דוד נ' גלי הדרום א.ב.נ. בע"מ

תביעה זו עניינה תשלום זכויות בגין עבודת התובע וסיומה וכן תביעה שכנגד לשלילת פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת ולפיצוי בגין הפרת חוזה עבודה.

רקע עובדתי

1.הנתבעת (התובעת שכנגד; להלן: הנתבעת) היא תחנת רדיו אזורית הידועה בכינויה "רדיו דרום" אשר הוקמה בשנת 1997 המשדרת באזור הדרום עד לאזור המרכז. עיקר הכנסתה של התחנה הוא מפרסומות ותשדירים שונים.

2. התובע (הנתבע שכנגד; להלן: התובע) הועסק על ידי הנתבעת בתפקיד מנהל מכירות כאשר במהלך השנים קודם לתפקיד מנהל מכירות ארצי לשוק הפרטי. התובע החל עבודתו ביום 9.5.99 ועבד עד ליום 8.4.21, מועד שבו פוטר.

3.בחודש אפריל 2005 נחתם בין הצדדים הסכם העבודה האחרון של התובע ובמסגרתו הוגדר התובע כמנהל מכירות ארצי בשוק הפרטי, ימי עבודתו הוגדרו בימים א'-ו' כולל ערבי חג, נקבע שכר עבודתו והוגדר אופן התגמול עבור מכירות שיבצע. עוד נקבע בהסכם העבודה כי בתקופת ההעסקה, התובע אינו רשאי לעסוק בשום עבודה אחרת בין בתמורה ובין שלא בתמורה, אלא אם קיבל לכך הסכמה מראש ובכתב.

4.המחלוקת בין הצדדים נגעה לשכר העבודה הקובע של התובע ולאופן סיום יחסי העבודה בין הצדדים. כפועל יוצא מהכרעה בסוגיות אלה עותר התובע לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים (282,522 ₪) ולחילופין הפרשות לקופת פיצויים (32,548 ₪); הפרשות לפנסיה (41,22 ₪); גמול שעות נוספות (48,000 ₪); פדיון חופשה (87,427 ₪); הפרשי פרמיות (250,000 ₪); חלף הודעה מוקדמת (16,594 ₪ ושווי הרכב לחודש זה); עוגמת נפש (50,000 ₪) ופיצוי בגין פגיעה בקרן השתלמות (198,866 ₪) .

5.בתביעתה שכנגד, עותרת הנתבעת למתן סעד הצהרתי המורה כי נתקיימו נסיבות המצדיקות את שלילת פיצויי הפיטורים והשבת מלוא הכספים שהופרשו לתובע ברכיב פיצויי הפיטורים (75,650 ₪) וכן לחיוב התובע בפיצוי בגין הפרת חוזה העבודה (200,000 ₪).

6.מטעם התובע העידו הוא עצמו, מר גבי ברנס (להלן: מר ברנס), מר שלום גולן (להלן: מר גולן) והגב' מירב בונן (להלן: גב' בונן) ואילו מטעם הנתבעת העידו מר יגאל חיים (להלן: מר חיים) וגב' רות פינקלשטיין (להלן: גב' פינקלשטיין).

נדון בעילות התביעה כסדרן.

נסיבות סיום העבודה

7.לטענת התובע, בסמוך ליום 10.2.21 קיבל הודעה לפיה הוא מוזמן לשימוע "בנסיבות חמורות" (נספח 3 לכתב התביעה). במכתב הזימון לשימוע נטען כלפי התובע כי הוא לא נמצא במקום העבודה בשעות העבודה ולכן כביכול קיבל תשלום על ימי עבודה שבהם לא התייצב ובכך פעל שלא כדין. עוד נטען כלפי התובע, כי עבד במקום אחר בניגוד להסכם וכי דיווח על נוכחות ביום ששהה בחופשה. התובע טען, כי נפגע עמוקות מיחסה של הנתבעת, התייצב לשימוע וטען טענותיו כלפי הנתבעת, הסביר את המצב בתקופה האמורה ואת הנוהל בעבודתו. לטענתו, לא הפר את חובת הנאמנות ולא פעל בניגוד לכל דין וכל שעשה היה על מנת לנסות ולגייס לקוחות בתחום הירקות והפירות בתקופה קשה שבה לא ניתן היה לגייס מפרסמים בתחומים אחרים (נספח 6 לכתב התביעה).

התובע טען, כי בין הצדדים התנהל משא ומתן שבו הוצעה לו הצעה אשר גרעה מזכויותיו לעניין ימי החופשה וכי הוא הסכים להצעה רק על מנת להמשיך עבודתו אלא שהנתבעת מסרה בידיו הסכם עבודה חדש אשר פגע באופן משמעותי בזכויותיו תוך שהוא נדרש לוותר על הזכויות העומדות לו. התובע טען, כי כשראה את ההסכם החדש, סירב לחתום עליו והסכים רק להפחתת ימי החופשה המגיעים לו. עוד טען, כי לא נפל כל פגם במעשיו ואולם בתגובה קיבל הודעה כי הוחלט על פיטוריו (נספח 10-12 לכתב התביעה). לטענת התובע, משנוכחה הנתבעת לראות כי מפרסמים מסרבים לבצע עסקאות פרסום ומשסירב התובע לצאת לחופשה, חיפשה דרכים להפטר מהתובע ללא פיצויים ולהקטין את חיוביה כלפיו ולשם כך לקחה חברת חקירות שתעקוב אחר התובע.

8.לטענת התובע, שלילת פיצויי פיטורים אפשרית רק בהתאם להוראות החוק כאשר בענייננו, משאין הסכם קיבוצי החל על הצדדים, לא היתה הנתבעת רשאית לשלול את פיצויי הפיטורים אלא על פי פסק דין. לטענתו, הנתבעת החליטה לשלול ממנו חלק מפיצויי הפיטורים ולשחרר לידיו רק את הסכומים שהפרישה לקופת הפנסיה ולשלול את הסכומים שהיה עליה לשלם כהשלמת פיצויי פיטורים מבלי שפנתה ומבלי שקיבלה את רשות בית הדין לעשות כן.

לטענת התובע, משלא פעל שלא כדין, לא היה מקום לשלול ממנו את פיצויי הפיטורים וזאת גם בשים לב לתרומתו למעסיקה במשך 22 שנות עבודה כאשר עצם הפיטורים מהווה פגיעה חמורה בו לאור גילו וותקו. עוד טען התובע, כי במסגרת חישוב פיצויי הפיטורים יש לכלול את העמלות שקיבל על פי חישוב ממוצע ואולם בשל תקופת הקורונה יש לקחת את ממוצע 12 החודשים שקדמו למגפת הקורונה. התובע מבסס את ממוצע שכרו לשנת 2019 על הסך של 16,594 ₪ ועל כן זכאי לדבריו לפיצויי פיטורים בסך של 364,082 ₪ ובקיזוז הסכום שהופקד לקופה (81,560 ₪), על הנתבעת לשלם לו הפרשי פיצויי פיטורים בסך של 282,522 ₪ וחלף הודעה מוקדמת בסך של 16,594 ₪ ושווי עלות רכב לאותו חודש.

9.לטענת הנתבעת, מצאה כי במהלך שעות עבודתו ועל חשבון שעות אלה התובע סייע/התנדב/עבד אצל אחר לאחר שדיווח נוכחות בנתבעת. כך גם לדבריה פעל בשעות אלה לטובת סידורים אישיים, שהה בחופשה או בביתו, אך דיווח כי הוא נוכח בעבודה. מכאן, כי התובע קיבל שכר על עבודה שאותה לא ביצע כאשר גם בשימוע שנערך לתובע לא נטל התובע אחריות ולא התמודד עם מעשיו. הנתבעת טוענת, כי חרף פעולותיו החמורות וחרף עצימת העיניים למעשיו, בהתחשב בתקופה הארוכה שבה עבד בנתבעת, ניתנה לו הזדמנות לשמור על מקום עבודתו תוך התחשבנות כלכלית עבור השכר שאותו קיבל מבלי שעבד, אך משדחה את הצעת הנתבעת, בלית ברירה, קיבלה הנתבעת החלטה על סיום עבודתו תוך שלילת השלמת פיצויי פיטורים על יסוד סעיף 16 לחוק פיצויי פיטורים ובהעדר הסכם קיבוצי חל סעיף 53 לתקנון העבודה בתעשייה.

הנתבעת טענה, כי סכום פיצויי הפיטורים אינו מדויק באופן שחושב ואינו מתחשב בהחלטת הנתבעת לשלול את חלקם של פיצויי הפיטורים. עוד טוענת הנתבעת, כי משפוטר התובע בהחלטה שנתקבלה כדין, אין הוא יכול לזכות בפיצויי הלנה מקום שישנה מחלוקת אמיתית לגבי זכאותו לתשלום פיצויי פיטורים.

10.לטענת הנתבעת, התובע, כעובד מכירות, נדרש לצאת ולהיכנס מהמשרד מפעם לפעם, לאורך היום ללא שניתן לבחון כל יציאה שלו ובלבד שהיציאות יהיו כאמור לצורכי עבודה. משכך, משלא ניתן לפקח על עבודתו, יכול היה התובע לבצע סידור פרטי לאורך יום העבודה מבלי שמישהו יכול היה לשים גבול לכך.

