מובארק ואח' נ' רשות מקרקעי ישראל

כללי

1. עניינה של עתירה זו הוא פרסום מכרז (עמ 612/2017) לשיווק מקרקעין הידועים כחלקה 318 בגוש 4346 ברח' השומר 14 רמלה (להלן: "המקרקעין"). העותרים מבקשים להורות על ביטול המכרז שעניינו מכירת המקרקעין ובהם דירה המוחזקת על ידם כדיירים מוגנים (להלן: "הדירה"). כן מבקשים העותרים לחייב המשיבה למכור להם המקרקעין ובהם הדירה בפטור ממכרז, על פי נהלי ו/או הנחיות רשות מקרקעי ישראל.

    

2. העותרים סומכים עתירתם על הוראות תקנה 25(3) ותקנה 25(1) לתקנות חוק חובת מכרזים התשנ"ג 1993 (פטור מחובת מכרז לעסקה במקרקעין) (להלן: "התקנות") ועל נהלי המשיבה, רשות מקרקעי ישראל.

    

   העובדות

3. העותרים, בני זוג והורים לילדים, מחזיקים בדירה, כיום בת 5 חדרים. הדירה הושכרה להם על ע"י רשות מקרקעי ישראל, באמצעות עמידר, חברה לאומית לשיכון בישראל בע"מ, בהתאם לחוזה דיירות מוגנת מיום 22.3.87, אז הייתה בת 2.5 חדרים (להלן: "המשיבה" "עמידר" ו-"ההסכם" בהתאמה). בתאריך 21.11.1993 אושרה לעותרים הגדלת הדירה וסגירת מרפסת בשטח של 11.94 מ"ר. בהתאם, נחתם נספח להסכם. בפועל, בוצעה תוספת בנייה נוספת שלא בהיתר, של פרגולה וחדר נוסף. נכון לעת הזו, תוספת הבנייה הלא חוקית עומדת על חדר ומחסן.

    

4. ביום 20.3.14 פנו העותרים למשיבה בבקשה לרכוש הזכויות במקרקעין בהתאם לנהלים שפרסמה המשיבה בתוקף סמכותה לפי סעיף 3 לחוק מינהל מקרקעי ישראל התש"ך – 1960 בשנת 1996 וכן, ביום 14.1.2002. עבור פתיחת תיק מכר שילמו העותרים סך 2,900 ₪ ודמי טיפול בסך 354 ש"ח. הובטח להם, לדבריהם, כי המשיבה תשלח שמאי מטעמה לבקר בדירה, יעריך את שוויה ושווי המגרש ובהתאם, ייקבע מחיר המקרקעין. הטיפול בבקשתם התעכב, ככל הנראה בשל החלפת רכזים אצל המשיבה.

    

5. במסגרת הכנת חוות דעת תכנונית לקראת מכירת המקרקעין לעותרים התחוור למשיבה, לטענתה, כי במקרקעין זכויות בנייה לבניית 4 יחידות דיור, מעבר לדירת העותרים ושטח המקרקעין (העיקרי) עולה על 500 מ"ר. משכך, הודיע נציג עמידר לעותרים ביום 29.3.17, כי בשל ההיקף הרחב של זכויות הבניה במקרקעין, החליטה המשיבה לשווקם, יחד עם זכויות העותרים בדירתם המוגנת - במכרז חופשי לכל המרבה במחיר.

    

6. ביום 30.3.17 פורסם המכרז למכירת המקרקעין. המועד האחרון להגשת הצעות נקבע, לאחר דחיות, ליום 18.6.17.

    

7. בעתירה זו מבקשים העותרים, כאמור, להורות על ביטול המכרז ולחייב המשיבה למכור להם את המקרקעין בפטור ממכרז.

    

   טענות העותרים

    

8. העותרים טוענים כי נפלו פגמים מהותיים במכרז היורדים לשורשיו. כך, למעט ציון שטח המקרקעין בשלמותם (434 מ"ר) בצירוף המשפט "יתרת זכויות הבניה בחלקה" – נמנעה המשיבה מלציין את היקף זכויות הבניה במקרקעין או את מספר היחידות שניתן לבנות עליהם. לשיטת העותרים, משקל רב יש לכמות ו/או היקף זכויות הבניה המשווקות במכרז לנוכח נהלי המשיבה לפיהם, מכירת מקרקעין לדיירים מוגנים בפטור ממכרז נגזרת מהיקף זכויות הבניה – גודל השטחים העיקריים, שטחי השרות, זכויות הבנייה הניתנות כנגד שיפוץ המבנה הקיים, הקלות וכד'. העותרים מטעימים, כי לא בכדי נמנעה המשיבה מלפרט במכתביה אליהם (מיום 29.3.17 ומיום 18.5.17) הנתונים הללו, אלא כדי למנוע מהם האפשרות להתמודד עם סירובה למכור להם המקרקעין בפטור ממכרז, מבלי לנמק הסירוב.

