות שלאור כללי התחרות חזקה כי יש בגינן פגיעה או פוטנציאל לפגיעה בתחרות. על כן אין הכרח במקרים הללו להראות בגינם השפעה בפועל על השוק בכדי שיתפסו כמגבילי תחרות. על מנת להעריך האם מדובר בהסכם שמטרתו היא הגבלת התחרות עלינו לבדוק את תוכנו, המטרות בבסיסו, ההקשר שבו נעשה או יעשה שימוש בהסכם והתנהגות הצדדים בשוק. בחינת ההסכם נדרשת על מנת להחליט האם ההסכם מקים הגבלה קשה על התחרות. במקרים מסוימים עשוי האופן שבו מיושם ההסכם בפועל בין הצדדים, לחשוף את העובדה כי מטרתו היא הגבלת התחרות גם מקום שההסכם הפורמאלי לא כולל תנאי מפורש המכוון להשפעה כזו ולכן עדות סובייקטיבית על כוונת הצדדים להגביל את התחרות היא גורם רלוונטי אך אינו מצב הכרחי.

כאשר ההסכם אינו נועד למטרת הגבלת התחרות הכרחי לבדוק האם להסכם יש השפעות מגבילות על התחרות. יש לקחת בחשבון השפעות אנטי-תחרותיות בפועל או פוטנציאליות. במקרה של הסכמי רישיון, יש לבדוק האם הם גורמים להשפעה בפועל או בפוטנציה בהסתברות גבוהה על מחירים, היצע, חדשנות או מגוון ואיכות המוצרים והשירותים. על ההשפעות השליליות הצפויות על השוק להיות נכרות. השפעות אנטי תחרותיות ניכרות צפויות לקרות כאשר לפחות אחד מהצדדים רוכש או מגדיל את כוח השוק שלו וההסכם תורם ליצירת כוח שוק זה, שמירתו או התחזקותו או מאפשר לצדדים לנצלו. כוח שוק הוא היכולת לשמור על מחירים מעל לרמות תחרותיות או לשמור על תפוקה במונחים של כמות מוצרים, איכות מוצר, גיוון או חדשנות מתחת לרמות תחרותיות במשק במשך תקופה שאינה זניחה.

לשם ניתוח מגבלות על תחרות בפועל עלינו להגדיר שוק מוצר מסוים ולבחון ולהעריך גורמים רבים. בין היתר: טבעם של המוצרים והטכנולוגיות, מצב השוק (ריכוזי או לא), מחירים, המתחרים, הצרכנים, קיומם שלמתחרים פוטנציאליים וחסמי הכניסה לשוק. במקרים מסוימים ניתן להראות השפעות אנטי תחרותיות ישירות מתוך התנהגות הצדדים להסכם בשוק. כך לדוגמה, ניתן להראות בוודאות כי ההסכם הוביל לעליית מחירים בשוק המוצר.

להסכמי רישיון יש גם פוטנציאל פרו-תחרותי ניכר. למעשה, הרוב המכריע של הסכמי הרישיון הם פרו-תחרותיים. הסכמי רישוי עשויים לתמרץ חדשנות מצד ממציאים, לסייע לחדירת טכנולוגיות חדשות המשפרות מוצרים קיימים ותורמות להפחתת עלויות ייצור. יעילות ברמת המורשה לעיתים נגזרת מהאינטגרציה בין טכנולוגיות הצדדים שללא הסכם הרישוי לא הייתה אפשרית. לדוגמה, ייתכן מצב בו הצירוף של טכנולוגיה משופרת של המרשה וטכנולוגיית ייצור יעיל אצל המורשה יביאו להפחתת עלויות ייצור של מוצר שהנו באיכות גבוהה יותר. הסכמי רישוי בעלי אפקט פרו-תחרותי הם גם כאלו המאפשרים הסרת מכשולי פיתוח וניצול של טכנולוגיית המורשה עצמו. במיוחד בסקטורים בהם כמות גדולה של פטנטים רלוונטית לצורך רישוי, לעיתים קרובות קורה כי על מנת ליצור חופש תכנוני ולהסיר את הסיכון בגין הפרות על ידי המרשה נחתם הסכם רישוי בין הצדדים. כאשר המרשה מסכים שלא להיזקק לזכויותיו בפטנט על מנת למנוע את מכירת מוצרי המורשה, ההסכם הוא כזה המסיר מכשול למכירת המוצר ועל כן הוא בדרך כלל מקדם תחרות. גם במקרים בהם נתפס הסכם הרישוי כמגביל תחרות יש לערוך איזון בין ההשפעות הפרו-תחרותיות שלו כנגד ההשפעות האנטי-תחרותיות שלו. הסכמים המציבים מגבלות תחרות קשות בדרך כלל לא מייצרים יתרונות כלכליים אובייקטיביים או יתרונות לצרכן. לדוגמה, במקרה בו הצדדים קובעים את המחיר שבו מוצרים המיוצרים תחת רישיון אמורים להימכר, הדבר יוביל בדרך כלל להיצע נמוך, הקצאת משאבים לא יעילה ומחיר גבוה יותר לצרכן.

3.2.       הגדרת השוק

טכנולוגיה היא סוג של תשומה, או שהיא משולבת במוצר או שהיא מהווה חלק מתהליך ייצור מסוים. רישוי טכנולוגיה עשוי לכן להשפיע על התחרות בשני סוגי שווקים - שווקי הטכנולוגיות ושווקי המוצרים הסופיים. לדוגמה, הסכם ר"צ בין שני צדדים המרשים טכנולוגיות מתחרות עלול להגביל את התחרות בשווקי הטכנולוגיות הנוגעות בדבר אך גם בשווקי המוצרים המפותחים על בסיס טכנולוגיות אלה. ולכן לשם הערכת ההשפעות התחרותיות על הסכמי הרישוי יש להגדיר תחילה את שווקי המוצרים או השירותים הרלוונטיים ואת שווקי המוצרים המבוססים על הטכנולוגיה הרלוונטיים.

שוק המוצר הרלוונטי כולל את המוצרים הנחשבים על ידי צרכניו כחלופיים על דרך תכונותיהם, מחירם ושימושם המיועד. שווקי הטכנולוגיות של הטכנולוגיה המורשית כוללים את תחליפיה הטכנולוגיים. היינו, טכנולוגיות אחרות אליהן מתייחסים המורשים כחלופיות לטכנולוגיה המורשית על דרך תכונותיהן הטכנולוגיות, התגמולים בגינן ושימושן המיועד. המתודולוגיה להגדרת שווקי הטכנולוגיה דומה לזו במקרה הגדרת שוק המוצר. מתחילים בטכנולוגיה המורשית, דרכה מגדירים את אותן טכנולוגיות אחרות אליהן יוכלו המורשים לעבור כמענה לעלייה, אפילו קטנה אך קבועה, במחיר התמלוגים. לשם המחשה נפנה לאיור מס' 1. נניח כי בידי חברהAטכנולוגיה חדשנית בתחום בקרת המנועים עליה היא מקנה רישיונות שימוש. טכנולוגיית חברהAיכולה להשתלב בפיתוח שני סוגי מוצרי קצה - מכוניות ומטוסים. בבואנו לנתח את מידת ההשפעה של הסכם רישוי הטכנולוגיה של חברהAעל מידת התחרות בשוק עלינו לבדוק את השפעת ההסכם על התחרות במספר שווקים שונים. שוק הטכנולוגיה הראשון שיש לבחון הוא שוק ספקי הרישיונות לטכנולוגיות לבקרת מנועי מכוניות במסגרתו פועלות החברות-A,B,Cו-D.  שוק הטכנולוגיה השני שנבחן יהא שוק ספקי הרישיונות לטכנולוגיות לבקרת מנועי מטוסים במסגרתו פועלות החברותA,Dו-E. השוק השלישי אותו נבחן הוא שוק מוצר -  שוק יצרני המכוניות במסגרתו פועלות החברותF,G,H,I,J,K,L. והשוק הרביעי, גם הוא שוק מוצר, הוא שוק יצרני המטוסים במסגרתו פועלות החברותM,Nו-O. גישה אלטרנטיבית להגדרת שוק הטכנולוגיות, היא פילוח וחישוב נתח השוק בשוק הטכנולוגיות על בסיס שוק מוצרי הקצה. תחת הגדרת שוק כזו, כל המכירות בשוק מוצר רלוונטי נלקחות בחשבון ללא התייחסות לשאלה האם המוצר בשוק זה משלב טכנולוגיה מורשית כלשהי או טכנולוגיה שפותחה מבית. במקרה זה הגדרת השוק תהא - שוק מפתחי טכנולוגיות לבקרת מנועי מכוניות במסגרתו פועלות החברותA,B,C,Dוגם החברותFו-Gשאינן ספקיות של רישיונות בתחום זה בדומה ליתר החברות, אך ברשותן טכנולוגיה אותה פתחו לשימוש עצמי המשולבת במכוניות המיוצרות על ידן. למעשה, גישה זו היא מדד טוב ככלל לעניין כוחה של הטכנולוגיה המורשית בשוק. ראשית, ניתן לתפוס באופן זה גם תחרות פוטנציאלית מצד שחקנים המפתחים טכנולוגיות לשימוש עצמי אך עשויים בבוא היום להתחיל גם כן לספק רישיונות במקרה בו לדוגמה תחול עליה בדמי השימוש ברישיונות בתחום. שנית, אפילו אם אין זה סביר כי בעלי הטכנולוגיות יתחילו לתת רישיונות בעצמם יותר נכון להסתכל על שוק זה. נמחיש זאת על ידי פילוח השוק בשנה מסוימת:

טבלה מס' 1

ניתן לראות כי לחברהAהמהווה 50% משוק ספקי הרישיונות אין בהכרח כוח שוק על שוק המכוניות. במידה ושוק יצרני המכוניות הוא תחרותי אזי יש בכך כדי לכבול את ידיו של המרשה באופן אפקטיבי. זאת משום שעליה בדמי רישוי הטכנולוגיה שלAלחברותJו-Kלדוגמה, משפיעה על העלויות של המורשה וגורמת לו להיות לפחות תחרותי ולאבד מכירות. הסתכלות על נתח השוק של הטכנולוגיה מהווה מדד טוב לעניין כוח השוק של המרשה. הטוב ביותר יהא ליישם את שתי הגישות גם יחד על מנת לקבל הערכה מדויקת יותר של כוח השוק של המרשה.  בנוסף, ישנם הסכמי רישוי המשפיעים על שוק החדשנות. הסכם רישוי המעניק מחיר מינימום לרישיונות בתחום מסוים לדוגמה אינו מעודד חדשנות בתחום הזה, תחרות בשווקים הללו עשויה להיפגע על דרך עיכוב של הבאת מוצרים וטכנולוגיות חדישות לשוקי החדשנות שאמורים להחליף מוצרים קיימים לאורך הזמן. במקרים הללו, החדשנות היא מקור לפוטנציאל תחרות שצריך שיילקח בחשבון כאשר מעריכים את השפעת ההסכם על שווקי מוצר ושווקי טכנולוגיות. לפעמים אולם יהא הכרחי להגדיר גם שווקי חדשנות, במקרים הללו יהא עלינו להעריך האם לאחר כניסת ההסכם לתוקף יהיה מספר מספיק של מוקדי מו"פ מתחרים לתחרות אפקטיבית לצורך שמירה על התחדשות.

3.3.       הסכמי רישוי - צדדים מתחרים, צדדים שאינם מתחרים

באופן כללי, הסכמי רישוי בין מתחרים מציבים סיכוי גדול יותר לפגיעה בתחרות מאשר הסכמים בין צדדים שאינם מתחרים. אולם, תחרות בין צדדים מורשים העושים שימוש באותה הטכנולוגיה (Intra-Technology  Competitionבין המורשים) מהווה תוספת חשובה לתחרות בין הצדדים המשתמשים בטכנולוגיות מתחרות (Inter-Technology Competition). כך לדוגמה, תחרות בין יצרנים שהם מורשי הטכנולוגיה המסוימת תגרור מחירים נמוכים למוצרים המשלבים את הטכנולוגיה המסוימת שלא רק שתייצר תועלת מיידית לצרכנים של המוצרים הללו אלא גם תתמרץ תחרות בין צדדים המשתמשים בטכנולוגיות מתחרות.

