א.ס. נ' שלמה רשת מוסכי ושירותי דרך בע"מ

1.לפנינו תביעתו של מר א. ס. (להלן: "התובע") לפיצוי בשל פיטורים שלא כדין, לרבות פיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו בעקבות הפיטורים.

עוד נתבעו סעדים הנובעים מחלות צו ההרחבה בענף המוסכים – 1995, פדיון חופשה וקרן השתלמות.

2.העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת –

א.הנתבעת שייכת לקבוצת "שלמה Sixt".

הנתבעת מנהלת, בין היתר, מוסך הנמצא באיזור התעשיה סגולה (להלן: "המוסך").

ב.התובע הועסק על ידי הנתבעת ועבד במוסך החל מיום 1.1.02 ועד ליום 18.3.14. תפקידו האחרון היה נציג קבלת לקוחות במשרד הקבלה של המוסך.

במסגרת תפקידו היה התובע אחראי לקבל את פני הלקוחות המגיעים עם רכבים למתן שירות במוסך, צילום הרכבים טרם כניסתם למוסך, נהיגה ברכבים במתחם המוסך וסיוע בשחרור הרכבים ללקוחות.

הצדדים חלוקים האם בפועל ביצע התובע אף תפקידים פיזיים במוסך.

ג.עד למועד השנוי במחלוקת היה התובע עובד טוב ומוערך (עדות מר ג'אברין עמ' 15 ש' 30) ואף קיבל בשנת 2011 מהמנכ"ל תעודת אלוף השירות.

ד.בחודש ינואר 2014 התובע חלה ושהה בחופשת מחלה בין התאריכים 22.1.14 - 30.1.14.

ה.ביום 3.2.14 נבדק התובע על ידי ד"ר יורם נוימן, קרדיולוג.

בסיכום הביקור נרשם:

"תלונות של עייפות וקוצר נשימה במאמצים. ירידה הדרגתית במהלך השנים האחרונות. מתקשה להגיע לביתו בקומה 3.

מופנה לצנתור לפני החלפת מסתם אאורטלי.

להימנע ממאמצים עד סיום הטיפול".

(נספח 4 לתצהיר התובע).

התובע לא המציא תעודה זו לנתבעת בזמן אמת ולא נעדר מעבודתו.

הצדדים חלוקים האם עדכן התובע את מי מהנתבעת בדבר מצבו הרפואי והצורך בניתוח להחלפת המסתם.

ו.ביום 10.3.14 הוזמן התובע לניתוח אשר נקבע ליום 12.5.14 בבי"ח אסותא (נספח 5 לתצהיר התובע).

ז.ביום 12.3.14 יצאה לתובע הזמנה לשימוע בה נרשם:

"לאור ירידה משמעותית בתפוקות, למרות מספר שיחות שנערכו עמך, אנו נאלצים לזמן אותך לשימוע, כדי לשקול את המשך העסקתך בחברת שלמה רשת מוסכים ושירותי דרך בע"מ".

השימוע נקבע ליום 16.3.14 במוסך בפני מר דודי רוזנפלד, מנכ"ל אוטוקלאב ורשת מוסכים (להלן: "מר רוזנפלד"), מר סעיד ג'אברין, מנהל העבודה (להלן: "מר ג'אברין") ומר ניר גולדן, מנהל משאבי אנוש (להלן: "מר גולדן").

ח.פרוטוקול השימוע (נספח 8 לתצהיר התובע) כולל את הרישום הבא:

"העובד זומן ביום חמישי ע"י ניר/סעיד לאור: "תפוקה ירדה בחודשים האחרונים".

תגובת העובד נרשמה כך:

"עובד 12.5 שנים בקבוצה, תמיד נאמן ובגלל סיבות בבריאות יורד התפקוד. אמור לעבור ניתוח, אולם לא יודע אם ימשיך לתפקד כהלכה או לא, רואה עצמו כאחראי אולם יש לו ניתוח והוא עלול להפסיד הרבה עבודה ולכן בגלל מצב נתון מרגיש מבולבל. אוהב את המערכת ויכאב לו לעזוב. בעבר נתן תפוקות מעל ומעבר אבל כיום צריך לדאוג לבריאות. מצטער שהתפוקות שלו ירדו. מנסה לעשות את המיטב, אולם צריך עוד מנוחה".

(נספח 8 לתצהיר התובע).

ט.ביום 18.3.14 קיבל התובע מכתב המודיע לו על סיום העסקה החל ממועד המכתב.

3.מטעם התובע העיד התובע בעצמו.

התובע ביקש להזמין לעדות את מר דוד אלימלך, מי שהיה מנהל העבודה לפני מר ג'אברין, אך ויתר על עדותו.

מטעם הנתבעת העידו מר גולדן, מר ג'אברין ומר רוזנפלד.

4.טענות התובע – 

א.התובע זומן לשימוע לאחר שקיבל הזמנה לניתוח.

ב.הליך הפיטורים מוכתם באי חוקיות מהטעמים הבאים: לא נכתב בזימון כי לתובע יכול להתלוות אדם נוסף, לרבות עו"ד, לוח הזמנים הצפוף מנע מהתובע להתכונן כראוי; למרות שמר גולדן העיד כי כשמנהל מבקש ממנו להזמין עובד לשימוע, הוא עורך תחקיר, במקרה זה לא נערך כל תחקיר ואף מר רוזנפלד העיד כי הפעם הראשונה שדיבר עם מר גולדן היתה כאשר ביקש ממנו לזמן את התובע לשימוע; טענות הנתבעת לירידה בתפוקות בחודשים האחרונים לא הוכחה, לא הוכח כי קוימו שיחות בענין ויש לקבל את טענת התובע כי ככל שהתקיימו שיחות מסדרון לגבי עבודה ספציפית, היה זה לאחר כניסת מר סעיד וכי הוא הבהיר כי אינו מרגיש טוב ועליו לעבור ניתוח לב פתוח.

אף במכתב תשובה של ב"כ הנתבעת למכתב דרישה של התובע נרשם כי במהלך חודש פברואר 2014 קרא לתובע מנהלו הישיר וקיים עמו מספר שיחות (נספח 16 לתצהיר); פרוטוקול השימוע אינו משקף את השיחה שנערכה; לתובע לא הובהר מה מיוחס לו ולא ברור מהי אותה "ירידה משמעותית בתפוקות", ואף בדיון בפני בית הדין התגלו סתירות לגבי ההסבר "ירידה בתפוקות" כאשר מר סעיד העיד כי לא שוחררו מספיק מכוניות ומר רוזנפלד העיד שמה שנפגע זה התפוקה – הזמן, קבלת הלקוח עם או בלי חיוך.

ג.יש לדחות את טענת הנתבעת כי נודע לה לראשונה על הניתוח רק בשימוע. עובדה זו אינה עולה מפרוטוקול השימוע. התובע עדכן את מר סעיד בדבר הניתוח שנקבע.

ד.השימוע היה למראית עין בלבד.

יש לדחות את טענת הנתבעת לפיה יש לפרש את דברי התובע בשימוע כמי שרוצה לסיים את עבודתו. ראשית, פרשנות זו אינה עולה מהכתוב, שנית, מדובר בהרחבת חזית ושלישית אין בכך כל הגיון.

הנתבעת לא בחנה את דברי התובע, לא אפשרה לו לעבור את הניתוח ולבחון את יכולתו לחזור לעבודה או לבדוק תפקיד חלופי.

ה.התובע פוטר יומיים לאחר השימוע מבלי שניתנה לו האפשרות לסיים את תקופת עבודתו בכבוד לאחר הודעה מוקדמת בפועל.

ו.הסיבה האמיתית לפיטורי התובע נעוצה במחלתו ובגילו המתקדם 63 ו- 5 חודשים.

ז.לאור מצבו הבריאותי של התובע חל חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק שוויון זכויות") ולפיכך אל הנתבעת עובר הנטל להוכיח כי לא פיטרה את התובע מחמת מוגבלותו. הנתבעת לא עמדה בנטל.