    

9. כך, נמנעה המשיבה מלצרף לחוברת המכרז "תרשים השטח" - טבלת השטחים של דירת העותרים ו/או של המקרקעין כמו גם, לא ציינה את השטח הכולל של הדירה, על אף שמדובר במידע מהותי, שהרי כל מציע פוטנציאלי מעונין בכימות "יתרת" זכויות הבניה הנגזרת בין היתר מהשטח הבנוי, קרי דירת העותרים.

    

10. העותרים מוסיפים כי אין בחוברת המכרז מידע תכנוני אודות המקרקעין. כך, לא צוינה התב"ע החלה על המקרקעין והמגבלות התכנוניות שחלות עליהם. תימוכין לטענתם מבקשים העותרים למצוא במכרזים דומים שפרסמה המשיבה ובהם מצוי מידע מפורט אודות הממכר והיקף זכויות הבניה הנלוות אליו, כלהלן:

     

    • מכרז ע"מ 610/2017 לשיווק נכס ברחוב המעפילים ברמלה - נכס המוחזק על ידי דייר מוגן ולמרות ההיקף המזערי של זכויות הבניה, אלו צוינו במפורש בסעיף 2.1 למכרז בציון העובדה: "נמכרות בעסקה זו זכויות בניה בהיקף של 5.72 מ"ר למימוש בסבירות נמוכה".

    • מכרז ע"מ 672/2014 לשיווק נכס ברח' איסקוב 5 בתל אביב יפו, בגדרו צורפו הוראות התב"ע החלה על המגרש אגב פירוט השטחים העיקריים, שטחי השירות ושטחי שירות שניתנים למימוש: "... וכן זכויות בניה בהיקף של עד 211 מ"ר שטח עיקרי כ-53 מ"ר שטחי שירות וכ-50 מ"ר שטחי שירות למימוש בסבירות נמוכה" (סעיף 2.1 למכרז).

    • מכרז ע"מ 645/2014 לשיווק נכס ברחוב גדוד העברי 3 פינת בלפור ברמלה, שם ציינה המשיבה בסעיף 2.1 להזמנה להציע הצעות את שטח המגרש המשווק, שטח ההפקעה, שטח המבנים הבנויים עליו והוסיפה בסעיף 2.2 להזמנה "... כי נמכרות לו כל זכויות הבניה בחלקה עד כ-745 מ"ר ברוטו".

       

11. העותרים טוענים כי חובת פירוט המידע אודות המקרקעין נגזרת מהצורך להגן על אינטרס ההסתמכות של המציעים, על הזכות לחופש המידע וזכות הציבור לדעת ומהווה ביטוי לשקיפות המאפשרת מנהל תקין ושמירה על טוהר המידות. תימוכין לטענתם מבקשים העותרים למצוא בהלכה הפסוקה לפיה חובת תום הלב החלה על הרשות המנהלית "קודמת, רחבה יותר ומחמירה יותר מחובת תום הלב הנובעת מדין החוזים, והיא חלה על הרשות בכל מגוון פעולותיה הן בתחום המשפט הפרטי והן בתחום הציבורי" (ע"א 3051/08 סאסי קבלני בניין נ' מדינת ישראל).

     

12. העותרים טוענים, כי זכויותיהם המוגנות אף הן לא פורטו במכרז למעט אמירה לקונית לפיה קיימות "זכויות דיירות מוגנת רק בחלק מהנכס...". בכך יש משום פגיעה במציעים הפוטנציאליים, הסומכים על חזקת התקינות של המשיבה כרשות ציבורית. בפועל, עלולות להיווצר מחלוקות בין העותרים לזוכה הפוטנציאלי אשר "מן הסתם יבקש לממש את זכייתו ולפנותם מדירתם המוגנת, דבר שהיה מתייתר בביצוע פעולת מדידה פשוטה אשר המשיבה נוהגת לבצע כדבר שבשגרה בעלויות מינימליות" (סעיף 19 לעתירה).

     

13. העותרים טוענים כי אי בהירות לשון המכרז כשלעצמה מקימה עילה לבטלותו.

     

14. העותרים מוסיפים כי קנויה להם זכות לרכוש הזכויות במקרקעין בפטור ממכרז מכוח תקנה 25(3)(3) ותקנה 25(1) לתקנות. לחילופין, הם טוענים כי זכות זו קנויה להם מעצם היותם דיירים מוגנים בדירתם ומפנים להחלטת המשיבה משנת 1996 ו/או הנחיותיה, לרבות הוראת אגף שווק וכלכלה מס' 365 ממאי 2000 (סעיף יח2) והחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 921 מיום 14.1.2002.

     

15. העותרים טוענים כי שלילת זכותם לרכוש המקרקעין בפטור ממכרז מפלה אותם לרעה מאלפי דיירים מוגנים אשר רכשו ורוכשים זכויות בעלות בנכסים בתוקף מעמדם כדיירים מוגנים. ברכישת זכויות בפטור ממכרז נהנה הדייר המוגן להנחה בשיעור של 40% בגין רכישת זכויות הבעלות בדירה והנחה בשיעור של 25% בגין רכישת זכויות הבנייה.

