א.ק. א.ס. ואח' - תביעת האב לצו עשה - משמורת וא.ק.א. נ' א.ק. ואח' - תביעת הילד באמצעות האפוט' לדין

בעניין הקטין: א.ק.א יליד XX/XX/XXXX

ניכור הורי אינו רק נחלתם של בני זוג בהליכי גירושין, הוא יכול להתקיים גם בין הורים לבין סבים/סבתות. המקרה הנוכחי ממחיש זאת היטב.

אמו של ילד מחליטה להעתיק מגוריה עם בן זוגה וילדיהם המשותפים לקנדה ועוזבת מאחוריה בישראל את בנה הבכור א.ק.א, שנולד לה מקשר קודם עם אביו (ללא נישואין). קודם העתקת המגורים, האם כורתת הסכם עם האב בדבר העברת המשמורת הפיסית אליו וקביעת מרכז חייו בישראל וההסכם מאושר בידי בית המשפט. האם עוזבת את ישראל תוך שמותירה הקטין בבית אמה והקטין מתקשה לעבור לגור עם אביו. בית המשפט מחייב הקטין וסבתו לבצע החלטות שיפוטיות לרבות מעבר המגורים תוך קביעת סנקציות מתאימות והמהלך מתבצע אך הקטין מסרב לפקוד את ספסל הלימודים באופן שוטף ומתקשה להסתגל לחיות בבית האב בעיקר לאור המסרים המתקבלים מצד סבתו. כיצד יש לנהוג בעניינו של הילד ומהי טובתו?

א.תביעת האב בתלה"מ 51006-08-17:

1.האב הגיש תביעה ביום 27/8/17 וביקש לנקוט אמצעים דחופים שיסייעו לו להביא לביצוע הסכם שינוי משמורת ביחס לקטין שנכרת בינו לבין אם הקטין ביום 21/2/17 (להלן : "ההסכם").

2.האב טען, כי לנקוט באמצעים דחופים לפי סעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1962 כיוון שחרף ההסכם, הקטין לא עבר לגור אצלו ושנת הלימודים בפתח.

3.כהערה מקדימה אציין כי לפי ההסכם, בשנת הלימודים הנוכחית אמור היה הקטין ללמוד בבית הספר ב**** ולעבור לגור אצל אביו. ההסכם אושר, לא בלי לבטים, ולאחר שבית המשפט קיים 2 ישיבות אישור הסכם ואף לאחר ששמע את הקטין בלשכתו בנוכחות העו"ס מיחידת הסיוע. פסק דין חלקי אישר הוראות ההסכם ביום 28/2/17 ופסק דין משלים ניתן לאחר שמיעת הקטין, ביום 7/3/17. מספר ימים לאחר מכן עזבה אמו של הקטין את הארץ והיריבות נותרה בין האב לבין אמה של האם (הסבתא) שבביתה גר הקטין עד לשנת הלימודים הנוכחית ויש לו קשר קרוב מאוד אליה.

4.האב טען, כי הסבתא מפרה את הוראות ההסכם שאושר בינו לבין אם הקטין, מסיתה את הילד כנגדו ולמעשה בהתנהגותה מונעת מעברו למגורים אצלו והשלמת שינוי המשמורת.

5.האב הוסיף, כי כאשר הילד בבית הסבתא הוא מסוגר ומבודד ללא תמיכה של ממש. הוא אף נכנס לחדרו וישב עמו מספר שעות תוך ניסיון לרומם את רוחו של הילד, כאשר מנגד הסבתא צפתה "כקהל" במחזה והפגינה חוסר אכפתיות רב כלפי התובע ומאמציו. כך נהגה הסבתא להציג עצמה "כחסרת השפעה" על הילד וכמי שלא אומרת או גורמת לקטין מה לעשות והיכן להתגורר, בעוד שבפועל הדברים שונים בתכלית.

6.האב עצמו מטופל ומלווה באנשי מקצוע בתחום הפסיכולוגיה ופסיכותרפיה ומקבל ייעוץ כיצד לנהוג עם בנו. מנגד, הסבתא מסרבת לטיפול ולמעורבות אנשי מקצוע.

7.מכאן עתירת האב ליצור וודאות בחיי הקטין ליתן צו עשה להעברתו למשמורתו ולהבטיח מניעת הסתה על ידי הסבתא.

8.מאחר וכפי שעוד יבואר, הקטין עבר לגור בסופו של יום אצל האב אך ההסתה הנטענת נמשכת, ביקש האב לצמצם הסדרי שהות שנקבעו בהסכם בין הקטין לבין הסבתא עד אשר תחול רגיעה והתייצבות בקרב הקטין.

ב.תביעת הקטין באמצעות אפוטרופא לדין בתלה"מ 50885-08-17

9.לקטין מונתה על ידי בית המשפט אפוטרופא לדין ביום 1/8/17. האפוט' לדין סברה כי ההסכם שכרתו הורי הילד אינו מבטא את טובתו כראוי ועומדת לו הזכות לייצוג עצמאי ונפרד משל ההורים. עם זאת האפוט' לדין לא סברה כי נכון לעתור לביטול ההסכם.

10.כפועל יוצא וכאשר הקטין סירב להגר עם אמו לקנדה ובחר להישאר בארץ ולאור רצונו המובהר להישאר לגור ב****, עתרה האפוט' לדין ליתן משקל מוגבר לרצון הילד המפורש והגלוי אשר לשיטתה עולה בקנה אחד עם טובתו הן בפן הנפשי והן בפן הרגשי.

11.האפוט' לדין דיווחה, כי מאז יוני 2017 הקטין לא לן בבית האב (הואיל ומסרב לעשות כן), פוגש בו למספר שעות בודדות ומבלה את רוב מוחלט מזמנו בבית הסבתא וזאת בשל התעקשות האב כי יעבור לגור עמו. לדברי האפוט' לדין, כאשר ביקשה לעמוד על הקושי ועל הסירוב לעבור לגור בבית האב, למדה או הסיקה, כי קיימים קשיים רבים הקשורים לטיב ואיכות הקשר שבין הקטין ואביו, קשר שהינו לוקה בחסר כך לפחות לפי הרגשת הקטין מאז ומתמיד (סעיף 19 לתביעה). האפוט' לדין ציינה, כי הקשר בין האב לבין הקטין טכני וחומרי בעוד שאצל הסבים הוא זוכה לקשר רגשי וגם לקשר פיסי קרוב יותר.

12.לאור כל אלה עמדה האפוט' לדין על שינוי ההסכם בעניין המשמורת, הותרת מקום מגורי הקטין א.ק.א בבית הסבים רוב ימות השבוע ב**** והמשך מגוריו שם עם חלוקת זמני שהות באמצע השבוע בבית הסבים (למעט ימי א' וג' אצל האב).

ג.ההחלטה המורה על ביצוע ההסכם :

13.חרף המלצת האפוטרופא לדין שלא להורות על מעברו של א.ק.א, סברתי כי אין זה הדבר המתיישב עם טובתו וביום 31/8/17 ניתנה החלטתי שלהלן עיקרה (ההדגשות אינן במקור):

"דיון והכרעה:

19.התביעה של האפוטרופא לדין היא תביעה המושתתת לכאורה על רצונו של א.ק.א והטענה היא כי רצונו המפורש והגלוי זהה לטובתו ורווחתו הרגשיים. ייתכן וכך הם פני הדברים. אך בשלב הנוכחי, לא שוכנעתי כך.

20.אפתח הכרעתי בתחושתי השיפוטית המושתתת על היכרותי רבת השנים עם הסכסוך על צדדיו והליכיו השונים ולפיה, המכשול בפני יישום וביצוע הסכם שינוי משמורתו של א.ק.א אינו נעוץ ברצונו הנחרץ והעצמאי אלא במערכת יחסים קלוקלת או בלתי קיימת בין האב לבין הסבתא והשפעה ניכרת של הסבתא על רצונו של א.ק.א, בין אם במודע ובין אם שלא במודע, בין אם במתכוון ובמזיד ובין אם ברשלנות, בין אם מתוך רצון אישי שלה ובין אם מתוך רצון אישי שלה והפעלה מרחוק של האם.

21.אין לי ספק ממפגשים בלתי אמצעיים עם הקטין, כי בבית הסבתא בו הוא מתגורר, הוא חווה הסתה ומקבל מסרים לא תמיד חיוביים ביחס לאביו ובנוגע למעבר. הדברים נלמדים מהתבטאות הקטין בפניי שאינה חשופה בפני ההורים. הסבתא שיודעת היטב על ההסכם בין בתה לבין האב, מחוייבת הייתה באם היא רואה את טובת הקטין, לבנות מערכת יחסים טובה יותר עם אביו ולשדל את הקטין לעבור לגור ב****. היא לא עשתה כן. ניכר מהצהרת האב בהודעה על המצאת התביעה הנוכחית לסבתא, כי היחס כלפי עויין ושלילי מצד הסבתא והכל בנוכחות הילד. ניכר מהודעות האם לבית המשפט מיד לאחר אישור ההסכם ומאוחר יותר כי למעשה גם היא לא באמת משלימה עם ההסכם ויישומו ובלבי חשש, כי היא פועלת מרחוק בשיתוף פעולה עם הסבתא לסיכול ההסכם.