על מנת להגדיר את טיב היחסים בין הצדדים הכרחי לברר האם הצדדים היו מתחרים בפועל או בפוטנציה בהיעדר ההסכם. במידה וללא ההסכם מדובר בצדדים שאינם מתחרים או מתחרים בפוטנציה בשום שוק רלוונטי המושפע מההסכם, הם נחשבים לא מתחרים. כאשר המרשה והמורשה פעילים באותו שוק מוצר או טכנולוגיה מבלי שהאחד או שני הצדדים מפירים פטנטים האחד של השני הם נחשבים למתחרים בפועל בשוק האמור. הצדדים נחשבים מתחרים בפועל בשוק הטכנולוגיה אם המורשה היה נמצא כבר בשוק זה ונהג להעניק רישיונות על הטכנולוגיה שלו והמרשה נכנס לשוק הטכנולוגיה על דרך מתן רישיון בטכנולוגיה מתחרה למורשה. הצדדים נחשבים מתחרים פוטנציאליים בשוק המוצר אם בהיעדר ההסכם ובהיעדר הפרת זכויות בפטנטים, יהיה ביכולתם להיכנס ולפעול בשוק גם כן כתגובה לעלייה קטנה ועקבית במחיר המוצר בתוך זמן והשקעה  סבירים. לדוגמה, הצדדים עשויים להיחשב מתחרים בפוטנציה בשוק המוצר כאשר המורשה מייצר על בסיס טכנולוגיה שלו באזור גיאוגרפי אחר באמצעות רישיון על טכנולוגיה מתחרה. בנסיבות הללו, סביר שהמורשה יוכל להיכנס גם לאזור גיאוגרפי אחר על בסיס הטכנולוגיה שלו אלא אם כן כניסה כזו היא בלתי אפשרית בשל גורמים אובייקטיביים לרבות קיומם של פטנטים חוסמים.

איור מס' 2

הצדדים נחשבים מתחרים פוטנציאליים בשוק הטכנולוגיה כאשר הם בעלים של טכנולוגיות חלופיות בהן הם עושים שימוש פנימי בלבד ולא מקנים רישיונות. ייתכן כי בקרות עליה במחיר הרישיונות בתחום, יעברו הצדדים לעסוק גם בהענקת רישיונות לצדדים שלישיים. במקרים מסוימים עשויים הצדדים להפוך למתחרים לאחר סגירת הסכם הרישוי מכוח העובדה שהמורשה מפתח בעצמו טכנולוגיה מתחרה ומתחיל לנצל אותה. במקרים הללו יש לקחת בחשבון את העובדה כי הצדדים לא היו מתחרים במועד סגירת ההסכם. ההתמקדות תהא יותר בהשלכות שיש להסכם זה על יכולתו של המורשה לנצל את הטכנולוגיה המתחרה שלו. בפרט לא יינתן משקל בהערכת הפגיעה בתחרות למגבלות קשות בתחרות הנוגעות להסכם בין מתחרים אלא אם נעשה שינוי בהסכם לאחר שהצדדים הפכו למתחרים. באופן דומה יכולים הצדדים להפוך למתחרים גם במקרה בו המרשה הוא ההופך לפעיל בשוק המוצר של המורשה לאחר סגירת ההסכם. אם לצדדים בעלות בטכנולוגיות שהן חוסמות חד-כיוונית אחד או דו-כיוונית, הצדדים נחשבים לא מתחרים בשוק הטכנולוגיה. חסימה חד-כיוונית קיימת כאשר לא ניתן לנצל טכנולוגיה ללא הפרה של טכנולוגיה אחרת. זה המצב לדוגמה, במקרה בו פטנט מכסה שיפור של טכנולוגיה קיימת המוגנת בפטנט אחר. במקרה זה על מי שרוצה לנצל את הפטנט המשופר לקבל רישיון שימוש בפטנט הבסיסי. חסימה דו-כיוונית קיימת מקום בו אף אחת מהטכנולוגיות לא יכולה להיות מנוצלת ללא הפרת הטכנולוגיה האחרת ומשכך יש צורך שהצדדים יקבלו רישיון שימוש או וויתור האחד מהשני. על מנת להעריך האם יש מצב של חסימה, יש להסתמך על גורמים אובייקטיביים ולא סובייקטיביים של הצדדים. יש להשתכנע כי הצדדים במצב חסימה בפרט כאשר יש אינטרס משותף לצדדים לטעון טענת חסימה במטרה להיחשב לא מתחרים לדוגמה כאשר החסימה הדו-כיוונית הנטענת נוגעת לטכנולוגיות חלופיות. עדויות העשויות להצביע על כך שיש מצב חסימה כוללות פניה לערכאות בעניין, צווי מניעה שניתנו על ידי ביהמ"ש וחוות דעת של מומחים בלתי תלויים. ישנן סיטואציות בהן ניתן להסיק כי למרות שהמרשה והמורשה מייצרים מוצרים מתחרים אין הם מתחרים בשוק המוצר הרלוונטי משום שהטכנולוגיה המורשית מציגה שיפור מהפכני בתחום כך שטכנולוגיית המורשה הופכת למיושנת ובלתי תחרותית. במקרים הללו, ניתן לומר כי טכנולוגיית המרשה יוצרת שוק חדש או שהשוק הקיים מוציא אל מחוץ לתחומו את הטכנולוגיה המיושנת של המורשה. אולם, לעיתים קרובות, לא ניתן להגיע למסקנה הזו בזמן סגירת ההסכם אלא רק במועד בו המוצר המשלב את הטכנולוגיה נעשה זמין לצרכנים ונגלה לכל כי הטכנולוגיה הישנה אינה תחרותית. לדוגמה, בזמן שטכנולוגיית ה-CDפותחה ונגנים ודיסקים אך יצאו אל השוק, לא היה וודאי כי טכנולוגיה הזו תחליף את טכנולוגיית ה-LP. העניין הסתבר רק שנים מאוחר יותר. הצדדים על כן, יחשבו צדדים מתחרים אם במועד סגירת ההסכם אין זה וודאי כי טכנולוגיית המורשה אינה תחרותית עוד. עם זאת, ההערכה תיעשה תוך רגישות לשינויים וסיווג הצדדים על כן ישתנה לסיווגם כלא מתחרים במידה ובנקודת זמן מסוימת הופכת טכנולוגיית המורשה ללא תחרותית.  

3.4.       עקרונות לעריכת איזון ראוי בין הגנה על הפטנט להגנה על התחרות

לאור הבעייתיות שסקרנו בפרק הקודם, נדרשת גישה שיטתית ככל שניתן ליצירת האיזון בין ההגנה על הפטנט להגנה על התחרות. גל[13] מצביעה על 4 עקרונות מנחים, מצטברים, לעריכת האיזון הראוי בין ההגנה על הקניין הרוחני ובין ההגנה על התחרות. העיקרון הראשון קובע כי יש להגביל את בעל הפטנט מכוח דיני ההגבלים העסקיים רק מקום בו ניתן להראות כי זכויות היתר שמקנה הפטנט גורמות לפגיעה ניכרת בתחרות בשוק. נשתמש בדוגמה לשם המחשה של העיקרון. בעל פטנט על מנוע חשמלי הפועל בשוק המכוניות יכול לנצל את זכויות היתר שמקנה לו הפטנט על אמצאתו כל עוד קיימת מידת תחליפיות סבירה בשוק המוצר בו הוא פועל, דהיינו: ניתן לדוגמה למכור מכוניות גם עם מנוע בנזין. כלומר, אין בכוחן של זכויות היתר המוענקות לו כדי לעצור את התחרות מצד מוצרים מתחרים אשר אינם מבוססים על הזכות או לפגוע בה בצורה ניכרת. ההכרה בזכויות הקניין הרוחני חיונית על מנת להתחרות בשווקים בינלאומיים. הדבר חיוני במיוחד לכלכלות קטנות כגון ישראל[14]. התמיכה בזכויות הקניין הרוחני בכלכלה קטנה נדרשת על מנת שהחברות הפועלות בשוק יוכלו ליהנות גם כן מרכישת רישיונות שימוש בפטנטים של חברות זרות. העיקרון השני קובע כי מותר שתהא פגיעה בתחרות אם השימוש בפטנט נעשה על פי הזכויות הפנימיות. העיקרון נתמך גם מכוח הקבוע במסגרת הפטור הסטטוטורי הניתן במסגרת חוק ההגבלים העסקיים לבעל הפטנט. לשם המחשת העיקרון, נמשיך עם דוגמת בעל הפטנט על המנוע החשמלי. על פי עקרון זה, לא יוכל לדוגמה בעל הפטנט להתנות רישיון על טכנולוגיית המנוע חשמלי גם ברכישה של חומרי הגלם ממנו. מן הכיוון השני, יישום העיקרון ישאף לצמצם תחולת סעיפים במסגרת חוק ההגבלים העסקיים הנוגעים למונופולין כאשר המונופולין מבוסס על זכות קניין רוחני. העיקרון השלישי קובע כי אין להכשיר מטעמי הגנה על קניין רוחני כל פעולה של בעל זכות הקניין שאינה נדרשת באופן סביר למימוש זכותו והפוגעת בתחרות. עקרון זה הנו עקרון משלים לעקרון השני. על פי עקרון זה, אין לאשר דרישה של בעל הפטנט על המנוע החשמלי כלפי המורשה לקבל בעלות על פיתוחים שיפתח בעתיד כתנאי למתן הרישיון משום שדרישה זו אינה נדרשת באופן סביר למימוש זכותו והיא פוגעת בתחרות. גם דרישה של המרשה כלפי המורשה לתשלום תמלוגים לאחת פקיעת הפטנט לא תוכשר כיוון שאין היא נופלת בגדר מימוש זכותו אלא מהווה ניצול של כוח השוק שיצר בעל הפטנט באמצעות הפטנט על מנת להרחיב את זכותו אל מעבר לזו המוגדרת בחוק. העיקרון הרביעי קובע כי במקרים חריגים יוגבל גם מימוש הזכויות הפנימיות המוקנות לבעל הפטנט אם אלה מביאות לידי פגיעה קשה בתחרות אשר איננה מתחייבת לשם יצירת תמריצים ליעילות דינמית. יעילות דינמית מבטאת את קצב התחדשות השוק המהווה אחד הערכים המוגנים במסגרת חוק הפטנטים, שהרי מתן הפטנט נועד ליצירת תמריץ לחדשנות. על מנת להמחיש עיקרון זה, נמשיך עם ענייני מנועים. במקרה זה נדון במנוע הקיטור. בתקופת המהפכה התעשייתית, הניע הפטנט על מנוע הקיטור את המהפכה התעשייתית. הנעה זו לא הייתה מתאפשרת במקרה בו יכול היה בעל הפטנט על מנוע הקיטור למנוע פיתוחים ונגזרות של אמצאתו בשווקים משיקים. קטר הרכבת, אניית הקיטור ועוד פיתוחים רבים אחרים היו נמנעים והיעילות הדינמית הייתה קטנה. במקרה כגון זה, נכון יהא לחייב את בעלי הפטנט גם בניגוד לזכויותיו הפנימיות לאפשר רישיון שימוש לאחרים או פיתוח נגזרות של המצאתו על ידם.    

3.5.       איזונים בין ההגנה על הפטנט להגנה על התחרות במסגרת החקיקה

3.5.1. פטנט כהסדר כובל

בעצם הענקת המונופולין והבלעדיות על הפטנט תתכן פגיעה בתחרות על דרך יצירת הסדר כובל הן מכוח ההגדרה הכללית[15] במסגרת ס' 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים והן מכוח חזקות הכבילות המנויות במסגרת ס' 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים. הסדרי רישוי עלולים גם הם במקרים מסוימים להיכנס לגדר הסדר כובל. במסגרת ס' 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים נקבע פטור סטטוטורי במקרה הסדר שעושה בעלים של פטנט עם אחר מקום בו כל כבילותיו נוגעות לזכות שימוש בפטנט בהתקיים שלושה תנאי הפטור המנויים במסגרת הסעיף: (1) כל כבילותיו של ההסדר צריכות להיות נוגעות לזכות השימוש בפטנט. התנאי נועד למנוע הכשרת כבילות נלוות להסכם הרישוי. (2) ההסדר הוא בין בעל הפטנט ובין המורשה. משמעות תנאי זה הוא כי הסדריsub-licensingשל המורשה אינם חוסים תחת הפטור. (3) נרשם פטנט. תנאי זה נועד על מנת לייחד את הפטור רק כלפי אמצאות שנרשמו כפטנט, מתן הפטור מותנה בחדשנות, פרסום הפטנט והעמדתו לציבור. לפטור זה משנה חשיבות בכלכלה קטנה כגון ישראל. ככל שהשוק המקומי קטן יותר, כן קטן התמריץ של בעלי הפטנט להעניק רישיון שימוש ליצרנים המקומיים. מתן הפטור יוצר תמריץ להענקת רישיונות שימוש גם לשוק המקומי[16].