     

16. העותרים טוענים כי על המשיבה כרשות ציבורית חלה חובה לנהוג כלפיהם בהגינות וביושר, בתום לב וללא שיקולים זרים או שרירות לב, תוך ציות לכללי הצדק הטבעי. לעניין זה מדגישים העותרים כי הם נכונים לשלם התמורה בהתאם לחוות הדעת של השמאי הממשלתי, כפוף להנחות מהן הם זכאים ליהנות. העדפתם עולה בקנה אחד עם האינטרס החברתי לאפשר להם ליהנות מהדירה בה הם מחזיקים עשרות שנים ומעניקה פתרון הולם להם ולמשפחתם המתרחבת.

17. העותרים מוסיפים כי שטח דירתם שעומד על כ – 160 מ"ר המהווה 37% מכלל המקרקעין העומדים על שטח של 434 מ"ר. בנסיבות אלו וכעולה ממחיר המינימום המצוין בסעיף 4 למכרז שעומד על 458,000 ₪ - חלק הארי של המכרז יהא דירת המגורים שבחזקתם וזכויות הבנייה הן משניות בלבד.

     

18. לחילופין מבקשים העותרים לאפשר להם לרכוש את דירתם בפטור ממכרז או אז, לרשום המקרקעין כבית משותף או לערוך הסכם שיתוף ולהסדיר כל יחידה/תת יחידה בנפרד.

     

    טענות המשיבה

     

19. המשיבה טוענת כי מחוות דעת תכנונית שהוכנה עבורה על רקע בקשת העותרים לרכוש המקרקעין, התחוור לה כי זכויות הבנייה שנותרו בחלקה הן מעל 4 יחידות דיור בנוסף על היחידה הקיימת ולמעלה מ – 500 מ"ר עיקרי. בעקבות חוות הדעת ובהתאם לסעיף 2.טז. להוראת אגף 365, לפיו לא ניתן למכור לדייר מוגן זכויות בנייה העולות על 400 מ"ר שטח עיקרי או מעל 4 יחידות נוספות – הוחלט לשווק המקרקעין במכרז חופשי כפוף לזכויות הדיירות המוגנת של העותרים. העובדות הללו הובהרו לעותרים.

     

20. המשיבה טוענת כי פעלה כדין כאשר פרסמה המכרז וכי השימוש בסעיף הפטור הוא חריג לכלל חובת עריכת מכרז, אשר העותרים אינם נכנסים בגדרו. תימוכין לטענתה מבקשת המשיבה למצוא בתיקון לתקנות חובת מכרזים שנכנס לתקפו בתאריך 1.6.09 ולפיו עקרון 'העדפת המכרז' הועבר לקדמת התקנות, ללמדך על החשיבות הרבה שמעניק המחוקק לעקרון זה. כך או כך, מטעימה המשיבה כי שיקול הדעת באשר להחלת הפטור נתון לה כרשות מנהלית והיא עשתה בו שימוש סביר ונכון.

     

21. המשיבה מטעימה את היות המקרקעין שייכים לציבור ומכאן חובתה למכרם בהתאם לתקנות ועל בסיס עקרונות צדק ושוויון. לפיכך, אף אם נכנסים העותרים בגדרי תקנות הפטור ממכרז, הרי שלא קנויה להם זכות לרכוש המקרקעין בפטור ממכרז ולמשיבה נתון שיקול דעת להחליט אם להחיל התקנות אם לאו.

     

     

22. המשיבה מוסיפה, כי העותרים אינם נכנסים בגדר הוראת אגף 365 הקובעת כאמור כי יש לפנות לדייר ולהציע לו לרכוש הנכס מקום בו זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות עומדת על 4 יח"ד ומטה או כי הן קטנות מ – 400 מ"ר. בענייננו, כאמור, עולות זכויות הבנייה על 500 מ"ר ועל 4 יחידות דיור נוספות, מעבר לדירה הקיימת. לעניין זה מפנה המשיבה לסעיף ט"ז להוראת האגף:

     

    "חלקה המוחזקת ע"י דייר מוגן אחד בלבד וזכויות הבניה הבלתי מנוצלות בה מאפשרות לבנות עד 4 יחידות מגורים נוספות או לחילופין עד 400 מ"ר זכויות בניה נוספות – שטח עיקרי (במידה ובתב"ע אין התייחסות למספר יחידות המגורים) יוצע הנכס לדייר, כולל כל זכויות הבניה. במידה והצעת המכר תידחה ע"י הדייר, הנכס ייצא למכרז פומבי כולל זכויות הבעלות בנכס המוגן".

     

23. המשיבה גורסת כי גם אם מתקיים אחד מסעיפי הפטור בתקנות, קנויה לה זכות לערוך מכרז לנוכח חשיבות המקרקעין כמשאב מוגבל אשר ראוי למקסם את פוטנציאל הבנייה בו לשם פתרון למצוקת הדיור.

     

24. המשיבה מוסיפה כי זכויות העותרים לא תפגענה שכן, בהתאם לחוזה שנחתם עמם ואשר קיבל ביטוי בסעיפי המכרז ובהתחייבות שהמציע נוטל על עצמו – עליו להתחשב בזכויותיהם כדיירים מוגנים.