22.אציין כי איני משוכנע, כי לסבתא אין מסוגלות ויכולות הוריות כנטען בסעיפים 4.6. 4.7 לתביעת האב, ברם בכל הנוגע לקשייה להבחין בין צרכיו של א.ק.א בקשר טוב עם שני הוריו לבין הסכסוך בינה לבין האב או בין בתה לבין האב, אני נוטה לקבל עמדת האב. זאת ועוד, סבורני כי בנסיבות הענין די בכך כדי להצדיק התביעה והבקשה הדחופה של האב (ראו סעיף 4.8 לתביעת האב).

23.הסבתא מנסה לשכנע את בית המשפט כי אין ידה במעל של חבלה בהסכם וביישומו ; לדבריה, הקטין חזר על דעת עצמו ואביו בחודש יוני לאחר שלא הצליח להסתגל למגורים בביתו וב****. לדבריה אינה מחזיקה בכוח בקטין והוא סובל ממצב נפשי ירוד כאשר הוא אצל האב. פעם אחת אף התקשר הקטין לסבתא וטען כי אין לו מה לאכול בבית אביו ואו אז התקשרה הסבתא לאב וזה הטיח בה לטענתה, כי יש אוכל ואם היא רוצה יכולה לבוא לבשל לנכדה. לדבריה, היא רוכשת דברים ומצרכים עבור הקטין ועושה הכל למענו ואין לכפות עליו מעבר שעלול לפגוע במצבו הרגשי. הבעייתיות היא בהצגת הסבתא את עצמה "כמי שיושבת על הגדר" בעוד שבטוחני שהיא תומכת בהישארות הקטין אצלה ואי מעברו לאביו. כל זאת כאשר גם לה אין כל טענות לעניין האבהות וההורות של האב.

24.כאמור לעיל, משוכנע אני נכון לעת הנוכחית, כי לא המעבר הוא זה שיפגע בא.ק.א אלא המשך הסתה של האם והסבתא כנגד המעבר וכנגד האב. בשל כך גובר עד מאוד החשש, כי אם אותם מסרים ימשיכו להיות מועברים לא.ק.א כאשר הוא אצל הסבתא, הרי שבסופו של דבר הוא לא יעבור לעולם לאביו. הרי ההורים ובית המשפט סברו כי הנכון הוא לא להורות על העברת א.ק.א באמצע שנת הלימודים הקודמת ולכן הושעתה העברת המשמורת בפועל עד לסיום שנת הלימודים. ומשזו הסתיימה, ראינו כי א.ק.א ממאן לעבור לגור בבית אביו. על כן, אין מנוס אלא מלקבל הכרעה שיפוטית מיידית שתביא לכיבוד ההסכם ויישומו....

...27.הטענות של האפוט' לדין לפיהן בשל הייצוג העצמאי, התביעה העצמאית והוראות האמנה לזכויות הילד אינן שקולות או עולות על הוראות דין אחרות הקבועות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962.

28.גם הטענות כאילו הילד לא שותף בהליך אישור ההסכם אינן נכונות ; התקיימו 2 ישיבות לאישור ההסכם בבית המשפט, בתווך פגש בית המשפט בקטין. את פסק הדין הכפיף בית המשפט לפסק דין משלים שיינתן לאחר שמיעת הקטין. האם עצמה הסבירה כי שיתפה הקטין בהסכם חודשים קודם כריתתו. ההסכם מחייב איפוא הן את הצדדים והן את הילד. רק בנסיבות שבהן יתרשם חלילה בית המשפט כי מעבר ו/או המשך מגורים של א.ק.א בבית אביו עלול לגרום לו לדכאון או סבל נפשי מתמשך רק אז ניתן יהיה לומר כי מדובר בנסיבות חדשות שיצדיקו בחינה מחדש של ההסדרים שקבעו ההורים בעניין המשמורת ואשר אושרו בידי בית המשפט.

29.א.ק.א הוא אזרח צעיר של מדינת ישראל, ככזה שומה עליו לכבד אחר צווים שיפוטיים ואחר ההסכמות שערכו הוריו. נכון לעת הזו, אין אינדיקציה מקצועית לפיה א.ק.א לא יוכל לצלוח מעבר למגורים אצל האב ולימודים ב****. האינדיקציות שכן קיימות הן לכך שאם המהלך לא יסתייע לאלתר, ככל הנראה הוא לא יתרחש כלל בשל אי שיתוף הפעולה האמיתי של האם והסבתא ובשל משקעי העבר בינם לבין האב. רצונו של א.ק.א הוא משהו שלקחתי בחשבון לאורך כל הדרך. בית המשפט היה זה שיזם מפגשים עם א.ק.א, מינה אפוט' לדין עבורו, הסביר לו זכויותיו וחובותיו, אך גם היה זה שאישר את ההסכם תוך ראיית טובתו. כיבוד הרצון של א.ק.א כעת לא לעבור ל**** עלול לפגוע בו בטווח הארוך. א.ק.א יוכל לשמר קשר עם חברים ולבקרם. הוא יוכל לפגוש בסבתו, אך אין מנוס מכך שיגדל עם אביו. איני סבור שניתן להמתין עם תוצאה שכזו ולו דקה נוספת בנסיבות שנוצרו (והרי "ניסינו זאת" מאז מרץ 2017 ועד הלום).

30.בית המשפט מודע לעובדה, כי ייתכן והכרעתו נסמכת על נתונים חלקיים וייתכן שאף אינה נכונה מבחינת טובת א.ק.א בטווח הקרוב. עם זאת, יש לקחת בחשבון גם הנזקים המתמשכים לא.ק.א מאבדן קשר עם אביו, אבדן סמכות, אי עמידה בצו שיפוטי ואי כיבוד רצון הוריו ובפרט, לקיחת חלק שלא מרצונו בסכסוך בין הסבתא לבין האב. זאת ועוד, המדובר בהכרעת ביניים שייתכן וגם תשתנה בעתיד וימים יגידו.

31.לאור כל האמור לעיל ובשים לב למצוקת הזמן והשעה ולא בלי התלבטות באתי לכלל הכרעה כדלהלן:

31.1.אני מורה בזה לא.ק.א לעבור לאלתר למשמורתו הפיזית של אביו (החל מהיום בשעה 19:00) וקובע כי הוא יתחנך בשנת הלימודים הקרובה בבית ספר ב**** שייקבע על ידי האב.

31.2.אני רואה בסבתא צד פעיל בביצוע ההחלטה וקובע בזה, כי בגין כל יום שבו לא יעבור הקטין למשמורתו הפיסית של האב, תחוייב הסבתא בתשלום של 20,000 ₪ לאוצר המדינה.

31.3.אני אוסר על כל הצדדים להציג בפני א.ק.א כתבי טענות ומורה להם לשדלו לבצע את ההחלטה ולציית להוריו ולצו השיפוטי.

31.4.אני קובע כי א.ק.א ישהה אצל סבתו פעם בכל סופ"ש שני לסירוגין החל מעוד שבועיים. לעניין שהיה באמצע השבוע כולל לינה (פעם אחת בשבוע), היא כפופה לכך שהסבתא תשיב הקטין ללימודיו במישרין ב**** (כאשר האב יביא ערב קודם).

31.5.אני מסמיך בזה את העו"ס לסדרי דין מעיריית **** ומעיריית **** לפי סעיפים 19(א), 68 (א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1962 לפעול כדלהלן:

31.8.קובע בזה ישיבת קדם משפט במעמד הצדדים האפוט' לדין, העו"ס והמומחה ליום 2/1/18 שעה 09:00...."

14.הפלא ופלא, בעקבות הטלת הסנקציה המותנית, עבר א.ק.א לגור בבית אביו ב**** מיד עם קבלת ההחלטה.

15.יחד עם זאת הקטין המשיך לגלות התנגדות כנגד האב, סירב לפקוד את ספסל הלימודים מספר חודשים והביע מחאה קשה כנגד חיובו לגור בבית אביו, לרבות באמצעות פרסום סרטון ביוטיוב המתאר השתלשלות העניינים מאז נולד ועד היום.

ד.דיווחי, עמדות והמלצת גורמי המקצוע:

16.בית המשפט לא סיים הטיפול בהליך עם אותה החלטה המורה על העברת א.ק.א למשמורת האב, הזמין תסקיר סעד ומינה מומחה בתחום הפסיכולוגיה שייתנו המלצות מתאימות.