ייתכנו הסדרי רישוי או הסכמי מכירת פטנט שאינם נכנסים למסגרת הפטור. יש לבחון את ההסדרים הללו במסגרת דיני ההגבלים העסקיים הרגילים. הממונה יעניק פטור מהצורך באישור הסדר כזה במקרה בו אין ההסדר פוגע פגיעה של ממש בתחרות[17]. ניתן לקבל אישור להסדר גם במסגרת ביה"ד להגבלים עסקיים. במקרה זה יכול ביה"ד להפעיל שיקול דעת ולאשר הסדר הפוגע פגיעה של ממש בתחרות במידה ויתרונותיו לטובת הציבור עולים על פגיעתו בתחרות[18]. גם הסדרי רישוי או מכירת פטנטים העומדים בתנאי פטורי הסוג במסגרת כללי ההגבלים העסקיים הספציפיים המנויים בחוק הינם חוקיים.

3.5.2. פטנט כמייצר מונופולין

שאלה מעניינת היא מה קורה במקרה בו עניין לנו בהסדר בין בעל פטנט לאחר הנכנס לגדר הפטור אולם עקב המונופולין שיצר הפטנט בשוק המוצר המסוים יש בהסדר משום שימוש לרעה בכוח השוק של המונופולין. משום שתחולת הפטור במסגרת ס' 3(2) לחוק ההגבלים מוגבלת להוראות פרק ההסדרים הכובלים[19], אין בפטור כדי לשחרר את ההסדרים הללו מתחולת יתר הוראות חוק ההגבלים העסקיים לרבות הוראות פרד ד' לחוק העוסקות בהסדרת פעילות מונופולין אולם, כפי שנאמר לעיל, הוראות אלה יש לפרש באופן מצמצם ככל שניתן במקרה בו המונופולין נוצר כתוצאה מזכות בפטנט.  גרימת היווצרות מונופולין על ידי מתן פטנט אינו עניין שבשגרה. מדובר במקרים בהם ניתן פטנט לאמצאות נדירות, מהפכניות וייחודיות בשוק המוצר המקנות לבעליהן מעל ל- 50% מפלח השוק הרלוונטי (ראה ס' 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים) או השפעה מכרעת בשוק המוצרים המסוים[20]. במקרים החריגים הללו, עפ"י הוראות פרק ד' לחוק ההגבלים העסקיים, ישנה היכולת להכריז על גוף כמונופולין[21], לפקח ולהטיל מגבלות על הגוף המונופוליסטי[22]  (ראה גם ס' 27-31 לחוק ההגבלים העסקיים).

העניין קוהרנטי גם עם חוק הפטנטים הקובע כי התנהגות מונופוליסטית של בעל פטנט מהווה בסיס לעילת הניצול לרעה (Misuse) במסגרת חוק הפטנטים. חוק הפטנטים מאפשר לרשם להעניק רישיון כפייה (ראה ס' 116-128 לחוק הפטנטים) לניצול הפטנט ואף להורות על ביטולו (ראה ס' 129- 130 לחוק הפטנטים ) כאשר בעל הפטנט משתמש לרעה בזכותו הקניינית בגין אמצאתו.

3.5.3. מיזוגים, מיזמי מו"פ והגבלים עסקיים

בהמשך נתייחס לנושא צברי הפטנטים (צ"פ) גם מיזוגים לפעמים ניתן לראותם כדרך להשגת צ"פ ולכן על הרשות להגבלים עסקיים לבחון אותם במובן זה. מיזמים משותפים הם דרך לעידוד מחקר ופיתוח. המיזם המשותף מוקם מכוח הסכם שאינו הופך את שני הצדדים לו ליחידה אחת בשונה ממקרה של מיזוג בין החברות. מיזמים משותפים אם כן מוסדרים במסגרת פרק ההסדרים הכובלים. כדי לצמצם את הצורך לפנות אל הממונה בבקשת פטור נקבעו כללי פטור להסכמים לביצוע מו"פ. הכללים מכשירים כבילות מסוימות לרבות הגבלת התחרות בין הצדדים להסכם בתחום הסכם המחקר. אולם ההסכם חל גם על מתחרים רק במקרה של פיתוח חדש שאינו בתחום התחרות שלהם ורק אם חלקם המצרפי של הצדדים להסכם בשוק שבו הם מתחרים אינו עולה על 20% וקיימים עוד לפחות שלושה מתחרים שנתח השוק של כל אחד מהם עולה על 10%. הפטור מותנה גם בכך שההסכם אינו נוגע לשימוש בתוצאות המחקר והפיתוח או לשיווקו ושכל צד רשאי לעשות שימוש בתוצאות המחקר באופן עצמאי. יש לציין כי במסגרת ס' 14 לחוק ההגבלים העסקיים, רשאי הממונה לפטור הסדר כובל מן הצורך באישורו, גם אם אינו נופל לגדר הפטור אם פגיעתו בתחרות אינה ממשית. כאשר קיימת פגיעה של ממש בתחרות נדרש אישור של ביה"ד. ס' 9 לחוק ההגבלים העסקיים קובע בעניין זה כדלקמן:

9. בית הדין יחליט לאשר הסדר כובל, כולו או חלקו, אם הוא סבור כי הדבר הוא לטובת הציבור, ורשאי הוא להתנות את אישורו בתנאים.

ס' 10 לחוק ההגבלים העסקיים ממשיך וקובע רשימת שיקולים המנחים את ביה"ד.

4.   כלכלת פטנטים

במהלך שנות ה- 90, הוכפל מספר הפטנטים שהוענקו בארה"ב לשנה מ- 60,000 בשנות ה- 80 לכ- 150,000 פטנטים בשנה. העלייה במספר הפטנטים המוענקים נתנה ביטויה במסגרת כלל התחומים התעשייתיים. כאשר המוביל מבניהם הוא סקטור ההי-טק עם כמות כפולה של פטנטים הנרשמים מידי שנה בתחומי הביוטכנולוגיה והתוכנה[23]. אוניברסיטאות וחברות קטנות כגדולות[24], הרחיבו באופן משמעותי את העיסוק במו"פ והכפילו או אפילו שילשו את כמות הפטנטים שנרשמו על ידן בשנים הללו.  במקביל, במהלך שני העשורים האחרונים התחוללה רפורמה במסגרת מערכת הפטנטים האמריקאית. מטרת הרפורמה הייתה עידוד ותמרוץ חדשנות בארה"ב שנותרה מאחורי מדינות מתועשות אחרות במהלך שנות השבעים. במסגרת הרפורמה ניתן חיזוק משמעותי למערכת הגנת הפטנטים בשלוש דרכים עיקריות: הרחבת התחומים במסגרתם ניתן לרשום פטנטים לתחומים נוספים כגון תחומי ההנדסה הגנטית[25], פטנטים בתחום התכנה[26] ורישום פטנטים על שיטות עסקיות[27], מתן כוח גדול יותר בידי בעלי הפטנט במסגרת תביעות הפרה, והארכת תקופת הבלעדיות הניתנת לבעל הפטנט. צעד נוסף לחיזוק ההגנה הניתנת על הפטנט היה ייסוד בימ"ש המתמחה בטיפול בתביעות הפרת פטנטים ותקיפת כשירות של פטנטים, ה-Court of Appeals of the Federal Circuit. הקמת ביהמ"ש הנ"ל הביאה לעליה משמעותית בזכיית בעלי פטנטים במסגרת תביעות הפרה ותביעות לביטול כשירות הפטנט[28]  כמו גם לעלייה דרמטית של מקרים בהם ניתנו צווי מניעה זמניים שחסמו שימוש של אחרים בטכנולוגיה החשודה כמפרה פטנט קיים עד לסיום המחלוקת המשפטית[29]. נשאלת השאלה מהו המחיר שעומד מנגד ?

חדשנות הנה תהליך מתמשך הנבנה על בסיס תגליות קודמות. במיוחד כשמדובר בסקטורים כמו ההי-טק החווה התפתחות טכנולוגית מואצת.מחקרים בתחום מראים[30]  כי כשמדובר במחקר סדרתי הנבנה על סמך תגליות קודמות, פטנטים חזקים יוצרים רתיעה בקרב ממציאים לעסוק במחקר הנוגע לתגליות עוקבות אפילו אם הן בעלות ערך אך בידן להפר את הפטנט הקיים. במקרה זה, ההגנה הרחבה הניתנת לפטנט מעכבת ועוצרת את המחקר ולא מתמרצת חדשנות. גם הארכת תקופת הבלעדיות הניתנת לבעל הפטנט אינה בהכרח מתמרצת אותו. מחקרים מראים כי קיים יחס הפוך בין קצב המצאה וחיי הפטנט[31] . חוקרים רבים מראים כי חלק לא מבוטל מהפטנטים שהוענקו לאחר הרפורמה הם בגין אמצאות שאינן ראויות לרישום פטנט[32]  או אמצאות מעכבות חדשנות[33]. הענקת פטנטים ניתנה במקרים טריוויאליים כגון במקרה שיטת הזמנה'One Click'באינטרנט[34] ומאפיינים אחרים באינטרנט.  אכיפה חזקה של הפטנט יצרה תמריצים בקרב בעלי הפטנט לתבוע מפרים פוטנציאליים של הפטנט במטרה להוציא מהם תמלוגים בגין שימוש בפטנט[35]. כתגובה, החלו חברות תעשייתיות רבות ברישום פטנטים אסטרטגי במטרה ליצור פורטפוליו ענקיים המאפשרים מסחר בפטנטים בצורת ר"צ במידה ויאוימו בתביעות הפרה. הצורך באלטרנטיבות לתביעות ההפרה חמור בעיקר בתעשיית המוליכים למחצה. במסגרת תחום זה מוצר אחד מתבסס בדרך כלל על פטנטים רבים כך שמוצר חדש בתחום עשוי להוביל למספר רב של תביעות הפרה[36] . לשם המחשה, נסתכל על פורטפוליו הפטנטים של חברתIntelוחברתAdvanced Micro Devices (AMD), שניים מהשחקנים הראשיים בתחום ה-Computer Semiconductors Hardware. פורטפוליו הפטנטים הרשומים בארה"ב של חברתIntelמשנת  1976 ועד לשנת 2008 כולל 16,254 פטנטים. חברתAMDרשמה 9132 פטנטים בארה"ב בתקופה המקבילה. רישום פטנטים אסטרטגי עשוי לתרום לציבור בהניעו גילוי של אינפורמציה וזרימת מידע כמו גם בעצם היותו אמצעי למניעת עלויות בגין תביעות הפרה. אולם, העלויות הכרוכות בצבירה האסטרטגית של פטנטים עשויים לבוא על חשבון השקעה במחקר ופיתוח פרודוקטיבי. בנוסף, ההשקעה הגדולה בפורטפוליו ענקיים של פטנטים עשוי ליצור חסמי כניסה לשוק המוצר[37]  למיזמים טכנולוגיים חדשים שיאלצו לשלם סכומים עתק של עשרות או מאות מיליוני דולרים בגין רישיונות שימוש בפטנטים של השחקנים הגדולים בשוק. במידה ולא יעשו כן, עומדת בפניהם האופציה להיתבע בגין הפרה, אופציה שגם היא מהווה חסם כניסה לשוק המוצר. לחוזקו של הפטנט ישנה גם השלכה לעניין ההחלטה האם לאפשר רישיון על הטכנולוגיה שהומצאה. מידת חוזקו של  הפטנט או היכולת להגן עליו מתווה את כוח המיקוח במקרה מו"מ לקראת מתן הרישיון על הטכנולוגיה[38]. לדוגמה, במסגרת תעשיית המוליכים למחצה, חברות שהתמחו בתכנון שבבים וספקו שירותי ייצור צמחו רק לאחר שההגנה על הפטנט חוזקה. כפי שהזכרנו, מיושמים הסכמי ר"צ באופן נרחב ביותר במסגרת תעשיית המוליכים למחצה. בתחום האלקטרוניקה מצויים גם מבנים מורכבים יותר כגון צברי הפטנטים. במקרה זה, קבוצת בעלי פטנטים מסכימים לאפשר שימוש האחד בפטנטים של השני. כמו כן, מסכימים הצדדים לצ"פ לאפשר שימוש בפטנטים גם לצד שלישי בתמורה לשיעור תמלוגים מוסכם. מתן רישיונות במקרה פטנטים חזקים, מאפשר בפשטות גם התנהגות אנטי-תחרותית על ידי החברות[39]. במקרים בהם דובר במתן ר"צ הייתה נטייה בקרב משרד ההגבלים העסקיים לאשר[40]. זאת משום שהיה בידי הסכם הר"צ בכדי לתת פתרון מעשי במצב חסימות פטנטים בין החברות. מצב שבו פטנט המוחזק בידי חברה אחת  חוסם חברה אחרת משימוש בפטנט שלה. למרות היתרון האמור, הסכמי ר"צ עשויים לפגוע בתחרות. במיוחד כשמדובר בפטנטים חזקים החיוניים לאחרים המוחזקים על ידי חברה דומיננטית. אם החברה הדומיננטית מחליטה שלא לאפשר רישיון אלא בתנאים אותם היא מתווה, יהיה צורך להחליט האם במקרה זה מדובר בהתנהגות אנטי-תחרותית או בניצול לגיטימי של הזכויות המוקנות להן במסגרת הפטנט[41]. מבנים של צ"פ אושרו גם במסגרת הפסיקה. לדוגמה, בשנת 1997, אישר משרד המשפטים האמריקאי את צבר הפטנטים החיוני ליישום טכנולוגיית ה-MPEG-2לדחיסת וידאו. צ"פ זה הכיל בתחילה כ- 27 פטנטים של 9 חברות. באופן כללי, מהווים צ"פ פתרון מצד התעשייה למקרה של מחלוקות בעניין סטנדרטים במיוחד כאשר מכלול הפטנטים של הצדדים השונים משלימים האחד את השני ומכסים כל אחד חלק אחר במוצר. במקרה בו חברות הם צדדים לצ"פ במסגרתו מצרפים מספר פטנטים משלימים החיוניים לקביעת סטנדרט אין בכך התנהגות אנטי-תחרותית. כל עוד הפטנטים עומדים לרשות המשתמש בתמורה לשיעור תמלוגים סביר וכל עוד מאפשר הסכם הצ"פ לצדדים את החופש לתת רישיונות לצדדים שלישיים באופן אינדיבידואלי וכן להצטרף ולצרף את אותם פטנטים גם לצברי פטנטים אחרים[42].