     

25. המשיבה טוענת כי העותרים השתהו בהגשת העתירה, בהינתן העובדה שהמכרז פורסם ביום 30.3.17 והעתירה הוגשה בתאריך 7.6.2017 כ-11 יום טרם סגירת המועד להגשת ההצעות. הדברים הינם בבחינת קל וחומר, לנוכח העובדה שבנם של העותרים נכח בסיור שנערך ביום 19.4.17 ובקשתם להקפיא את הליכי המכרז נדחתה עוד ביום 18.5.17.

     

26. המשיבה טוענת כי העותרים מנועים מלהעלות טענותיהם בהינתן העובדה שלא נטלו ואף לא הצהירו על כוונתם ליטול חלק במכרז, אלא עומדים על הקצאת המקרקעין לידיהם בפטור ממכרז.

     

27. אף לגופן – דין הטענות להידחות, שכן אין חובה על הרשות לציין במסגרת המכרז איזו תב"ע חלה על המקרקעין ודי במתן אות זיהוי של המקרקעין, באמצעותו יהא לאל ידו של המציע לערוך הברורים המתאימים אודות המקרקעין. כך, נקבע בתנאי המכרז כי בדיקת אפשרויות מימושן של זכויות הבנייה – מכל בחינה שהיא לרבות מבחינה קונסטרוקטיבית ומבחינה תכנונית – חלה על המציע שמצהיר כי ידוע לו שמימוש הזכויות הוא בהתאם לתכניות החלות על המקרקעין (סעיפים 2.2, 3.3, 3.2 למכרז).

     

28. המשיבה טוענת כי אין לגזור גזירה שווה ממכרזים המאוזכרים בעתירה שכן, אין בהם כדי להשליך על המכרז נושא העתירה, מה גם שנסיבותיהם שונות בתכלית. זאת ועוד, כאשר מדובר בשטחים בעלי היקף, לא נהוג לפרט התכניות החלות על המקרקעין, אף כאשר חלות מספר תכניות ועל כן, ממילא מחובת המציע לעיין בכולן. לפיכך, אף אם היה המכרז כולל פירוט רב יותר אודות היקף זכויות הבנייה והתכניות החלות על המקרקעין, הרי שלא היה בכך כדי לחייב המשיבה ועדיין הייתה חלה על המציע חובה לברר הפרטים ברשויות המוסמכות.

     

29. המשיבה טוענת כי אין להיעתר לסעד המבוקש על ידי העותרים לביטול המכרז בהיותו סעד קיצוני שניתן במקרים חריגים, כאשר אין כל תקומה למכרז שפורסם. דרך המלך היא פנייה להליך מכרזי שוויוני ואין להעניק פטור ממכרז לעותרים.

     

30. בהתייחסה לאפשרות פינוי העותרים על ידי הזוכה במכרז, טוענת המשיבה כי אין לעותרים זכות קנויה למניעת פינויים כפוף לקבלת כל זכויותיהם מתוקף מעמדם כדיירים מוגנים.

     

    המסגרת הנורמטיבית

    חובת פרסום מכרז פומבי

     

31. דרך המלך היא פרסום מכרז פומבי. החריג הוא הפטור המאפשר לדייר מוגן לרכוש זכות בעלות ללא מכרז, כפוף לתקנות חובת המכרזים ובהתאם לשיקול דעת הרשות. סעיף 1ב' לתקנות קובע מתן עדיפות למכרז פומבי על פני מכירה בדרך של פטור ממכרז, מפורשות:

    "עדיפות המכרז הפומבי

    1ב.(א)גוף ציבורי יעדיף לבצע התקשרויות בדרך של מכרז פומבי רגיל גם מקום שהותר לו לפי תקנות אלה לבצע התקשרויות שלא בדרך של מכרז פומבי רגיל.

    ...

    (ד)החלטה של גוף ציבורי לבצע התקשרות שלא בדרך של מכרז, תתקבל לפי תקנות אלה לאחר בחינת האפשרות לערוך את ההתקשרות בדרך של מכרז, וככל שהדבר מוצדק וסביר בנסיבות העניין".

     

    אין אפוא זכות קנויה לעותרים לרכוש הזכויות במקרקעין בפטור ממכרז (ר' לעניין זה גם עת"מ 36079-08-15 קורזום נ' רשות מקרקעי ישראל).

     

32. עם זאת, תקנות 25(1) ו – (3) לתקנות המתייחסות להתקשרויות רשות מקרקעי ישראל בעסקאות מקרקעין שאינן טעונות פרסום מכרז, פותחות פתח לדיירים מוגנים להיכנס בגדר רכישת זכויותיהם בפטור מפרסום מכרז. להלן לשון התקנה –

     

    "נוסף על האמור בתקנה 3, התקשרות של מנהל מקרקעי ישראל (להלן - המנהל) לביצוע עסקה במקרקעין של המדינה, רשות הפיתוח או קרן קיימת לישראל, אינה טעונה מכרז כאשר נושא ההתקשרות הוא אחד מאלה:

     