ח.התובע פוטר גם בגלל גילו בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 להלן: "חוק שוויון הזדמנויות") וגם בענין זה לא עמדה הנתבעת בנטל שעבר לשכמה.

ט.לפיכך זכאי התובע לפיצוי בגין הפרת חוק שוויון זכויות והפרת חוק שוויון הזדמנויות, התנהלות בחוסר תום לב, עוגמת נפש ופגמים בשימוע בסך של 100,000 ₪.

כמו כן זכאי התובע לפיצוי בגין 43 משכורות, שהיו משתלמות לו אילולא פוטר, בסך של 347,440 ₪.

י.משהתובע הודיע לנתבעת שהוא חולה ועתיד לעבור ניתוח, היה על הנתבעת לאפשר לו לנצל את 58 ימי המחלה הצבורים אשר עמדו לרשותו. משלא עשתה כן, עליה לפצותו בסך של 18,025 ₪. התובע מפנה לע"ע 383/07 קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים – לסלי פנחס וניט (7.12.08) ולעב' 2942/07 רוני אלבר – רו"ח יעקב ירון (25.3.09).

יא.על התובע חל צו ההרחבה בענף המוסכים - 1995 (להלן: "צו ההרחבה").

צו ההרחבה חל על כל העובדים והמעבידים בענף המוסכים, למעט 3 קבוצות עובדים שהתובע אינו שייך אליהם. התובע עבד במוסך כהגדרתו בצו ההרחבה, כך עולה גם מתלוש השכר ופרוטוקול השימוע.

שמה של הנתבעת הינו "שלמה רשת מוסכים ושירותי דרך בע"מ" והנתבעת הודתה שהיא מחזיקה 120 מוסכים.

הנתבעת לא הגישה ראיה כדי לתמוך בטענתה כי עיקר עיסוקה הוא בשירותי דרך.

לחלופין יש להחיל על הנתבעת את צו ההרחבה בענף היבוא היצוא והמסחר בסיטונות.

לטענת התובע הוא זכאי ל- 46 ימי חופשה לפי צו ההרחבה ובסה"כ ל- 14,295 ₪.

כמו כן זכאי התובע לקרן השתלמות בשיעור 0.2% משכרו ובסך של 2,304 ₪.

5.טענות הנתבעת – 

א.הוכח כי פיטוריו של התובע נבעו מחוסר תפקוד מקצועי וללא קשר למחלתו.

גרסתו של התובע בשאלה האם העירו לו לפני השימוע על חוסר שביעות רצון היתה לא עקבית. בתצהירו טען כי לא היתה שיחה מסודרת עם מישהו מנציגי הנתבעת שאמר לו שיש לו ירידה בתפוקות, אולם בחקירתו הנגדית הודה כי נערכו עמו שיחות. גם בשימוע הודה כי הוא מודע לכך שהתפוקות שלו ירדו.

בהמשך חקירתו הנגדית שוב חזר בו וטען שעד השימוע לא ידע שלא מרוצים ממנו.

ב.התובע הפגין תקופה ארוכה חוסר חשק בולט בעבודה, זלזול ואי אכפתיות ואף הודה בכך בחקירתו הנגדית.

ג.בטרם זומן לשימוע נערכו עם התובע שיחות שכן הנתבעת לא היתה מעוניינת לפטרו. לנתבעת לא נותרה ברירה משהתובע לא שיפר את תפקודו.

ד.לראשונה בשימוע טען התובע כי הירידה בתפוקות נובעת ממצבו הבריאותי וכן סיפר לראשונה כי הוא עתיד לעבור ניתוח כחודשיים לאחר מכן. עדותם של מר רוזנפלד, מר גולדן ומר ג'אברין עקבית ומהימנה בענין זה.

לעומת זאת התובע לא פירט מתי סיפר על הניתוח הצפוי, במיוחד לאור העובדה כי חלפו יומיים ממועד הזימון לניתוח למועד קבלת הזימון לשימוע.  

התובע לא הביע בשימוע כל נכונות לשפר את דרכיו למען לא יפוטר.

ה.הימנעות התובע מהעדת מר אלימלך פועלת לרעתו, במיוחד לאור העובדה שהתובע סירב לאפשר לנתבעת ליצור קשר עם מר אלימלך כדי לשקול הגשת תצהיר מטעמו.

ו.טענות התובע בדבר פרק הזמן שחלף מההזמנה עד השימוע, העובדה כי לא ניתנה לו זכות להיות מיוצג בשימוע וכי הפרוטוקול אינו משקף את הדברים במהלך השימוע הועלו לראשונה בסיכומי התובע והם מהווים הרחבת חזית. זאת בנוסף לעובדה כי התובע לא העלה טענות מסוג זה בזמן אמת.

ז.נימוקי השימוע פורטו במכתב השימוע ובשיחות רבות שקדמו לתובע והתובע היה מודע לחוסר שביעות הרצון מתפקודו.

ח.הזימון לשימוע נמסר לתובע ביום 12.3.14 ולא ביום 13.3.14, כפי שאף מופיע בתצהיר התובע. הרישום בפרוטוקול כי התובע זומן ביום חמישי הוא טעות.

4 ימים ממכתב הזימון לשימוע ועד השימוע הם פרק זמן מספיק על מנת שהתובע יכין את עצמו לשימוע.

ט.פרוטוקול השימוע משקף את הדברים שהתובע העלה במהלך השימוע. הפרוטוקול אינו חייב לשקף "מילה במילה" את שהתרחש במהלך השימוע.

התובע אף חתם על פרוטוקול השימוע ולא הלין כי הפרוטוקול אינו משקף את הנאמר.

י.במהלך השימוע היה התובע נינוח ומחויך והשתמע מהתנהגותו כי התובע מעונין לסיים את עבודתו בנתבעת.

התובע גם לא כעס על הנתבעת ולא חש שגרמה לו "עוול קשה" והראיה שחזר לאחר סיום העסקתו לבקר במוסך ולנהל שיחות חבריות עם מר ג'אברין.

יא.הנתבעת לא יכלה להציג ראיות על ירידה בתפוקות שכן אלה היו מכלול של מדדים ובעיקר תלונות של לקוחות שהגיעו בזמן אמת, בעל פה או בשיחות טלפון. אף התובע ידע על הירידה ברמת השירות.

התובע לא הביע במהלך השימוע כל רצון להישאר בחברה.

יב.התובע לא פוטר בגלל מחלתו או גילו. התובע לא סתר את העדויות בדבר חוסר שביעות רצון ולא הוכיח כי לא היה במעשיו כדי להביא לפיטוריו.

אין משקל לתעודת ההוקרה משנת 2011, שכן בשלוש השנים שחלפו מאז שניתנה לו התעודה תפקודו התדרדר.

יג.יש אף לדחות את הטענה כי פוטר עקב גילו. התובע התחיל את עבודתו בגיל "מבוגר" - 52 וניתנה לו תעודת הצטיינות בעבודה כשהיה בן 61. אין מדובר בהתנהלות של מעסיק הרוצה לפטר עובד מבוגר. הנתבעת היתה מעוניינת בהמשך עבודתו ותוך שיפור תפקודו המקצועי.

יד.גם הטענה לאפליה עקב מוגבלות דינה להידחות, שכן עיקר עבודתו של התובע לא היתה פיזית והתובע אף לא ביקש הקלות או התאמות למצב בריאותו.

טו.צו ההרחבה אינו חל על הנתבעת, שכן עיקר עיסוקה אינו בניהול או הפעלה של מוסכים, אלא במתן שירותי דרך וגרירה. הנתבעת קשורה בהסכמים מסחריים עם 120 מוסכים, אך אלה מוסכים עצמאיים שאינם בבעלות הנתבעת. לנתבעת יש מוסך אחד בלבד בו מועסקים מספר עובדים שכירים המועסקים על ידה, ביניהם התובע. מדובר בחלק קטן וזניח מפעילות הנתבעת.

בכל מקרה אף אם חל צו ההרחבה, הרי קיימת התיישנות לגבי התקופה שקדמה לשנת 2011 ולכל היותר זכאי התובע ל- 21 ימי חופשה ול- 7,712 ₪.

