חמודני נ' דני - הי (מטווחי קיסריה) בע"מ ואח'

1.התובע הגיש כנגד הנתבעות תביעה לתשלום זכויות שונות בטענה כי עבד, בשירותיהן, כשומר החל מ- 01.02.10 ועד לפיטוריו ביום 31.07.17.

הנתבעות הכחישו כי התקיימו יחסי עובד - מעסיק בין הצדדים, וטענו כי שילמו לתובע "דמי חסות" בתמורה לשמירה על מטווח הירי מפני גניבות וונדליזם, כן התייחסו לכל טענות התובע ואף העלו טענת קיזוז מפורטת.

2.מהלך הדיון -

התביעה הוגשה, תחילה, כנגד הנתבעות 1 ו- 2 (להלן: "הנתבעות") וכן כנגד נתבעת נוספת - חברת ארמס מטווחי ירי בע"מ בשל היותה שותפה בנתבעת 2.

בתביעתו ביקש התובע לחייב את הנתבעות בסכום של 967,086 ₪ כאשר חלק הארי של התביעה, סך של 918,294 ₪ הינו בגין עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה והחג; בנוסף עתר התובע לתשלום: דמי הבראה בסכום של 9,195 ₪; פדיון ימי חופשה בסכום של 9,315 ₪; פיצוי בגין הפרשי הפרשה לפנסיה בסכום של 23,916 ₪; ימי חג בסך של 4,866 ₪ ופיצויי בגין אי מתן הודעה לעובד בסכום של 1,500 ₪.

לאחר שהוגש כתב הגנה וכתב תשובה לכתב ההגנה, התקיים, בתאריך 13.09.18, לפני ראש מותב זה, דיון מוקדם מקיף; בפתחו ביקש ב"כ הנתבעות להבהיר, כי עניינה של התביעה הוא בתשלום דמי חסות "פרוטקשן", וטען כי: "אנחנו השתמשנו בכתב הגנה רוכשים לו כבוד אבל כל העסקה היא פרוטקשן. במטווח גניגר היו אירועי ונדליזם, המטווח בנוי צורה כזאת שיש בוטקה ויש מוקד של שמירה והנחיצות בתובע הייתה בראש ובראשונה אתה יודע שאתה מעסיק אותו אין ונזדליזם ואתה מקבל תעודת ביטוח שבמידה ותהיה פריצה כמו שגם קרה , מה שיגנב גם יוחזר והמציאות הוכיחה שזה מה שקרה, הייתה הפריצה לאחר יומיים והתובע דאג להחזיר את מה שנגנב." (עמ' 1 שורות 15-20 לפרוטוקול).

בתגובה לדברים אלו, טען ב"כ התובע, כי המדובר בהרחבת חזית אסורה שכן את הטענה לדמי חסות היה חובה על הנתבעות לטעון במפורש בכתב הגנתן ולא ברמיזה מה גם שמדובר בטענה שמהווה סתירה מוחלטת לגרסה שהן מסרו בכתב ההגנה שם לא הכחישו כי התובע עבד כשומר אך טענו להיקף שעות מצומצם ממה שהתובע טען לו, כאשר במענה לכך טען ב"כ הנתבעות כי:" זה לא הרחבת חזית ולא מתקרב להרחבת חזית. הביטוי חסות כתוב בכתב ההגנה- מפנה לסעיף 44 . בפסקה לאחר מכן מוסבר לאחר שבוצעה הפריצה התובע דאג להחזיר את מה שנגנב. כפי שאמרתי בתחילת דרכי השתמשתי בביטוי בוטה יותר ממה שהשתמשתי בכתב ההגנה, אך התוכן הוא זהה" (עמ' 1 שורות 20-22 לפרוטוקול)

עוד במהלך הדיון הנ"ל התייחסו הצדדים זה לטענותיו של רעהו, חדדו את עילות התביעה ואת טענות ההגנה, וכן ענו לשאלות ביה"ד, בין היתר, בעניין מעמדה של הנתבעת 3 בתביעה במיוחד הואיל ולא הוגש מטעמה כתב הגנה. ב"כ התובע בתגובה השיב כי: "...שהואיל והנתבעות 1-2 לא הכחישו את תקופת העבודה לה אנו טוענים והואיל והסיבה בשלה צרפנו את נתבעת מס' 3 היא כמפורט בסעיף 5 לכתב התביעה(בהיותה אחד השותפים בנתבעת 2) והואיל ונתבעת זו כלל לא הגישה כתב הגנה, לא נעמוד על השארתה כנתבעת בתיק ואנו מסכימים כי היא תימחק." (עמ' 5 שורות 13-16 לפרוטוקול).

משכך, ולקראת סיום הדיון, ניתנה החלטה המורה על מחיקת הנתבעת 3 מכתב התביעה כן ניתנה החלטה על המורה על השלמת הליכי הגילוי ועיון בממסכים ועל הגשת תצהירי עדות ראשית.

בעקבות הדיון המוקדם שהתקיים, הגישו הנתבעות בתאריך 25.10.18 כתב הגנה מתוקן מטעמן, כאשר לטענתן מטרתו להבהיר ולחדד את טענתן בנוגע ל- "דמי החסות" ששולמו לתובע בעבור שמירה על המטווח. לאחר שהתקבלה תגובת התובע להודעת הנתבעות והתייחסות הנתבעות לתגובת התובע, ניתנה בתאריך 14.11.18 החלטה המתירה את הגשת כתב ההגנה המתוקן.

בהמשך, ובהתאם להחלטת ביה"ד, הגיש התובע בתאריך 07.01.19 תצהירי עדות ראשית מטעמו כאשר הנתבעות הגישו תצהיריהן בתאריך 10.04.19.

בתאריך 02.12.19 התקיים לפנינו דיון הוכחות במהלכו העידו מטעם התובע: הוא בעצמו, מר עמית גלבר - רכז הבטחון של קיבוץ גניגר (להלן: "מר גלבר") וכן מר סאלח עלי חג'אג'רה- שכנו וחברו של התובע (להלן: "מר חג'אג'רה"). ואילו מטעם הנתבעות העיד מר עמי כאהן - הבעלים של הנתבעות (להלן: "מר כאהן") שכן תצהירו של העד הנוסף, מר ודים בבקוב נמשך, לבקשת הנתבעות, בשל אי התייצבותו לישיבה.

בתום ישיבת ההוכחות הוצע לצדדים הסדר לפיו הם יסמיכו את בית הדין לפסוק בתביעה לפי סעיף 79א. לחוק בתי המשפט (לא מנומק) עם סכומי רצפה ותקרה שהוצעו (עמ' 57 שורות 20-26 לפרוטוקול). הצדדים בקשו שהות על מנת לשקול את ההצעה ולהגיע להסכמות ביניהם וזו ניתנה להם.

בתאריך 10.12.19 ומשהודיעו הצדדים כי לא הצליחו להגיע להסכמות, ולבקשתם, קצב להם בית הדין מועדים לשם הגשת סיכומיהם ומשאלו הוגשו (סיכומי התובע בתאריך 23.02.20, סיכומי הנתבעות בתאריך 05.05.20 וסיכומי התשובה של התובע בתאריך 20.05.20) הבשיל התיק למתן פסק דין.

3.להלן העובדות הרלוונטיות:

א.הנתבעת 1 - דני היי (מטווחי קיסריה) בע"מ, הינה חברה פרטית המאוגדת כדין, אשר מפעילה מספר מטווחים ברחבי הארץ.

ב.הנתבעת 2 - שותפות דני- היי- ארמס, הינה שותפות מאוגדת כדין.

ג.הנתבעות ניהלו והפעילו, החל מחודש יולי 2008 ועד לחודש יולי 2017, את מטווח הירי המצוי בקיבוץ גניגר (להלן: "המטווח").

ד.התובע, תושב כפר יפיע הסמוך למטווח, הינו רועה צאן ובבעלותו, יחד עם אחיו, כ- 80 פרות.