הנתבעת טענה, כי נאמר לתובע בשימוע כי לו היה מדובר בסידור קצר לאורך יום העבודה, ניתן היה להעלים עין, אך לא ניתן לקבל מצב שבו יום העבודה הופך ליום סידורים פרטיים כאשר התובע עושה הכל למעט פעולות לטובת העבודה בנתבעת.

הנתבעת טוענת, כי התובע כמו גם כל עובד אחר, אינו יכול לעשות ככל העולה על רוחו וגם יציאותיו אל מחוץ למשרד צריכות להיות לטובת העבודה בנתבעת. לטענתה, חתימה על כרטיס נוכחות, קבלת שכר וביצוע פעולות לטובתו האישית, לרבות עבודה אצל אחר, אינו מייצג את דרישות הנתבעת מהתובע. עוד ציינה הנתבעת, כי לאור העובדה שהתובע יוצא ונכנס במשרדי הנתבעת לצורך עבודתו מבלי לקבל אישור או הסכמה לכל פעולה כאשר עבודתו אינה ברת פיקוח וכאשר התובע, בדומה לעובדי מכירות אחרים, הוא בעל האינטרס לגייס כמה שיותר מכירות. יתכן שהאינטרס שלו יהא לקיים פגישות עבודה בשעות רבות לאורך כל שעות היממה, אך אין בכך כדי להפחית מהדרישה כי יבצע מכירות במהלך 8 שעות עבודה ביום ואין משמעות הדבר כי התובע יכול גם לעבוד אצל אחר באותן שעות. הנתבעת טוענת, כי באותה תקופה לא עמד התובע ביעדי מכירות בסיסיים ועל כן עלה חשד בנוגע לביצוע עבודתו.

11.ככלל, שעה שמעסיק מפטר עובד, מחוייב הוא בתשלום פיצויי פטורים אלא אם נשללו אלה על פי הדין. הנתבעת טוענת, כי נסיבות סיום עבודתו של התובע מצדיקות את שלילת פיצויי הפיטורים וחיובו בהשבת הסכומים שהופקדו בקופת הפנסיה, לידי הנתבעת.

סעיף 16לחוק פיצויי פיטוריםתשכ"ג-1963 (להלן: חוק פיצויי פיטורים) קובע -

"לא יהיה עובד זכאי לפיצויים או יהיה זכאי לפיצויים חלקיים בלבד, הכל לפי הענין, אם פוטר בנסיבות, שעל פי הסכם קיבוצי החל על המעביד והעובד - ובאין הסכם כזה, על פי ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של העובדים באותו ענף - מצדיקות פיטורים ללא פיצויים או בפיצויים חלקיים בלבד."

וסעיף 17לחוק פיצויי פיטוריםקובע -

"בענף העבודה שאין בו הסכם קיבוצי, רשאי בית הדין האזורי לעבודה לקבוע שפיטוריו של עובד היו בנסיבות המצדיקות פיטורים ללא פיצויים או בפיצויים חלקיים שיקבע; בדונו בענין זה יונחה בית הדין האזורי לעבודה על פי הכללים שבהסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים" (הדגשה שלי- י.א.ש.)

12.        במקרה דנן לא הוכיחו הצדדים קיומו של הסכם קיבוצי כלשהו החל עליהם ועל כן יש לנהוג כמצוותסעיף 17לחוק. לעניין זה נקבע כי -

"'תקנון העבודה'(תקנון העבודה בתעשייה - י.א.ש.), בהיותו ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים במדינה, מנחה את בית-הדין מכוח סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, היינו בכל אותם המקרים שאין הסכם קיבוצי כאמור בסעיף 16 לחוק..."(ראו דב"ע לו/2-3חלפון - מדינת ישראל, ניתן ביום 20.5.1976).

סעיף 53 ל"הסכם קיבוצי כללי - תקנון עבודה בתעשייה" (להלן - "תקנון העבודה") קובע כך-

"עשה עובד אחת מאלו:

(א)       הפר משמעת באופן חמור;

...

(ג)        גנב, מעל או חיבל במהלך התקין של העבודה;

...

(י)        עבר עבירה פלילית חמורה;

יהיה צפוי:

(א)       להפסקת עבודה זמנית ממושכת ללא תשלום.

(ב)        לפיטורין ללא הודעה מוקדמת ו/או שלילה חלקית של פיצויי פיטורין.

(ג)        לפיטורין ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורין" (החלקים שאינם רלוונטיים לענייננו הושמטו - י.א.ש.).

13.        ההלכה הפסוקה הטילה על המעביד את נטל הוכחת הנסיבות המצדיקות שלילה או הפחתה של פיצויי הפיטורים. וכך נקבע -

"... הרוצה להוציא עובד ממסגרת הזכאים לפיצויי פיטורים, עליו הראיה כי יש לשלול מהעובד פיצויי פיטורים..." (דב"עלג/3-58האוניברסיטה העברית ירושלים - מינטל,פד"ע כה 65, 68).

וכן -

"מעביד הטוען כי בנסיבות הפיטורים אין לשלם פיצויי פיטורים או שיש להפחיתם חייב להביא טענתו זאת במסגרת ד' אמות של סעיף 16 לחוק ...וכאמור אין לדרוש מהעובד שהוא יוכיח כי לא התקיימו תנאים לשלילת זכותו. הלכה יסודית בסדר דין ובדיני ראיות היא, כי הטוען לקיום יוצא מהכלל, עליו נטל ההוכחה כי התקיים התנאי לסטייה מהכלל" (דב"על/3-6שמואלי – שרייר(2.6.70)).

14.יצויין, כי הנתבעת בחרה לשלול את הפיצויים על דעת עצמה ופנייתה לבית הדין (במסגרת התביעה-שכנגד) נעשתה בדיעבד, רק לאחר שהתובע פנה לבית הדין בתביעה לתשלום זכויותיו. בכך, פעלה הנתבעת בניגוד להוראות סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים. זאת ועוד, יש לזכור כי הנטל להוכיח את ההצדקה לשלילת פיצויי הפיטורים, כולם או חלקם, מוטל על כתפי המעסיק.

15.לעמדתנו, הוראות סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, להבדיל מהוראות סעיף 16 לחוק, מחייבות באופן חד משמעי את קבלת רשות בית הדין לשלילת הפיצויים, טרם ביצוע השלילה ולא מצאנו כי יש להמתין להגשת תביעה כנגד המעסיק לתשלום ולהעלות את בקשת השלילה כטענת הגנה. שאם תאמר כך, יעשה כל מעסיק כאוות נפשו וייחייב את העובד לפנות לבית הדין. דומה כי הדברים אינם עולים בקנה אחד עם תכלית החוק ועל כן, העובדה שהנתבעת לא פנתה לבית הדין בבקשה לשלילת פיצויי הפיטורים כאשר טענתה קמה רק שעה שהתובע הגיש תביעה למימוש זכויותיו, יש בה יותר מאשר טעם לפגם. עם זאת, חזקה עלינו קביעת בית הדין הארצי בפרשת פינדיורין (ע"ע 42510-06-15, ע"ע 53292-06-15 אלכסנדר פינדיורין - בן ציון זיסמן 3.5.17) שממנה עולה כי הנתבעת היתה רשאית לשלול את השלמת פיצויי הפיטורים ולהעלות טענותיה כטענת הגנה בענין זה במסגרת תביעת התובע להשלמת הפיצויים ועל כן לא מצאנו לזקוף לחובת הנתבעת את העדר הפנייה לבית הדין טרם שלילת פיצויי הפיטורים.

16.בפרשת אופקים קבע בית הדין הארצי לענין שלילת פיצויי הפיטורים, כהאי לישנא:

"ככלל, שלילת מלוא פיצויי הפיטורים יוחדה למקרי הקצה שבהם פגיעת העובד במעסיק הוכחה מבחינת היקפה, התמשכותה והנזקים שנגרמו עקב כך, וזאת בשים לב למעמדה של העובדת (ע"ע (ארצי) 78516-01-23א.מ. רכיבים (2005) בע"מ - פנחס מולדובן (6.12.2003)).במקרה שלפנינו המדובר במקרה קצה המשקף לטעמנו את הגבול העליון של הסנקציה העונשית שבשלילת פיצויי פיטורים. העובדת מעלה באמון המעסיק, העבירה נכס, שכמוגדר בהסכם העבודה שלה אינו שייך לה, לחברה המתחרה וזאת תוך שהיא פועלת בעודה עובדת אצל החברה. בנסיבות אלו מצאנו כי יש לשלול את כל פיצויי הפיטורים לרבות אלו המופקדים בקופה" (ע"ע (ארצי) 53483-12-22 אופקים סוכנויות לביטוח כללי הע"מ – צביה תבור (15.7.24)).