אשר לקרן השתלמות, חלה התיישנות של 7 שנים מיום הגשת התביעה ודהיינו לתקופה שקדמה ליום 27.7.08 ובסה"כ זכאי התובע לכל היותר ל- 1,059 ₪.

טז.תביעת התובע לפיצוי בגובה 43 משכורות הוא חריג וזאת גם אם ימצא בית הדין לנכון לפסוק פיצוי בגין פיטוריו מהעבודה. כבר נפסק כי הרף העליון הוא שנת שכר והמקרה שלפנינו אינו נמנה עליהם.

גם אם ימצא בית הדין לפסוק פיצוי, על הפיצוי להיות על הצד הנמוך ויש להביא בחשבון את העובדה כי התובע קיבל דמי אבטלה וקצבת נכות.

אין לפסוק פיצוי כפל על נזק שאינו ממוני ולא לפסוק בנוסף לפיצוי על פיטורים שלא כדין פיצוי נוסף לפי חוק שווין הזדמנויות וחוק שוויון זכויות.

יז.יש לדחות את התביעה לדמי מחלה, שכן התובע לא הציג בפני הנתבעת אישורי מחלה. יתירה מכך, הזימון לשימוע והודעת הפיטורים ניתנו בטרם נעדר התובע מעבודתו.

יח.יש לדחות את התביעה לפיצוי בגין עוגמת נפש אשר לא נתבע בכתב התביעה.

בנוסף, פיצוי בגין עוגמת נפש היא בבחינת היוצא מהכלל, מה גם שהתביעה בגין פיטורים שלא כדין מהווה כפל ושילוש פיצוי בגין אותה עילה.

ההכרעה – 

6.לאחר שבחנו את הראיות ואת טענות הצדדים, מסקנתנו הינה, כי פיטורי התובע מוכתמים בחוסר תום לב ונעוצים בעובדה כי לנתבעת נודע על הצורך של התובע לעבור ניתוח כחודשיים לאחר מכן.

בנוסף, כפי שנפרט, נפלו פגמים מהותיים בהליך הפיטורים. פגמים אלה, החמורים בפני עצמם, יש בהם כדי לתמוך במסקנתנו כי הפיטורים מוכתמים בחוסר תום לב וכי קיים קשר בינם לבין מצב בריאותו של התובע.

7.הנתבעת טוענת כי הפיטורים נבעו מירידה בתפוקות של התובע וכי הירידה בתפוקות נמשכה מספר חודשים וכי אף התובע היה מודע לכך כפי שאף העיד בפני בית הדין.

עוד הוסיפה הנתבעת כי לראשונה נודע לה על מחלת התובע ועל הצורך שלו בניתוח במהלך השימוע.

8.טענות הנתבעת נדחות.

ראשית, יש להדגיש את סמיכות הזמנים בין ההזמנה לניתוח לבין ההזמנה לשימוע ויתרה מכך, את סמיכות הזמנים בין ההזמנה לשימוע, מועד השימוע והפסקת העבודה בפועל תוך שהנתבעת, ללא הסבר המניח את דעתנו, ויתרה על עבודתו של התובע בפועל במהלך ההודעה המוקדמת.

9.התאריך המופיע על ההזמנה לשימוע הוא 12.3.14, יחד עם זאת כעולה מפרוטוקול השימוע היא נמסרה לתובע ביום 13.3.14.

נדחית טענת הנתבעת כי מדובר בטעות וכי אף התובע הודה בתצהירו כי ההזמנה נמסרה לו ביום 12.3.14.

ראשית בתצהיר התובע בסעיף 19 נרשם כי הנתבעת שלחה לו ביום 12.3.14 זימון לשימוע.

לא נאמר מתי ההזמנה נמסרה לתובע.

אין לייחס לרישום בפרוטוקול השימוע כי ההזמנה נמסרה לתובע ביום 13.3.14 טעות, שכן נרשם בפרוטוקול גם היום בשבוע בו נמסרה ההזמנה, הוא יום חמישי.

10.השימוע נערך ביום ראשון 16.3.14 בבוקר בשעה 09:30.

במועד זה חל חג הפורים. הנתבעת לא המציאה כל הסבר לבהילות.

מר גולדן העיד בענין זה:

"ש.מה היה כל כך דחוף, גם אם מסרת לו את זה ב- 12, לקיים את ישיבת השימוע ב- 16, שזה יוצא יום א' בשבוע, לאחר חופשת שישי-שבת ובפורים?

ת.אני באמת שלא זוכר למה זה קרה ככה. אני מניח שזה בגלל תיאום יומנים.

עכשיו למשל כל הפיטורים והשימועים נעצרים לפני החגים, כי אנחנו לא נוהגים לעשות דברים כאלה, אלא אם כן זה משהו יוצא דופן.

אם השימוע היה בפורים, אני באמת לא זוכר, זה אולי בגלל תיאום יומנים".

(פרוטוקול עמ' 10 ש' 1-6).

ההסבר של "תיאום יומנים" הינו כללי ולא מובן, כאשר היומנים היחידים שהיה צריך לתאם הם שלו ושל מר רוזנפלד, שכן התובע ומר ג'אברין ממילא נמצאים במוסך.

לא הוצג כי היה קושי בתיאום הפגישה והובהר כי בדרך כלל לא נוהגים לעשות שימועים בחגים.

11.יתירה מכך, הבהילות הלא מוסברת בהליך הפיטורים מוצאת את ביטויה אף בעובדה כי מר רוזנפלד לא מצא להתייעץ עם אף אחד מהעורכים הנוספים של השימוע, וכי ביום 18.3.14 נמסרה לתובע הודעת פיטורים אשר נכנסה לתוקף באותו יום.

בענין זה העיד מר גולדן:

"ש.אני אומר לך שהשימוע היה ב- 16 לחודש בתשע בבוקר, ב- 18 לחודש ביום שלישי הוא עושה כבר טופס טיולים. אתה מכיר את המסמך הזה?

ת.כן. ב- 18 הוא קיבל מכתב פיטורים.

ש.הוא עושה טופס טיולים, עוזב את החברה, אתה נותן לו את המכתב.

הגם ששילמתם דמי הודעה מוקדמת, מה בער לא להשאיר את התובע בעבודה חודש?

ת.זה קצת מפתיע אותי שאתה אומר את זה, כי בעצם העובד קיבל פרס. הוא קיבל חודש שכר מבלי לעבוד.

ש.אחרי 12 שנה זה פרס מבחינתך לעזוב באותו יום?

ת.כן. בן אדם שפוטר, א'- לא נעים לו אישית להיות בעבודה בתקופת ההודעה המוקדמת. הוא מקבל שכר, הוא יכול לחתום יום אחרי זה לקבל דמי אבטלה. בעצם הוא מקבל שתי משכורות.

ש.אז מבחינתך זה פרס. הוא לא ביקש את ההודעה המוקדמת?

ת.אני לא זוכר אם הוא ביקש הודעה מוקדמת.

אני רק זוכר שעובד שלא תפקד, מבחינתם הם ביקשו לפטר אותו לאלתר, כי לא היה צורך בו, ומבחינתו זה רק רווח.

(פרוטוקול עמ' 12 ש' 15-29).

הסבר זה לא הניח את דעתנו.

ראשית הוא עומד בסתירה עם התנהלות התובע, שהמשיך לבקר במוסך אחרי הפיטורים וראה את עצמו קשור למקום ולאנשים.

ושנית, הטענה כי ביקשו לפטר את התובע לאלתר וכי הוא לא תפקד אינה עומדת בקנה אחד עם טענות הנתבעת לירידה בתפוקות ולא לחוסר תפקוד.

12.לא זו אף זו, הבהילות מוצאת את ביטויה בשינוי הנהלים הרגילים באשר לפיטורי עובדים בנתבעת.

מר גולדן העיד בענין ההזמנה לשימוע:

"ש.אתה אומר שעודכנת על ידי דידי וסעיד, איך עודכנת?