    (1) הענקת זכויות במקרקעין למי שהוא בעל זכויות באותם מקרקעין או למי שיורה בעל הזכויות להעניקן; לעניין זה, "בעל זכויות במקרקעין" - צד לחוזה פיתוח, לחוזה חכירה או חכירת משנה לתקופה של עשרים ואחת שנים לפחות, מי שזכאי כדין להיות צד לחוזה כאמור וכן מי שהיה צד לחוזה כאמור או מחזיק במקרקעין באופן רצוף, עשר שנים לפחות, בהסכמת המנהל;

    (2) הענקת זכויות במקרקעין למי שהוא בעל זכויות במקרקעין משותפים אשר בהם למנהל פחות ממחצית מן הזכויות, והכל אם אין אפשרות לחלוקה בפועל של המקרקעין על פי תכנית כמשמעותה בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965;

    (3) הענקת זכויות בנכס כמשמעותו בחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, למי שהוא בעל זכויות בנכס לפי החוק האמור, לרבות הענקת זכויות בניה בבניין שבו נמצא הנכס;" (דגש לא במקור – ו.מ).

     

    הגם שהפסיקה נתנה פרשנות מצמצמת לתקנה 25 הרי שזו קיימת ויש להחילה גם אם בצמצום. בעת"מ (מחוזי ירושלים) 476/06 הורן נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 14.08.2007) נקבע:

     

    "בתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן – התקנות) נקבעו המקרים החריגים שבהם תהיה פטורה הרשות המנהלית מעריכת מכרז פומבי. ככלל, על-רקע העקרונות העומדים בבסיס חובת המכרזים, ראוי כי השימוש בחריגים ייעשה במשורה, באופן זהיר ומושכל, ואך במקרים המצדיקים זאת בלבד, תוך מתן פרשנות דווקנית ומצמצמת להוראות התקנות הקובעות את החריגים... ".

     

    הנה, הכלל הוא פרסום מכרז פומבי והחריג – מכירה בפטור ממכרז. עדיין, שומה על בית המשפט לבחון אם נכנס המקרה הנדון בגדר החריג, בין על פי הנהלים הפנימיים של המשיבה ובין בשל לקויים שנפלו במכרז או בהתנהלות המשיבה.

    חובת פירוט שטחים עיקריים ושטחי שירות

     

33. בהתאם לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) תשנ"ב – 1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים") מסווגים שטחי מבנה לשלושה: שטח עיקרי, שטח שירות ושטח שלא יובא במניין שטחי המבנה. בתכניות שהופקדו לאחר מועד היכנס התקנות הללו לתקפן (23.2.92) מפורטות בנפרד זכויות הבנייה לשטחים עיקריים ולשטחי שירות. בתכניות מוקדמות – אין פירוט דומה וכל הזכויות מוכרות כשטחים למטרות עיקריות, אלא אם נקבע אחרת על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה.

     

34. בנוהל פנימי של המשיבה – הוראת אגף 365 – הוראות למכר נכסי רשות הפיתוח –נספח 3 לנספחי התגובה – מפורט המתווה שעל המשיבה ללילך בו ביחס לפרסום מכרז, הנוגע לשטחים עיקריים ושטחי שרות. סעיף י"ד שכותרתו "שטחים עיקריים ושטחי שירות במכרזים" קובע את חובת בדיקת השטחים על ידי המשיבה וציון הנתונים בחוברת המכרז:

     

    "1.בטרם עריכת חוברת המכרז יש לבדוק ברשות המקומית האם ישנה תוכנית שינוי לתוכנית המתאר המסירה את שטחי השירות המותרים בבניה בתוכניות שנכנסו לתוקף לפני החלת התקנות בדבר 'חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים'.

    2.יש לקבוע עם אדריכל החברה ואדריכל המחוז במינהל מהם שטחי השירות המקובלים ומוסכמים לכל יעוד ולציין בחוברת המכרז כי מעבר לשטחים אלו יגבה סכום נוסף ע"י החברה.

     

    סעיף ט"ז לנוהל, שכותרתו "מכר זכויות בניה לדיירים בחלקה בשלמות" קובע את התנאים המאפשרים לדייר מוגן להיכנס לגדר החריג שעניינו פטור ממכרז, כפי שפורט על ידי המשיבה:

     

    "1.חלקה המוחזקת ע"י דייר מוגן אחד בלבד וזכויות הבניה הבלתי מנוצלות בה מאשפרות לבנות עד 4 יחידות מגורים נוספות או לחילופין עד 400 מ"ר זכויות בניה נוספות – שטח עיקרי (במידה ובתב"ע אין התייחסות למספר יחידות המגורים) יוצע הנכס לדייר, כולל כל זכויות הבניה. במידה והצעת המכרז תידחה ע"י הדייר, הנכס יצא למכרז פומבי כולל זכויות הבעלות בנכס המוגן".

     

    עולה מהנהלים הללו כי שיקול הדעת הקנוי למשיבה כרשות מנהלית אינו מוחלט, אלא כפוף לכללים המפורטים לעיל. לפיכך, יש לבחון אם פעלה המשיבה בגדר סמכותה והפעילה שיקול דעתה באורח סביר כאשר דחתה את בקשת העותרים לרכוש המקרקעין בפטור ממכרז.