17.בחוות דעת שהוגשה על ידי דר' דניאל גוטליב נאמרו הדברים הבאים:

17.1.האב הינו אב ראוי לגדל את הקטין. הוא חש כי א.ק.א הוא ילד פגוע בשל נטישתו על ידי אמו שהחליטה להגר לקנדה, אך אין כל סיבה מדוע בנסיבות אלו לא יחיה עמו.הוא מנסה בכל דרך למצוא את הדרך הנכונה בין הצבת גבולות ברורים לקטין לבין אי יצירת עימות עם הילד, בפרט לאור סרבנות הילד להשתתף במסגרת בית הספר בלימודים ועל רקע מעורבות בסכסוך מול סבתו.

17.2.המומחה מציין כי האב ציין בפני שכונה על ידי הסבתא בטלפון כ"שטן" או "היטלר" והוא מודאג שהילד סופג את הגישה השלילית כלפיו מהסבתא. לדבריו הסבתא אף הסריטה את הקטין מתבטא שאינו רוצה להיות עם האב. האב חש כי הילד נקרע בקונפליקט נאמנויות בינו לבין הסבתא.

17.3.המומחה התרשם מהאב, כי מדובר באדם שקול וענייני, אדם הנוהג להתייעץ עם פסיכולוגים לגבי הקטין ואף פנה לפסיכולוגית שתתקשר עם הקטין וזאת על דעת האם. האב אינו מחפש מאבקים מיותרים והוא הביע דאגה כנה ועניינית לשלום הילד ומנגד הפגין הרבה מאוד רוגע ונחישות וגם אורך רוח (עמ' 5 לחוות הדעת).

17.4.בכל הנוגע לסבתא, התרשם המומחה, כי חרף שיתוף הפעולה שלה בבדיקות היה זה שיתוף פעולה על פני השטח בלבד, כאשר לעתים קרובות הוא נותר בתחושה שאין היא נותנת תשובות ענייניות וברורות לשאלותיו (שם). הסבתא מגבה מאוד את בתה שהיגרה לקנדה ונוטה לראות במעבר צורך הכרחי ומהלך חיובי ללא כל אפשרות לראות את ההיבטים הבעייתיים במעבר מבחינת הקטין (עמ' 6 לחוות הדעת). המומחה ניסה לבחון פעם אחר פעם את השפעת המעבר על הילד ולסבתא כלל לא הייתה היכולת לבחון את המעבר מנקודת מבטו (שם). יש לציין, כי לאחר מפגשי הסבתא עם המומחה חל שינוי כלשהו ביחסים עם בתה ואף מתיחות כעולה מעמ' 6 לחוות הדעת).

17.5.מדברי הסבתא בפני המומחה עולה, כי האם סברה כי הילד יהגר אחריה כאשר יראה שעברה לחו"ל. הסבתא סבורה שהקטין מביע תסכול וכעס בשל מעברו לאב ולא בשל תחושת נטישה על ידי האם. מכל מקום הסבתא רואה את התנהגות האם כחיובית ומתקשה למצוא פגמים בה והשפעות שליליות על א.ק.א. היא אף לא הביעה בפני המומחה ביקורת או תחושת אי נוחות משמעותית מכך שהקטין לא פוקד את ספסל הלימודים. אין ספק, כי לסבתא גם תכונות חיוביות חשובות ביותר ובעיקר חום ואהבה כלפי הנכד, אכפתיות ודאגה, אך באלה אין די בנסיבות העניין כדי לקבוע שיש לה עדיפות על פני האב (עמ' 11 לחוות הדעת).

17.6.המומחה שוחח גם עם אמו של הקטין באמצעות הטלפון. משיחות אלו התברר בצורה ברורה ביותר (ולטעמי באופן מפתיע), שקיימת אצלה התנגדות מאוד נחרצת לכך שהקטין יגדל אצל .... הסבים, קרי אצל אמה. האם הסבירה כי ישנה מערכת יחסים מורכבת לאם עם הוריה, כאשר בכל הנוגע לקטין, הסבתא אינה מציבה בפניו גבולות ועל כן הקטין תופס אותה כמיטיבה ועדיפה עבורו, להבדיל מהאב שמציב גבולות ברורים.

17.7.מהאם הבין המומחה, כי היא רואה את המשך גידולו של הקטין בבית אביו בתור החלופה הטובה ביותר בנסיבות. היא הביעה דעה חיובית ביחס לאב ולא התלוננה על שום דבר מהותי בהתנהלותו ההורית כלפיה וכלפי הילד. המומחה בישר לאם, כי לפי התרשמותו הקטין אולי כועס עליה ולכן ממעט עמה בקשר, אך האב לא מפעיל עליו כל פרקטיקה של הסתה שבעטיה נמנע קשר עם הילד. האם הסכימה עם המומחה כי שני ההורים צריכים לשדר לילד מסרים אחידים, ברורים ועקביים (עמ' 6-7 לחוות הדעת). המומחה מצא את גישת האם כגישה עניינית ביותר הממוקדת בצרכי הילד. האם ביקשה מהמומחה שייקבעו הסדרי שהות ברורים של הילד אצל הסבתא, אחת לשבוע באמצע השבוע ובכל סוף שבוע שני למשך סוף השבוע וכן ביקשה להסדיר מפגשי הקטין עמה בקנדה או בישראל בחופשות ובחגים (עמ' 9 לחוות הדעת).

17.8.המומחה הוסיף עוד, כי בעלה הנוכחי של האם (שהיגר עמה לקנדה) היה אף נחוש ממנה בהתנגדות לכך שהקטין יגור אצל סבתו.

17.9.המומחה בחן גם את האינטראקציה בין האב לבין הילד במספר מפגשים ומצא כי הקטין פיקח מאוד אך מנגד מאוד לא בוגר ביחס לילדים אחרים בני גילו (עמ' 8). הקטין חש עצמו לפי דבריו במקום של חוסר וודאות. ברמה המילולית הוא מתכחש לכעס כלפי האם אך ברמה ההתנהגותית הוא מקיים אתה קשר מינימליסטי בלבד ואף אינו מטריח עצמו לברר היכן גרה. נימוקיו של הילד למגורים עם סבתו חלשים, רדודים ובסופו של דבר גם נבובים לפי גישת המומחה. כאשר נשאל לגבי אביו אמר שאינו אוהב אותו כי הוא מגביל אותו לארבע שעות מחשב. הקטין מלא מעביר כל ביקורת מציאותית ומעשית על התנהגות האב והתנהלותו ותלונותיו כולן הן תוצר של המאבק המתנהל כיום ולא מהשנים הרבות בהן הקשר שלו עם האב התנהל על מי מנוחות.

17.10.המומחה התרשם נחרצות, כי הקטין שרוי היום בסד לחצים. לדבריו אם היה יכול להחליט, הרי שהיה מעדיף שאמו תשוב ארצה והוא היה חוזר לגור עמה. אלא שאפשרות זו אינה מציאותית בנסיבות שעה שהאם עשתה את בחירותיה. אציין כי המומחה לא מעביר ביקורת על האם על כך, אך בית המשפט בהחלט מבקר את התנהלות האם שבסופו של יום היא זו שהציבה את הילד במצב נפשי ורגשי קשה ביותר תוך שהיא למעשה נוטשת אותו, מנהלת מאבק מרחוק לסירוגין באמצעות אמה ולא רואה ככל הנראה את הנזקים הרבים שנגרמו לו בשל מעברה.

17.11.בסיכומו של דבר המומחה מתרשם שרצון הקטין אינו בוגר וכך לא התנהלותו. יש אי התאמה בין אופן תיאורו את האב לבין האופן שבו האב מתפקד ומתנהל בפועל ואף בין האופן שבו האם מתארת את האב.

17.12.המומחה מתרשם כי מעבר להתנגדות שני ההורים כי הקטין ישהה במשמורת הסבים, הרי שהסבים גם אינם יכולים להעניק המענה הנכון, המתאים והמושלם עבור צרכי הילד הואיל והם ממוקדים במאבק מול האב ופחות מסוגלים להציב גבולות ברורים לילד. כמו כן המומחה התרשם כי אין הם מבינים דיים את מועקת הילד ואין הם יכולים לבחון בדיוק מספיק את ההתנהלות של האם ולראות ההתנהלות הזאת בעין ביקורתית דיה. לפיכך משמורת הילד אצל הסבים כלל אינה יכולה להישקל בנסיבות העניין כחלופה של ראויה עבור הילד.

17.13.המומחה מסכם השיקולים בעד המשך משמורת של הילד אצל האב כך:

א.מדובר באב הביולוגי של הילד.