ת.הם דיברו איתי טלפונית. כל עובד שרוצים לזמן אותו לשימוע בקבוצת שלמה מדברים איתי לפני, זה יכול להיות בטלפון או במייל. אולי גם במקרה הזה זה היה במייל, אני לא בטוח.

כשרוצים לעשות שימוע, אני קודם כל מתחקר, רוצה להבין מה קרה. לא פעם קורה שהשימוע נדחה, שאני מבקש לעשות שיחת הבהרה, מבקש אולי לא לעשות שימוע בכלל. אני תמיד בודק את הנסיבות, מה קרה ולמה רוצים לעשות שימוע לאותו בן אדם.

לאחר שמדברים איתי ומשכנעים אותי שהבן אדם ראוי לשימוע, אז באמת אני מוציא את הזימון לשימוע, פורמט די קבוע ומה שמשתנה זה נסיבות השימוע, המועד, המשתתפים.

ש.אתה אומר שעודכנת על ידם לגבי התובע. מה אתה עשית כשקיבלת את השיחה? הוצאת את השימוע?

ת.דיברתי עם המנהלים שלו, תחקרתי אותם. אני חייב לציין שזה היה לפני מעל שנתיים ואני לא זוכר בדיוק איך זה היה, ואני לא זוכר אם זה היה במייל או בטלפון.

(פרוטוקול עמ' 7 ש' 25 – עמ' 8 ש' 4).

לעומת זאת העיד מר רוזנפלד בענין ההזמנה לשימוע:

"ש.אתה אמרת למר גולדן שהתובע לא מתפקד?

ת.אני לא אמרתי למר גולדן שהתובע לא מתפקד. אני מניח שגם מר גולדן וגם אני שמענו מסעיד.

ש.לפני הזימון לשימוע כמה פעמים דיברת עם מר גולדן בנוגע לתובע?

ת.למיטב זכרוני בסה"כ אמרתי לו לזמן אותו לשימוע. אני לא חושב שדיברנו על עוד משהו, לא זוכר".

(פרוטוקול עמד 27 ש' 18-22).

הנתבעת לא סיפקה כל הסבר מדוע במקרה זה לא נערכה כל בדיקה על ידי מר גולדן, אשר הסתפק בדרישת המנכ"ל להוצאת הזמנה לשימוע ללא כל פרטים נוספים.

13.המסקנה מהאמור עד כה הינה כי סמיכות הזמנים והבהילות בהוצאת הפיטורים לפועל מכתימים את הפיטורים בחוסר תום לב וקושרים אותם למצב בריאותו של התובע.

14.שנית, הנתבעת לא הוכיחה מהי הסיבה האמיתית לפיטורי התובע ולפיכך המסקנה הינה כי הנתבעת לא הוכיחה שהתובע לא פוטר בשל מצבו הרפואי.

בהזמנה לשימוע, כמו גם בפרוטוקול השימוע, נרשמה "ירידה בתפוקות בחודשים האחרונים". הנתבעת לא השכילה להוכיח למה הכוונה בירידה בתפוקות.

מר ג'אברין העיד כי חלק מהירידה בתפוקות שלא שוחררו מספיק מכוניות כל יום (פרוטוקול עמ' 17 ש' 8-10). יחד עם זאת לא היה לו הסבר מדוע לא הוצג לבית הדין או לתובע דו"ח התומך בטענה זו. בנוסף טען מר ג'אברין כי היו תלונות כלפי התובע, אלא שלמרות שהתלונות נרשמות בכרטיס העבודה לכל רכב, לא מצוין בכרטיס אם התלונה היא כלפי התובע או עובד אחר (פרוטוקול עמ' 17 ש' 33).

לעומת זאת העיד מר רוזנפלד:

"מה שאנחנו יכולים למדוד, זה האם למשל התובע הולך בצורה רגילה לאוטו או שהוא מזדחל, האם הוא מחייך ללקוח או שלא. אין לנו מדדים כתובים כדי למדוד... זה לא מכונה".

וכן:

"מה שהעובד מבצע זו התפוקה שלו. אתה שאלת מה הוא מבצע ואז אני אומר לך שהתפוקה נפגעה. זה לא שאמרתי לו ללכת לבדוק רכב או לקבל רכב מלקוח. מה שנפגע זה התפוקה – הזמן, קבלת הלקוח עם או בלי חיוך".

(פרוטוקול עמ' 27 ש' 26-33).

הנתבעת עצמה התקשתה להבהיר למה הכוונה בירידה בתפוקות ולא הוכח כי ניתן לתובע הסבר למה הכוונה על מנת שיוכל להגיב כראוי על הטענות.

15.הנתבעת טוענת כי התובע היה מודע לתלונות אשר הועלו עוד בטרם השימוע כפי שאף הודה בעדותו וכי גם בשימוע הודה כי הוא ירד בתפקוד, כי הוא רואה את עצמו כאחראי וכי בעבר נתן תפוקות מעל ומעבר.

טענות הנתבעת נדחות.

16.הפרוטוקול חסר פירוט ונרשמו בו רק תמצית דברי התובע ולא הדברים אשר נאמרו על ידי מר גולדן, מר ג'אברין ומר רוזנפלד.

(פרוטוקול עמ' 10 ש' 16-24).

אין ספק כי דברי התובע הם בתשובה לדברים שנשמעו על ידי עורכי השימוע. משדברים אלה חסרים בפרוטוקול, הרי שלא ניתן להבין את דברי התובע.

התובע נשאל לענין זה והשיב כך:

"ש.אמרת בשימוע שהתפוקות שלך ירדו...

ת.אני לא אמרתי, הם אמרו.

ש.אישרת קודם שאמרת את זה בשימוע.

ת.אני לא משתמש במילים האלה, אני גם לא מכיר את המילים האלה".

(פרוטוקול עמ' 5 ש' 23-26).

בהמשך מאשר התובע:

"ש.בפרוטוקול השימוע כתוב שאתה מצטער במהלך השימוע שהתפוקות שלך ירדו. האם אמרת בשימוע שהתפוקות שלך ירדו?

ת.יכול להיות שאמרתי, אני לא שופט אף אחד לפני ניתוח.

כשכתוב שם "מבוהל" או "מבולבל", זה מה שמסמן שנתנו לי את הזימון לשימוע, וזה לא היה כח אדם, אלא דידי הגיע למוסך יחד עם ניר, וכבר הייתי בשוק. קוראים לי לשימוע?".

(פרוטוקול עמ' 6 ש' 5-9).

המסקנה איפוא כי ללא פירוט מצד הנתבעת של הירידה בתפוקות והסבר מדויק למה כוונתה, לא ניתן להיתלות באישורו של התובע בשימוע לגבי ירידה בתפוקות. מדובר בחזרה של התובע על הסיסמאות הבלתי מובנות שבהן השתמשה הנתבעת.

17.הנתבעת אף לא השכילה להוכיח מתי החלה הירידה בתפוקות.

מר רוזנפלד העיד כי הירידה בתפוקות החלה בחודשי העסקתו האחרונים.

כאשר נשאל לענין זה, השיב:

"ש.מה זה חודשי העסקתו האחרונים? תאריך?

ת.אם הייתי רוצה לכתוב תאריך, הייתי כותב. מאחר ואני מדבר על מספר חודשים, זה הרבה יותר מ- 3 חודשים שלהם אתה מכוון".

(פרוטוקול עמ' 23 ש' 1-3).

מר ג'אברין העיד כי מאז שנכנס לתפקיד מנהל המוסך בפועל, מאמצע 2013, העיר לתובע (הגם שמונה לתפקיד באופן רשמי רק בפברואר 2014).

כאשר נשאל מתי היתה השיחה הראשונה השיב כי אינו זוכר (פרוטוקול עמ' 15 ש' 24).

הנתבעת לא הוכיחה מתי החלה הירידה בתפוקות ומתי נערכו פניות לתובע בענין זה.

כאמור, הנתבעת מבקשת להסתמך בענין זה על עדות התובע אשר מאשר כי התקיימו שיחות בענין תפקודו.

התובע העיד בענין זה כך:

"ש.תאשר לי שהתפוקות שלך בעבודה התחילו לרדת בשנת 2013.