     

    מן הכלל אל הפרט 

     

35. שלוש שאלות עיקריות עומדת להכרעה בהליך זה: הראשונה, האם החלטת המשיבה עולה בקנה אחד עם נהליה? קרי, האם יתרת זכויות הבנייה במקרקעין אינן מזכות את העותרים לרכשם בפטור ממכרז?

    השאלה השנייה, האם הניחה המשיבה לפני בית המשפט ראיות מנהליות להוכחת סבירות החלטתה ודרך קבלתה, האם פעלה בהתאם לנהלים ובגדר מתחם הסבירות?

    שאלה שלישית, אם קמה עילה לדחיית העתירה בשל שיהוי בהגשתה? להלן, נפנה לבחון השאלות הללו.

     

36. החלטת המשיבה לפיה דחתה את בקשת העותרים לרכישת המקרקעין בפטור ממכרז, ניתנה ביום 29.3.17 – החלטה קצרה ולאקונית:

     

    "...הריני להודיעך כי עקב יתרת ז.ב החורגת מהמקובל בנהלים לא ניתן יהיה לאשר מכר במתכונת מכר לדייר מוגן. בהתאם לאמור, עמידר רואה עצמה כחופשיה לפעול לשיווק הנכס במסגרת מכרז חופשי. ...למען הסר ספק יובהר, כי אין באמור במכתבנו זה או בחסר בו כדי למצות את כל טענותינו בעניין שבנדון ו/או כדי לגרוע מכל זכות ו/או סעד העומדים לרשותנו על פי כל דין, הסכם או נוהג. כמו כן אין באמור במכתב זה משום הכרה בזכות כלשהי בנדון אשר אינה קיימת על פי המסמכים הרשמיים המצויים בתיק הנכס" (נספח 4 לתגובת המשיבה להלן: "ההחלטה").

     

    ההחלטה התקבלה אצל העותרים לטענתם, במועד מאוחר יותר. לנוכח עמימותה, השיגו עליה העותרים במכתבם מיום 7.5.17. תשובת המשיבה התקבלה בתאריך 18.5.17 – תשובה כללית ומעורפלת ולפיה לא נפל רבב בהתנהלות חברת עמידר, אשר פעלה בהתאם לכלל בדבר פרסום מכרז פומבי לאחר שהפעילה שיקול דעתה שלא להעניק לעותרים פטור ממכרז.

     

37. אין בחילופי המכתבים בין הצדדים כדי לשפוך אור על המחלוקת השנויה ביניהם. להלן תיבחנה השאלות המונחות בבסיס העתירה.

     

    האם החלטת המשיבה עולה בקנה אחד עם נהליה?האם ההחלטה מקיימת את תקנה 25(3) לתקנות ועונה על נוהל ט"ז של המשיבה?

     

38. תקנה 25(3) מניחה תשתית לזכות העותרים לרכוש המקרקעין בפטור ממכרז, מכוח מעמדם כדיירים מוגנים. סעיף ט"ז לנוהל דלעיל, יוצק תכן לתקנה 25(3) בקבעו את התנאים המקימים את הזכות לרכוש מקרקעין ללא מכרז בתוקף דיירות מוגנת.

     

39. במכרז, הנושא הכותרת "הזמנה להציע הצעות חטיבת ר"פ שפלה והמרכז – נקבע שטח המקרקעין שעומד על 434 מ"ר. כן מצוינת העובדה שחלק מהשטח מוחזק על ידי דיירים מוגנים, ללא ציון שטחו. יוצא, כי אם זכויות הבניה הנותרות – מעבר לזכויות העותרים בדירה - עולות על 4 יחידות דיור נוספות או עבר לשטח של 400 מ"ר – הרי שאין הם נכנסים לגדר הפטור. מתשריטי המקרקעין שצורפו למכרז עולה כי שטח הדירה עומד כיום על כ – 113 מ"ר, הגם שחלקו נבנה שלא באישור המשיבה וחלקו שלא בהיתר. במצב דברים זה (IS AS) מחזיקים העותרים בכ – 26% משטח המקרקעין – שטח שאינו מבוטל וראוי להתחשב בו בבחינת שאלת עמידתם בתנאי הפטור. אין בהוראות המכרז, אף לא בתגובת המשיבה לעתירה מענה לסוגיה זו.

     

40. סעיף 2.1 למכרז קובע שהזכויות במקרקעין תימכרנה על פי מצבן דהיום (IS As) ועל המציע חלה החובה לערוך את כל הבירורים התכנוניים והמקצועיים הרלבנטיים:

     

    "ידוע לזוכה/מציע כי נמכרת לו בעסקה זו חלקה בשלמות בשטח של 434 מ"ר בהתאם לנסח לשכת רישום המקרקעין (להלן:'הנכס'). כמו כן, נמכרות לו בעסקה זו יתרת זכויות הבניה בחלקה (להלן: 'זכויות הבנייה')... ידוע לזוכה/מציע כי הממכר נמכר במצבו התכנוני, המשפטי והפיזי הנוכחי (As Is). הזוכה/מציע בדק את מצבו התכנוני והמשפטי של הממכר, מצא אותם מתאימים לצרכיו ואין לו כל טענה ו/או דרישה ו/א תביעה כלפי המציע בעניין זה. באחריות הזוכה/מציע לבדוק... בכל הרשויות המוסמכות את אפשרויות השימוש בנכס, מכל בחינה שהיא לרבות מבחינה תכנונית ומבחינה פיזית ...".