ה.לתובע הופקו תלושי שכר מיום 01.02.10 ועד לפיטוריו ביום 31.07.17; כאשר בתקופה שמיום 01.02.10 ועד ליום 31.12.12 אלו הופקו על ידי הנתבעת 1 והחל מיום 01.01.13 ועד לסיום העסקתו על ידי הנתבעת 2.

ו.באף שלב לא נתנו הנתבעות לתובע נשק.

ז.בתקופה מסויימת, של כשנה (בשנים 2015-2016), נשלל רישיון הנשק (האישי) של התובע.

ח.עם העברת פעילות המטווח מהנתבעת 1 לנתבעת 2 חתם התובע, בתאריך 01.01.13, על מסמך שהוכתר "חוזה העסקה חדש" (להלן: "חוזה ההעסקה") ובו נרשם כך:

ט.התובע שימש מפברואר 2010 ועד לחודש יוני 2011, ככונן במטווח וזאת למספר שעות בודדות ביום בגינן קיבל 1,036 ₪ לחודש.

י.מחודש יולי 2011 ועד לחודש דצמבר 2012, הוגדר התובע כעובד בהיקף של משרה מלאה, ושולם לו שכר חודשי בשיעור של 5,228 ₪ והחל מינואר 2013 ועד למועד סיום העסקתו שולם לו שכר חודשי בשיעור של 5,343 ₪.

יא.במטווח היה חיבור לאזעקה ולמוקד אבטחה.

יב.לאורך כל התקופה הנתבעות הנפיקו עבור התובע תלושי שכר והופרשו עבורו תשלומי פנסיה ופיצויים ונוכו משכרו ניכויי החובה.

יג.הנתבעות לא מסרו לתובע טופס הודעה לעובד בדבר תנאי עבודתו.

יד.התובע לא החתים כרטיס נוכחות.

טו.בתאריך 30.06.17, נמסר לתובע מכתב פיטורים לפיו: "... בשל הפסד במכרז להפעלת המטווח בגניגר בתאריך ה 30/07/2017 אני מפסיקים פעילותינו באתר שבגניגר.

אנו מודיעים בזאת שבתאריך 2 30/07/2017 תופסק עבודתו בחברתינו..." (להלן: "מכתב הפיטורים").

טז.החל מחודש יולי 2017 מופעל המטווח על ידי חברת נשק הצפון בע"מ ר. 2000 (להלן: "נשק הצפון") והתובע המשיך לשמש כ"שומר" באותו המקום (עדות תובע עמ' 3 שורות 21-28).

יז.עם סיום העסקתו שולמו לתובע פיצויי פיטורים.

4.ואלו השאלות השנויות במחלוקת -

א.מה היו טיב היחסים בין הצדדים? האם התקיימו יחסי עובד- מעסיק ביניהם הצדדים כטענת התובע או שמדובר בהתקשרות שנכפתה על הנתבעות?

בהתאם לקביעתנו בסוגיה זו יהא עלינו להכריע בשאלות הבאות: 

ב.האם צו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה חל על יחסי הצדדים?

ג.מה היה שכרו של התובע?

ד.האם התובע זכאי לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות, ימי מנוחה וימי חג?

ה.האם התובע זכאי לתשלום דמי הבראה ?

ו.האם התובע זכאי לתשלום פדיון ימי חופשה?

ז.האם התובע זכאי לתשלום בגין הפרשי הפרשות לפנסיה?

ח.האם התובע זכאי לתשלום בעבור ימי חג?

ט.האם התובע זכאי לפיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה?

להלן נדון בשאלות כסדרן;

5.מה היו טיב היחסים בין הצדדים? האם התקיימו יחסי עובד- מעסיק ביניהם כטענת התובע או שמדובר בהתקשרות שנכפתה על הנתבעות?

התובע טען, כי

א.הוא הועסק כשומר על המטווח אשר הופעל על ידי הנתבעות תקופה ארוכה, החל מיום 01.02.10 ועד לפיטוריו ביום 31.07.17.

ב.הוא הועסק שעות רבות, ימים כלילות, ללא מנוחה שבועית, שבעה ימים בשבוע ברצף בשעות לא שגרתיות ושולם לו סכום חודשי קבוע בשיעור של 5,343 ₪.

ג.לעיתים בודדות בלבד, פעם בחודשיים בערך, שעה שכוחו לא עמד לו עוד, הוא הוחלף על-ידי בנו במהלך השבוע וזאת לצורך מנוחה, ועל חשבונו.

ד.הוא העמיד עצמו לטובת הנתבעות משך שנים רבות וביצע עבורן, באופן בלעדי, את עבודת השמירה במטווח שבבעלותן.

לטענת הנתבעות,

א.בין הצדדים לא התקיימו יחסי עבודה אלא התקשרות לקניית שלום המטווח תמורת תשלום דמי חסות "פרוטקשן".

ב.בשנים הראשונות להקמתו של המטווח סבל המטווח ממקרים של ונדליזם, לרבות, שבירת חלונות המשרדים, שבירת פאנלים סלולרים, שבירת אסלות וכיורים ואף גניבת תרמילים. מאחר ובאותה התקופה לא היה ציוד רב במטווח, הן העדיפו להתעלם מהבעיה ולספוג את הנזקים.

ג.בחלוף השנים גדלה והתרחבה הפעילות במטווח באופן משמעותי ובהתאם לכך הועבר אל מתחם המטווח ציוד רב בעל ערך. נוכח התפתחות המטווח הן נדרשו למצוא במהרה פתרון הולם לבעיית הונדליזם והגניבות.

ד.התובע, שהינו רועה צאן, ידע היטב כי המטווח סובל באופן תדיר ממעשי ונדליזם ולכן פנה אל מר כהאן והציע לו את שירותיו כנותן חסות כאשר הסביר כי יש ביכולתו לדאוג שמעשי הונדליזם והגניבות יפסקו מאחר והאנשים באזור רוחשים לו כבוד ושומעים לו.

ה.עוד קודם להצעתו של התובע ליתן חסות למטווח, סיפרו למר כהאן באי המטווח כי התובע הינו אישיות מוכרת באזור וידוע כבעל השפעה על תושבי הכפרים הסמוכים למטווח.

ו.נוכח מצוקתן הגדולה לאור מעשי הוונדליזם והגניבות ומאחר והתובע ממילא היה רועה את הבקר שלו בסמוך למטווח, סוכם איתו כי בתמורה לסכום חודשי של 1,036 ₪ הוא יפרוש את חסותו על המטווח.

ז.בהתאם לכך "הועסק" התובע אצלן כשומר במטווח במשך כ - 7 שנים, כאשר הלכה למעשה לא היתה דרישה שהוא יהיה נוכח במקום ו/או אם הוא נמצא בצריף שלו הוא לא נדרש לשמור ולא לישון בו.

ח.מרגע מתן חסות התובע פסקו רוב מעשי הוונדליזם, וכאשר במקרים נדרים התרחשו מקרי ונדליזם דאג התובע לטפל בכך באופן מידי ואך להחזיר את הציוד שנגנב.

ט.כך למשל באחד מימי שישי בשנת 2013 נפרץ המטווח ונגנבו ממנו מצבר, תרמילי וכמה פריטים נוספים. הנתבעת 2 הגיעה למטווח ועדכנה את התובע על שאירע במטווח ועל גניבת החפצים, בתוך יומיים מהרגע שבו הודיעה לו הנתבעת 2 על שאירע איתר התובע את הפורץ והשיב לנתבעת 2 את החפצים שנגנבו.

י.כישוריו וקשריו של התובע כנותן חסות היטיבו עימן שכן כל אשר ביקשו לעצמן זה שקט במטווח ועל כן הן כלל לא התעסקו בשאלה אם הוא נכח במטווח אם לאו אלא נתנו בו אימון מלא כי כל עוד הוא נותן חסות למטווח לא יגרמו מעשי וונדליזם.