ת.אני לא מבין את השאלה כל כך.

ש.החברה טוענת שהתפוקות שלך בעבודה ירדו וגם אתה אמרת שהתפוקות שלך בעבודה ירדו.

ת.את זה אמרתי בשימוע.

ש.תאשר לי שהתפוקות ירדו כבר משנת 2013.

ת.אני לא יכול לדעת אם התפוקות שלי ירדו. זה נגלה לי פעם ראשונה בשימוע או בשיחות שדיברו אותי לפני או משהו כזה, כי הודעתי להם... אני לא הרגשתי טוב והלכתי לרופא.

ש.תאשר לי שזה קרה כבר בשנת 2013.

ת.לא ידעתי מהירידה בתפוקות, אני עשיתי את העבודה כמו שצריך, אף אחד לא הוציא לי מכתב, אף אחד לא קרא לי ואמר לי – יש לך ירידה בתפוקות. אין שום תלונה מלקוח.

ש.ציינת קודם שקיימו איתך שיחות. תאשר לי שדוד אלימלך קיים איתך שיחות שבהן הוא אמר לך שהוא לא מרוצה מהתפקוד המקצועי שלך.

ת.אף פעם לא. ממש לא. רק שבחים, גם בעל פה.

ש.תאשר לי שדידי רוזנפלד קיים איתך שיחה ואמר לך שהוא לא מרוצה מהתפקוד המקצועי שלך ועודד אותך להשתפר.

ת.נכון. הוא טען ש... אני לא יודע על מה הוא טען, אין לו שום מסמך מהמשרד שלא התנהל לא טוב או משהו... ובשיחות האלה, שהיו שתיים או שלוש או אחת עם דידי, שאמרתי לו שאני לא מרגיש טוב ואני צריך לעשות ניתוח לב פתוח.

ש.מתי התקיימו השיחות?

ת.עם הכניסה של סעיד, קשה לי לזכור.

ש.דוד אלימלך לא קיים איתך שיחות בנוכחות סעיד על התפקוד שלך?

ת.אף פעם לא.

ש.בתצהיר שלך אתה מתייחס לזה שהיו שיחות מסדרון או שיחות חבריות, אתה מתכוון לשיחות שקיימת אך ורק עם דידי?

ת.עם דידי או עם סעיד, ברחבת החניה.

ש.עם מי התקיימו השיחות?

ת.אני לא זוכר אם היה עם דידי לבד או עם סעיד, זה לא שהייתי מוזמן לשיחה, הייתי עובד ותוך כדי עבודה...

ש.כשסעיד נכנס לתפקידו כמנהל המוסך, תאשר לי שהוא קיים איתך שיחה ואמר לך שהוא לא מרוצה מהתפקוד שלך ועודד אותך "לקחת את עצמך בידיים".

ת.אני לא זוכר שנעשה דבר כזה על ידי סעיד, כי הוא היה בתפקיד אולי שבועיים ואני הייתי קשור יותר למשרד. נכון שאני נכנס למוסך כל הזמן, יש מכוניות שאני צריך לשחרר לקוחות, היו מגעים, אבל..."

(פרוטוקול עמ' 3 ש' 21 – עמ' 4 ש' 18).

כלומר, התובע מודה כי התקיימו שיחות לא מסודרות עם מר ג'אברין לאחר שנכנס לתפקיד בפברואר 2014 וכן עם מר רוזנפלד.

18.עדות התובע כי שיחות אלה התקיימו החל מחודש פברואר 2014 נתמכת במכתב הנתבעת מיום 17.8.15, בתשובה למכתב ב"כ התובע, בו נרשם:

"מרשתי תדגיש, כי במהלך חודש פברואר 2014 קרא לו מנהלו הישיר וקיים עמו מספר שיחות, על כך שמרשך אינו משקיע בעבודתו ולא לוקח אחריות וכך כי תפוקתו ירדה, אולם מרשך הביע זלזול וחוסר אכפתיות בעבודתו. מרשך הפטיר בפני מנהלו ש"זוהי יכולתו ואם לא טוב להם שיפטרו אותו..."

למר רוזנפלד ניתנה הזדמנות לישב את הסתירה בין עדותו לבין האמור במכתב מטעם הנתבעת, אולם לא היה לו הסבר.

לפיכך המסקנה הינה שתלונות על תפקודו של התובע הועלו לראשונה בחודש פברואר 2014.

19.שלישית, שוכנענו כי בעת שהועלו טענות אלה דיווח התובע על מצבו הרפואי ועל העובדה כי הוא עומד לעבור ניתוח, אם כי בחודש פברואר עדיין לא היה מועד לניתוח.

נתנו אמון מלא בעדות התובע בענין זה.

התובע נשאל בענין זה והשיב:

"ש.סעיד ודידי שניהם מעידים כאן שלא סיפרת להם על המצב הבריאותי שלך. שניהם משקרים?

ת.כן. אני לא אומר 'משקרים', אני אומר שהם לא מדברים אמת.

אתה רוצה לצאת לחופשה שנתית לשבוע, אתה מודיע חודשיים לפני. אני הולך לניתוח עם החלמה של מינימום חודשיים, אז אני לא מודיע?

ש.הודעת בשימוע.

ת.השימוע היה יומיים לפני הפיטורים. בשימוע גם הודעתי להם, אבל לא הודעתי להם פעם ראשונה בשימוע אלא לפני כן. הודעתי להם מספר פעמים וכולם ידעו שאני הולך לניתוח, שאני איעדר לצורך החלמה מינימום חודשיים, אני לא אודיע?"

(פרוטוקול עמ' 5 ש' 4-12).

אל התובע, אשר כאמור אין חולק כי נחשב לעובד טוב, מגיעות תלונות מהממונה עליו.

אין כל סיבה הגיונית לפקפק בעדותו, כי הודיע לממונה עליו כי הוא אינו מרגיש טוב וכי הוא עומד לעבור ניתוח.

התובע טען כי מצא לנכון להודיע מבעוד מועד הן על מצבו הבריאותי והן על הצורך בניתוח כי הבין שיאלץ להיעדר כחודשיים.

טענה זו נתמכת בת/1, בה הוא מוצא לנכון להודיע על חופשה מתוכננת של 8 ימים, כחודש לפני המועד.

יתירה מכך, לו התובע היה מודיע על כך לראשונה בשימוע, כטענת הנתבעת, היו הדברים מוציאים את ביטויים בפרוטוקול.

אין בפרוטוקול כל זכר לכך כי זו הפעם הראשונה בה התובע מודיע על מצבו הבריאותי.

הנתבעת טוענת כי פרוטוקול השימוע אינו משקף את כל שנאמר בשימוע, אלא שמדובר במחדל של הנתבעת ויש לזקוף את היעדר הרישום לחובתה.

20.העובדה כי מר ג'אברין ומר רוזנפלד לא היו מופתעים בשימוע מהטענה לגבי מצב בריאותו של התובע נתמכת גם בהחלטה לפטרו ללא שמצבו הרפואי נלקח בחשבון, תוך מתן הסבר כי התובע בעצם ציפה לשימוע ורצה בפיטוריו.

מר גולדן העיד:

"ש.איך אתה יודע שזימונו של התובע לשימוע לא נפל עליו כרעם ביום בהיר?

ת.כי הייתי איתו בשימוע. הוא היה נחמד, מחוייך, כמו שהוא היה היום.

הוא היה נראה בן אדם שמאוד מוכן לזה ומאוד רוצה את זה. ניהלתי הרבה שימועים בחיים שלי ולמרות שזה לא כייף ולא נעים צריך לעשות את העבודה הזאת, ואני רואה את האנשים שמולי, שיש כאלה שנלחמים מאוד ורוצים להישאר בעבודה ויש אנשים שיושבים ולא רוצים להישאר בעבודה וזה היה המקרה. הבן אדם ישב מולי..."

(פרוטוקול עמ' 9 ש' 5-10).