     

    סעיף 3.2 למכרז מדגיש ביתר שאת את אחריותו הבלעדית של המציע הפוטנציאלי לבחון את זכויות הבנייה במקרקעין והאפשרות לממשן ופוטר את המשיבה מכל אחריות. זו לשונו:

    "ידוע לזוכה/מציע כי נמכרות לו זכויות הבניה כמפורט לעיל. באחריותו של זוכה/מציע בלבד לבדוק את אפשרויות מימושן של זכויות הבניה מכל בחינה שהיא, לרבות אך לא רק מבחינה קונסטרוקטיבית ומבחינה תכניות ואין למזמינה כל אחריות בקשר לכך. לזוכה/מציע לא תהיה כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כלפי המזמינה בקשר למימושן של זכויות הבניה לרבות באם לא ניתן יהיה לממשן".

     

41. המשיבה טוענת כי הוראות אלו פוטרות אותה מחובתה לספק נתונים נוספים אודות זכויות הבנייה במקרקעין, הגם שברי כי אין בהן, כמו גם ביתר הוראות המכרז כל מידע אודות זכויות הבנייה במקרקעין ובוודאי שלא ניתן לבחון על פיהן אם הן עומדות בתנאים המפורטים בנוהל ט"ז אם לאו. מילים אחרות, המכרז שותק ביחס להיקף זכויות הבנייה הנותרות במקרקעין.

     

42. המשיבה טוענת כי נוהל הפטור מפרסום מכרז אינו חל על העותרים. טענתה נסמכת על חוות דעת תכנונית שהוכנה עבורה, בתגובה לבקשת העותרים לרכוש המקרקעין וממנה עולה כי העותרים אינם זכאים לרכוש המקרקעין בפטור ממכרז. לפיכך, פעלה המשיבה בהתאם לסמכות הקנויה לה ועל פי שיקול דעתה כרשות מנהלית. במכתבה מיום 18.5.17 (נספח ד' 2 לנספחי העותרים) ציינה: "על עמידר קיימת חובה שבדין, בראש והראשונה, לפעול בהתאם להוראות חוק חובת מכרזים וההחלטה האם להעניק פטור ממכרז מסורה לשיקול דעתה הבלעדי של הרשות. בענייננו וכפי שכבר נטען לעיל, נהלי הרשות אינם מאפשרים למכור את הנכס בפטור ממכרז".

     

43. דא עקא, חוות הדעת התכנונית עליה סמכה המשיבה את החלטתה לא צורפה לתגובתה לעתירה וממילא לא הוצגה כראיה.

    הימנעות המשיבה מלצרף את חוות הדעת התכנונית לתגובתה, כמו גם הימנעותה מלציין הנתונים עליה נסמכת החלטתה, מונעים מבית המשפט האפשרות לבחון את סבירות ההחלטה ועמידתה בהוראת ט"ז לנוהל. אין לדעת אפוא אם נכנסים העותרים בגדר החריג ורשאים לרכוש המקרקעין בפטור ממכרז אם לאו. במחדלה נמנעת המשיבה מלהעמיד לרשות בית המשפט את הכלים הדרושים לשם הכרעה במחלוקת השנויה בין הצדדים – אם החלטתה עולה בקנה אחד עם הנהלים והאם נכנסת בגדר מתחם הסבירות.

    בבג"ץ (ירושלים) 4422/92 שלמה עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, מז(3) 853 (1993) (להלן: "פס"ד זעפן") נקבע:

     

    "ההנחיה המינהלית, הקובעת כאמור את הסטנדרט הראוי, נותנת בידיו של בית המשפט כלי המאפשר פיקוח שיפוטי דווקני יותר על שיקול הדעת המינהלי. שוב אין מסתפקים בבדיקה אם הייתה חריגה ממיתחם הסבירות, אלא בוחנים אם הייתה חריגה מסטנדרט ההתנהגות הראוי, כפי שנקבע על-ידי הרשות המינהלית עצמה. עמד על כך פרופ' זמיר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 22: 'בהעדר הנחיות קשה לו לבית המשפט, בעיקר במתכונת המקובלת כיום בבית המשפט הגבוה לצדק, לוודא את כל השיקולים שבפועל הדריכו את הרשות המינהלית, ולכן גם קשה לו לעתים מזומנות לבקר באופן יעיל את שיקול הדעת, כל זמן שההחלטה של הרשות המינהלית נמצאת במתחם הסבירות. לעומת זאת, כאשר קיימות הנחיות מינהליות, קל הרבה יותר לבדוק אם ההנחיות עומדות במבחן ההלכות המחייבות את המינהל הציבורי, כגון מבחן השיקולים הענייניים, ובמקרה של סטייה מן ההנחיות לברר אם יש הצדקה לסטייה בנסיבות המקרה'".