5.   משרד הפטנטים - עומס וכרסום בסטנדרט ההתקדמות ההמצאתית

מאמצע שנות התשעים, עקב הגידול העקבי בכמות הפטנטים המוגשים לרישום נוצרו עומסים במשרד הפטנטים הגורמים לעיכוב בטיפול בבקשות פטנטים. העיכובים הללו הפכו אף משמעותיים יותר לאור קצב ההתפתחות המהיר של התעשייה. בכדי להצדיק מתן פטנט על האמצאה להוות התקדמות המצאתית בתחומה. כלומר, האמצאה צריכה לתרום באופן לא טריביאלי לידע הקיים בתחום. כלל זה אינו נשמר בשנים האחרונות. מידי שנה מוענק מספר אדיר של פטנטים שנויים במחלוקת המעלים את הסבירות לכך שהם מפרים פטנט אחד או יותר או יוצרים חסמי כניסה מיותרים לשווקים.

העומסים הכבדים במשרד הפטנטים, המומחיות המוגבלת בתחומים מסוימים והעדר ידע קודם,Prior Artבתחומים הללו (בעיקר לאור כניסה לתחומים חדשים בהם לא ניתן היה לרשום פטנטים קודם לכן) כמו גם הקושי להתמצא במספר רב של פטנטים קיימים בתחום מסוים מקשים על עבודת בוחני הפטנטים וגוררים ירידה חדה באיכות הפטנטים המאושרים מידי שנה. במקרים רבים מאושרים בקלות יתר פטנטים ריקים מתוכן,  פטנטים חופפים לפטנטים קיימים, פטנטים טריוויאליים ופטנטים רחבים מאוד.

6.   צברי פטנטים ורישיונות צולבים

צברי פטנטים ורישיונות צולבים היו בשימוש מעל למאה שנים. ניתן לראות במבנים הללו משום יעילות על דרך של מתן הידע בידי הגוף המוכשר ביותר לממשו לכדי מוצר. רוב המקרים בהם נעשה השימוש בצ"פ או בר"צ היה לשם מתן פתרון לבעיה מסחרית. לדוגמה, במצב בו הייצור והפיתוח של מוצר מושהה בשל מספר פטנטים חוסמים הנמצאים בבעלות מספר גורמים, מתבקש הצורך לאסוף את הפטנטים על מנת לפתח את המוצר. במקרים מסוימים, יקימו גופים עסקיים יוזמות משותפות על מנת לפתור מחלוקות בענייני פטנטים מחוץ לכותלי ביהמ"ש. הסדרי צ"פ הם הסכמים הדדיים בין בעלי פטנטים לשיתוף בזכויות הפטנטים. משום שזכות הפטנט ביסודה הינה מתן בלעדיות לבעל הפטנט ומניעת זכויות מהאחרים, המנגנון המשפטי ליישום שיתוף הזכויות בפטנטים הוא על דרך הסדרת הסכמי ויתור על בלעדיות בפטנטים לטובת הצ"פ[43].

6.1.       רישיונות צולבים דו-צדדיים

הדיון במקרה זה נחלק לשניים. מקרה רישיון פשוט במסגרתוAנותן רישיון ל-Bבתחום אחד ו-Bנותן ל-Aרישיון בתחום אחר, יבחן כשני רישיונות נפרדים בכיוון אחד ואין עמו כל בעיה. המקרה השני, שבו שתי חברות נכנסות להסכם ר"צ דו-צדדי שונה מהמקרה של 3 או יותר חברות הנכנסות לצ"פ. שכן, במקרה של שתי חברות לא צריכה להיות השפעה אנטי-תחרותית אלא במקרה בו הק"ר שמשתתף בר"צ הוא תחליפי. עם זאת, בכל מקרה, כל עוד נתח השוק המצרפי של שתי החברות גם יחד אינו עולה על 20%, הסכם הר"צ נחשב ככזה שאינו פוגע בתחרות.

בבואנו לנתח את ההשפעות התחרותיות שיש לר"צ, נבחן את הסוגיות המהותיות בתחום דיני ההגבלים העסקיים לעניין רישוי טכנולוגיה. הגבלות על מחיר וכמויות התוצרת שנוצרה באמצעות הק"ר המורשה אינן מותרות לא במסגרת הדין האירופי ולא בדין האמריקאי ועל כן יש להימנע מהן. לגבי הגבלות טריטוריאליות, בעוד הדין האמריקאי מרשה הגבלות אלה אם אין הן מונעות תחרות, הדין האירופי אוסר זאת אלא לזמן מוגבל. מגבלות על תחום השימוש ובלעדיות ניתן לאשר במסגרת הדינים הללו אולם הבטחה ((Grant backשל שיפורי המורשה אינו מאושר על ידי הדין האירופי. את הכללים הללו ניתן ברוב המקרים ליישם גם לגבי ניתוח ר"צ של שתי חברות במקרה בו הק"ר המשתתף בר"צ הוא חלופי. אם מדובר בפטנטים חוסמים הרי שהר"צ לא מנע תחרות כי זו לא הייתה קיימת ממילא מלכתחילה. עם זאת, על רשויות ההגבלים להניח כי מדובר בפטנטים חלופיים בכל מקרה אלא אם יוכח על ידי החברות אחרת. כלומר נובע מכך שעל הרשות להגבלים לאסור את הר"צ כי במצב זה יכול שיוצר מונופול. המונופול יכול שיתקיים מקום בו הר"צ דורש שיעור תמלוגים גבוה על השימוש של כל צד בפטנטי הצד השני או במקרים אחרים בהם ההסכם מכיל הגבלות נוספות. לעומת זאת, אם שיעור התמלוגים הוא אפס או קרוב לכך והרישיון ניתן ללא הגבלות נוספות, הרי שהצדדים יכולים לייצר את המוצרים שלהם ולהתחרות ללא הגבלה -ר"צ כזה יאושר על יד הרשויות. לעניין חיובים לגבי טכנולוגיה עתידית, ישנה בעיה שכן בהגבלה זו יש בכדי למנוע מהחברות לפתח ולהשקיע בפיתוחים חדשים. בנוסף, אפשרי מצב על פיו הסכמי ר"צ יסוככו על פטנטים שאינם ברי תוקף כך שלעולם לא יתקפו את תוקפם. באופן זה, יכולות החברות להצדיק הכנסות לא הוגנות לר"צ בטענת חסימה. גם במקרה זה יש לוודא כי הר"צ יעשה בתמלוגים בשיעור אפס וכך תבוא הבעיה על פתרונה. לסיכום, ר"צ של ק"ר משלים יאושר בתנאים של רישיון חד-צדדי, אולם נטל ההוכחה כי מדובר בטכנולוגיות משלימות רובץ על כתפי החברות. ר"צ ששיעור התמלוגים בגינו הוא אפס או קרוב לכך ושאינו כולל הגבלות נוספות, יאושר תמיד. חיוב הצדדים להרשות פטנטים עתידיים יאושר רק אם הוא נעשה ללא דרישת תמלוגים בגינו, ניתן להחריג פטנטים מסוימים או במקרה בו ההסכם ניתן לביטול על ידי כל אחד מהצדדים.

6.2.       צברי פטנטים,יתרונות וחסרונות

צ"פ של טכנולוגיות הם הסכמים בין שניים או יותר צדדים שבגדרם מאוגדים ביחד חבילת טכנולוגיות שבדרך כלל מורשית לא רק לחברות הצ"פ, אלא גם לצדדים שלישיים. הצ"פ יכולים לקבל צורות שונות החל מהסכם פשוט בין מספר חברות ועד להקמת גוף המאגד את כל הטכנולוגיה בחובו ומטפל בצ"פ. בשני המקרים, הצ"פ מאחד פטנטים והמורשה מתנהג כאילו קיבל רישיון אחד. הסכמי צ"פ יוצרים ומעלים סוגיות שאינן קיימות במסגרת סוגים אחרים של הסכמי רישוי. אולם ניתן להסתכל על הרישיון האינדיבידואלי הניתן מהצ"פ לגוף שלישי כאל רישיון רגיל.

 צ"פ יכולים לגרום להגבלת תחרות. היצירה של הצ"פ יוצרת מכירה משותפת של טכנולוגיות הצ"פ וניתן לראות בכך יצירת קרטל. יתר על כן, הפחתת התחרות בין הצדדים לצ"פ, במיוחד במקרה בו הם קשורים גם לסטנדרט יגרמו להקטנת החדשנות. לצד החסרונות האפשריים בתחום התחרות והחדשנות, החבירה לצ"פ מייצרת גם יתרונות רבים. נדון להלן במרכזיים שבהם. בכוחו של הצ"פ גם להגביר תחרות על ידי הקטנת עלויות העברה ומניעת אפקט של תשלום תמלוגים מרובים. העניין חשוב בפרט במקרה בו ניתן לקבל רישיון אחד מהצ"פ, במקום הצורך לקבל רישיון מכל אחד מהמרשים בנפרד. ניתוח כלכלי פשוט יראה כי אם הקונה צריך לבצע מו"מ עם שני מוכרים הוא ישלם בסה"כ יותר ממה שישלם אם שני המוכרים יתאגדו וימכרו את שני הק"ר כחבילה אחת.  

ברגע שיותר מידי בעלי פטנטים מכסים תחום פעילות מסוים לא ניתן לייצר או להמשיך לחדש בתחום זה בלא קבלת רשות מכולם. מצב זה מבטא אי יעילות של השוק והצברי פטנטים מהווים כלי עיקרי לפתרון הבעיות הללו. בידי הצ"פ יש בכדי לאסוף ביחד את כל הק"ר הנדרש לאפליקציה מסוימת והבאתו לזמינות ליצרנים הפוטנציאליים. בדומה, קביעת סטנדרטים, הוא תחום נוסף שבו משתמשים בצ"פ למטרת איסוף כלל הק"ר הנדרש על מנת לממש את הסטנדרט.

מחלוקות לגבי הפרת פטנטים יכולות להימנע על ידי יצירת צ"פ או ר"צ. האופציות הללו אטרקטיביות לגבי חברות המעוניינות להימנע מתביעות פטנטים יקרות ומעכבות. כך, חופשיות מפחד התביעות יכולות החברות לעסוק בענייניהן, לייצר, לפתח ולמכור סחורות.

לבסוף, חדשנות משמעותית יכולה להיווצר משיתוף פעולה בין חברות ויזמות משותפת של חברות הרוצות לשתף בסיכונים או ליהנות מיכולות משלימות. יצירת צ"פ הוא במקרים רבים חלק אינטגרלי מיזמויות אלה.  ברוב המקרים של רישיון רב משתתפים עם הגבלות אנטי-תחרותיות מסוימות ולא חיוניות, משמוסרות ההגבלות, ניתן להניח כי ההסכם מעודד תחרות ואין לרשויות ההגבלים העסקיים בעיה לאשרו. כדי לבדוק את ההסכם רצוי לבדוק את העקרונות הבאים: הגבלות או קביעות על המחיר של התוצרת שנוצרה בעזרת הק"ר המורשה;הגבלות על הכמויות של הסחורות הנ"ל;הגבלות טריטוריאליות לגבי היכן יכולים המורשים לייצר או למכור את הסחורות הנ"ל;הגבלות על יכולת המורשה להרשות את הק"ר שלו לאחרים;הגבלות בקשר לתחום השימוש;הגבלות בקשר לק"ר עתידי (Grant back) ועניינים נוספים כגון תהליך קביעת התמלוגים ושיעורם.