ואולם בפסיקה אחרת צמצם בית הדין הארצי את השימוש בסנקציה של שלילת פיצויי פיטורים, כך למשל בפרשת שימשילשוילי קבע כי:

"משכך ולאור תכליתם הסוציאלית של פיצויי הפיטורים ואופיים הקוגנטי פירשה הפסיקה את הסדר שלילת פיצויי הפיטורים בצורה מצומצמת, כך שיש לראות בעונש של שלילת פיצויי פיטורים כ"התוויית גבול עליון לסמכות הענישה, גבול שאינו דוחה אפשרויות של עונשי ביניים, לפי שיקול דעת" (דב"ע (ארצי) נז/3-76 שגרירות ארצות הברית של אמריקה - עיזבון המנוח מאיר מנשה (31.12.1997); עניין אלוניאל). שלילת פיצויי הפיטורים היא סנקציה שמטרתה הענשת העובד על מעשיו הפסולים והרתעת כלל העובדים מהתנהגות דומה, אך יש לזכור שככלל הפיטורים עצמם הם עונש כבד לעובד, שהוא כשלעצמו גודע את מטה לחמו של העובד. לכן שלילת פיצויי פיטורים כאשר היא מצטרפת לפיטורים תעשה במשורה ו"במקרים הקיצוניים ביותר" (ע"ע (ארצי) 1126/00 מלון עציון בע"מ - אביעזר שרוני (22.10.2002); ע"ע (ארצי) 659/08 טוליפ תעשיות הנדסה בע"מ - אלכסנדר פסחוביץ (20.12.2009) (להלן – עניין טוליפ)).

בפסיקה נקבע כי במסגרת ההכרעה על שלילת פיצויי פיטורים יש לשקול, לצד חומרת המעשים שהובילו לפיטורים, גם את מכלול נסיבות יחסי העבודה וכן את נסיבותיו האישיות של העובד, ובהם: "השיקולים לחומרה - חומרת המעשים בגינם פוטר העובד; הנזק שנגרם למעביד או שעלול היה להיגרם לו עקב כך, היקפו והשלכותיו; משך הזמן ומספר הפעמים שביצע העובד את מעשיו החמורים; תקופת עבודתו של העובד, מעמדו ותפקידו ומידת האמון הנובעת הימנו; הפרת האמון - המוּעצמת כשמדובר ביחסי עבודה ממושכים, בתפקיד בכיר, או בתפקיד אמון; השפעת התנהגותו של העובד והמעשים בגינם פוטר, על עובדים אחרים ועל יחסי העבודה במקום העבודה והיקף ההרתעה בנסיבות המקרה;

השיקולים לקולא – אופן ביצוע העבודה במהלך תקופת עבודתו של העובד ותרומתו למעביד; משך תקופת העבודה, וכפועל יוצא הימנה - עוצמת הפגיעה הצפויה בעובד ובמשפחתו, כתוצאה משלילת פיצויי הפיטורים, במלואם או בחלקם, בשים לב לסכום שיוותר בידיו למחייה; נסיבותיו האישיות של העובד, לרבות גילו, מצבו המשפחתי, מצב בריאותו ויכולת ההשתכרות העתידית שלו" (עניין אלוניאל בעמוד 8; ראו גם עניין טוליפ; ע"ע (ארצי) 73201-06-20 ולדימיר בובילב - סטרטסיס בע"מ (01.06.2022) (להלן – עניין בובילב)) (ע"ע (ארצי) 66473-05-22בוריס שימשילשוילי - נ. כ. מאפית אבגר 2000 בע"מ(16.7.2023); (להלן: פרשת שימשילשוילי); ההדגשות שלי – י.א.ש).

17.עיקר טענת הנתבעת היא כי התובע לא ביצע את עבודתו שבגינה קיבל שכר ובזמנים שנועדו לביצוע העבודה, עבד בשירות אחר.

לטענת הנתבעת, התובע לא ביצע מכירות כלל בשנת עבודתו האחרונה, כאשר לדבריה התובע אף לא התאמץ למכור אלא השקיע את מרצו בעבודות אחרות. הנתבעת טוענת כי אכן הפעילות הצטמצמה, ואולם בשל כך הוציאה מספר עובדים לחל"ת אך השאירה את התובע כעובד בפועל לאור הישגיו בתקופה הקודמת. התובע מנגד טוען כי עקב הקורונה לא הייתה כל פעילות ועל כן לא היה ניתן לבצע מכירות. לדבריו, לא עבד בשירות גורם אחר וכל מעשיו, ככל שנעשו, היו במסגרת סיוע לחברים.

הנתבעת הציגה דו"ח עסקאות של התובע (נספח 3 לתצהיר גב' פינקלשטיין) ודו"ח עסקאות של סוכנת בשם קורל, עובדת חדשה יחסית אצל הנתבעת. לטענתה, מהשוואת הדוחות עולה כי הייתה גם הייתה עבודה בעבור סוכני המכירות בתקופת הקורונה, אלא שעל התובע היה להשקיע מאמץ לאיתור לקוחות והוא לא עשה כן. עוד טענה הנתבעת כי התובע כלל לא ציין בפניה כי הוא מתקשה להשיג לקוחות.

18.הנתבעת גם הציגה דו"ח פעילות מעקב של חוקר (נספח 5 לתצהיר גב' פינקלשטיין) , אשר עקב אחר התובע מספר ימים באופן רנדומלי. כעולה מדו"ח המעקב, ביום 14.6.20 התובע הגיע למשרד הנתבעת בשעות הבוקר, לאחר מספר שעות יצא מהמקום, ונצפה עולה על משאית ונוהג בה כשעתיים (מהשעה 10:00 ועד השעה 12:00 לערך) שלאחריה אסף את אשתו ונסע לקניון קריית הממשלה; ביום 16.6.20, נצפה התובע יוצא ממקום עבודתו ובשעה 12:00 לערך עולה ונוהג במשאית, מכניס אותה למוסך לצורך טיפול, ובשעה 14:00 לערך נוסע למכון טסטים תוך שהוא מסדיר את מסמכי הטסט, נוסע למחסן חלקי חילוף של משאיות ולאחר מכן מחזיר את המשאית בשעה 15:20. בשעה 15:35 חזר התובע למקום העבודה; גם ביום 22.6.20 נצפה התובע מגיע לעבודה בשעה 08:42, יוצא מהמקום בשעה 08:52, מגיע למשאית בשעה 09:17 ונוהג במשאית לחנות, פורק סחורה, מחזיר את המשאית בשעה 10:22 וחוזר לעבודה עד לשעה 15:40; ביום 17.9.20 לא הגיע התובע לעבודה, בשעה 08:50 נצפה נוהג במשאית כשהוא נוסע לחנות ירקות, מעמיס סחורה, ופורק אותה במקום אחר ולאחר מכן מחזיר את המשאית למגרש עפר ומגיע לעבודתו בשעה 10:40, שוהה במקום העבודה כעשר דקות, ושב לביתו תוך שהוא עובר דרך סניף בנק; ביום 16.12.20 התובע הגיע לעבודה בשעה 08:55, יצא בשעה 12:33, נסע לקופת חולים ולאחר מכן הביתה.

הנתבעת טוענת כי במעשיו אלה, התברר כי התובע אינו מבצע את עבודתו שבעבורה הוא מקבל שכר, הן שכר הבסיס והן עמלות המכירה. הנתבעת הסכימה כי עבודת התובע מתבצעת גם מחוץ לכתלי המשרד, אלא שלדבריה התובע לא הציג כל ראיה כי ביצע מכירות בשהותו מחוץ למשרד.

19.בחקירתו נשאל על כך התובע והשיב כי התעסקותו עם מוכר הירקות היתה לצורך השגת לקוחות ובפועל הייתה התקשרות באמצעות מר ברנס למכירת פרסומות. מר ברנס העיד בפנינו וטען כי בתקופת הקרונה רכש פרסום ברדיו (סעיף 3 לתצהיר מר ברנס). משנשאל על התקשרותו עם הנתבעת השיב :

"ש: אני אומרת לך שבבדיקה שעשינו ברדיו בכלל לא פרסמת בקורונה, גם לא שילמת, יש לך משהו אחר להראות לי?

ת: קודם כל פרסמתי בכל יכולים להוציא תמליל של התאריכים האלה של הקורונה, אני לא יודע את התאריכים המדויקים, אבל אצלם יש להם, אני כל פעם גם שהייתי מפרסם הוא היה מביא לי את הפירוט בדיעבד הם יכולים להוציא את זה שהיה פרסום

ש: אז אני אומרת לך שבדקנו ואי, יש לך איזשהו חשבונית? למה לא צירפת חשבונית להראות לנו ששילמת?

ת: אם אני לא טועה אם אני לא טועה זה היה על שם אחר שלי, על שם אחר כאילו שאני אם אני לא טועה הפרסום היה על שם אחר, או שזה היה לי זיכוי מתקופה כמו שאת אומרת ואז הפעלנו אותו בתקופה ההיא

כב' השופטת: איזה שם אחר, תגיד את השם ואז הם יוכלו לבדוק

ת: אפשר לבדוק את זה אצלם, זה הכל

כב' השופטת: מה זה שם אחר? איזה שם?

ת: איזה שם, היו לי הרבה שמות אני לא זוכר משהו ספציפי, הם יכולים לבדוק את זה אצלם במערכת

ש: אני אומרת שבדקנו אבל אתה אומר אני לא יודע מה השם האחר וגם אין לי כל כך חשבונית להראות

ת: אבל בוודאות שפרסמתי בקורונה כן, בוודאות

ש: בוודאות בלי חשבונית, בלי תשלום, אתה לא זוכר

ת: את השאלות של חשבונית וזה, אני עובד בשוק אני לא, גם אם אני מקבל חשבונית אני לא מזדכה עליה אף פעם, תבדקי את רדיו דרום מה הם עשו, אם הם הוציאו" (עמ' 2 ש' 29 – עמ' 3 ש' 12 לתמלול).