המסגרת הנורמטיבית-

לפי הפסיקה, היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו ע"י הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהווייתן. שאלת התקיימותם של יחסי עובד ומעסיק היא שאלה עובדתית הנלמדת ממכלול נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. השאלה מוכרעת על יסוד התשתית הראייתית הנפרשת בפני בית הדין, בהתאם לאמות מידה, קריטריונים ומבחנים שונים שפותחו בהלכה הפסוקה (דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג' 177 (להלן: "עניין בירגר"); ע"ע (ארצי) 110/10 רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22.12.11) (להלן: "עניין רופא"); ע"ע (ארצי) 11504-10-10 רוזין סוכנות לביטוח (1997) בע"מ - משיח, מיום 19.03.13).

המבחן העיקרי, אותו אימצה הפסיקה, כמבחן המכריע בשאלת התקיימותם של יחסי עובד- מעסיק, הוא המבחן המעורב, המורכב במרכזו ממבחן ההשתלבות על שני פניו (החיובי והשלילי), וממבחני משנה נוספים. הפן החיובי - קיומו של "מפעל" יצרני לשירותים או אחר שניתן להשתלב בו, כשהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו "גורם חיצוני" (עניין בירגר וכן דב"ע מב/123-3 תחיה סגל - רחל גור , פד"ע יד' 190). הפן השלילי - שהאדם בו מדובר אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני.

כאמור, לצד מבחן ההשתלבות קיימים מבחני משנה נוספים כגון: מבחן הכפיפות והפיקוח; מבחן הקשר האישי; צורת תשלום השכר; מבחן התלות הכלכלית; האם מבצע העבודה נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים ולרשויות המס, וכיצד ראו הצדדים את יחסיהם; כמו גם האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה ועוד. בית הדין מכריע לאחר שקילת כל אחד מן הסממנים, נוכח משקלם המצטבר על כפות המאזניים, כאשר אין במבחן אחד כשלעצמו כדי להכריע (בג"ץ 5168/93 שמואל מור - בית הדין הארצי לעבודה, נ(4) 628 (1996) (להלן: "בגץ מור"))

בסופו של יום, המסקנה אם מתקיימים יחסי עובד ומעביד, היא הערכה של כלל המבחנים שתוארו לעיל, על יסוד התשתית העובדתית ומכלול הסממנים, המציגים תמונה כוללת ושלמה.

מן הכלל אל הפרט-

אין חולק כי שררו "יחסים" כלשהם בין הצדדים, השאלה היא כאמור מה טיבם של יחסים אלו והאם מדובר ביחסי עובד - מעסיק.

קיימים סממנים לא מעטים (עליהם הצביע התובע בסיכומיו (סעיף 6 ו- 48) המצביעים על קיומם של יחסי עובד - מעסיק בין הצדדים;

חוזה ההעסקה - התובע צירף לתצהירו מסמך מיום 01.01.13, המופנה למר כאהן וחתום על ידו ואשר הוכתר "חוזה העסקה חדש" (נספח ב' לתצהירו של התובע) ובו הוא מאשר כי הוא היה מועסק על ידי הנתבעת 1 עד לתאריך 31.12.12 וכי החל מ- 01.01.13 יהא מועסק על ידי הנתבעת 2 וכי עם המעבר לחוזה החדש ישולם לו שכר כולל של 5,500 ₪ נטו.

תלושי שכר - לתובע הונפקו תלושי שכר עבור כל תקופת ההתקשרות בינו לבין הנתבעות (נספח א' לתצהיר התובע), במסגרתם בוצעו ניכויי חובה כדין וכן הופרש עבורו כספים לקרן פנסיה ולפיצויים, כן מופיע בתלושים תשלומים עבור חג, נסיעות, הבראה וחופשה (זאת מבלי לקבוע בשלב זה כל עמדה באשר לנכונות הרישומים).

נתונים נוספים שיש להביא בחשבון והמצדדים בטענת התובע לקיומם של יחסי עובד - מעסיק נגזרים מהליך סיום העסקתו ואשר כללו בין היתר:

מכתב פיטורים מיום 30.06.17 (נספח ג' לתצהיר התובע) חתום ע"י מנהל המטווח מר גיורא צרפתי ובו נרשם: כי "...בשל הפסד במכרז להפעלת המטווח בגניגר בתאריך ה 30/07/2017 אנו מפסיקים את פעילותינו באתר שבגניגר.

אנו מודיעים בזאת שבתאריך ה 30/07/2017 תופסק עבודתך בחברתינו...".

בנוסף צירף התובע לראיותיו טופס "הודעת מעביד על פרישה מעבודה של עובד" (חלק מנספח ג' לתצהיר התובע) שהעבירה הנתבעת 2 לרשות המסים ובו היא מודיעה כי התובע היה עובד שלה מאז 01.01.13 ועד ל- 31.07.17 וכי סיבת הפרישה פיטוריו.

לתובע בוצע, במסגרת תלוש 07/2017, גמר חשבון ושולמו לו פיצויי פיטורים בעבור כל תקופת העסקתו בשירותי הנתבעות, הבראה ופדיון חופשה.

לכאורה האינדיקציות לעיל מצביעות על קיומם של יחסי עובד - מעסיק.

בס"ע 21828-07-11 ג'נביאב חנא - חברת החדשות הישראלית בע"מ, נפסק: "באשר לנטל ההוכחה, הרי שבאותם מקרים בהם כינו שניים את היחסים ביניהם שונה מיחסי עובד ומעסיק, 'נטל השכנוע' הוא על מי שטוען שעל אף הכתוב והמוסכם, היחסים הם יחסי עובד ומעסיק (דב"ע נב/3-7 גיורא שמיס - THE ECONOMIS, פד"ע כו 321)" דברים אלו יפים לענייננו בשינויים המחוייבים, כך שבעניינו הנטל על הנתבעות להוכיח, כי חרף חוזה ההעסקה וחרף העובדה שהונפקו לתובע תלושי שכר וניתן לו, עם סיום תקופת ההתקשרות, מכתב פיטורים וכן חרף העובדה כי שולמו לו פיצויי פיטורים ונערך לו גמר חשבון - סממנים המאפיינים יחסי עובד מעסיק - הרי שעבודת השמירה או ה"שמירה" שביצע או ש"ביצע" היתה במסגרת תשלום דמי חסות ולא במסגרת יחסי עובד - מעסיק ומבלי שבוצעה עבודה בפועל.

עוד נציין בהקשר זה, כי, בהתאם לפסיקה, כאשר מועלית על ידי נתבע טענה כי מערכת היחסים שבינו לבין תובע היתה מערכת של תשלום דמי חסות - קרי מערכת שמושתת על התנהלות שאינה בגדר החוק, שומה על בית הדין לבחון היטב טענה זו, הן בשל המשתמע ממנה כאמור, והן על מנת שלא ינוצל מצב זה על ידי המעסיקים להעסקת עובדים תוך שלילת זכויותיהם באצטלה של העסקה בתבנית של תשלום עבור קניית "שקט תעשייתי" (ע"ע 390/08 דליע אחמד- כחול לבן (2006) בע"מ, מיום 05.07.09; ס"ע 44689-04-12 גמעין הדלין תושבי איו"ש - רמי לוי שווק השקמה בע"מ, מיום 30.07.14).

לפיכך נעבור כעת ליישום המבחנים שנקבעו בפסיקה, שלטענת הנתבעות מוכיחים כי התובע אינו עומד בהם אף לא בדוחק וכי הלכה למעשה היא השתמשה בשירותיו למניעת ונדליזם וגניבות במטווח.

תחילה ייבדק מבחן ההשתלבות - הפן החיובי

הנתבעת 1 הינה חברה פרטית שהוקמה כדין והנתבעת 2 הינה שותפות מאוגדת כדין שתיהן ניהלו והפעילו מטווחי ירי ברחבי הארץ, לרבות המטווח (זה שבגניגר). לשם כך הן העסיקו עובדים רבים, כך שבנסיבות אלה, אין חולק כי הנתבעות הנן בגדר "מפעל" שניתן להשתלב בו. יחד עם זאת מתעוררת השאלה - האם הפעילות שבוצעה על ידי התובע - שמירת המטווח, צריכה לפעילות הרגילה של המפעל, וככל שהתשובה לשאלה זו חיובית מתעוררת השאלה, האם התובע מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המטווח?