ומר רוזנפלד העיד:

"ת.השימוע היה, להבדיל מהמצב שאתה חוקר עליו, באווירה מאוד ידידותית. התובע הסכים שיש לו ירידה. הוא בעצם בהתנהגות שלו בעצם ביקש 'תעזבו אותי, תפטרו אותי', זה מה שהוא ביקש בהתנהגות שלו.

ש.זה לא כתוב בתצהיר שלך.

ת.אבל שאלת אותי שאלה. זה לא כתוב בתצהיר. בתצהיר אין תיאור שמתאר איך התנהל השימוע. מאחר ואתה שואל אני עונה. האוירה בשימוע היתה אוירה חברית, ידידותית, התובע, למעט להגיד לי במילים 'תפטר אותי' הוא רמז את כל הרמיזות האפשריות. שפת הגוף שלו אמרה 'תעזבו אותי, מה אתם רוצים ממני?'

אני דרך אגב ידעתי במהלך התקופה שאשתו חולה, והנחתי שהחוסר תפקוד שלו נובע מזה שאשתו חולה.

(פרוטוקול עמ' 24 ש' 3-12).

21.טענת הנתבעת לפיה נודע לה לראשונה בשימוע על מצב בריאותו של התובע, והוא לא נלקח בחשבון מהטעם שהתובע ביקש את פיטוריו, נדחית על שני חלקיה.

הטענה כאילו התובע ביקש את פיטוריו אינה עולה מפרוטוקול השימוע, אלא ההפך.

מהפרוטוקול עולה כי מדובר באדם אשר מבין מההזמנה לשימוע (ויתכן גם מדברים נוספים שנאמרו בשימוע, אך לא נכתבו ולא ניתן להתייחס אליהם) כי הוא עומד בפני פיטורים. התרשמנו כי מדובר באדם הקשור למקום עבודתו (ולפיכך בא לבקר במקום לאחר פיטוריו)

ולפיכך אף לוקח אחריות לטענות המועלות נגדו. הוא משתמש במילים "תפוקה" ובכך חוזר על הנטען נגדו.

לא עולה מהפרוטוקול כי התובע מבקש להפסיק את עבודתו, אלא שהוא מבולבל מהמצב אליו נקלע, בעיית בריאות מצד אחד ואיבוד מקום עבודה אליו הוא קשור מצד שני.

הוא אומר במפורש כי הוא: "אוהב את המערכת ויכאב לו לעזוב". דברים אלו נאמרים על ידו לאחר שהבין שזו מטרת הפגישה.

22.יתירה מכך, הנתבעת אף לא שקלה כל תפקיד חלופי לתובע וגם זאת תוך שהיא נתלית בטענה כי התובע ביקש את פיטוריו.

הגם שלא הוכח על ידי התובע כי פיטוריו מוכתמים בשל גילו המבוגר (וזאת לאור העובדה כי התקבל לעבודה לאחר גיל 50 וקיבל תעודת "אלוף השירות" בהיותו כבן 60), היה על הנתבעת לשקול את גילו ולשקול התאמת תפקיד חלופי, אלא שהיא נמנעה אף מכך.

23.טענת הנתבעת לפיה התובע חיכה וביקש כי יפטרו אותו, לא רק שאינה עולה מהפרוטוקול אלא שאינה עולה אף מהתנהלותו של התובע.

התובע מבקר ביום 3.2.14 אצל ד"ר נוימן יורם, קרדיולוג ומתלונן על עייפות וקוצר נשימה במאמצים. ד"ר נוימן נותן לו המלצה להימנע ממאמצים. הגם שסמוך למכתב זה הוא שומע תלונות ממר ג'אברין, הגם שאינן רשמיות, אין הוא מממש את זכותו לפנות לרופא משפחה או לרופא תעסוקה על מנת להפחית את היקף העבודה אלא ממשיך בעבודתו.

התנהלות זו משקפת את שנאמר על ידו בשימוע כי הוא "אוהב את המערכת" ולפיכך עשה ניסיון לשמור על מקום עבודתו ולא לאבד אותו.

24.המסקנה איפוא כי פיטורי התובע נעשו בחוסר תום לב וקשורים קשר ישיר למצבו הבריאותי של התובע ולצורך שלו לעבור ניתוח.

25.בטרם נעילת פרק זה נעיר, כי הצדדים חלוקים האם יש לזקוף לחובת התובע את ויתורו על עדותו של מר דוד אלימלך, אשר היה מנהל המוסך עד חודש פברואר 2014, שאז החליפו מר ג'אברין.

עדותו של מר אלימלך היתה שופכת אור הן על תפקודו של התובע וקיומן או היעדרן של תלונות בקשר להתנהלותו, והן על השאלה האם סיפר התובע על מחלתו טרם השימוע.

התובע הגיש ביום 16.8.16 הודעה לפיה מר אלימלך הודיע לו כי אינו מתכוון להגיע לבית הדין בשל מצבו הרפואי וביום 15.9.16 ביקש להורות לנתבעת להזמינו, בקשה אשר נדחתה.

בראשית הדרך התנגד התובע כי הנתבעת תפנה אל מר אלימלך שהינו עד מטעמו. כשמר אלימלך הודיע לו כי אין בכוונתו להתייצב לעדות, ויתר על התנגדותו ואף ביקש כי הנתבעת תזמנו. אין מדובר במי שנמנע במכוון להזמין עד היכול לתמוך בגרסתו, שאז יש לראות הימנעות זו לחובתו.

לפיכך מסקנתנו הינה, כי התובע ויתר על עדות מר אלימלך בעל כורחו ואין לזקוף זאת לחובתו.

26.התובע טוען כי פיטורים אלה הם בניגוד לחוק שוויון זכויות.

סעיף 5 לחוק שוויון זכויות מגדיר אדם עם מוגבלות:

"אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים".

סעיף 8(א) לחוק שוויון זכויות אוסר הפליה בתעסוקה מחמת מוגבלות כך:

"לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד, שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:

...

(5) פיטורין או פיצויי פיטורין.

הנתבעת טוענת שחוק שוויון זכויות לא חל, שכן עיקר עבודתו של התובע לא היתה פיזית וכי התובע לא הראה קושי לבצע את עבודתו ולא התריע על כך כי הוא אינו מסוגל לעבוד.

טענה זו נדחית.

שוכנענו כי התובע הודיע למר ג'אברין כי הוא אינו מרגיש טוב וכי הוא עומד לעבור ניתוח.

מהמסמכים הרפואיים עולה כי מחודש פברואר 2014 לתובע יש תלונות על עייפות וקוצר נשימה במאמצים וכי הוא מנוע ממאמצים.

כמו כן עולה כי הוא מוזמן לניתוח להחלפת מסתם אאורטלי.

לקות זו של התובע מגבילה אותו באופן מהותי בתחומי חייו.

על פי לשון החוק גם לקות זמנית היא "מוגבלות".

איננו מוצאים מקום להכריע האם תפקידו של התובע כלל עבודה פיזית אם לאו, שכן הלקות צריכה להגביל באופן מהותי את התפקוד בתחומי החיים והלקות של התובע עומדת במבחן זה. התובע סבל מעייפות וקוצר נשימה ואף לטענת הנתבעת הדבר גרם לירידה בתפוקות.

בענין זה אין לנו אלא לאמץ את שנקבע על ידי חברי כב' השופט ספיבק בתיק ס"ע 9662-05-12 פלוני – אלמונית (6.8.14):

"למעלה מהנדרש נעיר שכפי שהערנו באחת הפרשות (סעש 25300-08-12 בן ישראל – מדינת ישראל (29.4.13)) נכון לדעתנו לפרש באופן גמיש ומרחיב את ההגדרה "אדם עם מוגבלות שבחוק", וזאת ברוח הצעותיהן של מלומדות המשפט נטע זיו ושגית מור (ראו: נטע זיו, אנשים עם מוגבלויות – בין זכויות חברתיות לצרכים קיומיים, "זכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות (בערכית יורם רבין ויובל שני, 2004), 813, 824); שגית מור, שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות בתעסוקה – מתיקון הפרט לתיקון החברה, עיוני משפט לה (2012) 97, 119). אף מטעם זה, דין טענת הסף של הנתבעת להידחות".