עוד סיפר מר ברנס כי הוא והתובע חברי נפש והתובע סייע לו ל"העביר טסט" למשאית, היות שהנהג הקבוע היה חולה. קשה לקבל הסבר זה על רקע תוצאות המעקב שביצעה הנתבעת שממנו עולה כי התובע לא רק החליף את הנהג בהעברת הטסט אלא גם סייע בהובלות. עוד עולה מהמעקב כי התובע נצפה מקבל כספים, הגם שלא ברור ממי ובגין מה.

20.התובע אף הוא נשאל בעניין זה והשיב כי סייע לחברו פעם אחת בהעברת טסט, אך הכחיש כי עסק בחלוקת ירקות כאשר לדבריו:

"לא חילקתי ירקות, זה לא חלוקה של ירקות, זה היה לו משאית שהנהג שלו באותה תקופה עזב אותו, שיחק איתו, הוא ביקש ממני מחנות אחת שנייה להעביר לחנות" (עמ' 25 ש' 24-26 לתמלול).

מדברים אלה עולה כי התובע, בנהיגתו במשאית, העביר סחורה ממקום למקום ומשנצפה התובע עושה זאת יותר מפעם אחת, לא ניתן לקבל את גרסתו כי מדובר באירוע חריג וחד פעמי. עם זאת, והגם שאנו מקבלים את טענת הנתבעת כי התובע נדרש היה להגיע בבוקר למשרדי הנתבעת ולעבוד יום עבודה של לפחות 8 שעות כמקובל, אין מדובר בעבודה תחומה באופן מדוייק, ויתכן כי חלק מהעבודה תבוצע בשעות אחרות ובאופן טלפוני. דא עקא, למעט טענה בעלמא, כי ניתן לבצע את העבודה גם מהבית באופן טלפוני, לא הציג התובע כל ראיה כי ערך טלפונים או מפגשים בשעות אחרות מחוץ לשעות העבודה המקובלות. יתרה מזו, במסגרת השימוע טוען התובע כי קיים דיווח ולאחר מכן סייג זאת וטען כי קיים רישום ביומנו האישי (עמ' 35 לפרוטוקול השימוע). בהמשך טען כי הוא יכול להציג ראיות לקיומם של שיחות טלפון או התכתבויות לאחר השעה 17:00 (עמ' 46 לפרוטוקול השימוע) אלא שדבר מכל אלה לא הוצג.

21.עוד נטען כלפי התובע כי נטל יום חופשה אך דיווח עליו כיום עבודה בטענה ששכח להדפיס כרטיס באותו היום. בעדותו אישר התובע כי הדיווח היה שגוי וטען כי הדבר "התפספס" לו (עמ' 35 ש' 11-23 לתמלול).

22.מטעם התובע העידה הגב' בונן ומדבריה עלתה תמונה שתמכה בעמדת התובע, על פיה סוכני השטח לא נדרשו לשהות בסביבת המשרד, להיפך, מרבית עבודתם התבצעה ב"שטח" לצורך איתור לקוחות פוטנציאליים. לדבריה, "כעיקרון סוכן, סוכן מכירות באופן כללי כן, הוא יכול לשבת מתחת לשמשייה עם לימונדה ביד אבל בסוף החודש הוא צריך להביא את הכסף" (עמ' 48 ש' 12-13 לתמלול)

23.נציג הנתבעת אף הוא מאשר למעשה בעדותו כי מבחן התוצאה הוא המבחן העיקרי. לדבריו:

"ת: אז אני אסביר, אני כמו שאני לא התחשבנתי איתו על השעות שהוא החזיר את הילדים שלו מהגן או מבית הספר, כמו שאני לא הסתכלתי על מישהו שהלך לעשות סידור בבנק, אז אם הוא נדרש פעם אחת לפגישה שגלשה מעבר לשעות העבודה הדברים האלה אתה יודע מה

ש: זה בדיוק מה שרציתי לשמוע ממך, ואני אומר לך שבאמת מה שנקרא פעם אחת הוא הגיע יותר, ופעם אחת הגיע פחות, פעם אחת נשאר עד 22:00 ופעם אחת הוא יצא ב17:00 ואף פעם לא הסתכלתם על השעון?

ת: לא, אתה מנסה להציג את זה כהפקרות, לא לא הייתה מסגרת, סליחה הייתה מסגרת ובתוך המסגרת הזאת של והייתה והייתה מסגרת ברורה ומובנת לכל אחד בתוך המסגרת הזאת שהייתה אז היו גמישויות, היה הבנות הדדיות, היה גמישויות אבל זאת לא הייתה פריצה של המסגרת

...

ת: אני אסביר ברשותך, מה שכתוב זה מה שכתוב פה זה משפט אחד, זה לא גנון, כלומר זה לא גנון, זה לא זה שאני בא ואני מבין לפעמים יש עובד יש לו צורך אז הוא צריך ללכת עכשיו לקבל סתם לצורך העניין חיסון לקורונה בשעה 10:00 בבוקר, אז אני אסתכל אם הוא רבע שעה הלך או 20 דקות הלך או חצי שעה הלך? לא, אז הוא הלך, פעם לחיסונים קורונה פעם אחת יכול להיות שהוא הוציא את הילד שלו מהגן פעם אחת יכול להיות שהיה בבנק ופעם אחת יכול להיות שהוא חזר מתל אביב בשעה 18:30 בערב או 19:00 בערב, הדברים היו בעניין של הייתה מסגרת הדברים היו טיפה גמישים כי אנחנו בסך הכל, כמו שאמרתי, חיינו 20 שנה ביחד בהבנות כאלה ובכבוד הדדי" (עמ' 66 ש' 18 – עמ' 67 ש' 7 לתמלול).

ועוד:

ש: אני עכשיו שואל אותך, למה אם הוא היה עובד טוב עם תפוקה טובה כמו שאתה אומר, למה בכל זאת לא לבדוק, אולי הוא יכול להביא תפוקה יותר טובה?

ת: אני אסביר, אני אסביר שנייה אחת, אני אסביר, כולל עם דוד וכולל עם כל עובד שהיה היה קשר הדוק במהלך היום, חלק מהפגישות שלהם אני השתתפתי, חלק מההצעות המחיר אני כתבתי להם, חלק מהיעדים השנתיים ללקוחות אני כתבתי איתם או עשיתי עשיתי את זה בשבילם, הקשר היה הדוק במהלך כל היום היה קשר הדוק במהלך כל היום, תשמע לא ישבנו במרחק של 100 קילומטר אחד מהשני, ישבנו כולה במרחק של 2.5 צעדים אחד מהשני, הקשר היה הדוק במהלך כל היום, וגם דוד יכול להעיד שהוא נעזר בי לא מעט מול לקוחות בהרבה מאוד פגישות.

ש: זה נכון שאתה אומר שגם אם הוא עבד, נניח שהוא היה יוצא לאיזה סידור או שניים והיה עושה שעות אחר כך, מבחינתך זה איזשהו קיזוז או בכלל לא מסתכל

ת: זה סוג של הבנה, פה הוא לקח חצי שעה שם חרג בחצי שעה

ש: זה היה הנוהל

ת: כן

...

ת.אז אני אגיד, עכשיו יש דבר שחשוב ואני גם אסביר לך משהו משהו על מכירות עכשיו אני אסביר לך אם אני יכול לתרום משהו. מאוד מאוד חשוב הקשר מול הלקוח מאוד חשוב אני תמיד טוען שבחיים חשוב תמיד להישאר על הגלגל, עכשיו מה זאת אומרת להישאר על הגלגל, גם אם ללקוח קשה ולפעמים יכול להיות שהעסק שלו סגור והעסק שלו לא מרוויח, אתה בא אליו אתה מעודד ואתה חושב מה אפשר לעשות ואתה משתתף ומגלה אמפתיה וסימפתיה ביום שזה נגמר והגלגל מתחיל להסתובב אתה על הגלגל, אתה למעלה, זה דבר שהוא נצרך זה דבר שהוא מתבקש מאליו" (עמ' 69 ש' 16 – עמ' 70 ש' 14 לתמלול).

גם במסגרת השימוע, אמר מר חיים את הדברים הבאים:

"אני יכול להגיד משהו לפני שתמשיכו בבקשה?! אני יגיד לך, אני יגיד לך את האמת, אני ציפיתי, לגישה שונה. כי, מנסים להציל, תראה, אי, אי אפשר לכבס את מה שרואים פה, אי אפשר לכבס. אני, אני אומר לך דבר אחד, אין מכירות, אין עסקאות, אין לקוחות חדשים, אין בטיח אין כלום. ולגבי יציאה, לא יציאה, סידורים אישיים, הכל תמיד תלוי במידתיות. כשאתה יוצא לחצי שעה, קופץ לבנק זה דבר אחד, כשאתה יוצא לחמש שעות, ומחלק עגבניות, עם משאית, זה דבר אחר לגמרי. אני ציפיתי לגישה שונה, לגישה שתבוא ותגיד היה לי בעיה, טעיתי, עשיתי, טעיתי, אני מתנצל, מבקש הזדמנות נוספת. אני ציפיתי לגישה הזאתי, אני לא ציפיתי, כי תראה, אי אפשר, אי אפשר לכבס את זה, בוא אני אומר לך, אי אפשר לכבס את זה. סליחה שאני מתערב בצורה כזאתי, אני, אני לא, אני לא בא להדריך אותכם, אתם תגידו מה שאתם רוצים, אתם תגידו מה שאתם רוצים. אבל יש עובדות, אי אפשר להגיד שעכשיו חושך" (עמ' 7 לפרוטוקול השימוע, נספח 7 לתצהירי הנתבעת).