לטענת התובע התשובה לכך חיובית שכן לטעמו אין עוררין על כך שהוא השתלב בפעילות הרגילה של הנתבעות אשר מפעילות מטווח בו כלי נשק וציוד יקר ערך המחייב שמירה וכן אין חולק כי הוא ביצע את העבודה במטווח הנתבעות וכי תפקיד זה הינו חלק מהמערך הארגוני הרגיל שלהן, כאשר טענתן להתרחשותם של מקרי ונדליזם רק מחזקת טענתו כי תפקידו כשומר של המטווח היה חלק נדרש מהמערך הארגוני שלהן. מה גם שלטענתו - הנתבעות לא הביאו כל ראיה אשר תוכיח אחרת, כאשר ניסיונן הפסול לצרף בדיון ההוכחות מסמך, שלטענתן, יש בו כדי למוכיח כי אינן מחויבות בהעסקת שומר דינה להידחות וממילא הוא אינו מסייע להן שעה שמעסיק יכול לבחור להרחיב המערך הארגוני שלו ולבצע התאמות אישיות לתחום עיסוקו ונסיבותיו.

הנתבעות מנגד טוענות כי הן הפעילו את המטווח מיולי 2008, קודם "להעסקתו" של התובע, וכי לא היה כל צורך בשומר במטווח, שאם היה צורך שכזה הן היו מעסיקות שומר מיד עם תחילת הפעילות ולא רק בחלוף כשנה וחצי. לטענתן - רק בשל מעשי הונדליזם והגנבות מהמטווח, נדרשה, העסקתו של התובע וזאת על מנת להבטיח את שלום המטווח ומניעת גניבות ומעשי ונדליזם.

לאישוש טענתן בדבר העדר צורך בשומר במטווח מפנות הן להוראות רגולטוריות של משרד הפנים (תו התקן למטווחי ירי פריט 9.1ב' שמפורסם באתר משרד הפנים) לפיו, כך לטענתן, לצורך הפעלת מטווח נדרש חיבור לאזעקה בלבד וחיבור למוקד אבטחה.

כאמור, עיקר עיסוקן של הנתבעות הוא בניהול והפעלת מטווח ירי והן מחזיקות בין היתר בבונקר נשקים (סעיף 54 לסיכומי הנתבעות). כך שעבודת השמירה יכולה להתלוות לעיסוקן של הנתבעות ולא ניתן, בהעדר צירופן של ההוראות הרגולטוריות של משרד הפנים, לשלול על הסף הצורך בהעסקת שומר.

יחד עם זאת, יתר התנאים והנסיבות שהתלוו להעסקתו של התובע מעידים כי הנתבעות לא היו זקוקות לשירותי שמירה וזו לא היתה דרושה לפעילותן הרגילה;

טרם להעסקתו של התובע המטווח הופעל ללא שומר; התובע, בחקירתו הנגדית, ניסה להתחמק ממתן תשובה בעניין אך בסופו של דבר אישר כי המטווח פעל וכי היו אימונים, וכך העיד:

"ש.ידוע לך מתי הנתבעות החלו להפעיל את המטווח באיזה שנה.

ת.מתי שהתחלתי לעבוד.

ש.כלומר חודש 2/10?

ת.משהו כזה.

ש.המטווח לא פעל לפני כן?

ת.המטווח פעל אבל לא הייתי בקשר איתו איך פעל, הוא פעל לטובת המועצה ולא ידעתי את ההסדר לא יכול לענות על תשובה כשלא הייתי.

ש.האם אתה יודע אם פעל או אם לא פעל.

ת.לא חושב שהוא פעל מול חברות אלא לטובת המועצה. בהתחלה היתה חומה אחת של המועצה, שהיו מגיעים כל מיני מתנדבים שעושים אימון שם. אח"כ כשדני בא הוא הוסיף עוד חומות,

ש.כלומר היו אימונים.

ת.אני לא יודע להגיד איזה מסגרת זו היתה.

ש.אבל אנו מסכימים אמרת בעצמך כי היתה חומת ירי אחת והרחיבו את המטווח ל- 4 חומות ירי, אנו מסכימים כי גם לפני שהועסקת שם המטווח היה פעיל.

ת.לא יכול להגיד לך אם פעיל או לא, ירו מידי פעם שם.

...

ש.האם לפני התקופה שהתחלת לשמש כשומר במטווח היה שומר אחר שם?

ת.לא ידוע לי.

ש.אני אומר לך שלא היה שומר

ת.לא ידוע לי." (עמ' 12 שורות 11-26 לפרוטוקול ועמ' 13 שורות 20-23 לפרוטוקול)

משהתובע אישר כי המטווח פעל במתכונת כלשהי, עוד בטרם הוא החל לעבוד או לתת שירותים במקום, והתחמק מלאשר אם היה שומר או לא וטען כי אינו יודע, הרי שבהינתן כי העד מטעמן של הנתבעות לא נחקר בענין זה אנו מקבלים כמהימנה את גרסתן, אשר לא נסתרה, לעניין אי העסקת שומר.

דרישות התפקיד ומתכונת ההעסקה של התובע  - התובע הועסק תחילה כ"כונן". צורת העסקה זו, כשלעצמה, לכל הפחות מרמזת על כך שהנתבעות לא באמת נזקקו לשמירה במטווח, שכן אם הן כן היו זקוקות לכך, מלכתחילה היה מועסק שומר במשרה מלאה ו/או לפחות חלקית ולא "כונן" מה גם שמה שנדרש ממנו לעשות מאשש נקודה זאת.

התובע נשאל בחקירתו הנגדית בעניין זה, וכך הוא השיב:

"ש.מפנה לסעיף 15 לתצהירך אתה אומר שתחילה הועסקת ככונן.

ת.כן.

ש.מה זה כונן?

ת.כשהיתה אזעקה היו מתקשרים אלי ללכת לבדוק את המקום, הייתי כונן 24 שעות. מי שהתקשר אלי היה מאיר. המנהל של הנתבעות. לפני גיורא היה מנהל בשם מאיר. יש לי טלפון שלו.

ש.קב"ט המועצה מה שמו?

ת.משה אלקנה.

ש.אם נחזור לשאלה, אתה כונן.

ת.כן בזמן שהייתי כונן.

ש.מה היית נדרש לעשות.

ת.ברגע שהיתה אזעקה היו מתקשרים אלי לבדוק את המקום. אפילו כשהייתי בכפר והייתי צריך חצי שעה, הייתי הולך, עושה סיבוב מסביב ומחזיר להם תשובה.

ש.מתקשר אליך מי?

ת.מנהל המטווח.

ש.ידוע לך איפה הוא מתגורר.

ת.כן.

ש.אומר לך תיסע למטווח וראה מה קורה.

ת.כן אמר יש אזעקה ותלך לבדוק.

ש.הגענו להבנה שיש חיבור למוקד במטווח ואתה אישרת את זה. איזה סיבה אם יש חיבור למוקד, למנהל המטווח להתקשר אליך אתה מרחק של חצי שעה, כאשר יש מוקד?

ת.כנראה שהייתי כונן עוד לא היה מוקד. אני לא בטוח. בזמן שהייתי כונן ביקשו ממני כאשר היתה אזעקה לבדוק את המקום, הלכתי למקום ונתתי תשובה. עובדה שעבדתי שנה וחצי. (עמ' 17 שורות 6-28 לפרוטוקול ועמ' 18 שורות 1-3 שם).

העסקת התובע ככונן המרוחק חצי שעה מהמטווח, למרות שהמטווח היה מחובר למוקד אבטחה, מהווה עוגן נוסף המבסס את טענת הנתבעות אשר לכך שהן לא באמת היו זקוקות לשירותי שמירה בשטח.

גם תנאי העסקתו, של התובע, בהמשך, בשנים בהן כביכול הועסק במשרה מלאה, אף הם מחזקים מסקנה זו; כך למשל:

א.לתובע לא ניתן מפתח למטווח.