6.2.1. צברי פטנטים  בראי ההגבלים העסקיים[44]

הסיכונים התחרותיים והשיפור ביעילות של צ"פ תלויים במידה רבה ביחסים בין הטכנולוגיות של הצ"פ וביחסיהם של אלה אל טכנולוגיות מחוץ לצ"פ. שתי אבחנות שונות צריכות להיעשות בעניין זה, היינו, בין טכנולוגיות משלימות\חלופיות ובין טכנולוגיות הכרחיות\לא הכרחיות. אנו נאמר כי שתי טכנולוגיות הן משלימות כאשר שתיהן נדרשות על מנת לייצר מוצר או לבצע תהליך שלגביו הן מתייחסות. לעומת זאת, שתי טכנולוגיות הן חלופיות כאשר כל אחת מהטכנולוגיות מאפשרת לבעליה לייצר מוצר או לבצע תהליך אליו הטכנולוגיות מתייחסות. טכנולוגיה היא חיונית, אם אין תחליפים לטכנולוגיה זו בתוך\מחוץ לצ"פ והטכנולוגיה האמורה מהווה חלק הכרחי מחבילת הטכנולוגיות למטרת ייצור המוצר או התהליך אליו הצ"פ מתייחס. טכנולוגיות שהן חיוניות הן מעצם טבען גם טכנולוגיות משלימות. כאשר טכנולוגיות בצ"פ הן חלופיות, התמלוגים בגינן נוטים להיות גבוהים יותר מאשר במצב בו הן מוענקות במסגרת הצ"פ. זאת משום שהמורשים אינם מפיקים תועלת מהיריבות בין הטכנולוגיות האמורות. כאשר טכנולוגיות בצ"פ הן משלימות, ההסדר מפחית מעלויות העסקה ועשוי להוביל לכן להסדר תמלוגים כולל מופחת משום שהצדדים לעסקה הם בעמדה של קביעת תמלוגים משותפים לכל החבילה לעומת קביעת תמלוגים על ידי כל אחד מהם ללא התחשבות בתמלוגים שנקבעו על ידי האחרים. האבחנה בין טכנולוגיות משלימות\חלופיות אינה תמיד ברורה משום שטכנולוגיות עשויות להיות גם בחלקן חלופיות ובחלקן משלימות. במקרה זה, תעמוד יעילות המורשה בבסיס שילוב שתי הטכנולוגיות ואז ההתייחסות אל שתי הטכנולוגיות תהא כמו אל משלימות אפילו אם הן חלופיות בחלקן. במקרים הללו סביר שבהיעדר הצ"פ, המורשים היו בסבירות גבוהה מעוניינים לקבל רישיון על שתי הטכנולוגיות גם יחד בשל התועלת הכלכלית הטמונה בניצול שתיהן לעומת אחת מהן בלבד. הכללת טכנולוגיות חלופיות בצ"פ מגבילה תחרות פנים-טכנולוגית. מעבר לכך, כאשר הצ"פ מורכב בעיקר מטכנולוגיות חלופיות, ההסדר מסתכם בתיאום מחירים בין המתחרים.  בהינתן העובדה כי הטכנולוגיות האמורות הן חלופיות, אין שום חסכון העלויות העסקה למורשה. בהיעדר הצ"פ המורשה ממילא לא יזדקק לשתי הטכנולוגיות גם יחד. במקרה זה, לא די בכך שהצדדים לצ"פ נשארים חופשיים גם לתת רישיונות על הטכנולוגיות באופן בלתי תלוי שכן על מנת שלא לחתור תחת הצ"פ המאפשר להם ליהנות מכוח שוק מצרפי, סביר כי לצדדים יהא תמריץ פעוט לעשות כן.

כאשר טכנולוגיות לא חיוניות אך משלימות נכללות בצ"פ, יש סיכון לדחיקת טכנולוגיית צד שלישי. כאשר נכללת בצ"פ טכנולוגיה עליה ניתן רישיון כחלק מחבילת הצ"פ, סביר מאוד כי למורשים יהא תמריץ זעום לקבל רישיון על טכנולוגיה מתחרה כאשר התמלוגים המשולמים עבור החבילה ממילא כוללים טכנולוגיות חלופיות. יתרה על כן, הכללת טכנולוגיות שאינן בהכרח רלוונטיות לייצור המוצר\התהליך אליו מתייחס הצ"פ, מחייבת את המורשים לשלם עבור טכנולוגיות שהם אינם צריכים. הכללת פטנטים משלימים בצ"פ לכן, תורמת לחבירה קולקטיבית. בהינתן העובדה כי הטכנולוגיות החלופיות והמשלימות יפותחו לאחר יצירת הצ"פ, בחינת החיוניות תהיה תהליך מתמשך. טכנולוגיה על כן עשויה להפוך ללא חיונית אחרי יצירת הצ"פ, עקב הופעת טכנולוגיות אחרות של צדדים שלישיים. אחת הדרכים להבטיח שטכנולוגיות צד שלישי כאלה לא ידחקו היא להוציא מתוך הצ"פ טכנולוגיות שהפכו ללא חיוניות. אולם עשויות להיות דרכים אחרות להבטיח כי טכנולוגיות של צדדים שלישיים לא ידחקו. בבחינת צ"פ טכנולוגיים המורכבים מטכנולוגיות לא חיוניות (כלומר טכנולוגיות שלגביהן קיימים תחליפים מחוץ לצ"פ או שאינן חיוניות על מנת לייצר מוצר אחד או יותר מהמוצרים לגביהם מתייחס ה-צ"פ). יש לקחת בחשבון את הפקטורים הבאים: האם ישנן אי אלו סיבות פרו-תחרותיות לכלול טכנולוגיות לא חיוניות בצ"פ;האם המורשים נשארים חופשיים לתת רישיון על הטכנולוגיות שלהם גם באופן בלתי תלוי בצ"פ;כאשר הצ"פ מורכב ממספר מוגבל של טכנולוגיות וישנן גם טכנולוגיות חלופיות מחוץ לפול, מורשים יוכלו להרכיב חבילה משלהם המורכבת בחלקה מטכנולוגיות מסוימות בצ"פ ובחלקה מטכנולוגיות בבעלות צדדים שלישיים;במידה ולטכנולוגיות הצ"פ ישנן אפליקציות מגוונות שחלקן אינן מצריכות שימוש בכל הטכנולוגיות של הצ"פ גם יחד, יש לבדוק האם הצ"פ במקרים הללו מציע את הטכנולוגיות רק כחבילה יחידה או שהוא מציע חבילות נפרדות ליישומים נבדלים. במקרה האחרון יש להימנע מכך שטכנולוגיות שאינן חיוניות למוצר\התהליך המסוים, יקושרו עם טכנולוגיות חיוניות. בין אם הטכנולוגיות בצ"פ זמינות בחבילה אחת או שלמורשים ישנה אפשרות לקבל חלק מהחבילה תוך הפחתת שיעור התמלוגים בהתאם. האפשרות לקבל רישיון רק על חלק מהחבילה עשוי להפחית את הסיכון לדחיקת טכנולוגיות של צד שלישי מחוץ לצ"פ, בפרט כאשר המורשה מקבל הפחתת תמלוגים בהתאם. זה מצריך שחלק מתוך כלל התמלוגים ישויך לכל אחת ואחת מטכנולוגיות הצ"פ.

כאשר הסכמי רישוי בין מרשה-מורשה נמשכים על תקופת זמן ארוכה יחסית וטכנולוגיית הצ"פ תומכת בסטנדרט דה-פקטו בתעשייה, יש לקחת בחשבון גם שהצ"פ עשוי לדחוק גישה לשוק של טכנולוגיות חלופיות. בניתוח הסיכון לדחיקת טכנולוגיות במקרים הללו, יש לקחת בחשבון האם יש ביכולת המורשים לסיים את הסכם הרישוי או חלקו בתוך הודעה סבירה ולקבל הפחתה עפ"י החלק היחסי בתמלוגים.

6.2.2. בחינת אילוצים פרטניים

בבחינת הסכם הרישוי בין הצד השלישי לצ"פ, יש לייחס חשיבות לעקרונות הבאים: ככל שמעמד הפול חזק יותר, גדל יותר הסיכון להשלכות אנטי-תחרותיות;צ"פ שמעמדם חזק בשוק צריך שיהיו פתוחים ולא מפלים;צ"פ אינם צריכים לדחוק שלא לצורך טכנולוגיית צד שלישי או להגביל יצירת צ"פ אלטרנטיביים;צדדים המקימים צ"פ המתיישב עם כללי התחרות או כל סטנדרט תעשייתי שהוא תומך בו, בדרך כלל חופשיים לקיים מו"מ על מנת לקבוע את גובה התמלוגים עבור המורשים וכן את חלקו של כל אחד מבעלי הטכנולוגיות בתמלוגים הללו, בין לפני\אחרי שהסטנדרט נקבע. הסכם כזה הוא אינהרנטי  לקבלת הסטנדרט או הצ"פ ואינו יכול להיחשב כשלעצמו מגביל תחרות. בנסיבות מסוימות עשוי הסכם כזה להוביל לתוצאות יעילות יותר. בנסיבות מסוימות ניתן להשיג יותר יעילות במקרה בו התמלוגים יסוכמו לפני בחירת הסטנדרט ולא לאחריו. זאת על מנת למנוע כי בחירת הסטנדרט יעניק מידה משמעותית של כוח שוק לטכנולוגיה אחת\יותר החיוניות לשוק. מצד שני, מורשים צריכים לשמור על החופש לקבוע את מחיר המוצרים תחת הרישיון. במקרה בו בחירת הטכנולוגיה שתכנס לצ"פ תקבע על ידי מומחה בלתי תלוי, הדבר יעודד יותר תחרות בין פתרונות טכנולוגיים שונים קיימים. כאשר לצ"פ יש מעמד משמעותי בשוק, תמלוגים ותנאים אחרים צריכים להיות הוגנים ולא מפלים ורישיונות צריך שיהיו לא בלעדיים. הדרישות הללו הכרחיות על מנת להבטיח שהצ"פ פתוח ולא מוביל לדחיקת טכנולוגיית צד שלישי או להשפעות אנטי-תחרותיות בשווקי מוצרי קצה. הדרישות הללו אולם אינן מוציאות מגדר האפשר תמלוגים שונים לאפליקציות שונות. ככלל, אין זה נחשב מגביל תחרות לאפשר תעריפי תמלוגים שונים לשוקי מוצר שונים כאשר בתוך שוקי המוצר אין להפלות בתעריפי הרישוי. אין לתת יחס מועדף במקרה מתן רישיון למורשה של טכנולוגיות הצ"פ שהוא גם אחד המרשים. על כן יש לבחון את תנאי הרישיון ולוודא כי גם המרשים מחויבים לתמלוגים. מרשים ומורשים צריך שיהיו חופשיים לפתח מוצרים וסטנדרטים מתחרים כמו גם לקבל רישיונות על טכנולוגיות חיצוניות לצ"פ. המגבלות הללו נדרשות על מנת להגביל את הסיכון לחילוט צד ג' ולהבטיח שהצ"פ לא יגביל חדשנות ויצירת פתרונות טכנולוגיים חדשניים. כאשר צ"פ תומך בסטנדרט דה-פקטו ועל הצדדים מוטלות מגבלות המונעות מהם להתחרות בצ"פ, העניין עשוי למנוע פיתוח טכנולוגיות וסטנדרטים משופרים. הענקת רישיונות בחזרה לצ"פ (Grant Back), צריך שיהיה לא בלעדי ומוגבל לפיתוחים שהם הכרחיים\חשובים לשימוש טכנולוגיות הצ"פ. זה מאפשר לצ"פ להיזון ולהפיק תועלת מהשיפורים לטכנולוגיית הצ"פ המשותף. לגיטימי, עם זאת, כי הצדדים יבטיחו שניצול הטכנולוגיות של הצ"פ לא ישמש מורשים המחזיקים בטכנולוגיות או בפטנטים החיוניים לצ"פ.

אחת הבעיות המזוהה עם הצ"פ היא הסיכון בהיותם מסוככים על פטנטים שאינם תקפים. חבירה לצ"פ מעלה את העלויות והסיכונים לעניין איתגור הפטנט. הכיסוי על פטנטים לא תקפים במסגרת הצ"פ עשוי לחייב מורשים לשלם שיעור תמלוגים גבוה יותר ועשוי גם למנוע חדשנות בתחום המכוסה במסגרת הפטנט שאינו בתוקף. על מנת להפחית מסיכון זה, כל זכות להפסיק את הרישיון במקרה של איתגור פטנט צריך שיהא מוגבל לטכנולוגיה בבעלות המרשה אליו ממוען האיתגור ולא להתרחב אל יתר הטכנולוגיות המצויות בבעלות יתר המרשים של הצ"פ.