ב.האב היה מעורב בגידול הילד במהלך כל תקופת ילדותו ושמר על קשר עקבי ורציף עמו.

ג.האב שילם דמי מזונות לאורך כל הדרך כפי שנדרש.

ד.לכל הדעות היה קשר טוב בין האב לבין הילד וגם הילד שטוען ההפך לא מסוגל להצביע אפילו על חצי דוגמא המעידה על כך ואין ליתן משקל לתלונותיו כיום.

ה.גישת האב נכונה ועניינית כהורה והוא נעזר ומסתייע באנשי מקצוע. הוא מטפל בילד במסירות, בחום ובתבונה. למרות שהילד סירב ללכת לבית הספר הוא בנה לו תוכנית חליפית בבית עם חונך שגם הוציא אותו מהבית ומנתק אותו ממסך המחשב אבל גם לומד אתו ועומד בקשר עם בית הספר של הקטין.

ו.אין לקטין בסיס משכנע לנימוקי ההתנגדות להמשיך להיות אצל האב.

ז.הקטין אומר שרוצה לגור עם הסבים אך למעשה משווע להחלטה ברורה כי עליו לגור עם האב ובאם שני ההורים יישרו קו אחרי החלטה שיפוטית שכזו הוא יוכל להסתגל ולהתמודד, גם אם בהתחלה יהיו לו קשיים.

17.14.המומחה לא מוצא כל רבב בהתנהגות ובהתנהלות האב ולכן המלית על קביעת משמורתו אצל האב, קביעת לוח זמנים של ביקורי הילד אצל האם בקנדה (6 שבועות בחופשת הקיץ וכן בחופשת חנוכה ופסח וכן אפשור קשר פתוח עם האם כאשר היא בישראל), שהיית א.ק.א אצל הסבים אחת לשבועיים מיום ו' עד מוצאי שבת, קביעת בטחונות שיבטיחו חזרת א.ק.א ארצה, מינוי מתאם הורי שיסייע להורים בביצוע בפועל של הסדרי שהות עם סמכויות לשינויים בהם.

17.15.יחד עם כל זאת המומחה התקשה להציע לבית המשפט ולמשפחה פתרון שייקל על קונפליקט הנאמנויות של הילד. בדיון בבית המשפט כך היו דבריו במענה לשאלותיי:

"ת.זה יותר הקשר מאשר השהייה. למרות שהשהייה אינטנסיבית. יש נקודתית שיחות פה, החלפת מייל שם. אם מסתכלים על המצב היום, ומשווים אותו ללפני כמה חודשים שראיתי אותו פעם אחרונה, אם יכולים בכל זאת לזהות מגמה של שיפור, אם אנו רואים שיש מסגרת טיפולית תמיכתית לא.ק.א, והאירועים הבעייתים באים לעיתים רחוקות יותר ובעוצמות נמוכות יותר אני שואל את עצמי אם אנו לא יכולים לדחות החלטה על צמצום הקשר עם הסבים כאשר ממשיכים עם הכיוון הזה. יש לזה השפעה ויכול להיות שהוא יגיב בצורה ששלילית לזה. בסך הכל הסבתא חשובה לו. אין לי ציפיות גדולות לכך שלסבים כנראה אין להם תובנות ויוכלו לשנות את הגישה שלהם, לא חושב.

ש.זאת הבעיה. אז מה עושים כאן? אתה אומר שההסדר הנוכחי ימשיך לקרוע אותו אם אין תובנה שזה טובתו וזה המצב הקבוע שיכול להיות תמיד תהיה תקווה שאולי יהיה שינוי ואין השלמה על משמורת המגורים אצל האב והסדרי ביקורים ב****, הוא ימשיך להיקרע בין הצדדים.

ת.גם אם נצמצם את הקשר עם הסבים אחת לחודש או אחת לשלושה שבועות, הוא יכול להיות גם בקשר אלקטרוני או טלפוני. זה פחות אינטנסיבי, כמו שאמרתי.

ש.יש דרך שאתה יכול להציע לבית משפט שיכולים לקשור בין הרחבת זמני שהות אצל הסבתא לבין טיב ההתנהלות שלו אצל האב? זאת אומרת הילד צריך לשדר לסבתא ולסבא אני רוצה לבוא, אבל כדי שאני אבוא אני צריך להיות אצל אבא ואתם צריכים לתת את ברכת הדרך לזה. ככה אני מבין את הדברים.

ת.אני אפנה לעו"ד לנקרי. האם היום א.ק.א אומר בצורה מפורשת שרוצה להיות עם האב?"

18.בנוסף לחוות דעת המומחה הוגש גם תסקיר סעד מטעם העו"ס לסדרי דין ואלה היו עיקריו:

18.1.התסקיר מהווה סיכום של המידע שהתקבל אצל העו"ס מכל הגורמים (לרבות הילד והאפוט' לדין) ובעלי הדין והוא נערך לאחר שהוגשה חוות דעת המומחה.

18.2.בעת המפגש של הנער עם העו"ס הוא כבר החל לפקוד את ספסל הלימודים בבית הספר ב**** ותיאר שגרת חיים, אם כי העו"ס הבחינה כי הוא נזהר מאוד להביע בדבריו חוויה חיובית על בית הספר וחרף כך התרשמה, כי השגרה החדשה מסקרנת אותו (עמ' 3 פסקה II לתסקיר).

18.3.העו"ס הסבירה לילד את תפקידה וגרסה, כי הקטין לא הביע במלים נחרצות ולא הביע תרעומת או מרד כי נכפה עליו משהו. הוא אמנם חזר על המשפט "לא טוב אצל אבא והוא חושב שאביו לא אוהב אותו ולא רוצה בטובתו" ולא היה לו זכרון טוב אחד על פעילות עם האב. אף כאן התרשמות העו"ס הייתה כי הקטין חושש להיזכר או להביע בקול רם חווייה חיובית שתכתב לבית המשפט בתסקיר. מנגד, באופן לא בוגר כדברי העו"ס, נהחמיא לסבתא ובן זוגה והוא הגיב בהרמת קול אל מול כל שאלה שהתפרשה אצלו כביקורת או שיפוטיות על התנהלות הסבים. גם במפגש עם העו"ס לא העלה הקטין כל בקשה להעתיק מגוריו לקנדה היכן שאמו מתגוררת כיום.

18.4.התרשמות העו"ס מהקטין הינה כי הוא אינטליגנטי אך מאוד לא בוגר יחסית לגילו. הוא התקשה להתנסח והרבה לחייך כאשר הותיר את השאלה ללא מענה. העו"ס הוסיפה כי יש לקחת בחשבון שא.ק.א בגיל ההתבגרות על כל המשתמע מכך בנוסף למשבר עזיבת אמו לקנדה ומעברו למגורים אצל אביו.

18.5.העו"ס התרשמה מהאב, כי הוא אב דואג ומסור המתמודד באופן שקול ואחראי עם סוגיות משבריות הנוגעות לגידולו של הילד. עם זאת ולצד הנחישות ואורך הרוח כלפי הקטין בהתמודדות עמו, התרשמה העו"ס מקשיים שיש לאב ליצור אינטימיות וחום ביחסיו עם הקטין. נכון לעת הגשת התסקיר, היחסים ביניהם נעדרים רוטינות של סדר יום ביתי למעט ארוחת ערב משותפת, תקשורת לא פורמלית וכדומה (עמ' 4 לתסקיר פסקה רביעית). העו"ס משקפת עוד את האתגר הניצב בפני האב לבסס שגרת יומיום עם בנו, שגרה שהיא מכילה, אוהבת ומהווה מקום בטוח וזאת בשונה ממימוש זמני שהות שהתקיימו בעבר.

18.6.העו"ס טענה עוד, כי הצד התוקפני או הנוקשה מצדו של האב צץ כאשר התבצר בעמדותיו בכל הנוגע לקשר של הקטין עם הסבתא תוך חזרה בו מהסכמות בעניין זה שהיו בשיחות קודמות עם העו"ס תוך עמידה בלתי מתפשרת על כך שיש להתנות שהות הקטין עם הסבתא באמצע השבוע בכך שהיא תתחיל טיפול.

18.7.משיחה טלפונית עם האם הבינה העו"ס כי היתה בינה לבין אמה (הסבתא) מריבה במהלך ביקור אמה בקנדה באוקטובר 2017 והיא אמרה לעו"ס כי לטעמה, אמה (הסבתא) אינה יכולה לגדל את הקטין. היא חזרה ואישרה ההסכמות שערכה עם האב ולא העלתה קשיים או טענות ליכולותיו ההוריות של האב.

18.8.בניגוד לדברי המומחה והאב, עלה מדברי הקטין ומדברי האם כי הם בקשר הדוק ויומיומי באמצעות הווטס אפ.