27.סעיף 13 לחוק שוויון זכויות מחיל את הוראות סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות, המעביר את נטל הראיה לשכם המעסיק, להוכיח שלא פיטר עובד מחמת מוגבלותו. על מנת שנטל ההוכחה יעבור, על העובד להוכיח - ברמה הלכאורית בלבד - כי לא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפטרו.

בענייננו, כאמור, התובע הוכיח מעבר לכך.

התובע הוכיח פוזיטיבית כי פיטוריו נעשו בחוסר תום לב, קל וחומר כי הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח שהתובע לא פוטר בשל מוגבלותו.

28.בטרם נבחן את הסעד הראוי, יש להתייחס לטענות התובע בדבר הפגמים אשר נפלו בהליך הפיטורים, פגמים אשר לרובם התייחסנו בבחינת עילת הפיטורים.

מצאנו להדגיש שוב את עובדת סמיכות הזמנים הלא מוסברת בין ההזמנה לשימוע לבין השימוע, במיוחד כאשר מדובר באדם עם ותק של 12 שנה, לוח זמנים צפוף זה מנע מהתובע אפשרות להתכונן כראוי לשימוע, העובדה כי סיבת הפיטורים אינה מפורטת וכי הפרוטוקול אינו משקף את שנאמר בשימוע. כפי שצוין, לרישום הטענות אשר הועלו כגד התובע יש חשיבות כדי להבין את תגובת התובע לטענות אלה.

לבסוף, העובדה כי ההחלטה על פיטורי התובע התקבלה ללא שנערכה כל התייעצות בין כל עורכי השימוע וללא שנשקלה כל תחלופה תעסוקתית, הגם שהנתבעת היתה מודעת למוגבלותו של התובע ולגילו.

הסעד הראוי – 

29.בקביעת הסעד הראוי יש להביא בחשבון את העובדה כי התובע עבד בנתבעת במשך 12 שנים לשביעות רצון הנתבעת, את גילו המבוגר בעת ההחלטה, אשר התקבלה בחוסר תום לב תוך הפרת חוק שוויון זכויות ותוך שנמצאו אף פגמים בהליך השימוע, וכן את העובדה שהתובע אכן לא חזר לשוק העבודה, אם כי קיבל דמי אבטלה וקצבת נכות עד ליום 1.2.15.

כמו כן נלקחה בחשבון העובדה כי המועד שנבחר לצורך פיטורי התובע נקבע על מנת להתחמק מתשלום דמי מחלה המגיעים לתובע.

לאחר שנשקלו שיקולים אלה מצאנו כי הסעד הראוי הוא פיצוי בגובה של 10 משכורות חודשיות, כאשר המשכורת החודשית לעניין זה הינה 8,600 ₪ (כעולה מנספח 15 לתצהיר).

פיצוי זה כולל הן את הפרת חוק שוויון זכויות והן את הפגמים בשימוע.

לא מצאנו לפסוק פיצוי נפרד בגין אבדן השתכרות אשר נתבע על ידי התובע עד גיל פרישה ובסה"כ 43 משכורות.

טענת התובע באשר לרכיב זה נטענה ללא כל פירוט. התובע טען כי בתחילת שנת 2015, כאשר תמה זכאותו לקצבת נכות כללית, היה לו קושי למצוא עבודה.

התובע טען טענה זו בעלמא ולא פירט את הניסיונות אשר נעשו על ידו. עוד המשיך כי אשתו חלתה בחודש ספטמבר 2015 והיתה מאושפזת מספר חודשים בבית חולים "מאיר" ובמוסד שיקום ולפיכך לא מצא טעם לחפש עבודה.

30.רכיבי תביעה נוספים – 

פיצוי בגין 58 ימי מחלה אשר לא נוצלו – 

אין חולק כי במועד הפיטורים עמדו לרשות התובע 58 ימי מחלה לא מנוצלים.

לטענת התובע, בהתאם לפסיקה משהודיע התובע כי הוא חולה ועתיד לעבור ניתוח, חובה היה על הנתבעת לתת לו לנצל את 58 ימי המחלה בחודשים פברואר ומרץ 2014 ויתכן והיה מונע בכך את פיטוריו (עדות מר גולדן, פרוטוקול עמ' 13 ש' 15-19).

31.כבר קבענו כי סמיכות הזמנים בין מחלת התובע וההזמנה לניתוח לבין הפיטורים מלמדים על הקשר שבין מחלת התובע לפיטוריו.

ממסקנה זו נובעת גם המסקנה כי מועד הפיטורים נבחר על מנת להתחמק מתשלום דמי מחלה.

בע"ע 383/07 קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים – לסלי פנחס וניט (7.12.08) נפסק כי:

"פיטורי עובד מתוך כוונה להתחמק מתשלום דמי מחלה עולים כדי חוסר תום לב ומהווים הפרת הסכם העבודה".

בעב' (ת"א) 2942/07 אלבר – רו"ח יעקב ירון (25.3.09) נפסק כי קביעת מועד פיטוריו של עובד, סמוך למועד הניתוח שהיה עליו לעבור והיה ידוע מראש, מהווה התנהלות בחוסר תום לב של המעביד בניגוד לתכלית חוק דמי מחלה תשל"ו-1976 ומקפחת את הזכויות הקוגנטיות של העובד לדמי מחלה.

אלא שתנאי לקבלת דמי מחלה הוא המצאת תעודות מחלה. התובע לא המציא כל תעודות מחלה.

הטענה כי התובע יכול היה להשיג תעודות מחלה לחודשים פברואר-מרץ 2014 אינה מעלה ואינה מורידה משבפועל לא המציא התובע תעודות מחלה לתקופה זו.

הגם שקיימת ידיעה שיפוטית על צורך בימי מחלה לאחר ניתוח, אין בכך די בהיעדר תעודות מחלה כדין.

לפיכך נדחה רכיב זה של התביעה, הגם שכאמור לעיל נלקחה התנהלות זו של הנתבעת שיש בה כדי להתחמק מתשלום דמי מחלה בחשבון הפיצוי בגין הפיטורים שלא כדין.

32.חלות צו ההרחבה בענף המוסכים – 

התובע טוען כי על יחסי העבודה בין הצדדים חל צו ההרחבה בענף המסכים (י"פ 4364 התשנ"ו, 24.12.95, עמ' 1006, להלן: "צו ההרחבה").

בהתאם לפסיקה, שאלת תחולתו של צו הרחבה היא שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית, לגבי סיווג עסקו של המעסיק, דהיינו עיקר הפעילות המבוצעת במפעלו של המעסיק [ע"ע (ארצי) 18/99 יפה אפרימי - לילה עבד לעיל, מיום 9.7.00; דב"ע (ארצי) נג/3-125 אלכס שרר - רהיטי דימור בע"מ פד"ע כ"ז 158 (1993)].

נטל ההוכחה בדבר תחולת הסכם קיבוצי וצו הרחבה הוא על הטוען לכך [דב"ע (ארצי) שנ/1-7 אליקים הדי - אורינט קולור תעשיות צילום (1984) בע"מ, פד"ע כ"ג 45 (1991)].

צו ההרחבה בענף המוסכים חל על כל העובדים והמעבידים בענף המוסכים, למעט חריגים שאינם לענייננו (עובדים שתנאי עבודתם מוסדרים בהסכם קיבוצי; עובדי חברת המשקם; עובדים עם מגבלות).

על פי הוראותיו של צו ההרחבה, הוגדר "מוסך" כדלקמן:

"מקום עבודה וכל מוסך המעסיק עובדים שכירים בתיקונים ושירותים לכלי רכב וחלקיהם".

33.הנתבעת אינה חולקת על כך כי התובע עבד במוסך כהגדרתו בצו ההרחבה, אלא טוענת כי פעילות המוסך אינה עיקר עיסוקה וכי עיקר עיסוקה הוא במתן שירותי דרך, ובענין זה היא מפנה לעדותו של מר רוזנפלד בתצהירו.

לטענת הנתבעת מספר העובדים אשר עובדים במוסך היחיד של הנתבעת הינו קטן מאוד ומהווה אחוז מזערי מכלל העובדים, כעולה מעדותו של מר גולדן.