6.2.3. המסגרת המוסדית המנהלת אתצבר הפטנטים

האופן בוPPטכנולוגי נוצר, מאורגן, מנוהל ופועל עשוי להפחית את הסיכון להגביל תחרות ולהבטיח ניהול פרו-תחרותי. כאשר השתתפות ביצירת צ"פ היא פתוחה לכל צד מעוניין המייצג אינטרסים שונים, סביר להניח כי הטכנולוגיות שנבחרו להיכלל במסגרת הצ"פ נבחרו על סמך שיקולי מחיר\איכות, מאשר במקרה בו הצ"פ מוקם על ידי קבוצה מוגבלת של בעלי טכנולוגיות. בדומה, כאשר הגופים הרלוונטיים של הצ"פ מורכבים גם הם מאנשים המייצגים אינטרסים שונים, סביר יותר שהתנאים, לרבות שיעור התמלוגים שיקבעו, יהיו פתוחים, לא מפלים וישקפו את הערך האמיתי של טכנולוגיות הצ"פ מאשר במצב בו הצ"פ מנוהל בידי נציגי המרשים.

גורם רלוונטי נוסף הוא מידת מעורבות מומחים בהקמת ותפעול הצ"פ. לדוגמה, הבחינה האם טכנולוגיה היא חיונית\לא חיונית לסטנדרט הנתמך על ידי צ"פ, היא עניין מורכב המצריך מומחיות מיוחדת. שילוב מומחים בלתי-תלויים בתהליך בחירת הטכנולוגיות, עשוי להבטיח הכללת טכנולוגיות חיוניות בלבד. בנוסף, יש לקחת בחשבון גם את אופן בחירת המומחים והפונקציות המדויקות שהם נועדו למלא. המומחים צריך שיהיו בלתי-תלויים בצדדים להקמת הצ"פ. אם המומחים קשורים\תלויים באופן כלשהו למרשים, למעורבות המומחה במסגרת הצ"פ יש לתת משקל מופחת. למומחים צריך שתהיה גם את המומחיות הטכנית הנדרשת. הפונקציות של המומחה יכול שיכללו בעיקר את היכולת לבחון האם טכנולוגיות המוצעות להיכלל בצ"פ הן תקפות והאם הן חיוניות.

עניין נוסף אותו יש לשקול במסגרת הניתוח הוא ההסדרים להחלפת אינפורמציה רגישה בין הצדדים ל- צ"פ. בשוקים אוליגופולים, החלפת אינפורמציה רגישה, כגון מחירים, עשויה לאפשר חבירה וקרטל. במקרים הללו יש לקחת בחשבון אילו אמצעי הגנה ננקטים על מנת להבטיח כי לא תוחלף בין הצדדים אינפורמציה רגישה. מומחה בלתי תלוי או גוף רישוי עשוי להבטיח כי החלפת מידע בין הצדדים לא תהא נחוצה על מנת לחשב את שיעור התמלוגים. לבסוף, יש לקחת בחשבון את מכניזם פתרון המחלוקות הצפויות בין גורמי הפול השונים. ככל שפתרון המחלוקת תופקד בידי אנשים\גופים בלתי תלויים לצ"פ ולמשתתפיו, כך גדלה הסבירות שהמחלוקת תפטר באופן ניטרלי.

6.3.       משפט משווה - דיני התחרות במסגרת הקהילה האירופית

6.3.1. Article 81של אמנתEC

מטרתו שלTEC, Article 81,82  (להלןA81, A82) היא שמירה על התחרות בשוק תוך ראיית רווחת הצרכן ותוך הקצאת משאבים באופן יעיל.1))  A81קובע כי העניינים הבאים יאסרו בתור כאלה שאינם עולים בקנה אחד עם השוק המשותף: הסכמים בין צדדים, החלטות צדדים מאוגדים ועיסוקים מתואמים העלולים להשפיע על הסחר בין מדינות חברות ושמטרתם מניעה, הגבלה או עיוות של התחרות במסגרת השוק המשותף ובמיוחד אלה אשר: (a) מתאמים באופן ישיר או עקיף מחירי קניה או מכירה או כל תנאי סחר אחרים;(b) מגבילים או שולטים בייצור, בשוק, בהתפתחות הטכנולוגית או ההשקעה;(c) מחלקים בניהם שווקים, משאבים או היצע;(d) מחילים תנאים שונים על עסקאות מקבילות עם צדדים אחרים למסחר ובכך מעמידים אותם בנחיתות תחרותית;(e) מתנים חתימת חוזים בכפוף לקבלת התחייבויות נוספות שאין להן קשר מטבען לעניינם של חוזים אלו.

A81(2)קובע כי תוקפו של כל הסכם או החלטה בניגוד לסעיף בטלים באופן אוטומטי. עם זאת קובע הסעיףA81(3)סייג לפיו עשויים התנאים שלא לחול לגבי: כל הסכם או סוג של הסכמים בין צדדים;כל החלטה או סוג החלטות על ידי צדדים מאוגדים;כל התנהגות מתואמת או סוג של התנהגויות מתואמות התורמים לשיפור של הייצור או ההפצה של טובין או מקדמים קידמה טכנולוגית או כלכלית תוך מתן אפשרות לצרכנים נתח הוגן מהתועלת שנוצרה ושלא מטילים על הצדדים הנוגעים בדבר מגבלות שאינן חיוניות להשגת המטרות הללו או מאפשרים לצדדים להסיר תחרות ביחס לחלק מהותי מהמוצרים הנוגעים בדבר.

ל-A81ו-A82תחולה במיוחד בהסכמים לפיהם בעל הפטנט מעניק לאחר רישיון לניצול זכויותיו בפטנט. בחינת הסכמי רישוי תחתA81נעשה תוך לקיחהex anteאת ההשקעות הנעשות על ידי הצדדים והסיכונים הכרוכים בכך. אלה עשויים להוביל להסכם שאינו נתפס בגדרA81(1)או להסכם הממלא אחר התנאים האמורים במסגרתA81(3)לפחות למשך הזמן הדרוש כדי לפצות על ההשקעה הנדרשת.

רוב הסכמי רישוי טכנולוגיה מתיישבים עם הוראותA81ואינם מגבילים תחרות אלא משיגים פרו-תחרותיות. גם להסכמי רישוי מגבילי תחרות עשויה להיות השפעה פרו-תחרותית שצריכה להישקל כנגדA81(3)ולהתאזן כנגד ההשפעות האנטי תחרותיות. A81(1)מבחין בין הסכמים שמטרתם היא הגבלת התחרות והסכמים בהם הגבלת התחרות היא תוצר לוואי של ההסכם. הסכמים שמטבעם הם מגבילי תחרות הם כאלו הכוללים תניות ומגבלות שלאור כללי התחרות חזקה כי יש בגינן פגיעה או פוטנציאל לפגיעה בתחרות. לכן, אין הכרח במקרים הללו להראות בגינם השפעה בפועל על השוק כדי שיתפסו במסגרתA81(1). יתר על כן, אין זה סביר כי התנאים האמורים במסגרתA81(3)ימולאו במקרה בו עניין לנו בהסכם שמטרתו היא הגבלת התחרות. על מנת להעריך האם מדובר בהסכם שמטרתו היא הגבלת התחרות, עלינו לבדוק את תכנו, המטרות שבבסיסו, ההקשר שבו נעשה\יעשה שימוש בהסכם והתנהגות הצדדים בשוק. בחינת העובדות המונחות ביסוד ההסכם, נדרשת על מנת להחליט האם ההסכם מקים הגבלה קשה (Hardcore) על התחרות, כמו גם האופן שבו מיושם בפועל ההסכם על ידי הצדדים. כשעניין לנו בהסכמי רישיון נבחן אותם לפי ככלי הTTBER. יש להתייחס למגבלות הקשות האמורות במסגרתTTBER[45], A4 ככאלה שנועדו למטרת הגבלת התחרות. במקרים בהם נתפס הסכם הרישוי במסגרתA81(1), עדיין יש לערוך איזון בין ההשפעות הפרו-תחרותיות שלו כנגד ההשפעות האנטי-תחרותיות בהקשר שלA81(3). כאשר ארבעת התנאים במסגרתA81(3)מתקיימים - ההסכם האנטי תחרותי הוא תקף ואכיף. מגבלות תחרות קשות (Hardcore) ימלאו אחר תנאיA81(3)רק בנסיבות חריגות. כאלה הסכמים בדרך כלל לא יעמדו לפחות בשני התנאים הראשונים של הסעיף שכן אין הם מייצרים בדרך כלל יתרונות כלכליים אובייקטיביים או יתרונות כלשהם לצרכן.

לעניין הגדרת השוק, נוגע ה-TTBERלהשפעות על תחרות בשוקי המוצר ובשוקי מוצר הביניים. במסגרת ה-TTBER, תחרות פוטנציאלית בתחום טכנולוגיות אינה נלקחת בחשבון. בפרט, לא יינתן משקל בהערכת הפגיעה בתחרות למגבלותHardcoreהנוגעות להסכם בין מתחרים, אלא אם נעשה שינוי בהסכם לאחר שהצדדים הפכו למתחרים.

ישנן סיטואציות בהן ניתן להסיק כי למרות שהמרשה והמורשה מייצרים מוצרים מתחרים אין הם מתחרים בשוק המוצר הרלוונטי משום שהטכנולוגיה המורשית מציגה שיפור מהפכני בתחום כך שטכנולוגיית המורשה הופכת למיושנת ובלתי תחרותית. במקרים הללו, ניתן לומר כי טכנולוגיית המרשה יוצרת שוק חדש או שהשוק הקיים מוציא אל מחוץ לתחומו את הטכנולוגיה המיושנת של המורשה. אולם, לעיתים קרובות, לא ניתן להגיע למסקנה הזו בזמן סגירת ההסכם אלא רק במועד בו המוצר המשלב את הטכנולוגיה נעשה זמין לצרכנים ונגלה לכל כי הטכנולוגיה הישנה אינה תחרותית. לדוגמה, בזמן שטכנולוגיית ה-CDפותחה ונגנים ודיסקים אך יצאו אל השוק, לא היה וודאי כי טכנולוגיה הזו תחליף את טכנולוגיית ה-LP. העניין הסתבר רק לאחר שנים. הצדדים על כן, יחשבו צדדים מתחרים אם במועד סגירת ההסכם אין זה וודאי כי טכנולוגיית המורשה אינה תחרותית עוד. עם זאת, משום שעלינו להפעיל בהקשר הנדון אתA81(1)והן אתA81(3), ההערכה תיעשה תוך רגישות לשינויים וסיווג הצדדים על כן ישתנה לסיווגם כלא מתחרים במידה ובנקודת זמן מסוימת הופכת טכנולוגיית המורשה ללא תחרותית.  

6.3.2. פטור גורף לפי סוגTechnology Transfer Block Exemption Regulation-TTBER

הסכמי העברת טכנולוגיה המקיימים את תנאי ה-TTBERפטורים מהאיסור האמור במסגרתA81(1). ההנחה היא כי אותם פטורים גם ממלאים אחר תנאיA81(3), כלומר המגבלות המוכלות במסגרת ההסכמים הללו הן הכרחיות להשגת יעילות כלכלית. ה-TTBERמטפל בהסכמים בין שני צדדים. במקרה הסכמים בין מספר גדול יותר של צדדים - אין העניין מטופל במסגרת ה-TTBERאלא במסגרתA81. על ההסכמים הנופלים לפתחו של ה-TTBER, נמנים הסכמים שמטרתם ייצור מוצר המשלב את הטכנולוגיה המורשית ולא הסכמים שבמסגרתם רישוי משנה(Sub-licensing)הוא העיקר, כגון, הסכמים בגדרם מייצר המורשה מוצרים עבור המרשה (FAB).

במקרה הסכמי רישוי בין מתחרים קיים סף מקסימום של 20% נתח שוק מצרפי של הצדדים יחדיו לשם החלת ה-TTBERעל ההסכם בניהם.  עבור צדדים לא מתחרים, הדרישה היא כי נתח השוק של כל אחד מהצדדים לא יעלה על 30%. במקרה חריגה מהספים האמורים יתבצע הניתוח עפ"יA81.