18.9.בשיחה עם העו"ס, דילגה האם מנושא לנושא ונימת קולה לא הייתה מותאמת. היא ביקשה לראות בעו"ס "כמושיע" ואף קבלה על תפקוד האפוט' לדין שלא פעלה לאפשר הגירת הקטין לקנדה. בעניין הקשר עם האב, טענה לנתק עמו לאחר שקודם כבר התקיים קשר טוב יותר (עמ' 5 לתסקיר למטה).

18.10.האם ניסתה לשדר לעו"ס כי לקטין מחשבות חדשות לעניין מקום מגוריו (הגירה לקנדה) אך העו"ס התרשמה כי אלו דברי האם ולא רצון אותנטי של הקטין, אשר נובעים מכשלונו לשוב ל****.

18.11.בעניין הסבתא ובן זוגה, קבעה העו"ס, כי ניכר מהר מדבריה הזדהות מוחלטת עם הפגיעה בקטין מצד הוריו. שני הסבים מסורים לקטין ואוהבים אותו מאוד ועל כך אין חולק, ברם רגשותיהם המתפרצים אינם מותאמים, אינם מווסתים והם מוצפים בכעס וכאב עבור הקטין.

18.12.הסבים טעונים מאוד עד כדי אגרסיביות ומציגים עמדה שלילית ביותר כלפי האב. הם מוצפים בכעס וכאב עבור הקטין, כאשר לגישת העו"ס הסב תקיף יותר מהסבתא בכך שהתבטא בכך שאמר "יהיה הפעם תקדים" במובן שהילד יגדל אצל הסבים (עמ' 6 לתסקיר). הסבתא התקשתה לראות את המחיר שהקטין משלם ולא כל שכן את מעורבות הסבים כחלק מהפגיעה (עמ' 7 לתסקיר פסקה ראשונה).

18.13.העו"ס מתרשמת כי כיום הסבים הם נגד שני ההורים, פוגעים לחלוטין בדבריהם בדמויות ההזדהות ההוריות של הקטין. הם מאמינים שהם ראויים יותר לגדל את הילד מאשר הוריו ומתקשים להסתגל למציאות שנכפתה עליהם באמצעות ההחלטה השיפוטית.

18.14.העו"ס סבורה ,כי חרף הצהרות הסבתא לעניין נכונות להחזיר את הקטין ללימודים לאחר הסדרי שהות והמשך שגרת חייו ב****, הנכון הוא להמשיך ולנקוט נגדה בסנקציות ברורות במידה ותתקשה לעמוד בהתחייבותה זו (עמ' 7 לתסקיר).

18.15.גם מדיווח המטפלת הפסיכולוגית בקטין למדה העו"ס על פגיעה בהזדהות ההורית של הקטין על רק שלילת ההורים על ידי הסבים. דר' רוסו, הפסיכולוגית המטפלת בקטין ומעבירה הדרכה הורית לאב הציעה לסבים להשתתף ולהשתלב בתוכית הטיפולית (הדרכה וטיפול) במטרה לגייסם לטובת הילד ולהפכם לדמויות מכילות ומחבקות מעצם תפקידם ללא שהם שוללים את מקום הוריו של נכדם. ההצעה היא שהסבים ישתלבו באמצעות מטפל מטעמם, בו הם יתנו אמון ויוכלו להיעזר כדי להבין את אחריותם הרבה ביצירת מבחן נאמנויות ובלבול בקרב הילד. הפסיכולוגית אינה רואה מקום להפסקת הקשר עם הסבים ולדבריה יש חשיבות בשימור הקיים עם גבולות ברורים. יש לציין, כי הסבתא התנגדה בפני העו"ס (וגם בדיון) להדרכה וטוענת כי אינה זקוקה לה).

18.16.בסיכום תסקירה קובעת העו"ס כי על כל המבוגרים לנהל תקשורת ישירה ביניהם, לקידום טובתו של הילד, להימנע מלערבו בסכסוך.

18.17.המלצת העו"ס הינה לקיים זמני שהות של הילד עם אמו לפי ההסכם מיום 21/2/17 ועם הסברים לקבוע זמני שהות בשבוע א' מיום ה' עד למחרת (האב מביא הסבתא מחזירה למסגרת חינוכית) ובשבוע ב' סופ"ש כולל לינה בבית הסבתא (האב מביא והסבתא מחזירה במוצאי שבת בתיאום באמצעות מסרונים). כן המליצה העו"ס על המשך טיפול רגשי לקטין והדרכה הורית לאב במתכונת הקיימת, חיוב הסבים בהשתלבות בהדרכה הורית על פי מתכונת שתיבנה עבורם על ידי אנשי מקצוע ממקום מגוריהם, ושימוש בסמכויות שיפוטיות לאכיפת החלטות.

ה.עמדת האפוטרופא לדין של הילד:

18.18.הקשר של האפוט' לדין והתייחסותה של טובתו עבר תמורות מאז מונתה על ידי בית המשפט. בתחילה, קיבלה האפוט' לדין את הרושם שהעברת משמורת הקטין לאביו אינה מתיישבת עם טובתו, מכיוון שטובתו ורצונו חד הם. על-כן גם הוגשה התביעה מטעמה להותיר הקטין להתגורר אצל סבתו. אין ספק לבית המשפט, כי האפוט' לדין פעלה בתום לב תוך שסברה כי היא פועלת לטובתו של הקטין. אולם בדיעבד ברור שמדובר במהלך שלא תאם לטובתו אלא היווה שיתוף פעולה וגיוס מניפולטיבי של האפוט' לדין על ידי האם ו/או הסבתא למטרותיהן שאינן מתיישבות בהכרח עם טובת הילד. זהו בדיוק הסיכון הרב הנשקף מקבלת רצון ילדים מתבגרים כפי שהוא מובא בפנינו ("המבוגרים" או "המחליטים") בסכסוך בין משפחות עתירות קונפליקט. הרצון של הקטין נראה מבוסס, חזק, משכנע ואותנטי והוא באמת כזה. אלא שמאחוריו מסתתר כוח מכוון ומשפיע של אדם אחר, בדרך כלל הורה ובמקרה שלפניי הסבתא ואותו "כוח מכוון" לאו דווקא פועל לטובת הילד. מכך צריך להיזהר ולהישמר. על כן, לטעמי, על הסיוע המשפטי להדגיש היטב בפני עורכי הדין האפוטרופוסים לדין את הזהירות הנדרשת לא רק בשיקוף הרצון המוצהר של הילד או הנער אלא להיזהר שבעתיים גם בנקיטת הליך "בשם הקטין" כנגד הוריו. שמא מהלך שכזה לא יקשה עוד יותר על בית המשפט להגיע הן לחקר האמת והן לקבלת הכרעה נכונה מבחינת הילד, הכרעה שתבטיח קשר שלו עם שני הוריו, עם כל בני משפחתו.

18.19.חרף עמדת האפוט' לדין ובשל החשש שבמידה והקטין לא יבצע ההסכם שערכו הוריו בעניין העברת משמורתו לאב לאלתר, הדבר לא יקרה גם בעתיד, נתן בית המשפט החלטתו שהיא למעשה בניגוד לעמדת האפוט' לדין ולעמדת הקטין ובגדרה הורה, כי אם הקטין לא יעבור לאביו עד 1/9/18 תחוייב הסבתא בפיצוי בסך 20,000 ₪. משניתנה החלטה זו ובוצעה בפועל, הובן גם על ידי האפוט' לדין, כי אכן הייתה זו שגיאה לפעול באופן "עיוור" בהתאם לרצון הילד והחל להתאפיין שינוי יסודי גם בגישת האפוט' לדין, עד כי כיום אף היא סבורה, כמו גורמי הטיפול והמקצוע, כי טובת הילד להישאר בבית אביו ואף להימנע מקשר הדוק מדי עם הסבתא אלא אם כן יובטח כי הוא יישמר מעירוב בהליך ו/או הסתה כלפי האב.

18.20.חלק מדיווחי האפוט' לדין הינם חסויים ואיני מוצא מקום לפרטם, אך בהחלט מוצא לנכון להסתמך עליהם בקביעת כיוון ההכרעה.