העובדה שהתובע עבד במוסך הנתבעת, אין בה כדי להחיל על הנתבעת את הוראות צו ההרחבה.

הנתבעת מפנה לעב' 2020/09 בועז יוסיפוף – סהר תעשיות שלטים (1986) בע"מ (23.10.11) (להלן: "פסק דין סהר").

34.לאחר שבחנו את הראיות ואת טענות הצדדים הוכח לטעמנו כי על היחסים בין התובע לנתבעת חל צו ההרחבה.

הנתבעת לא חלקה כי התובע עובד במוסך כהגדרתו בצו ההרחבה, ולפיכך הנטל להוכיח כי מוסך זה אינו עיקר פעילותה עובר לכתפיה והיא לא עמדה בנטל.

בתצהירו טען מר רוזנפלד:

"הנתבעת שייכת לקבוצת "שלמה Sixt" הקבוצה הגדולה והמובילה בישראל באספקת שירותי רכב.

החברה עוסקת במתן שירותי דרך וגרירה באמצעות צי של ניידות שירות ומשאיות גרירה וכן קשורה בהסכמים עם רשת של כ- 120 מוסכים בפריסה ארצית, אליהם היא מפנה לקוחות לביצוע תיקוני פחחות, צבע ומכונאות. מוסכים אלה הם בבעלות עצמאית ונפרדת והם מעסיקים עובדים שכירים משל עצמם, שאינם עובדי החברה.

המוסך שבו עבד התובע הוא המוסך היחיד שאותו מנהלת החברה בעצמה ומעסיקה בו עובדים שכירים מטעמה".

(סעיפים 3-4 לתצהיר).

וכן:

"בניגוד לטענת התובע ובהתאם לייעוץ משפטי שקיבלתי, צו ההרחבה בענף המוסכים אינו חל על הנתבעת, שכן עיקר עיסוקה אינו בניהול והפעלה של מוסכים. עיקר עיסוקה של החברה במתן שירותי דרך. לחברה מוסך אחד בלבד שבו מספר עובדים שכירים המועסקים על ידה, הוא המוסך שבו הועסק התובע. מדובר בחלק קטן וזניח מכלל פעילותה העסקית של הנתבעת ועל כן לא ניתן לומר כי הנתבעת פועלת בענף המוסכים".

(סעיף 29 לתצהיר).

35.טענות הנתבעת בדבר עיקר עיסוקה הן טענות כלליות.

הנתבעת מודה כי היא קשורה בקשרים עסקיים עם 120 מוסכים, אך טוענת כי מוסכים אלה הינם בבעלות עצמאית ונפרדת ועובדי מוסכים אלה אינם עובדי הנתבעת.

אלא שגם לגבי שירותי הדרך, העיסוק הנטען על ידי הנתבעת כי הוא עיקר עיסוקה, מבוצעים חלק מהשירותים באמצעות קבלני משנה (עדות מר רוזנפלד עמ' 28 ש' 12-13).

בחקירתו החוזרת הובהר כי מר רוזנפלד מנכ"ל של שתי חברות, שהקשר ביניהם לא הובהר, כאשר הנתבעת עוסקת בפחחות והשניה - חברת אוטו קלאב ישראל בע"מ, עוסקת בתחזוקה (עדות מר רוזפלד עמ' 28 ש' 19-22).

36.טענות הנתבעת לגבי האופן בו מוסדרים עיסוקיה, מוסכים ושירותי דרך, נטענו במעורפל.

לפיכך, משהוכח כי המוסך בו הועסק התובע שייך לנתבעת, כי הוא מהווה מפעל כלכלי בפני עצמו וכי הוא חלק אינטגרלי מעיסוקה של הנתבעת, המסקנה המתבקשת הינה כי על היחסים בין התובע העובד במוסך לבין הנתבעת חלות הוראות צו ההרחבה.

העובדה כי לנתבעת יש עיסוקים נוספים שאופן הפעלתם לא הובהר אינה מאיינת את תחולת צו ההרחבה על היחסים בין התובע לנתבעת.

פסק דין סהר אליו מפנה הנתבעת אינו יכול לסייע לנתבעת מהטעמים הבאים:

ראשית, בפסק דין סהר הגישה הנתבעת ראיות לגבי עיקר עיסוקה ומספר העובדים המועסקים על ידה, מה שאין כן בענייננו, בו טענות הנתבעת נטענו במעורפל ושנית, בפסק דין סהר היה מדובר במפעל אחד ליצור ושיווק מוצרים ובית הדין בחן את עיקר עיסוקו.

בענייננו ה"מפעל" בו מועסק התובע הוא יחידה בפני עצמה ואין מחלוקת כי הוא בגדר מוסך. כאמור, הטענות לגבי עיסוקים נוספים של הנתבעת שאינם קשורים למוסך לא הוכחו.

אין מניעה כי על מעסיק העוסק בכמה עיסוקים יחולו יותר מצו הרחבה אחד, הכל בהתאם לנסיבות, שכאמור בענייננו לא הוכחו.

37.המסקנה איפוא כי על היחסים בין התובע והנתבעת חל צו ההרחבה.

משזו מסקנתנו, מתייתרת ההכרעה בטענה החלופית של התובע לפיה לחלופין חל צו ההרחבה בענף היבוא היצוא והמסחר בסיטונות, טענה אשר לא הוכחשה על ידי הנתבעת.

38.הסעדים מכח צו ההרחבה – 

א.פדיון חופשה –

הנתבעת לא כפרה בימי החופשה המפורטים בסיכומי התובע, אלא טענה כי התובע זכאי להפרש בגין 3 שנים בלבד ולא בגין כל תקופת העבודה.

בהתאם להלכה הפסוקה, עם סיום יחסי העבודה נותרה לתובע זכאות לפדיון חופשה עבור שלוש שנים, בצירוף השנה השוטפת האחרונה, משמע, בגין ארבע שנות עבודה.

[ע"ע (ארצי) 547/06 משה כהן – ויליאם אנויה (8.10.07].

לפיכך זכאי התובע לפדיון 30 ימי חופשה.

הנתבעת טענה כי שווי יום חופשה הוא 367 ₪.

ערך יום זה הינו גבוה מתחשיב התובע, אשר ערך את התחשיב לפי 6 ימים בשבוע וככל הנראה התבסס על שכר גבוה מהמחושב על ידי הנתבעת.

מאחר ובסופו של יום תחשיב הנתבעת מביא לתוצאה נמוכה יותר משל התובע ברכיב זה, מתקבל תחשיב הנתבעת.

התובע זכאי איפוא לפדיון חופשה בסך של 11,052 ₪.

ב.הפרשות לקרן השתלמות –

התובע טוען לזכאות של 0.2% משכרו הכולל וסה"כ לסכום של 2,304 ₪.

הנתבעת טוענת כי התביעה המתייחסת לתקופה אשר קדמה ליום 27.7.08 התיישנה, ולפיכך התחשיב מחולק באופן יחסי לתקופת העבודה הכוללת ועומד על סך של 1,059 ₪.

טענת ההתיישנות מתקבלת.

התובע לא הגיש תחשיב נגדי לתקופה שבתוך תקופת ההתיישנות.

לפיכך מתקבל תחשיב הנתבעת.

התובע זכאי איפוא להפרשות לקרן השתלמות בסך של 1,059 ₪.

39.התוצאה איפוא כי התביעה מתקבלת.

הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א.פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 86,000 ₪.

ב.פדיון חופשה בסך של 11,052 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.4.14 ועד ליום התשלום בפועל.

ג.הפרשות לקרן השתלמות בסך של 1,059 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.4.14 ועד ליום התשלום בפועל.

ד.כמו כן תשלם הנתבעת לתובע הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪.

כל הסכומים ישולמו על ידי הנתבעת תוך 30 יום מהיום שיומצא לה פסק הדין.

זכות ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מהמצאתו.

ניתן היום, ה' כסלו תשע"ח, (23 נובמבר 2017), בהעדר הצדדים.