מהדברים עולה כי הייתה גמישות בעבודת התובע וככל שהתובע היה מביא תפוקה בעבודתו ייתכן והנתבעת הייתה בוחרת להעלים עין מעבודות שביצע בעבור גורמים אחרים. אלא, משלא נסתרה טענת הנתבעת כי התובע לא ביצע מכירות כלל במשך תקופה ארוכה, כאשר במקביל התרשמנו כי עבד במקום אחר, ולו באופן חלקי, ושלא הוכח בפנינו כי התובע עשה ניסיון כלשהו לבצע את עבודתו אצל הנתבעת או לכל הפחות לא הציג כל ראיה כי פעל כאמור, לא מצאנו כי נפל פגם בהחלטת הנתבעת לפטרו.

24.דא עקא, לא מצאנו כי הנתבעת הרימה את הנטל להוכיח כי התקיימו נסיבות השוללות את תשלום פיצויי הפיטורים. בפרשת שימשילשוילי נדון עניינו של עובד שנקבע כי גנב ממעסיקיו באופן שיטתי, כאשר בית הדין הארצי קבע כי מעשיו אמנם חמורים אך אינם מצויים בקצה הקיצוני של המדרג, והעובדה שלא הוכחו נזקים למעסיק או רווחים שהפיק העובד מהגניבה, צריכה אף היא להילקח בחשבון. באותו עניין נקבע כי שלילת הפיצויים תעשה באופן חלקי בשיעור של 50%, שתשקף את הפער בין היותו של המערער עובד מסור לאורך מרבית השנים, לבין חומרת המעשה (גניבה).

בשים לב לאמור, משבענייננו שוכנענו כי התובע לא היה זמין לעבודתו באופן מלא בתקופה של לפחות כחצי שנה אם לא למעלה מכך, מששוכנענו, כי כעולה מדו"ח המעקב, כי בשעות שבהן נדרש היה התובע לעבודה, ביצע פעולות אישיות אשר בגינן ייתכן וקיבל תמורה נפרדת, דבר שלא הוכח, מצאנו כי לא נפל פגם בהחלטת הפיטורים. ואולם, בהינתן הכרעת בית הדין הארצי בפרשת שימשילשוילי, בשים לב לגילו של התובע ולשנות עבודתו הארוכות והטובות (דבר שאין עליו חולק) בשירות הנתבעת, מצאנו כי די בעצם פיטוריו כדי להוות סנקציה משמעותית בגין התנהלותו בשנת העבודה האחרונה וזאת מבלי לשלול את פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע בגין פיטוריו. כמו כן, בהחלטתנו לקחנו בחשבון כי עובד, כמו גם משפחתו, מסתמכים במשך שנות העבודה על קבלת פיצויי פיטורים בסיום העבודה, ובשלילתם תתכן פגיעה בלתי מידתית.

25.אשר לחלף ההודעה המוקדמת, בעניין זה מצאנו כי הנתבעת הייתה רשאית לפטר את התובע מבלי ליתן לו הודעה מוקדמת. משהוכח כי בפועל התובע לא ביצע עבודתו, לא היתה כל הצדקה להמשיך ולהעסיקו חודש נוסף ולשלם לו שכר בגין עבודה שאינה מתבצעת. כמו כן, מעיון בסיכומי התובע, ניכר כי הוא זנח טענתו זו, ולכן תביעתו ברכיב זה נדחית.

שכר התובע

26.לטענת התובע, עבד בשכר חודשי קבוע בשיעור שכר המינימום בתוספת עמלות. בעבור מכירות של עד 30,000 ₪, לא קיבל כל תוספת ואילו בגין מכירות מעבר לסכום זה קיבל עמלה בשיעורים משתנים של 7%-12% (בהתאם לשיעור המכירות שנפרעו – סעיף 8 להסכם העבודה משנת 2005; נספח 1 לכתב הגנה הנתבעת) כאשר שכרו החודשי הממוצע לשנת 2019 (שנה טרם הקורונה) עמד על הסך של 16,957 ₪. לטענת התובע, שכר זה הוא שכרו הקובע לענין זכויותיו.

לטענת התובע, כאשר החנויות היו סגורות בתקופת הקורונה פחת היקף עבודתו עד כי פנה בניסיון לשווק את הפרסומות גם בתחום שיווק הירקות דבר שהוביל את התובע לסייע בתחום זה ואף להעביר משאית טסט ולהוביל ירקות, אך אין מדובר בעבודה נוספת אלא בניסיון להתקרב ללקוחות. התובע טען, כי בתקופת הקורונה ביקשה הנתבעת לחייבו בניצול ימי חופשתו כאשר בתחילה הסכים לכך אולם בהמשך חזר בו. עוד ציין, כי המצב במשק בתקופת הקורונה ואי מכירת פרסומים, הביאה לירידה ניכרת בשכרו החודשי.

27.הנתבעת טענה בעניין שכרו כי אכן נקבע שהרף המינימאלי לחלוקת עמלות יהא בעבור הכנסה של למעלה מ-30,000 ₪ כאשר נקבע שהתשלום ייעשה לאחר שכספי הלקוחות יפרעו וזאת כמקובל בענף המכירות. לטענתה, פעלה כדין ואף הפרישה בגין הכנסת התובע לטובת קרן הפנסיה וקרן ההשתלמות. הנתבעת טוענת, כי הפרמיה שקיבל התובע היא תוספת מותנית בתנאי או במצב והיא תלויה בקשר ישיר לתמורה שאותה קיבלה הנתבעת כאשר היא היוותה נתח מתוך רווחי הנתבעת וזאת בכל חודש שבו הלקוח שילם לנתבעת גם אם המכירה נעשתה זה מכבר. הנתבעת טוענת, כי מדובר בתשלום פרמיה/בונוס שאין להתחשב בו כשכר רגיל של העובד כאשר מדובר בתשלום ששולם בגין עמידה ביעדים מעל נורמה שנקבעה, לפי דירוג שנקבע ומתוך התמורה שקיבלה הנתבעת בפועל. לעמדת הנתבעת, בסיס שכרו של התובע שולם בעבור עבודתו בפועל שלא מתוך פרמיות המכירה, כאשר בנוסף אליו ככל שבוצעה מכירה זכאי היה לקבל נתח ממנה בהתאם להיקפה. הנתבעת הוסיפה כי נוכח הנסיבות הללו, אין להחיל את הוראות תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים. לחילופין, טענה הנתבעת כי ככל ובית הדין יתחשב בפרמיות, הרי שיש לקחת בחשבון את הפרמיות בשנתו האחרונה, שעקב ירידות במכירות עמדו על סך של 3,488 ₪ לחודש, ולא לקבל את חישובי התובע בעניין זה, שכן אין מקום להקטין את אחריות התובע עצמו לירידה בהיקף המכירות ולירידה ישירה בשכרו עקב מחדליו שלו. משכך, לעמדת הנתבעת, שכרו האחרון והקובע של התובע עמד על הסך של 8,788 ₪ (5,300 ₪ שכר בסיס + 3,488 ₪ פרמיה).

28.בין הצדדים נחתם הסכם עבודה כדלקמן (נספח 1 לכתב ההגנה):

"4 במסגרת תפקידו יפעל העובד כמפורט להלן:

• העובד יתייצב במשרדי החברה בשעה שבה יורו לו מעת לעת; לשם תכנון פעילות המכירות והגבייה וקבלת הוראות מהחברה.

  ...

  5. בתקופת ההסכם לא יהא העובד רשאי לעסוק בכל עבודה אחרת בין בתמורה ושבין שלא בתמורה; מבלי לקבל מראש ובכתב את הסכמת החברה.

  ...

  7. העובד מתחייב לבצע את תפקידו כנדרש ובכל מקום שיידרש. העובד יעבוד בימים א'-ו' וערבי חג.

  תפקיד העובד הוא מסוג התפקידים שאינם ברי פיקוח מבחינת שעות ואם יידרש העובד בפגישת עבודה מעבר לשעות העבודה המקובלות חובה עליו לקיימם, ולא ייחשבו שעות נוספות.

  8. תנאי השכר

  א. תמורת עבודתו תשלם החברה שכר יסוד ברוטו בגובה שכר המינימום.

  ב. החברה תעמיד לעובד רכב לצורכי עבודה עם תקציב חודשי לדלק בסך של עד 1,000 ₪ לחודש.