18.21.בדיון האחרון שנערך בתובענות הודיעה האפוט' לדין, כי לשיטתה אין מקום לבירור התביעה שהיא עצמה הגישה בשם הקטין וניתן להורות על מחיקתה וכי יש לקבוע משמורת הקטין אצל אביו עם הגבלות בכל הנוגע לקשר עם הסבתא. כך היו דבריה בפרוטוקול הדיון:

".... אני הגשתי עדכון שמשנה את פני הדברים היום. אולי אם הסבתא תדע ותבין אולי כל ההליך מיותר וצריך לדבר נטו על שהות הסבתא ואיזה מתכונת וכמה. היום אנו בסביבות 180 מעלות גם מבחינת האם הביולוגית וגם מבחינת הילד, שהיתה הפתעה מוחלטת וטוב שכך. עד הפגישה האחרונה הייתי בתסכול שלא מצליחה להביא לילד מזור, למרות העדכון הקשה ועל ההגירה. הוא הלך לבית ספר. אני חושבת שמה שאמר לי משנה את המצב היום. הוא יודע שהם סבים ולא מעבר, אבל רציתי להמליץ כמו העו"ס על הדרכה הורית כי אולי משהו קורה במפגשי שהות של הסבים שגורם לו לבוא חזרה לאביו ולשנות את כל סדרי העולם שהוא נמצא בהם קודם לכן. הוא מתחיל להשתלב שבועיים, יוצא לה סדרים וחוזר הפוך. הוא יכול לספר ממה שמגיע אבל אין ספק שמשהו באוויר שם."

18.22.לאחר הדיון הוגש דיווח חסוי שתוכנו חמור לדעת בית המשפט בכל הנוגע לתרומת הסבתא לניכור הקטין כנגד אביו ועירובו בהליכים המשפטיים. מאחר ובית המשפט מנוע מלחשוף הדיווח לא יעשה כן, אך ככל שיוגש ערעור, בוודאי ערכאת הערעור תוכל לעשות כן ולהתרשם. מה שניתן לומר בעקבות הדיווח החסוי שהוא מהווה חוליה נוספת בשרשרת הראיות המעידות על כך שהסבתא מערבת הקטין בסכסוך, מנסה לגרום לקטין לבחור בעמדה ומעמידה אותו בקונפליקט נאמנויות בלתי אפשרי. כך בכל פעם שנראה כי הקשר בין האב לבין הקטין מתקדם ומגיע לחוף מבטחים, מגיעים: לעתים גל ולעתים סערת גלים, המחזירים את הקטין לקשיי ההתחלה ואף מעבר לכך.

ו.דיון נורמטיבי:

19.כאמור, בית המשפט חש חובה להדגיש כי המקרה שבפניו משמש דוגמא מובהקת לסיכון הנשקף להטיית שיקול דעת של עולם המבוגרים ביחס לילדים. בדיבור "מבוגרים", אני מכוון לגורמי מקצוע, אפוטרופוס לדין, יחידת הסיוע, עורכי הדין, בעלי הדין וברור שגם בית המשפט. מנגד, יש לראות במקרה הנוכחי גם כהמחשה לתרומה האפשרית של האפוטרופא לדין לטובתו של הילד. מצויים אנו בעידן של התחזקות תימות כגון זכויות ילדים, ייצוג ילדים, אינטרסים של ילדים, מעמד ילדים, שמיעת קולם של הילדים, שיתוף ילדים ותימות אלו משפיעות עמוקות על שיקול הדעת השיפוטי ועל ההכרעות השיפוטיות הניתנות בבתי המשפט לענייני משפחה בענייני ילדים.

20.לדיון בשאלת כללי ההכרעה שיסייעו לשופט לקבל ההחלטה הנכונה עבור הילד, ראוי לעיין בין השאר בכתבים אלה:

י.ש. קפלן "מטובת הילד לזכויות הילד - ייצוג עצמאי של קטינים" משפטים לא (תשס"א) 623, 631-629; תמר מורג "עשרים שנה אחרי: תפיסת זכויות הילד על פי האמנה בדבר זכויות הילד", זכויות הילד והמשפט הישראלי, עמ' 15;

ר.ליכט-פטרן "קבלת החלטה בעניינה של ילדה – לקראת השלמה בין טובת הילדה לזכויות הילדה", זכויות הילד והמשפט הישראלי (עורכת תמר מורג, 2010) 429;

ר. זפרן "שיח היחסים כתשתית להכרעה בסוגיות מתחום המשפחה: מספר הערות על דאגה וצדק", משפטים על אהבה 605 (ארנה בן נפתלי וחנה נוה עורכות 2005).

ר. זפרן "זכויות הילד במשפחה כזכויות יחס", זכויות הילד והמשפט הישראלי (עורכת תמר מורג, 2010) 129.

21.כאמור, בית המשפט חש חובה להזהיר עצמו ואת העוסקים במלאכה מהישאבות, האדרה, הסכמה, ופעולה אך ורק על פי קולם של ילדים או רצונם אפילו כאשר רצון זה נראה על פניו מפורש, ברור, משכנע והגיוני על פניו. האזהרה הזו חייבת להדהד היטב בעיקר במקרים של משפחות עתירות קונפליקט וקל וחומר שבעתיים, כאשר ניבטים ניצני השפעת הקונפליקט על הילדים בדמות של התנכרות למי מההורים. אין בכך לומר כי אין מקום לשמיעת ילדים או שיתופם בהליך. יש בכך לחייב זהירות כפולה ושימוש במיומנויות מתאימות של השופט לאתר סימני ניכור כאמור.

22.ההתנכרות להורה אינה חייבת להתקיים רק בסכסוך גירושין או רק בין הורים. היא בהחלט יכולה להתקיים ולהופיע גם בקשרים בין בני משפחה מורחבת יותר כגון סבים, סבתות, אחים, דודים ועוד. כותב על כך המלומד דר' ריצ'ארד וורשאק בספרו "Divorce Poison", מהדורת 2010 בהקדמה:

Parents are not the only targets of bad mouthing, bashing, and brain washing – what I have come to call Idivorce poisionI. Grandparents, and sometimes an enire extended family, receive the same treatment"

אמנם דבריו נאמרו לעניין השפעת הניכור וההסתה כל קשר הילד עם בני משפחה מורחבת אך הדבר עובד בהחלטה גם להיפך, בייחוד מקום שישנו קשר חזק ואף התקשרות במובנה הפסיכולוגי/בולביאני (שנוצרה מאז הלידה) בין ילד לבין סבים וסבתות. במקרה שלפנינו, הקטין בחר שלא לנסוע עם אמו ואחיו למחצה לקנדה. אילו הדבר היה תלוי ברצונו בלבד, ייתכן בהחלט כי היה מעוניין להישאר בבית סבתו עמה גדל מאז לידה. הדבר מלמד על הקשר החזק שיש בין הקטין לבין הסבתא, קשר שהוא חשוב ומשמעותי עבורו, אבל בה במידה וכאמור לעיל, קשר שעלול להיות הרסני מבחינת התפתחותו הרגשית והאישיותיות, מקום שהסבתא אינה משחררת את ברכת הדרך לקטין להתגורר עם אביו ומעמיסה עליו את הצורך בהתנכרות לאב והערמת קשיים בפניו לנרמול הקשר.

במקרים של מניפולציות רגשיות על ידי הורה (או סב) וכאשר מדובר במשפחות עתירות קונפליקט או המנהלות קונפליקט בעצימות גבוהה ומתמשכת, חייבים להימצא כשהם צועדים יד ביד – מעורבות טיפולית כפופת סמכות שיפוטית. ההליכה הדיאדית הזו של טיפול עם סנקציות היא היחידה שתוכל להבטיח את הגבולות הנחוצים עבור הילד ועבור הדמויות החשובות עבורו – דמויות שמצויות בסכסוך.

23.מעמד ההורים כלפי ילדיהם, אחריותם ועליונם ביחס לכל בן משפחה אחר הוא בבחינת עמדת מוצא של המשפט הישראלי. לא מדובר על כפות מאזניים שוות אלא על הטיה מוקדמת של המשפט ועל מעין אקסיומה שיפוטית שטובת הילד להיות אצל ההורה וטובה זו גוברת על טובתו להיות אצל בן משפחה אחר. ניתן להקיש זאת לא רק מהוראות ברורות הקובעות את ההורים וההורים בלבד כאפוטרופוסים טבעיים של הילד ומהוראות האמנה בדבר זכויות הילד, אלא גם מהשוואה של מעמדם של ההורים לעומת אחרים, כאשר אחד מההורים הולך לעולמו. כותב על כך עו"ד גריידי בספרו: משמורת ילדים ואפוטרופסות, הלכה ומעשה כרך ב' בעמ' 390:

"אין ספק, כי המחוקק ראה לנכון להעדיף את מעמדם, קשריהם ואחריותם של הורים לילדיהם על פני כל בן משפחה אחר לרבות סבים (ראו למשל סעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות אשה, התשי"א - 1951 סעיף 28 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב - 1962. הקביעות הנחרצות של המחוקק להותיר בידי הורה שנותר בחיים את ענייני האפוטרופסות לרבות משמורת/החזקת הילד, היא גם כאשר ההורה החי לא היה המשמורן של הקטין, לפני פטירת ההורה השני. המחוקק לא התחשב בסוגיית המשמורת שערב הפטירה, וקבע נורמה חדשה עם היווצרות מצב חדש – המשמורת הטבעית"