ב.לתובע לא הותר להיכנס לתחום המטווח.

ג.הנתבעות לא נתנו לתובע נשק באף שלב.

ד.בתקופה מסויימת, של כשנה (בשנים 2015-2016), נשלל רישיון הנשק של התובע.

התובע נשאל לגבי העובדות הנ"ל והוא לא סיפק תשובה מניחה את הדעת לשאלה מה התועלת בלהחזיק שומר למטווח אם אין לו מפתח ואם הוא לא יכול להיכנס למקום.

וכך הוא העיד:

"ש.היה לך מפתח למטווח.

ת.לא.

ש.נשמע לך הגיוני שלשומר במטווח אין מפתח.

ת.כך רצו שאשמור רק מבחוץ, סריקה מבחוץ.

ש.איזה טעם יש להחזיק שומר במטווח אם אפילו לא יכול להיכנס למטווח.

ת.עשיתי סריקה מסביב, ראיתי מה הולך ולא היה לי מפתח כי זה רשת, גדר שאפשר לראות מה שבפנים. את הבונקר ראיתי ממרחק זה לא הרבה 5-6 מטר, עשיתי סיבוב מסביב וזהו.

ש.אם היתה פריצה במטווח אתה כשומר עומד מחוץ למטווח ולא יכול לעשות שום דבר כי אפילו להיכנס למטווח אתה לא יכול.

ת.במצב כזה הייתי מזעיק את המשטרה, מתקשר לגיורא, מתקשר למועצה, הכי קרוב." (עמ' 20 שורות 25-28 לפרוטוקול ועמ' 21 שורות 1-8 שם).

עוד ובהמשך:

"ש.בתקופה שאתה תחת שלילת רישיון אתה עדיין שומר במטווח.

ת.כן.

ש.בלי נשק.

ת.נכון.

ש.מה ההגיון להחזיק שומר במטווח שאין לו נשק. 

ת.(מחייך). 

ש.פורצים למטווח.

ת.כל המטרה זה לא לריב עם אנשים ולרצוח אנשים, כל המטרה זה שמישהו יהיה שם ויתן מענה למשטרה או למוקד שקרה כך וכך. אם יש לי נשק ויש פורץ, מה אעשה איתו? המטרה שאדווח לכוחות שמגיעים למקום.

ש.כלומר אם יש פריצה במקום אתה שומר בלי אקדח.

ת.כן, בזמן שהיתה שלילה, נכון.

ש.אתה הסכמת לבטחונך האישי להיות שומר במטווח ללא נשק.

ת.כן הסכמתי, מה קורה?

ש.מגיעים פורצים למטווח, מי שבא לפרוץ למטווח בא לגנוב כלי נשק, אתה מסכים להיות שומר במטווח ולעמוד מול פורצים כשאין לך נשק אישי.

ת.לא היה לי תקופה.

ש.אומר לך שזה לא סביר.

ת.אומר לך את האמת, היתה לי שלילה של שנה. אולי שנה ומשהו, המשכתי והחזירו לי ועכשיו הנשק אצלי." (עמ' 22 שורות 8-27 לפרוטוקול).

די בכל אלו כדי לעורר ספק רב, אשר לצורך של הנתבעות לקבלת שירותי שמירה לביצוע פעילותן הרגילה. ספק שהתעצם כאשר מהעדויות והראיות שהוצגו לפנינו התברר כי התובע גם לא היה חלק מהמערך הארגוני של הנתבעות;

התובע הצהיר, בסעיף 12 לתצהירו, כי משך תקופת העסקתו עבד שעות מרובות, ימים כלילות, ללא מנוחה שבועית, שבעה ימים בשבוע ובסעיף 17, כי: "... כאשר נאלצתי להעדר מעבודתי, אני זה שמצאתי לי מחליף.

כך לעיתים, כאשר כוחי לא עמד לי עוד, ביקשתי את אחד מבניי להחליף אותי בעבודה. כמו כן, במקרים בהם נדרשתי להעדר מעבודה מחמת מחלה ו/או אירוע משפחתי ו/או ימי אבל משפחתיים החליפו אותי בעבודה אחד מבניי ו/או מר סאלח עלי- שהינו שכני בכפר יפיע". וכן העד מטעמו, מר חג'אג'רה, הצהיר אף הוא, בסעיף 6 לתצהירו, כי: "... היו מקרים בהם ביקש ממני התובע להחליף אותו כשומר במטווח בגניגר, זאת לאחר שקיבל אישור מאת מנהל המטווח גיורא, חרף העובדה כי אין בחזקתי נשק" והוסיף, בסעיף 7, והצהיר כי "... בגין הימים בהם החלפתי את התובע, התובע הוא ששילם לי עבור החלפתו כשומר במטווח" עצם העובדה כי השמירה בוצעה או "בוצעה" על ידי מי מבני משפחתו של התובע ו/או מכריו וכי הוא זה אשר דאג למחליף ואף שילם לו/להם, לטענתו ולטענתם את שכרו, כל אלו מחלישים את טענתו כי בינו לבין הנתבעות התקיימו יחסי עובד - מעסיק ומחזקות את טענותיהן כי הן לא ראו צורך בהעסקת שומר, לא ראו בתובע עובד א ממלא איזה שהיא פונקציה במערך האירגוני של המפעל שהרי ככל שאכן השומר היה חלק מהמערך האירגוני של הנתבעות וככל שבין הצדדים היו מתקיימים יחסי עובד - מעסיק אמיתיים, היה על הנתבעות לדאוג למחליף לתובע, כשהוא לא יכל להגיע לעבודה אך כפי שהובא לעיל לא כך נעשה.

גם האופן בו "התקבל" התובע לעבודה והאופן בו בוצעה העבודה היו חריגים; הנתבעות טענו, בסעיף 3, לכתב הגנתן המקורי והמתוקן, כי הן אלו שפנו לתובע "אשר הינו דמות מוכרת בקרב תושבי האזור ושכרו את שירותיו כנותן חסות על עסקים..." . התובע אשר בעדותו בפנינו עת נשאל "מי גייס אותך לעבודה" כי: "הם פנו אלי" (עמ' 16 שורות 4-5 לפרוטוקול).

העובדה כי הנתבעות הן אלו שפנו דוקא אל התובע היא לכל הפחות תמוהה שכן אין זו הדרך המקובלת להתקבל לעבודה. והיא מובילה אותנו להעדפת גרסת מנהל הנתבעות, מר כאהן, לגבי האופן בו הוא הכיר את התובע ולסיבה שבגינה פנה אליו, על פני גרסתו של התובע שהיתה לא אמינה ולא הגיונית -

מר כאהן הצהיר, בסעיפים 8-10 לתצהירו, כי "את מר חמדוני מאג'ד הכרתי כאשר היה רועה את הבקר שלו במרעה המצוי בסמיכות למטווח" וכי "התובע אשר ידע היטב כי המטווח סובל באופן תדיר ממעשי ונדליזם, פנה אלי מיוזמתו והציע לי שירותיו כנותן חסות כאשר הסביר כי יש ביכולתו לדאוג שמעשי הונדליזם והגניבות יפסקו מאחר והאנשים באזור רוחשים לו כבוד ושומעים לו (להלן: "הצעת התובע")" "אדגיש כי עוד קודם להצעתו של התובע ליתן חסות על המטווח, סיפרו לי באי המטווח כי התובע הינו אישיות מוכרת באזור וידוע כבעל השפעה על תושבי הכפרים הסמוכים למטווח". גרסה זו יש בה כדי לספק הסבר הגיוני ומניח את הדעת למה הנתבעות הן אלו שפנו לתובע ולמה אליו דווקא בעוד התובע בחקירתו משנשאל "איך הוא הגיע אליך" השיב תשובה לא הגיונית: "לא יודע הוא דיבר איתי בטלפון. אולי המועצה נתנו לו אני חושב" משהפנה ב"כ הנתבעות את תשומת לבו לחוסר ההגיון שבתשובתו עת שאל אותו: "אני רוצה להבין יום אחד מתקשר אליך אדם בשם מאיר משום מקום ושואל אותך האם אתה רוצה לעבוד אצלו?" רק אז התחיל התובע להעלות טענות: "הוא שאל אותי אם אני רוצה לשמור, שאלתי אותו איך הגיע אלי, יש את הקב"ט של המועצה שמכיר אותי והוא העביר לו את מספר הטלפון שלי, דיבר איתי בטלפון, הלכתי אליו והתחלנו לעבוד." (עמ' 16 שורות 3-4 ושורות 15-22 לפרוטוקול).