  ג. תמורת עבודתו בחברה יקבל העובד פרמיות המבוססות על היקף המכירות שביצע באופן אישי במידה וביצע מכירות מעל 30,000 ₪ בחודש ואשר תמורתן שולמה לחברה במלואה בכפוף לעמידה ביעדים אשר החברה תקפיד עליו, והכל המפורט להלן:

   

  סכומי מכירות שנפרעו בש"ח לחודש לא כולל מע"מ	% פרמיה
  מ- 30,001 עד 40,000	7.0%
  מ- 40,001 עד 60,000	7.5%
  מ- 60,001 עד 80,000	8.0%
  מ- 80,001 עד 100,000	8.5%
  מ- 100,001 עד 120,000	9.5%
  מ- 120,001 עד 140,000	10.0%
  מ- 140,001 עד 160,000	10.5%
  מ- 160,001 עד 180,000	11.0%
  מ- 180,001 עד 200,000	11.5%
  מעל 200,000	12%

   

  מכירות לעניין חוזה זה מוגדרות כסכומים שנפרעו בפועל. הפרמייה מורכבת מפרמיית מכירה ופרמיה טיפולית. הפרמיות יכללו בתלושי השכר על בסיס ברוטו. חישוב הפרמיות ייעשה מידי חודש על הסכומים שנפרעו ולא תהא צבירה לחודשים הבאים, דהיינו, כל חודש חישוב הפרמיה יהיה רק לאחר מכירות מעל 30,000 ₪ באותו חודש והפרמיה תחושב מהמדרגה הראשונה בטבלה. ...".

   

  29.הצדדים נחלקו בשאלה – מהו השכר הקובע של התובע לענין זכויותיו? ובמילים אחרות, האם יש לכלול בבסיס שכרו של התובע את העמלות שקיבל בגין הכנסות בפועל ממכירות מעבר לסך של 30,000 ₪. ככל שהתשובה לכך חיובית יש לבחון מהי התקופה שעל פיה יש לחשב את ממוצע השכר.

   

  30.לטענת הנתבעת, הפרמיה ששולמה לתובע היתה תוספת המותנית בתנאי ותלויה בקשר ישיר עם התמורה שקיבלה הנתבעת, ולעיתים תמורה זו נפרעה חודשים רבים לאחר מועד המכירה הלכאורי, והיוותה נתח מרווחיה ועל כן היא אינה מהוה חלק משכרו הקובע של התובע לענין זכויותיו.

   

  31.לעניין הכללת עמלות בחישוב השכר הקובע לפיצויי פיטורים קובעות הוראותתקנה 9 לתקנות פיצויי הפיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ב – 1965:

   

  "היה שכר עבודתו של עובד, כולו או מקצתו, משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים".

   

  32.אין חולק כי על פי ההסכם בין הצדדים, שכר היסוד של התובע עמד על שכר המינימום, כפי שנכתב בהסכם העסקה "תמורת עבודתו תשלם החברה שכר יסוד ברוטו בגובה שכר המינימום" (סעיף 8.א. להסכם העסקה, נספח 1 לכתב ההגנה).

   

  הנטל להוכיח שהתוספת מהווה חלק ממשכורתו הקובעת של התובע, מוטל על התובע. עם זאת, אין בעובדה שהתוספת מכונה בכותרת "תוספת" או "עמלה" כדי להכריע בשאלה האם היא מהווה חלק מהשכר הקובע, אם לאו. המבחן שבו השתמשו בתי הדין הינו מבחן ההתנייה, היינו,האם התשלום שניתן לעובד היה מותנה בתנאי או במצג כך שאם אין מתקיים התנאי או משתנה המצב - חדל התשלום(דב"ע מב/44-3 רות גולדברג  - עירית בת ים פדע יג, 338, 341; (ע"ע (עבודה ארצי) 170/03יוסי עזרא - יה"ב פרוייקטים ומחשוב 1991 בע"מ(15.11.04); להלן: פרשת עזרא). תשלוםשאינו מותנהבתנאי או בגורם מיוחד, הוא חלק מהשכר הרגיל לחישוב פיצויי פיטורים ולעומתו, תשלום שמותנה בתנאי או במצג, אינו חלק מהשכר הרגיל לענין חישוב הפיצויים (ראה: י. לובוצקי,סיום יחסי העבודה/מהדורת 2004/פרק 18/עמ'8).

   

  33.        התובע העיד, כי העמלות שולמו כאחוזים מההכנסות ששולמו על ידי לקוחות שהוא מכר להם זמני פרסום. בית הדין הארצי פסק בענין עמלות ששולמו לסוכני מכירות בנוסף לשכר יסוד כי אלו שולמו בגין עבודתם הרגילה וככזו, אין מדובר בתנאי מיוחד. כך קבע בית הדין הארצי בפרשת הסתור:

   

  "תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים יוצאת מנקודת הנחה, כי אפשר ששכרו של עובד, או חלקו, ישולם בעד עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת. במקרים מעין אלה, יראו את השכר האחרון כשכר הממוצע של 12 החודשים שקדמו לפיטורים. 

  אין תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים סותרת את תקנה 1(א) לתקנות פיצויי פיטורים, הקובעת את רכיבי השכר שיובאו בחשבון שכר העבודה לצורך חישוב פיצויי פיטורים, שכן תקנה 9 קובעת, כי שכר המשולם בחלק מהפדיון, דרך משל, כמו במקרה הנוכחי, כמוהוכשכר היסוד, והוא מהווה רכיב רלוונטי לצורך חישוב פיצויי הפיטורים. 

  בהקשר זה מן הראוי לציין, כי אפשר שכל שכרו של עובד ישתלם בדרך הקבועה בתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים. 

  אילו היינו מקבלים את טיעונו של בא כוח המשיבה, לפיו אין לכלול עמלות בחישוב השכר הקובע, היינו צריכים להגיע למסקנה, כי מי שמקבל את שכרו אך ורק על בסיס של עמלות, לא יהיה זכאי כלל לפיצויי פיטורים. מסקנה זו היא בלתי סבירה בעליל, וסותרת את תכלית החקיקה" (ע"ע 3-48/98 עובדיה סימן - הסתור בע"מ,(26.3.02); להלן: פרשת הסתור).

   

  על יסוד האמור, כעולה מפרשת הסתור, לעניין תשלום פיצויי פיטורים, יש לכלול את הפרמיה בשכר הקובע (וראו גם את פסיקת בית הדין הארצי בפרשת גימלשטיין (ע"ע (ארצי) 76/06מרדכי גימלשטיין - יזמקו בע"מ(6.5.08); ובפרשת עזרא).

   

  34.הצדדים חלקו בשיעור הפרמיה שאותה יש להוסיף לשכר היסוד. בעוד התובע טוען כי אין לקחת בחשבון את תקופת הקורונה שבה כמעט ולא היו עסקאות וכי יש להתייחס לתקופה הקודמת לקורונה שבה השתכר בממוצע סך של כ-16,957 ₪ לחודש, טוענת הנתבעת, כי ממוצע העמלות בתקופת הקורונה פחת עקב העובדה כי התובע לא ביצע עבודתו כראוי שכן סוכנים אחרים הצליחו לעמוד ביעדים. על כן, יש לחשב את ממוצע השכר ביחס לשנה האחרונה כמקובל, כאשר ממוצע הבונוסים בתקופה זו עמד על הסך של 3,488 ₪ לחודש, והשכר הכולל עמד על סך של 8,788 ₪.

   

  35.שקלנו את טענות הצדדים ולעמדתנו, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי אכן מדובר היה בשנת קורונה אשר השפיעה ללא רחם כמעט על כל המשק. הוראות תקנות 6 ו-8 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב פיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים) התשכ"ד-1964, לוקחות בחשבון מצבים שבהם חל בשכרו של העובד שינוי זמני או הפחתה אשר כתוצאה ממנו קטן שכרו האחרון, ומאפשרות לראות כשכר אחרון את השכר שניתן לגבי התקופה שלפני ההפחתה, כאילו לא חל שינוי כאמור.

   

  בעניננו, אכן קבענו כי לתובע אחריות לא מועטה להפחתה בשכר. מנגד, איננו יכולים להתעלם מכך שהגורם הראשוני להפחתה מקורו בתקופת הקורונה, כאשר ייתכן ועל התובע היה להתאמץ יותר והוא לא עשה כן. זאת ועוד, איננו יכולים גם להתעלם מכך שהתובע במשך שנים רבות השתכר סכומים גבוהים מאד ביחס לשכרו האחרון, והתייחסות לשכר האחרון בלבד מנותקת מהתמונה הכוללת. בנסיבות אלה מצאנו, כי יש לערוך ממוצע בין שכר השנה האחרונה לבין השכר בשנה שקדמה לה.