24.הפסיקה מלמדת אף היא על העדפת "קול הדם" על פני כל עיקרון אחר, כאילו מובלעת בתוכו ההנחה שטובת הילד היא להיות אצל ההורה ולא אצל סב, סבתא או דוד, ללא קשר לטיב הקשר בינו לבין אותם בני משפחה ואף אם הייתה זיקה או קרבה רגשית חזקה יותר אליהם לעומת הזיקה אל ההורה הביולוגי ואף הם טיפלו בקטין טוב יותר בעבר. הדבר חזר ונשנה בפסקי דין בעניין ד"נ 30/85 פלונים נ' פלמוני, פ"ד לט(2) 1 ; ע"א 488/77 פלוני נ' היועמ"ש, פ"ד לב(3) 421, בג"צ 532/79 פוקס נ' וינברג, פ"ד לד(1) 209, 214, ע"א 212/85 פלוני נ' פלונים, פ"ד לט(4) 309, תמ"ש (ת"א) 107060/99 ד.ש. נ' א.ק. (2001) תמ"ש (קר') 6902/06 פלוני נ' אלמונית (2010) תמ"ש (טב') 42833-08-11 פלוני נ' אלמונית ואח'.

בפסיקה לעיל, בכל מקרה של "תחרות" בין מי שאינו הורה לבין ההורה, נפסק כי המשמורת תעבור להורה.

עוד נקבע, כי רצון הקטין לא מהווה שיקול בסיטואציה שבה המאבק על משמורת הוא בין הורה לבין מי שאינו הורה ודוקטרינת זכויות הילד לא חלה (תמ"ש (ת"א) 107060/99 ד.ש. נ' א.ק. לעיל).

25.למעשה רק במקרים חריגים ביותר, שהם קרובים ל"נזקקות" (כמשמעותה בחוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך – 1960) מבחינה הסיכון הנשקף לילד, או מקרים של היעדר מסוגלות הורית מוחלטת של ההורה, נשקלה העברת משמורת למי שאינו ההורה. עו"ד גריידי מכנה זאת "קיום נסיבה מיוחדת וחמורה במיוחד" (ראה בספרו לעיל בעמ' 393). המקרה הנוכחי אינו נמנה על מקרים חריגים אלה.

ז.אז מכאן לאן?

26.כיום, לאחר הגשת תסקירי סעד, דיווחי אפוטרופא לדין, חוות דעת מומחה ושמיעת הצדדים, התמונה ברורה ביותר מבחינה עובדתית ומשפטית אך היא עדיין מורכבת מבחינה משפחתית ורגשית: מצד אחד, ברור שעל הקטין להישאר לגור אצל האב ואין מקום לשקול כלל מגוריו אצל הסבתא. מצד שני, הקשר של הילד עם הסבתא הוא קשר חם, הדוק, רב שנים ובלתי ניתן לויתור. הסבתא היא כמו אם לילד. מצד שלישי, הסבתא לא מצליחה להפריד בין משקעי העבר והסכסוך לבין הצורך של הילד ביציבות, עקביות וודאות הן בקשר שלו איתה והן בקשר שלו עם האב. הסבתא היא סובב ומסובב. היא משפיעה על הקשר שלה עם הילד והיא משפיעה על הקשר של הילד עם אביו (ואף עם אמו). השפעתה מכרעת.

27.במהלך הדיון שהתקיים בפניי הסבתא הודתה כי כתבי בי-דין וההחלטות נשוא ההליכים בינה לבין האב נקראו על ידי הקטין כאשר שהה אצלה. לדבריה הדבר נעשה מבלי משים, אך היא גם לא מבינה את חומרת הדברים. מעבר להודאתה זו, נודע לבית המשפט על נסיבות אחרות בהן "עודכן" הקטין על ידי הסבתא אודות ההליך המשפטי והנעשה בו. הדברים מלמדים שוב ושוב על הקושי של הסבתא לנטרל את הקטין מהסכסוך. לעתים נראה, כי "זה חזק ממנה".

28.גם המסר של הסבתא לקטין, כי "כאשר יגיע לגיל 18 יוכל להחליט" מרמז לקטין שהסבתא לא באמת תומכת בהישארותו אצל האב. בוודאי אינה תומכת בהתחזקות הקשר ביניהם. ייתכן והדבר מאיים עליה בבחינת החשש שהקטין יצדד באביו. אין לי ספק שהסבתא חייבת לעבור הליך טיפולי כדי לטפל טוב יותר בסוגיית המסרים העוברים לנכדה והבנת עומק השפעתם עליו. מנגד, ניכרת ההסתייגות ואי הנכונות של הסבתא לעשות כן.

29.להמחשה אביא דברי הסבתא במהלך הדיון:

"כל הזמן אמרתי לא.ק.א שיש חוקים, אמר ואם לא טוב לו. הכי מעצבן את א.ק.א כאשר קיבלתי תביעת דיבה כזאת סיפורים לא נורמאלים, אני זרקתי על השולחן וא.ק.א קרא את הכל..... הוא הגיש נגדי תביעה שלא יכולה לקרוא, אין מילה לא נכונה שם. בגלל שהוא לא מסתדר איתו אני אשמה. אני צריכה לשלם 20,000 ₪ וזה הכל נפל על אבא. הכל בגלל שהוא חושב ככה שהוא יודע שלא עשיתי כלום. ואת השאלות שאלתי אצל המומחה. אמרתי למה הוא מחזיר לי ילד באיחור אמר שלא רוצה חטיפת ילדים, אמרתי שזה ילד שלו, הדלת שלי פתוחה הוא יכול להיכנס ולשבת אבל מה פתאום וא.ק.א ראה דברים כאלה.

משיבה לשאלות בית משפט:

ש.המומחה שאל אם את מוכנה לשבת עם א.ק.א והתובע ולומר שהבית הוא הבית אצל האב, וגם לך יש בית והדלת תמיד פתוחה, אבל הבית אצל האב

ת.זה מה שאני אומרת. אבל דבר ראשון אבא לא ענה לי.

ש.את צריכה לשבת עם האב.

ת.הוא לא רוצה לדבר איתי. הוא לא עונה. אני יכולה להראות מה הוא כותב לי, הכל כתוב ברוסית אבל אפשר לתרגם את זה. שמעתי שרוצים פחות פגישות, העו"ס ב**** קראה לי ודיברה לא יפה, ואמרה שאין לי זכות לדבר, רק נכנסתי התחילה לצעוק. אחרי שבוע היא התקשרה אלי ושאלה מה שלומי, סיפור אחר, אחרי פגישה עם א.ק.א היא הבינה שא.ק.א זקוק, יותר פגישות איתי ולא קיבלתי, אין לי את החומר הזה, היא אמרה לי את זה, שאני ביקשתי בית משפט לעשות פגישה נוספת, לפני שהיא התקשרה, אמרתי לה שבדקתי שיש פקקים בבוקר, ואני צריכה להעיר את א.ק.א בשעה 05:00 ואם היא חושבת שצריך פגישה נוספת אני מבקשת את יום חמישי ואת יום שישי, ביום שישי אין פקקים ב****, אנשים לא עובדים. אמרה שתדבר עם אביו ותחשוב על זה, אחר כך אמרה שהיא ביקשה מבית משפט לתת פגישות אבל הכל סיפור. אני לא נכנסתי ולא ביקשתי היא החליטה ככה כנראה.

שאנו חוזרים על זה שתהיה פגישה עם א.ק.א בה מיישרים קו ואומרים שזה מה שבית משפט רואה לנכון ומה את חושבת לנכון.

ת.אני עבדתי 30 שנה עם ילדים כאלה. היום אנו בזמן אחר. בזמני אני גדלתי אצל ההורים, היום הוא רוצה מה שהוא רוצה. אני דיברתי איתו ואמר שאני צריכה לעשות מה שהוא אומר לי, אמרתי לאבא שאני צריכה לעשות אבל הוא צריך להבין שזה ילד שלו ולא שלי, אני סבתא, אני פעם אחת לא אומרת כלום ולא חוקרת כלום. הבת שלי כבר זהו, חסמתי את הטלפון שלה. אני לא רוצה לספר לאף אחד כלום. יש ילד יותר חכם מהוריו ובגלל זה לא מסתדרים.

ש.את צריכה לשדר לילד שאיכות הקשר וכמות הקשר שלו איתך תלוי במה שקורה ב****.

ת.אני כל הזמן אומרת. הילד עוד מעט בן 14. ומה שאני חושבת.

ש.אז מה? הוא עדיין ילד. זה לא משנה שהוא נראה גדול.