הוכחה נוספת לאי השתלבותו של התובע במפעל הנתבעות ובמערך העבודה שלהן, מצאנו גם בעובדה, כי שני העדים שבחר התובע להעיד מטעמו, מר גלבר העובד בקיבץ גניגר ומר חג'אג'רה חברו ומי שהחליפו בעבודה לפעמים, ואשר לכאורה באו לתמוך בגרסתו לגבי שעות עבודתו, לא באמת עשו כן, כאשר בהקשר זה עולה השאלה הכיצד התובע שטען כי עבד כשומר בשירותי הנתבעות למעלה משבע שנים, כל ימות השבוע כולל סופי שבוע וחגים, משעה 18:00 עד שעה 06:00 בבוקר, ועוד בהקשר לכך הצהיר, בסעיף 50 לתצהירו, כי "היה ידוע וברור לכל עובדי המטווח כי עד להגעתי בשעה 18:00 לתחומי המטווח חייב להיות לפחות עובד אחד אשר יישאר בתחומי המטווח עד הגעתי" לא מצא לנכון להביא ולו עובד אחד מעובדי המטווח שיגיד שהוא היה ה"שומר" וכי הוצג לפניהם ככזה, העובדה כי התובע לא הכיר את עובדי הנתבעות ולא הביא אפילו אחד מהם שיעיד לטובתו אומרת דרשני ומעידה כי הוא לא הכיר אף אחד מהם, עובדה אשר גם בה יש כדי לחזק את גרסת הנתבעות כי הוא לא היה חלק מעובדיהן.

מסקנה זו מצאה לה חיזוק נוסף בעדות התובע עת נחקר מה היה קורה במקרים בהם הופעלה אזעקה במטווח; התובע, וחרף שנות עבודתו המרובות, לא ידע להגיד מי התקשר אליו עת הופעלה האזעקה, האם מוקד המועצה או מוקד החברה או מנהל המטווח - גיורא, מי הגיע מהמוקד ולמה הגיע, כאשר מעדותו התברר כי בכלל לא היה קשר טלפוני בינו לבין המוקד - עובדה שגם היא לא סייעה לטענתו לקיום יחסי עובד - מעסיק בינו לבין הנתבעות.

וכך נשאל ונחקר התובע בענין זה:

"ש.אתה יודע שהיה חיבור למוקד, במקרה של אזעקה איזה טלפון היה מחובר למוקד?

ת.המוקד היה מגיע ואני הייתי נוכח.

ש.כאשר היתה אזעקה מצפצפת.

ת.כן, לפעמים היו מתקשרים אלי ושואלים אותי אם יש אזעקה והייתי אומר שכן, מי שהתקשר אלי היה המוקד.

ש.למה המוקד לא הגיע.

ת.לפעמים היה מגיע, לפעמים לא. הסתפקו בטלפון אלי וביקשו שאעשה סריקה ולפעמים היו מגיעים.

ש.אם אני מבין נכון למוקד היה את הטלפון שלך.

ת.אני חושב שכן, בטח. 

ש.מי היה מתקשר אליך.

ת.לא זוכר, היו מתקשרים אלי הרבה פעמים, התקשרו אלי מהמוקד של המועצה או מהמוקד של החברה, משהו כזה.

ש.התקשרו אליך מהמוקד של חברת השמירה או מהמוקד של המועצה, זה לא אותו מוקד?

ת.לא זוכר מאיפה התקשרו אלי. לפעמים התקשר אלי גיורא. הוא גם התקשר ושאל אם יש אזעקה ועניתי לו.

ש.אני אומר לך שלא יכלו להתקשר אליך מהמוקד של חברת האבטחה כי לא היה להם המספר שלך.

ת.התקשרו אלי.

ש.מכיוון שלא היה להם את המספר שלך, ומי שיצר איתך קשר, אם יצר קשר.

ת.גיורא.

ש.תן לי להשלים את השאלה, מי שיצר איתך קשר זה יכול להיות אולי רק המוקד של המועצה או גיורא.

ת.לא זכור לי.

ש.לא יכול להיות מוקד האבטחה.

ת.המוקד של חברת האבטחה היה מגיע ואני הייתי שם.

ש.כלומר מה שאמרתי לי מקודם שהיו במקרה של אזעקה מתקשרים אליך בטלפון ואומרים לך שהכל בסדר לא יכול להיות שהשיחה הזו נערכה מול מוקד האבטחה.

ת.גיורא היה מתקשר אלי לפעמים ושואל אם יש אזעקה ואני הייתי אומר שכן. לפני גיורא היה עוד מישהו שלפעמים היה מתקשר.

ש.מי זה גיורא.

ת.מנהל המטווח.

ש.של הנתבעות.

ת.כן. כן.

ש.כלומר עדיין לא חברת האבטחה יצרה איתך קשר, מי שיצר איתך קשר זה מישהו או מטעם הנתבעות או מטעם המועצה.

ת.לא זכור לי בדיוק מי שהיה מתקשר אלי, אני זוכר את גיורא מתקשר אלי כמה פעמים מתי שהיתה אזעקה והסייר היה מגיע." (עמ' 14 שורות 18-28 לפרוטוקול, עמ' 15 שורות 1-28 ועמ' 16 שורות 1-2 שם).

מלבד התמיהה העולה לטעמנו מחוסר זכרונו של התובע, שלטענתו עבד שנים רבות בשמירה המטווח, ומתשובותיו שהשתנו באופן תדיר בעניין זה הרי היא עומדת גם בסתירה לעדות העד מטעמו, מר גלבר, בתצהיר עדותו הראשית, שם הצהיר, בסעיף 9, כי "במקרים נדירים בהם הופעלה האזעקה בתחומי המטווח, נהגה חברת המוקד של המטווח להודיע  זאת לשומר הקיבוץ אשר היה אמון על עדכוני, ואני זה שהייתי יוצא לבדוק את שטח המטווח ופוגש בתובע".

כל אלו ועוד (עליהן נעמוד בהמשך) הובילו אותנו למסקנה כי לנתבעות לא היה באמת צורך בשירותי שמירה וכי תפקיד כזה לא היה דרוש להן ולא היווה חלק אינטגרלי מפעילותן וכי התובע לא היווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל. כך שהפן החיובי של מבחן ההשתלבות, לא מתקיים בענייננו.

אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות - במסגרתו יש לבחון האם למבצע העבודה עסק משלו, בנוסף לביצוע העבודה אצל נותן העבודה, בענין זה לא הוכח לפנינו כי התובע העניק שירותים דומים לשירותים שנתן לנתבעות, כאשר בנקודה זו גם נציין כי גם לא הוכח לפנינו כי התובע ו/או בניו הם שעמדו מאחורי מקרי הגניבות והונדליזם הנטענים.

מבחנים נוספים - כאמור, מבחן ההשתלבות הוא אכן מבחן דומיננטי, אם כי לא בלעדי. למבחן ההשתלבות מצטרפים, מבחנים נוספים ובין היתר, מבחן הקשר האישי, מבחן הכפיפות והמרות, הסכמת הצדדים לגבי אופן העבודה, אופן תשלום השכר, מקום ביצוע העבודה, הגורם המספק את הציוד הדרוש לעבודה, התמשכות הקשר, ועוד.