   

  36.כעולה מהנתונים שהוצגו בפנינו, שכרו של התובע בשנה האחרונה, בתוספת העמלות עמד על הסך של 8,788 ₪, ואילו בשנה קודם לכן עמד שכרו על הסך של 16,594 ₪ (ראו עדות הגב' פינקלשטיין, בעמ' 97 לפרוטוקול, שאינה סותרת את חישובי התובע לעניין שכרו הממוצע לשנת 2019). משכך, ממוצע השכר לצורך חישוב פיצויי הפיטורים עומד עד הסך של 12,690 ₪. משעבד התובע תקופה של כמעט 22 שנים (263 חודשים), על פי הדין זכאי הוא לתשלום פיצויי פיטורים בסך של 278,122.5 ₪ הנתבעת הפקידה בקופת הפיצויים סך של 77,449 ₪ (נספחים 12 ו-14 לתצהיר התובע) שאותם יש להפחית מהסך הכולל. יצויין כי לא ניתן לראות בכספים שהופקדו בקופה ככספים ב"מקום" פיצויי הפיטורים, אלא ככספים "על חשבון" שכן, משלא הפרישה הנתבעת בעבור מלוא שכרו של התובע אין היא יכולה ליהנות מההטבה העומדת בצד ההפרשה ואשר פוטרת אותה מתשלום השלמה בעבור 6% מהשכר. על כן נותרה הנתבעת חייבת לתובע בגין פיצויי הפיטורים סך של 200,673.5 ₪.

   

  זכויות התובע

   

  37.בכתב התביעה ובתצהירו עתר התובע לתשלום גמול שעות נוספות בסך של 48,000 ₪, חלף הודעה מוקדמת בסך של 16,594 ₪ ופיצוי בגין עוגמת נפש בסך של 50,000 ₪. עוד טען התובע כי הוא זכאי לפיצוי בגין פגיעה בקרן השתלמות בסך של 198,866 ₪.

   

  38.אשר לשעות הנוספות טוען התובע, כי עבד מידי חודש לפחות 40 שעות נוספות כאשר הנתבעת הסכימה לכמת רכיב זה בהסכם העבודה החדש שהוצע לו בסך של 200 ₪ לחודש (סעיף 19ב לנספח 7 לתצהיר התובע) ואלה עומדים לכל הפחות על סך של 48,000 ₪. אשר לחלף ההודעה המוקדמת טען התובע כי הוא זכאי לסך של 16,594 ₪. אשר לפיצוי בגין עוגמת נפש טען התובע כי זכאותו לפיצוי בסך של 50,000 ₪ קמה עקב התנהלות הנתבעת.

   

  לטענת הנתבעת התובע אינו זכאי לתשלום בעבור שעות נוספות שכן מנתונים שהובאו בפניה התובע כלל לא ביצע את שעות העבודה שלו שבעבורם קיבל שכר; התובע אינו זכאי לחלף הודעה מוקדמת נוכח ההחלטה שנתקבלה בשימוע ובהיעדר התייחסות ו/או הסכמה להצעת הנתבעת; התובע אינו זכאי לפיצוי בגין עוגמת נפש ולהיפך הוא נדרש לפצות את הנתבעת על כך שחודשים רבים דיווח על נוכחות וקיבל שכר, אך עבד בעבודה אחרת.

   

  39.בסיכומיו זנח התובע את תביעותיו ברכיבים אלה ומשלא עמד עליהם ולא הבהיר את זכאותו לקבלם, דינם להידחות.

   

  40.אשר לתביעה לפיצוי בגין פגיעה בקרן השתלמות בסך של 198,866 ₪ - הנתבעת טענה כי התובע אינו זכאי להפרשים בגין רכיב זה ובסיכומיו הודיע התובע מפורשות כי הוא אינו עומד על תביעתו זו. משכך, גם תביעה זו דינה להידחות. בעניין זה ציינה הנתבעת כי משמלכתחילה רכיב זה היווה חלק נכבד מהתביעה, הרי שיש לכך השלכה לאופן התנהלות ההליך, ויש לקחת זאת בחשבון עת פסיקת ההוצאות לטובת הנתבעת והעילות עימן נאלצה להתמודד. התובע השיב לטענה זו (בסיכומיו המשלימים) כי רק לאחר שהגיש תביעתו, קיבל לידיו אסמכתא מטעם הנתבעת אודות קרן ההשתלמות, ומשכך אין לזקוף את הויתור על רכיב זה לחובתו.

   

  הפרשות לפנסיה

   

  41.לטענת התובע, משהפרישה הנתבעת בעבורו כספים בחסר כאשר הפרישה רק על בסיס שכר היסוד מבלי שהפרישה כדין בעבור העמלות שקיבל, זכאי הוא להפרש בסך של 32,548 ₪ לקופת הפיצויים ו-41,222 ₪ לקופת הפנסיה.

   

  הנתבעת טוענת, כי הפרישה סכומי גמולים מעבר לנדרש ממנה. לדבריה, בהתאם לדין ועל פי הוראות סעיף 6ג לצו ההרחבה לפנסיית חובה, הפרישה על בסיס שכר היסוד בתוספת הפרמיות ששולמו לתובע עד לגובה השכר הממוצע במשק ובנסיבות אלה, היא אינה נדרשת להשלים כספים להפרשות שבוצעו לאורך השנים. הנתבעת מפנה לחוות דעת המומחה וטוענת, כי אין לקבלה היות שהיא התבססה על שכר ממוצע שאותו קבע התובע, בדיעבד ובהתאם לרצונו לפני שנת הקורונה וללא בדיקת המומחה עצמו וללא התייחסות להוראות סעיף 6 ג' לצו ההרחבה.

   

  42.הוראות סעיף 6 לצו הרחבה לפנסיית חובה קובעות כי עובד יבוטח בביטוח פנסיוני כאשר השכר המבוטח לצורך ביצוע ההפרשות הוא שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים עד לתקרה של שכר התובע או השכר הממוצע במשק, הנמוך מבין השניים. בהינתן ששכרו של התובע בתוספת העמלות עלה בשיעור ניכר על השכר הממוצע במשק ומשלא הצביע התובע על כל מקור אחר לחיוב הנתבעת בהפרשות לפנסיה, חייבת הייתה הנתבעת בביצוע הפרשות על בסיס השכר הממוצע במשק.

   

  43.כעולה מעדותו של מר גולן, החשב אשר ערך את חוות הדעת מטעם התובע, נעשו חישוביו על בסיס שכר התובע בצירוף העמלות, היינו, בסכומים העולים לאין שיעור על השכר הממוצע במשק. משנשאל מר גולן בעניין זה, אישר כי המקור לחיוב בהפרשות לקופת פנסיה הוא צו ההרחבה לפנסיית חובה וכי לא הוצג בפניו כל מקור אחר. עוד אישר, כי החישוב נערך על בסיס שכרו של התובע ולא על פי השכר הממוצע במשק. באשר לדבריו, ייתכן והצדדים הגיעו להסכם מיטיב והוא פעל על פי הוראות ב"כ התובע (עמ' 10 לפרוטוקול).

   

  משכאמור, אין מחלוקת שמקור החיוב בהפרשות לפנסיה הוא צו ההרחבה לפנסיית חובה ומשלא הציג התובע כל בסיס להפרשות על בסיס שכר אחר מהקבוע בצו, הצדק עם הנתבעת בטענתה כי ההפרשות היו צריכות להתבצע על יסוד השכר הממוצע במשק. משחישובי התובע אינם תואמים את הבסיס הנ"ל ומשטענה הנתבעת כי הפרישה על בסיס השכר הממוצע במשק (סעיף 9 לתצהיר הגב' פינקלשטיין) וטענתה זו לא נסתרה, דין התביעה להפרשי עמלות להידחות.

   

  פדיון חופשה

   

  44.לטענת התובע, נאמר לו שהוא יכול לצבור ימי חופשה ללא הגבלה כאשר לזכותו נצברו 187 ימים ששוויים 103,435 ₪ כאשר הנתבעת שילמה בעבור פדיונם בגמר החשבון סך של 16,008 ₪ בלבד. התובע טוען, כי לא היה מודע להוראות התיישנות של ימי החופשה וכי הוטעה על ידי הנתבעת לחשוב כי יהא זכאי למלוא ימי החופשה. לחילופין, טוען התובע, זכאי הוא לסכום זה מכוח הבטחה כספית, הטעייה, עוגמת נפש או התנהלות בחוסר תום לב. התובע העמיד תביעתו על ההפרש בסך של 87,871 ₪.

   

  45.לטענת הנתבעת, התובע אינו זכאי להשלמת ימי חופשה, לא נאמר לו כי הוא רשאי לצבור ימי חופשה ללא הגבלה וחישובי הנתבעת, לא נסתרו. הנתבעת טוענת, כי על פי הוראות הדין פדיון ימי חופשה ייעשה רק ביחס למכסה המרבית המותרת בצבירה ואין בתלוש שגוי כדי להקים זכויות שאין להן בסיס בדין.

   

  46.עפ"י הוראות סעיף 26 לחוק חופשה שנתית התשי"א – 1951 חייב מעביד לנהל פנקס חופשה בו ירשמו ביחס לכל עובד פרטים שנקבעו בתקנות וביניהם מועדי החופשה, דמי חופשה ששולמו ותאריך תשלום.

   

  הלכה פסוקה היא כי נטל הוכחה בדבר החופשה הוא על המעביד -

   

  "מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים כאמור בסעיף 26" (דב"ע לא/22-3 צ'יק ליפוט - חיים קסטנר פד"ע ג' 215; דב"ע נז/7-3 נחום לבון - מ.ת.מ תעשיה ומלאכה בע"מ פד"ע לב' 584).