המגבלות הקשות במסגרת ה-TTBERכוללות: (a) הגבלת המורשה במחיר מכירת מוצר מבוסס רישיון לצד שלישי. (b) הגבלת תוצרת. (c) חלוקת שוק. (d) הגבלה על יכולת המורשה מלהשתמש בטכנולוגיה השייכת לו עצמו. לא יינתן פטור במסגרת ה-TTBERבמקרה בו מתקיימות מגבלות, אלא במקרים הספציפיים המנויים במסגרת ה-TTBERורק במקרה בו הצדדים אינם מתחרים. על המקרים הללו נמנים: הגבלת המורשה לייצר מוצרים בעזרת הטכנולוגיה האמורה רק בשוק מסוים\לגבי סוג מסוים של מוצרים, חלוקת שוק תהא מותרת במידה ונועדה למנוע תחרות עם נותן הרישיון, ניתן שלא לאפשר למורשה לתת רישיון משנה על הטכנולוגיה בתחום טריטוריאלי מסוים, ניתן למנוע מהמורשה למכור מוצרים לקבוצת לקוחות המורשה למרשה, מותר למורשה לייצר מוצרים עבור עצמו וחלקי חילוף בתנאי שלא ימכור אותם בנפרד, מותר לחייב את המורשה לייצר מוצרים רק בשביל לקוח מסוים במידה והכוונה הייתה ליצור מקור שני ((Second Sourceלאותו לקוח. עם זאת, במקרה ר"צ בין מתחרים המגבלות הן קשות יותר - אין אפשרות להגביל בשום מקרה תוצרת, המרשה רשאי לקבוע שיעור תמלוגים מינימלי, אולם, שיעור זה אסור שיעלה כשיורדים מתחת למחיר מוצר מסוים. במקרה צדדים שאינם מתחרים חלות המגבלות הקשות הבאות: אין לאלץ מחיר מכירה, אין להגביל טריטוריות או סוג לקוחות, אלא במקרים ספציפיים (לדוגמה, מותר להגביל את השימוש לשימוש עצמי בלבד, מותר להגביל מפיץ של המרשה). במקרה נתח שוק של כל צד שאינו עולה על 30%, יכול המרשה להטיל מגבלות לגבי הטריטוריות, הלקוחות והמחירים כמו גם לקבל פטורים מתוחמים בזמן לעניין הגבלות מסוימות. על מנת לעודד חדשנות, קיימות מגבלות בגינן לא יינתן פטור. על המגבלות הללו נמנים: חיוב המורשה לתת רישיון בלעדי על השיפורים שלו;חיוב המורשה שלא לאתגר את כשירות פטנט המרשה;במקרה מתן רישיון במסגרת צדדים שאינם מתחרים, אין להכריח את המורשה להימנע מעיסוק בטכנולוגיה שלו עצמו או מביצוע מו"פ בנושא הרישוי;במקרה בו מספר הסכמים יחדיו מייצרים הגבלת תחרות של מעל ל- 50% מהשוק, הם יפסלו גם אם כל אחד מהם בפני עצמו עומד בתנאי ה-TTBER.  מתן רישיון (או ר"צ) בלעדי בין מתחרים מהווה מגבלה קשה המתבטלת במקרה בו כוח השוק המצרפי של הצדדים אינו עולה על 20%. אולם, לגבי צדדים שאינם מתחרים ניתן להעניק רישיון (ר"צ) בלעדי בין הצדדים, אלא במקרים נדירים בהם תיתכן התערבות. לדוגמה, במקרה בו אחד הצדדים הוא מונופולין.

6.4.       צברי פטנטים  טכנולוגיים

באופן כללי, מחשיבה הוועדה של האיחוד האירופי, הכללת טכנולוגיות חלופיות ב כהפרה שלA81(1). הועדה מניחה כי במצב זה סביר גם כי תנאיA81(3)לא יתמלאו במקרה בו הצ"פ מורכב באופן משמעותי מטכנולוגיות חלופיות. כאשר צ"פ מורכב רק מטכנולוגיות חיוניות ולכן בהכרח משלימות, הצ"פ נופל אל מחוץ ל-A81(1)ללא תלות בעמדת הצדדים. אולם, התנאים על פיהם ניתן הרישיון עשויים שכן להיתפס תחתA81(1).

כאשר צ"פ מקיף טכנולוגיות שאינן חיוניות לשם ייצור המוצר, סביר להניח כי ההסכם ייתפס במסגרתA81(1)כאשר מדובר בצ"פ משמעותי לשוק הרלוונטי.

7.   ניתוח המצב באמצעות מודלים מתחום ההגבלים העסקיים

7.1.       מנגנון "ערך האיום" - הגבל עסקי על דרך של חסמי כניסהלשוק

לפורטפוליו של החברה המבוססת יש "ערך איום" (Threat Value) בשוק מוצריה כלפי חברות הזנק ומיזמים טכנולוגיים בתחילת דרכם. העניין נובע מכך שלחברה המבוססת יש שליטה על פטנטים רבים באותו תחום. איום זה גובר לאור החיזוק המשמעותי שניתן למערכת הגנת הפטנטים במסגרת הרפורמה בארה"ב, על דרך הרחבת התחומים במסגרתם ניתן לרשום פטנטים, מתן כוח גדול יותר בידי בעלי הפטנט במסגרת תביעות הפרה, הארכת תקופת הבלעדיות הניתנת לבעל הפטנט וייסוד בימ"ש המתמחה בטיפול בתביעות הפרת פטנטים ותקיפת כשירות של פטנטים. גורמים אלה הביאו לעליה משמעותית בזכיית בעלי פטנטים במסגרת תביעות הפרה ותביעות לביטול כשירות הפטנט[46] כמו גם לעלייה דרמטית של מקרים בהם ניתנו צווי מניעה זמניים שחסמו שימוש של אחרים בטכנולוגיה החשודה כמפרה פטנט קיים עד לסיום המחלוקת המשפטית[47]. כשמדובר במחקר סדרתי הנבנה על סמך תגליות קודמות       , פטנטים יוצרים רתיעה בקרב ממציאים לעסוק במחקר הנוגע לתגליות עוקבות אפילו אם הן בעלות ערך אך בידן להפר את פטנטים קיימים. במקרה זה, ההגנה הרחבה הניתנת לפטנט והארכת תקופת הבלעדיות הניתנת לו, מעכבות ועוצרות את המחקר ולא מתמרצות חדשנות.

תהליך האכיפה והשימוש בצווי מניעה, כמו גם בסעדים משפטיים אחרים, על ידי חברות מבוססות, מוריד את התמריץ ביצירת מו"פ במסגרת חברות הזנק. חברות קטנות נמנעות מלבצע מחקר ופיתוח בתחומים שבהם החשש מתביעות של החברות המבוססות יותר הוא ממשי. גם אם לבסוף יישבו הצדדים את המחלוקות על הפטנטים מבלי להתדיין בביהמ"ש, האיום בתביעה ישפיע על תנאי ההסכם ויעמיד את חברת ההזנק בעמדת נחיתות במסגרת המו"מ.

ההשקעה הגדולה בפורטפוליו ענקיים של פטנטים מייצר חסמי כניסה לשוק המוצר עבור מיזמים טכנולוגיים שיאלצו לשלם סכומי עתק של עשרות או מאות מיליוני דולרים בגין רישיונות שימוש בפטנטים של החברות המבוססות בשוק. במידה ולא יעשו כן, עומדת בפניהם האופציה להיתבע בגין הפרה, אופציה שגם היא מהווה חסם כניסה לשוק המוצר בשל הצורך במימון.

השחיקה בסטנדרט ההתקדמות ההמצאתית העומסים הכבדים במשרד הפטנטים, המומחיות המוגבלת בתחומים מסוימים והעדר ידע קודם בתחומים מסוימים (בעיקר לאור כניסה לתחומים חדשים בהם לא ניתן היה לרשום פטנטים קודם לכן) כמו גם הקושי להתמצא במספר רב של פטנטים קיימים בתחום,  גוררים מידי שנה, הענקה של מספר אדיר של פטנטים שנויים במחלוקת, פטנטים טריביאליים ופטנטים רחבים מאוד המעלים את הסבירות לתביעות הפרה ובכך יוצרים חסמי כניסה מיותרים בשווקים.

יש לזכור כי במקרה חברות הזנק אין אפשרות ליישב את המחלוקות המשפטיות בעניין הפרת פטנטים על דרך של "החלפת פטנטים" או לאור הצפי ל"אינטראקציה חוזרת", בשל העובדה שחברות אלה הן בעלות פטנט יחיד או לכל היותר מספר פטנטים בודדים.

לסיכום, החברות המבוססות עושות שימוש בכלי הפטנטים כדי ליצור חסם כניסה לא מבוקר לשוק מוצר המופנה בעיקר כלפי מיזמים חדשים.

7.2.       מנגנון ה"אינטראקציה החוזרת" -צבר פטנטים (Patent Pooling) לא מבוקר

נדמה את המצב הבא: חברותA,Bו-Cהן חברות מבוססות הפועלות בשוק מוצר מסוים. ברשות חברהAפטנטים המפרים\חופפים\חופפים באופן חלקי את הפטנטים של החברותBו- .Cכך גם במקרה של חברותBו-C. משום שעניין לנו בחברות מבוססות בעלות פורטפוליו של פטנטים אדירים, ישנו צפי לאינטראקציה חוזרת בניהן. משמע, במקרה של שלוש החברות לעיל, ישנו צפי לתביעות גומלין חוזרות העשויות לקרות במשך הזמן או לגבי שוקי מוצר אחרים. במצב דברים זה, יעדיפו החברות שלא לתבוע האחת את השנייה בגין ההפרה.

מצב זה, על כל הסיכונים התחרותיים הגלומים בו, הוא אקוויוולנטי לצ"פ מסוים בין שלוש החברות שבשונה מצ"פ אחרים, הוא אינו מבוקר, מאושר או מוגבל על ידי מערכת המשפט באופן כלשהו. במקרה זה, ניתן לומר גם כי הצדדים המתחרים מחליפים אינפורמציה רגישה האחד עם השני אודות מבנה המוצר, הטכנולוגיה בה נעשה שימוש ואופן היישום. אינפורמציה זו, בשווקים אוליגופולים, עלולה לאפשר חבירה וקרטל. במקרה זה, לא רק שלא ננקטים אמצעי הגנה על מנת להבטיח כי לא תוחלף אינפורמציה רגישה בין הצדדים אלא פנקס הפטנטים בעצמו הוא המהווה את המצע להעברת האינפורמציה ולתיאום בין הצדדים. את הצ"פ הווירטואלי הנוצר מכוח השיתוף בפטנטים נבחן על פי כללי דיני ההגבלים העסקיים בהתייחסנו למצב בו היה מוגש הצ"פ לאישור הרשויות. על פי הספרות הענפה בתחום זה והנחיות הדירקטיבה האירופית, בין האילוצים אליהם יש להתייחס בקונטקסט הכללי של הצ"פ בבחינת הסכם הרישוי בין הצד השלישי לצ"פ, יש לייחס חשיבות למעמדו של הצ"פ - ככל שמעמדו של הצ"פ חזק יותר כך גדל הסיכון להשלכות אנטי-תחרותיות. עוד קובעות ההנחיות כי צ"פ שמעמדם חזק בשוק צריך שיהיו פתוחים ולא מפלים. מקום בו לצ"פ מעמד משמעותי בשוק -  תמלוגים ותנאים אחרים צריך שיהיו הוגנים ולא מפלים ורישיונות על טכנולוגיות הצ"פ צריך שיהיו לא בלעדיים. הדרישות הללו הכרחיות על מנת להבטיח שהצ"פ פתוח ולא יוביל לדחיקת טכנולוגיות של צדדים שלישיים או להשפעות אנטי-תחרותיות בשווקי מוצרי קצה. ההנחיות אף קובעות באופן מפורש כי אין לתת כל יחס מועדף במקרה מתן רישיון למורשה של טכנולוגיית הצ"פ שהוא גם אחד המרשים וכי על כן, יש לבחון את תנאי הרישיון ולוודא לדוגמה כי גם המרשים מחויבים לתמלוגים. במקרה דנן, מקל וחומר, עניין לנו בסוג של צ"פ אנטי-תחרותי מובהק. עניין לנו בצ"פ שאינו פתוח למורשים אחרים לבד ממורשים שהם הצדדים המרשים.  על כן, דנים אנו, במקרה של אפליה גורפת כלפי כלל שחקני השוק לבד ממשתתפי הצ"פ. בנוסף, בהכרח עניין לנו במצב על פיו הצ"פ מאפשר תמלוגים ותנאים אחרים לא הוגנים ומפלים ורישיונות על טכנולוגיות הצ"פ שהם לרוב בלעדיים רק למשתתפי הצ"פ. גם האופן בו הצ"פ מאורגן ומנוהל מגביר את הסיכון להפחתת תחרות. הוא מוקם על ידי קבוצה מוגבלת של בעלי טכנולוגיות ומנוהל על ידה (באופן עקיף) ללא כל פיקוח חיצוני ובלתי תלוי בו. ככל שמעמדו של הצ"פ חזק יותר כך גדל הסיכון להשלכותיו האנטי-תחרותיות ועל כן דווקא מקום בו עניין לנו במתחרים חזקים ומבוססים בשוק המוצר, לצ"פ זה השלכות אנטי-תחרותיות קשות באופן מובהק.