מבחן הקשר האישי נסתר על ידי התובע באופן מפורש, עת הצהיר, כי הוא זה שדאג למחליף וסבר כי בניו ו/או חברו יכולים להחליפו ולבצע אותה עבודה וגם הוא זה ששילם את השכר והתשלום לא נגרע ממנו. עובדות אלו מעידות, הן על העדר קשר אישי שכן התובע דאג למחליף אחר כנראה מבני משפחתו וחבריו - עובדה המעידה על העדרו של פיקוח מצד המעסיק/הנתבעות וכן על העדר האכפתיות מצידן אשר לזהות מבצע ה"עבודה" ובלבד שיושג הביטחון הנדרש.

הנתבעות לא סיפקו ציוד ו/או כלים ומצרכים לעבודת התובע - לתובע לא ניתן מפתח למטווח, לא ניתן לו נשק ולא הותר לו להיכנס למטווח. לתובע אף לא היה מקום מוסדר לשהות בו במהלך שעות עבודתו המרובות הנטענות, ומשך ארבע השנים הראשונות לעבודתו, עשה, לטענתו, את מרבית השעות ברכבו הפרטי בתחומי המטווח (סעיף 18 לתביעה) ולאחר מכן הוא זה שדאג, כך לטענתו, על דעתו ועל חשבונו לבנות בוטקה כדי שתשמש אותו במהלך עבודתו. עובדות אלו מצביעות על כך שלנתבעות לא היה אכפת איפה התובע נמצא וכן לא היה להן צורך או עניין לפקח עליו שהרי אם היה להן עניין ו/או צורך שכזה הן היו מייעדות לו מקום/עמדה באתר.

אופן תשלום התמורה - אין מחלוקת כי הנתבעות הנפיקו עבור התובע תלושי שכר וכי התמורה שולמה במסגרתם וכן אין מחלוקת כי בוצעו במסגרתם ניכויי חובה ואף הפרשות לפנסיה ופיטורים ובכל זאת לא מצאנו בעובדות אלו, בהינתן שאר הנסיבות של מקרה זה, כדי להוביל למסקנה כי כן התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים. מה גם שמצאנו שתלושי השכר כשלעצמם מעלים לא מעט קשיים ותהיות שלא קיבלו מענה והתייחסות. כך למשל התובע אשר טען כי, החל משנת 2013 ועד למועד סיום עבודתו קיבל שכר חודשי קבוע בשיעור של 5,343 ₪ לא התייחס כלל לעובדה, כי בתלושים (במיוחד החל מחודש 04/2014) נרשמו סכומים גבוהים יותר וכי שכרו כלל רכיבים נוספים כגון נסיעות, "תוספות" שווי מתנות, סכומים ורכיבים שהוא לא עותר לקבלתם.

בחלק מתלושי השכר צויין כי שולם לתובע פדיון ימי חופשה וזאת למרות שהוא טען כי מעולם לא יצא לחופשה ועבד שבעה ימים בשבוע כולל סופי שבוע וחגים - כאשר לעובדה זו יש להוסיף את העובדה הוא אינו מתכחש לרישום בתלושים ואף אינו עותר לפדיון מלוא ימי החופשה להם הוא זכאי לכאורה אלא עותר לתשלום ההפרש (סעיפים 65-68 לתצהירו) כך גם באשר לימי החג.

לכל האמור לעיל נוסיף כי התרשמנו ממהימנות עדותו של מר כהאן אשר למצב הבלתי אפשרי, אליו נקלע, ובלשונו: "אני מקום עבודה מסודר, אני בימי חיי העסקתי אלפי עובדים, אני לקחתי את שכר שומר על פי תקנה של חוק שומרים פרטיים ושירותי שמירה ולפי צו ההרחבה שחל על המקצוע הזה אני על פי זה חישבתי. את צריכה להבין כי במקום עבודה מסודר אין אגורה אחת שחורה, זה המצב שלי בעסק. מאחר ואין לי כסף שחור, אני חייב הייתי לשים את התובע ברובריקה כלשהי כדי שאוכל להוציא לו תלוש שכר, התלוש השכר פיתה את דמי החסות, כדי שלא אעמוד במצב שבו אני נמצא ברגע זה, שהתובע יכול לתבוע אותי דאגתי שישולם לו כפי שצריך להיות משולם לשומר במשק." (עמ' 44 שורות 12-19 לפרוטוקול) וכי "...התלוש ביטא בסיכומו של דבר את הצרכים שלנו כדי שנוכל להוציא לו תלוש שכר" (עמ' 52 שורות 23-24 לפרוטוקול).

לטעמנו, די בכל המפורט לעיל יחד עם אי התקיימות הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, כדי לדחות את טענת התובע לקיומם של יחסי עובד מעסיק, אך מעבר לכך נוסיף עוד, כי גרסת הנתבעות לפיה היא שילמה לתובע תשלום חודשי בסכום של כ- 5,300 ₪ עבור דמי חסות ו- "שקט נפשי" מפני גניבות, פריצות היתה עקבית ומהימנה ואף קיבלה חיזוק דווקא מעדותו של עד התובע, מר גלבר, עת נשאל איפה ראה את התובע ומה הסיבה שבגינה התובע מסתובב באזור, וכך העיד:

"ש.איפה ראית אותו?

ת.בשדות, ראיתי אותו עובר וממלא מים בקיבוץ, ראיתי אותו קונה משהו בכלבו של הקיבוץ.

ש.כלומר הוא הסתובב בשטחי הקיבוץ גם כאשר לא שמר.

ת.כן, בטח.

ש.איזה סיבה יש לו להסתובב בשטחים הסמוכים לקיבוץ אם הוא לא שומר? האיש תושב כפר יפיע מה הוא עושה בקיבוץ.

ת.במסגרת תפקידי אני גם עובד, בלי קשר לענין ריכוז הבטחון השוטף כי זו עבודה התנדבותית, אני עובד בקיבוץ יש לי בית מלאכה קטן ומסתובב בשטח הקיבוץ. לאחר שבית הדין חוזר על שאלתך, בין התובע לקיבוץ גניגר יש יחסים טובים, יחסי שכנות טובים שנים רבות. התובע עוזר בהרבה דברים. נניח אם אני מקבל ידיעה ממנו או מאחרים שיש שריפה, זה דבר שקורה כמה פעמים בשנה, יש יחסים טובים אז אנו מכירים באופן הזה, כך הכרנו. נניח שאני אומר ששמעתי שיש עשן, מבקש ממנו לצאת לראות. הוא מסתובב באזור הקיבוץ יש קשרים טובים וזהו.

ש.אני שאלתי אותך מה עושה התובע בקיבוץ, אמרתי לי יש שריפות, הוא בא ומסייע.

ת.הוא חי את חייו.

ש.הוא חי בסביבה של הקיבוץ.

ת.כן, מסתובב. " (ההדגשה אינה במקור- א"י) (עמ' 30 שורות 8-25 לפרוטוקול).

ועוד ובהמשך העיד:

"ש.אתה כותב בסעיפים 15 ו- 23 שבכל בעיה יכולת לפנות לתובע ולקבל את עזרתו.

ת.(מעיין). כן.

ש.בשעות שהתובע שמר במטווח אם היית קורא לו היה מגיע.

ת.מה שהתכוונתי לפחות פה שלפעמים יש שריפות לפעמים דיווחו על רכב חשוד, אני שואל אותו האם ראה, עבר לידו מישהו, בעיקר העזרה שלו עבורי ומתוקף תפקידי בד"כ היתה בשעות היום, הוצאת כל מיני בני מיעוטים שהיו עוברים עם סוסים, פחות היתה לי שפה משותפת איתם ורציתי מישהו שדובר ערבית." (עמ' 33 שורות 6-13 לפרוטוקול).

עדותו של מר גלבר לגבי אופי הקשר שבינו ובין הקיבוץ מצד אחד לבין התובע מצד השני מאששת את גרסת הנתבעות לגבי הצורך שעמד מאחורי הקשר בינן לבין התובע - "שקט נפשי" מפני גניבות, פריצות ונדליזם, כמו גם הנסיבות שאפפו את שלילת רישיון הנשק של התובע, כאשר בהקשר לכך הציגו התובע ועדיו גרסאות שונות אשר עצם קיומן כמו גם הנסיבות והסיבות שעמדו מאחורי "סיפור" שלילת רישיון הנשק של התובע, פגמו במהימנותו ובמידה מסויימת גם במהימנות עדיו.