   

  47.אשר לטענת התובע כי נאמר לו כי הוא רשאי לצבור את ימי החופשה ללא הגבלה, משנשאל התובע לזהות האדם שנתן אישור זה, לא ידע בתחילה להצביע על אדם ספציפי אצל הנתבעת ובהמשך טען, כי מדובר בחשבת שכר חיצונית ורק לאחר שנשאל שוב ושוב, אישר כי מדובר בגב' פינקלשטיין. אין חולק כי חשבת שכר חיצונית אינה יכולה להתחייב בשם הנתבעת ומשלא הוכיח התובע כל הבטחה מחייבת, לא הרים את הנטל להוכיח כי הוא זכאי לפדיון ימי חופשה מעבר להוראות הדין.

   

  48.אין חולק כי בתלוש השכר האחרון לחודש אפריל 2021 (נספח 3 לתצהיר התובע), עמדה יתרת ימי העבודה על שיעור של 187.67 ימים. הוראות סעיפים 7 ו-13 לחוק חופשה שנתית הקובעות את זכות הפידיון של הימים שלא נוצלו בפועל מתייחסות רק למכסה המירבית המותרת לצבירה בחוק (ע"ע 547/06 משה כהן – ויליאם אנויה (8.10.07); ע"ע 1273/01 יעקב צבאן ואח' – מועצה הדתית נתיבות (10.4.03)) מתלוש השכר לחודש אפריל 2021, עולה כי עם סיום עבודתו שולמה לתובע יתרת פידיון ימי החופשה על סך של 16,008 ₪.

   

  49.מעדותה של גב' פינקלשטיין עולה כי בחישוב פדיון החופשה נלקחו בחשבון 3 שנות עבודה בצירוף השנה השוטפת (כדברי הגב' פינקלשטיין בעדותה, בעמ' 101 ש' 4-12 לתמלול) ואולם ניכר כי החישוב שנעשה בעניין זה היה חסר היות שהתבסס על שכר מופחת. משכך, כאשר בגין כל אחת משלוש השנים זכאי התובע ל-24 ימים ובגין השנה השוטפת (שבה עבד 3 חודשים) היה זכאי ל-6 ימי חופשה נוספים, סך הכל זכאי היה התובע לפדיון 78 ימי חופשה.

   

  משהעמדנו את שכרו הקובע של התובע בסיום עבודתו על הסך של 12,690 ₪, עומד השכר היומי על סך של 557.80 ₪ (12,690/182 ₪ * 8), זכאי היה התובע לפדיון חופשה בסך כולל של 43,508 ₪ ובהפחתת הסכום ששולם לתובע בסיום עבודתו (16,008 ₪), זכאי הוא לתשלום ההפרש בסך של 27,500 ₪.

   

  הפרשי פרמיות

   

  50.לטענת התובע, בהתאם לסעיף 10 להסכם זכאי הוא לקבל פרמייה קבועה בשיעור של 9% על 70% מהסכומים שיפרעו מידי חודש בגין כספים שטרם נפרעו וזאת לאחר הפסקת עבודתו החל מהשקל הראשון ללא המדרגה הראשונה. התובע העריך את פרמיות בסכומים של 150,000 ₪ לחודש כאשר 70% מהם עומד על 105,000 ₪ ובמכפלת 9% סך של 9,450 ₪ לחודש כפול 12 חודשים שהם 113,400 ₪ לשנה ומידי כל שנה מתחדשת. התובע העמיד תביעתו ברכיב זה על סך 250,000 ₪.

   

  51.לטענת הנתבעת התובע אינו זכאי להשלמת עמלות בגין מכירות.

   

  בסיכומיה טוענת הנתבעת, כי בהסכם עליו חתום התובע קיים מנגנון המתחשב בעסקאות שאותם עשה עובד טרם סיום עבודתו ואשר פרעונם הוא לאחר סיום עבודתו וזאת על מנת שלא תיפגע הטבת עבודתו. עם זאת, טענה הנתבעת, כי התובע לא הבהיר כיצד חישב את תביעתו ברכיב זה וכיצד מתיישב הדבר עם טענתו כי בתקופת הקורונה לא היו כלל מכירות. הנתבעת טענה, כי התובע לא הציג מסמכים על מכירות המזכות בפרמיות בהיקף של 150,000 ₪ בשנה וזאת הגם שבידי התובע כל המסמכים המשקפים את המכירות שביצע. הנתבעת טענה, כי היא מצידה בחנה את זכותו של התובע על פי ההסכם שעליו חתם ושילמה לו את הסכומים בהתאם על פי הכספים שנפרעו לאחר עזיבתו של התובע וכפי שפירטה בנספחים בתצהירה.

   

  52.הצדק עם הנתבעת בטענתה זו. התובע לא הציג כל ראיה כיצד ערך את התחשיב ומה הוא בסיס החישוב ובנסיבות אלה, לא הרים את הנטל המוטל עליו ודין תביעתו ברכיב זה, להידחות.

   

  התביעה שכנגד

   

  53.לטענת הנתבעת, משהפר התובע את הסכם העבודה עמה, הפר את אמונה וגזל מכספיה כאשר קיבל כספים בעבור עבודה שלא ביצע בהתבסס על דיווח כוזב ומשהתעלם מהנזק שנגרם לנתבעת, יש להורות על שלילת פיצויי הפיטורים ועל השבת הכספים שהופרשו בעבורו ברכיב זה לקופת הפיצויים בסך של 75,650 ₪, שלילת הודעה מוקדמת וכן לחייבו בפיצוי בגין הפרת חוזה העבודה בסך של 200,000 ₪.

   

  לטענת התובע, עם החלטת הפיטורים שיחררה הנתבעת לתובע את הסכום המצוי בקופות תוך החלטה על קיזוז חלקי של 25% מהפיצויים והודיעה כי לא תוסיף את חלקה בפיצויים מעבר למצוי בקופות. לטענתו, לאחר שהגיש את תביעתו משנוכחה הנתבעת לראות שלא הפרישה עבורו כדין את הסכומים הנדרשים, החליטה על הגשת תביעה שכנגד בתביעה שמטרתה לאיים על התובע להרתיעו ממימוש זכויותיו. התובע טוען כי גדר המחלוקת נקבעה על ידי המעסיק במכתב הזימון לשימוע ולא היה מקום שהנתבעת תעלה טענות נוספות או תשנה את החלטתה בשימוע ותבקש להוסיף ולשלול מעבר לסכומים עליהם החליטה בהחלטת השימוע.

   

  עוד טוען התובע, כי לא הפר כל אמון, לא גזל ולא פעל במרמה, אין מקום לשלילת פיצויי הפיטורים ובוודאי שאין מקום לחייבו בתשלום פיצוי בגין הפרת הסכם או בגין הפרת חובת נאמנות. לטענתו לא גרם לנתבעת כל נזק, לא נטל מכספיה ולא הפר כל אמון.

   

  54.אשר לשאלת שלילת פיצויי הפיטורים, כפי שקבענו לעיל, אין מדובר בנסיבות המצדיקות את שלילת הפיצויים. משכך, דין התביעה-שכנגד ברכיב זה להידחות.

   

  אשר להפרת חובת האמון – אכן, בתי הדין נוהגים לעיתים לפסוק פיצוי בגין הפרת חובת אמון שעה שעולה שעובד גזל את מעסיקו באופן אקטיבי, היינו, גזל את לקוחותיו או את נכסיו. לא מצאנו כי אלה הנסיבות בענייננו. ככל שהתובע לא ביצע את עבודתו, הדרך בידי הנתבעת הייתה לפטרו מעבודתו וכך אף עשתה. אין דומה הדבר לעובד אשר גוזל את מקורות פרנסתו של מעסיקו או חותר תחתיו (ראו למשל פסק דין ע"ע 35403-12-11 קאנטרי פלורס – חוה נחמני (29.11.16) שבו נקבע כי עובד שמשתמש במידע עסקי ופועל להקמת עסק מתחרה מפר את חובת האמון והנאמנות כלפי המעסיק וניתן לחייבו בפיצויים למעסיק). הדבר שונה מענייננו ומשכך, לא מצאנו כי יש מקום לפסוק פיצויים לטובת הנתבעת.

   

  אחרית דבר

   

  55.על יסוד כל האמור הנתבעת תשלם לתובע כדלקמן:

   

  א.הפרשי פיצויי פיטורים בסך של 200,673.5 ₪.

  ב.פדיון חופשה בסך של 27,500 ₪

   

  לידי התובע ישוחררו כספי פיצויי הפיטורים והפנסיה המופקדים בקופת הפנסיה.

   

  תביעות התובע לתשלום חלף הודעה מוקדמת, קרן השתלמות, גמול שעות נוספות, הפרשי פרמיות, הפרשות לפנסיה ופיצוי בגין עוגמת נפש - נדחות.

   

  הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 30.4.21 ועד לתשלום המלא בפועל.

  התביעה שכנגד – נדחית.

   

  56.לאור התוצאה שאליה הגענו, מצאנו כי מן הראוי שכל צד ישא בהוצאותיו.

   

  זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום.

   

   

  ניתן היום, כ"ד טבת תשפ"ה, (24 ינואר 2025), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

  גב' דינה כהן נציגת ציבור (מעסיקים)		יעל אנגלברג שהם שופטת