לשם פשטות, אנו מציעים במקרה זה, לנתח את המצב בדומה לכזה על פיו צדדים מתחרים מסוימים משתפים בינם לבין עצמם חומרי גלם (הטכנולוגיות) בתנאים מועדפים ואקסקלוסיביים. ניתוח הצ"פ בשוק הטכנולוגיות גם היא בגדר בקרטל הבא לידי ביטוי על דרך חבירה משותפת לשם הגדלת כוח השוק של כל אחד מהצדדים.

נרצה גם לציין שצ"פ הכולל את כל טכנולוגיות החברות יכלול מן הסתם טכנולוגיות חלופיות ו\או טכנולוגיות משלימות אך לא חיוניות האסורות להיכלל בצ"פ וכו'. האפקטים הנובעים מהכללת  טכנולוגיות חלופיות או משלימות על התחרות נבחנו בהרחבה בפרקים הקודמים.

7.3.       "אפקט הפורטפוליו" - הסדרת כוח מונופוליסטי

כאמור השחיקה בסטנדרט ההתקדמות ההמצאתית העומסים הכבדים במשרד הפטנטים, המומחיות המוגבלת בתחומים מסוימים והעדר ידע מוקדם בתחומים מסוימים (בעיקר לאור כניסה לתחומים חדשים בהם לא ניתן היה לרשום פטנטים קודם לכן) כמו גם הקושי להתמצא במספר רב של פטנטים קיימים בתחום,  גורר מידי שנה הענקה של מספר אדיר של פטנטים שנויים במחלוקת, טריוויאליים ורחבים מאוד. אשר לבד מיצירת חסמי כניסה מיותרים בשווקים, תורמים ליצירת אפקט הפורטפוליו על השלכותיו האנטי-תחרותיות. במסגרת אפקט הפורטפוליו עלולים פטנטי הפורטפוליו לסוכך גם על פטנטים לא תקפים ובכך להעלות את העלויות והסיכונים לעניין איתגור הפטנטים הללו. הכיסוי על פטנטים לא תקפים עשוי לחייב מורשים לשלם שיעור תמלוגים גבוה יותר כמו גם למנוע חדשנות בתחום המכוסה במסגרת הפטנט שאינו בתוקף.  לנג'ו ושנקרמן[48]הראו כי ככל שפורטפוליו הפטנטים של החברות הוא גדול יותר כך קטן הסיכוי לתביעת הפרה שתוגש כלפי פטנט בודד כלשהו מתוך הפורטפוליו שלהן. ההגנה נובעת מ"אפקט הפורטפוליו", כך שלחברה בעלת הפורטפוליו הגדול ישנה הגנה המתקבלת מצירוף הזליגות של פטנטים אחרים.

בפועל נמצא כי "אפקט הפורטפוליו" בא לידי ביטוי יותר במקרה חברות קטנות אך בעלות פורטפוליו פטנטים נרחב מאשר במקרה חברות ענק. "אפקט הפורטפוליו" מהווה את המנגנון הראשי להתגוננות בפני תביעות בקרב החברות הקטנות בעלות פורטפוליו של פטנטים גדול. יוצא מכך כי בידי המיזם הטכנולוגי אין בנמצא כל מנגנון התגוננות שכן אין הוא בגדר חברת ענק וגם לא מצוי בידיו, בתחילת דרכו, פורטפוליו של פטנטים אלא לכל היותר פטנט או מספר פטנטים בודדים.

אפקט הפורטפוליו הופך את בעליו למעשה למונופולין בתחום הטכנולוגיה הספציפי וכך ראוי להתייחס אליו בנתחנו אותו על פי דיני התחרות. אמנם הפטנט אמור להעניק לבעליו מונופול אולם טווח המונופולין הנו על המצאה ספציפית בלבד ולא על תחום שלם. מתן מונופולין בתחום שלם מהווה פגיעה בתחרות מעבר לכוונת המחוקק וגורר עיכוב חדשנות בתחום.

8.   סיכום ומסקנות

במסגרת עבודה זו מנינו מספר בעיות בתחום ההגבלים העסקיים הנובעות ממערכת רישום הפטנטים ומדיניות חברות לגבי רישום פטנטים. מכיוון שיחסי הגומלין בין החברות המעורבות ו\או הטכנולוגיות שלהן עקיפים, משתמעים ומוחבאים, אין בנמצא כל הסכם בין הצדדים הללו אשר יכול להוות בסיס לדיון במסגרת הרשות להגבלים העסקיים. מכאן שהפתרון יכול שיבוא, בראש ובראשונה, על דרך שינוי קיצוני באופן בו מיושם חוק הפטנטים. זאת מן הטעם שלא ניתן לדרוש הוצאת טכנולוגיות חלופיות מצ"פ הנוצר על דרך השיתוף בטכנולוגיות שכן משמעה של דרישה זו היא לדרוש מהחברות לאכוף כל הפרת פטנט שלהן ללא שימוש בכלי החלפת הפטנטים או האינטראקציה החוזרת. גם את אפקט הפורטפוליו לא ניתן לבטל בין אם על דרך דרישה מהחברות לאכוף כל הפרת פטנט, לדרוש מהחברות שלא ליצור פורטפוליו או על דרך דרישה מהן שלא לתקוף הפרת פטנט שלהן על ידי מספר פטנטים מטעמם. מעבר לכך, ניתן לראות ביצירת הצ"פ הווירטואלי כמעודד תחרות בין החברות המבוססות שכן אלה חופשיות לפתח מוצרים חדשים ללא חשש מתביעות הדדיות. 

המקור הראשי לבעייתיות המתוארת לעיל הוא בהענקת פטנטים לפיתוחים טריוויאליים או ריקים מתוכן כמו גם הענקת פטנט על אמצאות חופפות לפטנטים קיימים, הענקת פטנטים רחבים מאוד ואכיפתם האינטנסיבית. בעייתיות זו מעמידה בספק את קיומה של התכלית העומדת בבסיס דיני הפטנטים כעסקה משתלמת לציבור. השינוי בתחום זה, צריך שיבוא על דרך הענקת פטנטים סלקטיבית יותר המוגבלת למספר מצומצם יותר של המצאות - כאלה שיש בהן בכדי לתרום תרומה של ממש בתחומן. כאשר לצורך בחינת תקפות הפטנטים רצוי להשתמש בשירותיהם של מומחים בתחום המדעי\טכנולוגי ולא בחוות דעת של עורכי פטנטים או מומחים כלליים. באופן זה, לא יעלה בידן של החברות ליצור פורטפוליו של פטנטים (פטנטים רבים המכסים תחום) שיש בהם כדי למנוע כניסת תחרות לתחומן.  בנוסף, אנו מציעים לביהמ"ש לשקול הפרת פטנט בהתייחס למעמד בעליו בשוק. במידה ועניין לנו בבעל פטנט דומיננטי בשוק, יש לתת משקל להפרה רק מקום בו תוכח פגיעה משמעותית בפעילות הכלכלית שלו כתוצאה מההפרה. באופן זה, ישותקו פחות מיזמים וחברות קטנות מחשש להפרת הפטנטים של החברות המבוססות. מצד שני, על ביהמ"ש לתת משקל נמוך במקרה תביעות הפרה המהוות ניסיונות סחיטה כלפי חברות מבוססות.

לפי גל, אין להכשיר מטעמי הגנה על קניין רוחני כל פעולה של בעל זכות הקניין שאינה נדרשת באופן סביר למימוש זכותו והפוגעת בתחרות. לכן, שיתוף מספר פטנטים ביחד פוגע בתחרות וטענת הגנה על קניין רוחני אינה מתקבלת. במקרה זה ניתן להחיל גם את העיקרון הרביעי של גל, הקובע כי במקרים חריגים יוגבל גם מימוש הזכויות הפנימיות המוקנות לבעל הפטנט אם אלה מביאות לידי פגיעה קשה בתחרות אשר איננה מתחייבת לשם יצירת תמריצים ליעילות דינמית. חברות מבוססות אינן דורשות תמריצים להתחדשות מעבר לצורך להתחרות בשוק או להתרחב למוצרים חדשים. לכן לא המונופול הוא שנדרש כתמריץ ליעילות דינמית. מצד שני, האפקט השלילי של הפרוטפוליו מקטין את היעילות הדינמית של השוק.   

מקום בו הנחנו שאכן הצ"פ הווירטואלי מתקיים, ננסה להפחית את ההשפעות המונופוליסטיות והאפקטים האנטי תחרותיים שלו. על התנאים הנדרשים במסגרת  צ"פ גדולים המאושרים ע"י הרשויות נמנים מתן רישיון, תמלוגים ותנאים אחרים בצורה הוגנת, לא מפלה ולא בלעדית. כדי ליצור מצב זה במסגרת הצ"פ הווירטואלי יש לאלץ את החברות הדומיננטיות לתת רישיון הפטנטים שלהן לכל מבקש ובפרט לחברות מתחרות! רישיון זה יינתן בתנאים הוגנים כך שלא תפגע יכולת התחרות של החברות המורשות. עם זאת, על מנת להגן על חברות המחזיקות טכנולוגיה ייחודית, צריך שיהיה מנגנון אשר מוציא מכלל זה פטנטים אשר אם יהיו בידי המתחרה יפחיתו את היתרון התחרותי של החברה לדוגמה על דרך הגשת בקשה למניעת מתן רישיון על פטנט ייחודי לחברה מתחרה. במסגרת הבקשה צריך שתידרש החברה לנמק מדוע הפטנט חיוני, מדוע מתן הרישיון על הפטנט יפגע בתחרותיות החברה ובאיזו מידה יש במתן הרישיון האמור למורשה בכדי לפגוע.

גישה נוספת  יכולה להגיע מצד ביהמ"ש המטפל בתביעות הפרה. כאן נציע שייושם הכלל שהפרה יש לבחון רק כנגד פטנט אחד. דבר זה יקטין את בעיית הפורטפוליו ואפקט האיום. הגנה על תחום באמצעות חומת פטנטים החופפים בחלקם אינה כוונת המחוקק בחוק הפטנטים. מקום בו מועלית טענת הפרה של אמצאה מסוימת יש לתקוף את ההפרה בעזרת פטנט אחד בלבד. אם פטנט זה יתברר כלא תקף או שאינו מופר, לא תינתן האפשרות לבחון הפרה של פטנט אחר אלא אם הם מספיק לא קשורים.

בעת שמגיעה לפתחו של בית המשפט טענת הפרה מן הראוי להפעיל גם שיקולי צדק. במקרה בו חברה חזקה תובעת חברה חלשה ראוי כי  בית המשפט יטה לכיוון הצד החלש ויעדיף פרשנת מצרה יותר של פטנט החברה התובעת ותחום המונופולין שלו. יש לתת משקל גם לשיקולים הנסיבתיים הקשורים בהפרה. כך לדוגמא אם ההפרה נעשתה ללא כוונה בשונה מגזילת רעיון במודע. יש להדגיש שלרוב הפרות קורות באופן בלתי מודע וללא כל כוונה של הצד המפר. ההפרה קוראת במהלך פיתוח מוצר (עניין זה כשלעצמו מצביע על בעיית הענקת פטנטים בהעדר מרכיב ההתקדמות ההמצאתית). נסיבות אחרות שראוי לקחת בחשבון לעניין ההפרה הן - האם הפרת הפטנט לוותה בהעתקת היישום או שהיישום היה בלתי תלוי והאם מדובר בפיתוח חדש המבוסס על עקרון ישן (נשוא הפטנט) או שמדובר בהעתקה של יישום המופיע בפטנט.

לסיכום, ניתחנו את המצב הקיים לאור מערכת הפטנטים כיום שבו לדעתנו נוצרים הגבלים עסקיים לרבות צ"פ טכנולוגי ווירטואלי בין חברות דומיננטיות בתחום מסוים גם אם הן מתחרות. דבר זה מפריע לחברות קטנות או לחברות הזנק להיכנס לתחומן או לחדש בתחומן. ברבות השנים גובשו הנחיות וכללים הן בדין האמריקאי והן במסגרת האיחוד האירופי לגבי האופן בו יש לבחון צ"פ טכנולוגי בראי ההגבלים העסקיים. במסגרת העבודה, סקרנו את התנאים בהם צ"פ כזה יאושר ע"י הרשויות כהסכם שבכוחו יותר לעודד את התחרות מאשר להפחיתה. הגענו למסקנה כי חברות משתמשות בכלי הפטנטים, בין באופן מודע ובין שלא במודע, ככלי להגבלת תחרות על דרך יצירת צ"פ ווירטואלי שאינו מבוקר הכולל את החברות הדומיננטיות בשוק והן על דרך יצירת חסם כניסה לשוק בצורת פורטפוליו גדול של פטנטים. במסגרת עבודה זו הצענו מספר פתרונות לבעיות (חלקם רדיקליים).