ת.אמרתי לא.ק.א שמתי שיהיה בן 18 הוא יחליט, כל הזמן אומרת לו. אבל הילד באמת חכם, הוא קורא הכל משפטים, כל מיני פורומים, הוא יודע מה הוא רוצה. זה לא קל להיות ילד כזה. אני מבינה הכל.

ש.את מדברת על השכל כל הזמן ולא מה קורה לו בנפש, בנפש שלו ברגע שעבר וברגע שנשאר, אני מניח שהוא חש שהוא נוטש ובוגד בך ולא רוצה לעשות את זה. את מבינה?

ת.כן.

ש.ובזה צריך לטפל וכדי שנטפל בזה הוא צריך להבין שלא בגד בך ולא נטש אותך ויש עדיין קשר ואת עדיין אוהבת אותו, אבל הוא חייב להבין מסר אחיד מכולם שטובתו להיות אצל אביו, הוא גודל אצל אביו, הוא יגיע להיות אצל סבתו כמו שקבענו אבל אם סבתא לא מצליחה להחזיר אותו בזמן, הוא מושך ומנסה כי זה ילד בגיל ההתבגרות.

ת.אני יותר חזקה מהורים שלו. אני ידעתי שהאם עוזבת והילד לא רוצה לגור עם אביו. אני כעסתי על בתי. בעלי הזמין את התובע לקפה לדבר איך עוזרים, אבל התובע לא רוצה לשמוע. אמר שאני צריכה לעשות מה שהוא אומר. אמרתי שיש לי ניסיון. לא רוצה נגד. אני לא רוצה להיות שוב אמא אלא סבתא. יודעת מה זה גיל כזה, איך קשה עם זה....

ש.הדרכה את מוכנה לקבל?

ת.יכולה. אבל לא לנסוע למקום רחוק.

ש.****.

ת.התקשרתי למישהי שעוברת בבית משפט, שאלתי אם אני צריכה הדרכה, אמרה להתקשר לזה, לא עשיתי כי הייתי עסוקה.

ש.את מוכנה?

ת.אמרתי שכן. אבל עוד לא התקשרתי אמרו לי לאן לפנות ואמרו שעות עבודה, ואני לא רוצה לשלם על תביעת דיבה. הוא מחר יגיד שגנבתי משהו, אני אתן את הבית שלי בשבילו?..."

30.זה המקום לציין, כי בעקבות הקושי בקשר בין הקטין לבין האב הנובע ממעורבות הקטין בקונפליקט והשפעתו על ידי הסבתא (וזאת אני קובע כממצא), הקטין אף נהג באלימות כלפי אביו והשליך עליו חפצים ונגרמו לאב חבלות. כל זאת ימים ספורים לפני הדיון האחרון. בעקבות אירועים אלה הוריתי על השעיית המפגשים בין הקטין לבין הסבתא עד החלטה אחרת (ראו החלטה מיום 26/12/17).

31.לאחר מכן התקבל תסקיר משלים של העו"ס לסדרי דין שמסר כי הסבתא מסרבת להדרכה הורית, כי הקטין לא שב למסגרת חינוכית לאחר ששהה בסופ"ש אצל סבתו ביום 24/12/17. לגישת העו"ס בנוסף להשפעת הסבתא, עושה הקטין דין לעצמו וגם ללא שהות אצל הסבתא, ההשפעה עליו ניכרת ויכולה להתקיים גם באמצעים אחרים (ווטס-אפ, טלפון וכיו"ב). על כן היא אישררה, כי ההחלטה בדבר השעיית הקשר עם הסבתא מתיישבת עם נסיבות העניין לאותה עת והיא עתרה לכך שבית המשפט יעשה שימוש בסמכויותיו השיפוטיות כדי לחייב הסבתא בשיתוף פעולה עם החלטות שיפוטיות.

32.בנסיבות העניין, שוכנע בית המשפט איפוא כי השימוש בכלים טיפוליים הוא חיוני כדי להביא להומיאוסטזיס בקרבו של הנער, לשיווי משקל ואיזון בחייו. הוא לא יוכל ליהנות מאביו ומסבתו ללא שאלה יתחילו לתקשר באופן חיובי. הוא לא יוכל באמת להינצל מקונפליקט הנאמנויות עד שעניין משמורתו לא יהפוך עניין סגור. אך לא רק עניינים אלה חיוניים עבור הקטין. הטיפול הרגשי חייב להימשך. וחשוב לא פחות: הן האב והן הסבתא חייבים להמשיך בהדרכה הורית מתאימה. בעוד שלגבי האב גם ללא החלטה שיפוטית הוא עצמו יזם טיפול מתאים, הרי בקרב הסבתא יש סרבנות והתחמקות מכך.

33.העזרה של בית המשפט לקטין בנסיבות אלו, צריכה למצוא ביטוייה בוודאות בעניין מקום מגוריו ולימודיו, קביעת העדפה לאב בקבלת כל החלטה בעניינו של הילד אל מול הסבתא, אך מנגד, שימור קשר חיובי בין הסבתא לבין הקטין תוך חיובה בטיפול והדרכה מתאימים – תחת סנקציות ברורות. הסנקציות או ההתניה לקשר קטין-סבתא אינן רק לפתחה של הסבתא. הם גם לפתחו של הקטין לאור הפרת צווים שיפוטיים והתנהגות אלימה כנגד האב ללא כל הצדקה.

34.אשר על-כן וכהוצאה לפועל של ראיית טובת הילד במובנים אלה ניתן בזה פסק דיני זה המורה כדלהלן:

34.1.תביעת האפוט' לדין נדחית ללא צו להוצאות.

34.2.תביעת האב מתקבלת בחיוב.

34.3.הקטין יגור דרך קבע עם אביו ויישאר במשמורתו הפיזית עד הגיעו לגיל 18 שנים.

34.4.הסדרי שהות בין הקטין לבין הסבתא:

שבוע א': האב מחוייב להביא הקטין לסבתו ביום ה' מיד לאחר סיום לימודים והקטין ישהה שם עד יום ו' כולל לינה, כאשר הסבתא משיבה הקטין למסגרת לימודים ובזמני חופשות לבית האב עד שעה 15:00.

שבוע ב': האב מחוייב להביא הקטין לסבתו ביום ו' מיד לאחר סיום מסגרת לימודים שם ישהה כולל לינה עד מוצאי שבת שעה 20:00 (הסבתא מחזירה לבית האב ובתיאום עם האב יכולה להקדים ההחזרה לשעה 17:00).

34.5.קיום הסדרי שהות בין הקטין לבין הסבתא כפוף לתנאים אלה:

א.הקטין יפקוד את ספסל הלימודים ולא ייעדר מהלימודים אלא מסיבות מוצדקות או בהסכמת האב.

ב.הקטין יימנע מכל מעשה אלימות פיזי או מילולי כלפי האב.

ג.הסבתא תשתתף באופן פעיל בהדרכה הורית (לפחות 15 מפגשים) בעיר מגוריה ****.

34.6.עם הוכחה בכתב של גורם טיפולי מלשכת הרווחה ב**** כי הסבתא השתתפה במפגש הדרכה הורית ראשון, יחודשו המפגשים בינה לבין הילד.

34.7.הקטין ימשיך בטיפול רגשי במתכונת הקיימת וכך גם האב ימשיך בהדרכה הורית.

34.8.בכל דבר ועניין הנוגע לילד, תתקיים תקשורת ישירה בין הסבתא לבין האב והיא תהיה מכובדת ומנומסת משני הצדדים.

34.9.היה והסבתא לא תקיים האמור בסעיף 34.5.ג' או כל הוראה עתידית של העו"ס לסדרי דין מ**** בעניין המשך דרכי טיפול במשך שנה מהיום היא תחוייב בתשלום כספי לאב בסך 10,000₪.

34.10.בתם ההדרכה ההורית של הסבתא, תקבע העו"ס אם יש צורך בהמשך הדרכה הורית או דרכי טיפול אחרות למי מהצדדים ולשם כך ניתנת לה הסמכה בת 9 חודשים מהיום.

35.פסק הדין יישלח תחילה לאפוטרופא לדין בלבד והיא זו שתסביר את עיקריו לקטין באופן המותאם לגילו ומתוך כוונה למנף פסק הדין לגיוסו להמשך טיפול ולעמידה בתנאי פסק הדין. יממה לאחר סיפור פסק הדין לקטין באופן מותאם, יומצא פסק הדין על ידי האפוט' לדין לידי ב"כ הצדדים והעו"ס.

36.המזכירות תסגור התיקים ללא צו להוצאות.

ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים של הצדדים.

ניתן היום, ‏יום חמישי ל' שבט תשע"ח, 15 בפברואר 2018.

אסף זגורי, שופט סגן הנשיא לענייני משפחה