ונפרט - בעוד שהתובע העיד כי לקחו לו את הרישיון בשנת 15' ו- 16' והחזירו כי"... היה אירוע בכפר מישהו הזכיר את הנשק שלי שהיה עם הבן שלי והוכחתי שזה לא היה אז קיבלתי את הנשק בחזרה." וכשנתבקש, על ידי בא כוח הנתבעות, להבהיר ולחדד את הדברים העיד כך:

"ש.לא כל כך הצלחתי להבין, רוצה להבין, הנשק שלך האישי היה מעורב באיזו תקרית.

ת.לא.

ש.נטען שהוא היה מעורב.

ת.כן. היתה קטטה ואמרו שהבן שלי איים עם הנשק. ולא היה.

ש.כלומר מישהו בא, מי טען כי היה שימוש בנשק שלך.

ת.שכנים, משפחת גזלין.

ש.והם באו ואמרו שהבן שלך עשה שימוש בנשק שלך.

ת.כן.

ש.בגלל זה שללו לך את הרישיון.

ת.כן.

ש.מי שלל לך את הרישיון.

ת.בית המשפט. " (ההדגשות אינן במקור - א"י) (עמ' 21 שורות 9-28 לפרוטוקול).

לעומת זאת סיפר מר גלבר בעדותו בקשר לסיבה בגללה נשלל רישיון הנשק של התובע כי:

"ת.בעונת הבצל בנו של התובע הסתובב בשדה וראה גנבים מעמיסים בצל, הוא ניגש אליהם וביקש מהם להחזיר את זה והם לא הסכימו להחזיר, הם המשיכו לדרכם והוא לדרכו. יום או יומיים אח"כ הם שבו ושוב פעם גנבו בצל בשטחי גידולי השדה של היישוב והתפתחה שם קטטה מישהו האשים אותו, התפתחה קטטה וחיכו לילדים שלו בכפר, בשכונה. מי שגנב זה חבר'ה בדואים מאותו שכונה בכפר, זוכר את זה טוב כי התקשרו אלי והתקיפו את בניו של התובע שם ומי שתקף את הבנים של התובע, טענו כי הבן הבכור של התובע, שהשתחרר לא הרבה זמן מגולני והיה חייל מצטיין, טענו כי ירה עם הנשק או איים, התברר שזה לא נכון. החזירו לו את הנשק. אדם הגון וישר כמו התובע לא מכיר.

ש.של מי היו גידולי הבצל?

ת.של קיבוץ גניגר.

ש.למה הילדים של התובע שומרים על גידולי הבצל של גניגר.

ת.שומע מבא כח התובע כי לא כך אמרתי. לא אמרתי את המילים האלה.

ש.למה בניו של התובע מסתבכים בקטטה הקשורה לבצלי קיבוץ גניגר.

ת.לאחר שבית הדין מסביר לי את השאלה, למה בנו של התובע היה באזור גידולי הבצל של קיבוץ גניגר, אני אומר שכנראה טייל עם הטרקטורון." (ההדגשות אינן במקור - א"י) (עמ' 34 שורות 4-23 לפרוטוקול).

ואילו העד הנוסף מטעם התובע, חברו, מר חג'אג'רה העיד בעניין זה, כך:

"ש.ידוע לך אם שללו את רישיון הנשק של התובע.

ת.כן.

ש.למה שללו את רישיון הנשק שלו?

ת.היה ריב בין משפחות ואנשים אמרו שהבחור שלף את האקדח שלו.

ש.מי זה הבחור?

ת.התובע בעצמו. הוא הרים את האקדח על מישהו, למשל.

ש.מי אמר שהתובע הרים את האקדח?

ת.האנשים שרבו איתו. שהלכו למשטרה.

ש.מה השם שלהם.

ת.משפחת גזלין.

ש.הם אמרו שהתובע הרים עליהם את האקדח.

ת.כן.

ש.באיזה סיטואציה הרים עליהם את האקדח.

ת.ריב חמולות.

ש.יש ריב בין התובע לבין החמולה השניה.

ת.היה אירוע.

ש.שהוא חלק מריב חמולות.

ת.כן.

ש.שאלה אחרונה - התובע כותב בסעיף 41 לתצהירו שיש לו אויבים בכפר. יש לתובע אויבים בכפר למיטב ידיעתך.

ת.למיטב ידיעתי, לא.

ש.איך זה מסתדר עם סכסוך החמולות.

ת.אתה יכול לצאת עכשיו מבית משפט ומישהו יריב איתך, אז אתה מסתבך." (עמ' 38 שורות 7-28 לפרוטוקול ועמ' 39 שורה 1 שם).

בנקודה זו נציין, כי איננו מקבלים את טענת התובע בסיכומיו שלפיה הנתבעות לא הכחישו, בכתב הגנתן המקורי, קיומם של יחסי עובד - מעסיק ורק בדיון המוקדם הן טענו לראשונה כי בין הצדדים לא רק שלא התקיימו יחסי עבודה אלא ההתקשרות היתה לקניית שלום המטווח, קרי תשלום "דמי חסות/ פרוטקשיין". זאת משום שהיא כן הועלתה, גם אם בגרסה עדינה יותר שהרי שם נטען, בסעיף 44, כי "... התובע דמות מוכרת בקרה תושבי האזור וכפי שהציג בזאת בפני הנתבעות כשהחל את עבודתו, התושבים באזור "רוכשים לו כבוד" כך שמעצם הידיעה כי המטווח נמצא תחת חסותו לא יעזו זרים להתקרב למטווח" (ההדגשה אינה במקור- א"י) כך שגם אם הטענה לדמי חסות נוסחה באופן שונה ו/אולי "מכובס" הרי שהדברים משקפים את אותה המשמעות ואת אותה הטענה ממש.

להתרשמותנו, ועל פי הראיות והעדויות שהובאו לפנינו, המסקנה המתבקשת הינה כי לא התקיימו לגבי התובע התנאים להכיר בקיומם של יחסי עובד - מעסיק בינו לבין הנתבעות, לא מבחן ההשתלבות, לא מבחן הפיקח ולא הקשר האישי. ואין בפן הפורמלי להתקשרות בין הצדדים -חוזה ההעסקה, תלושי השכר ההפרשות וכו', במקרה ספציפי זה כדי לשלול את גרסת הנתבעות ולכן ובשל האמון שנתנו בעדותו של מר כהאן בענין זה, אנו מקבלים גרסתן כי אלו לא היו אלא ניסיון להכניס את "היחסים" בגדרי החוק וכי ההתקשרות נכפתה עליהן על רקע המציאות באזור כך שהאינדיקציות הפורמאליות לקיומם של יחסי עובד מעסיק אינן מספקות במקרה זה נוכח הממצאים והראיות שהוצגו מהם עולה שלא מדובר בהעסקה "עובד רגיל" ו/או בתנאי העסקה רגילים.

6.לסיכום-

לנוכח כל האמור לעיל ובשים לב לטעם שמצאנו בסיכומי הנתבעות, הרינו קובעים כי לא התקיימו יחסי עובד - מעסיק בין התובע לבין הנתבעות ולכן הרינו מורים על דחיית התביעה, תוך שנבהיר כי מאחר ולא חייבנו את הנתבעות לשלם דבר לא דנו גם בטענות הקיזוז שהעלו בכתב הגנתן.

7.הוצאות ושכר טרחת עו"ד -

נוכח כל האמור לעיל, ומשדחינו את התביעה ובהתחשב גם בסכום התביעה, הרינו מחייבים את התובע לשלם לנתבעות:

א.סכום של 3,000 ₪ בגין הוצאות משפט.

ב.סכום של 11,000 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד.

הסכומים יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולמו בתוך 30 יום.

8.זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ו בסיוון תש"פ, (28 ביוני 2020), בהעדר הצדדים.