     

44. אמנם, עומדת למשיבה כרשות מנהלית חזקת התקינות, אולם לצידה – חלה עליה חובה מוגברת לנהוג בתום לב. לפיכך, שומה היה עליה להציג לבית המשפט את חוות הדעת התכנונית המונחת ביסוד החלטתה, כדי לבחון אם עמדה בתנאי הנוהל ובאם סבירה החלטתה. לעניין חובת תום לב המוגברת, ראה פס"ד זעפרן:

     

    "חובתה של הרשות המינהלית לנהוג בתום-לב בהתקשרויותיה החוזיות נגזרת הן מן המשפט האזרחי, המטיל חובת תום-לב על כל מתקשר, והן מן מהמשפט הציבורי, המחייב רשות ציבורית לנהוג בהגינות וביושר כלפי אזרחיה בכל מגעיה עמם. ואולם חובת ההגינות המינהלית - שיסודה במעמדה של הרשות כנאמנה כלפי הציבור - מחמירה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן הפרט. המידה המחמירה חלה בין אם פועלת הרשות בתחום המשפט האזרחי ובין אם פועלת היא בתחום המשפט הציבורי (בג"צ 262/62 פרץ ואח' נ' המועצה המקומית כפר שמריהו [10], בעמ' 2155; בג"צ 294/75 בן חיים נ' מינהל מקרקעי ישראל [11], בעמ' 415; בג"צ 135/75, 321סאי טקס בע"מ ואח' נ' שר המסחר והתעשיה [12], בעמ' 676; בג"צ 840/79, המ' 830/79, 860[3], בעמ' 747; בג"צ 376/81 [2], בעמ' 456, 470וראה גם ג' שלו, דיני חוזים (דין, תש"ן) 660-661".

     

45. הדברים הם בבחינת קל וחומר לנוכח נסיבותיו המיוחדות של המקרה הנדון; מדובר בדיירים מוגנים המחזיקים כ – 30 שנה בדירה ששטחה כרבע משטח המקרקעין. עתידם וגורלם תלוי בתוצאות המכרז. הם אלו שיזמו מלכתחילה פנייה למשיבה לרכישת המקרקעין ובעקבות פנייתם – התחוור למשיבה, כך לטענתה, כי יש לשווק המקרקעין במכרז פומבי, בשל הנתונים התכנוניים של המקרקעין. בנסיבות אלו, ראוי היה להציג נתונים אלו לפני העותרים ובוודאי לפני בית המשפט.

     

     

46. מבלי להקל ראש בחובת המשיבה לפרסם מכרז פומבי כל אימת שהדיירים המוגנים אינם נכנסים בגדר החריג, ומבלי לפגוע בעקרון השוויון – הרי שלצד חובות חשובות אלו שומה על המשיבה להגן אף על זכויות העותרים, כדיירים מוגנים. לא בכדי תוקנה תקנה 25(3) ונקבעו נהלים ואמות מידה לקביעת גדר זכויותיהם. החלטת המשיבה כפי שהומצאה לעותרים במכתב מיום 18.5.17 קובעת "נהלי הרשות אינם מאפשרים למכור את הנכס בפטור ממכרז". ההחלטה אינה מנומקת וממילא, לא ניתן לתקוף או להשיג עליה. באי גילוי חוות הדעת התכנונית – פוגעת המשיבה בזכות העותרים להשיג על ההחלטה או למצער לבחון את תקינותה.

     

47. המכרז אמנם 'מגן' על זכויות העותרים כדיירים מוגנים ולכאורה, מבטיח את קיומן, אולם ברי כי כל מציע שיזכה במכרז יפעל על פי אינטרסים כלכליים ונסיבותיהם של הדיירים המוגנים לא יעמדו בראש מעייניו. מכאן חובת המשיבה כרשות מנהלית, לפעול בשקיפות ולהציג את השיקולים שעמדו ביסוד החלטתה לפיה דחתה את בקשת העותרים לרכוש המקרקעין בפטור ממכרז.

     

    האם קיימה המשיבה את סעיף י"ד בנהליה?

     

48. הוראת סעיף י"ד 2 לנוהל מחייבת המשיבה לציין את שטחי השרות המקובלים – בעיקר לצורך הבטחת תשלומים, ככל הנראה תשלומי פיתוח ותשלומים נוספים. להזכיר, לשון הסעיף מחייב ציון גודל השטחים "יש לקבוע עם אדריכל החברה ואדריכל המחוז במינהל מהם שטחי השירות המקובלים ומוסכמים לכל יעוד ולציין בחוברת המכרז כי מעבר לשטחים אלו יגבה סכום נוסף ע"י החברה". הואיל והמכרז לא מציין גודלם של שטחי שירות אף לא שטחים עיקריים, ממילא כשלה המשיבה אף בקיומו של סעיף זה בנוהל.

     

    סיכום ביניים

     

49. בשלושה עניינים חדלה המשיבה; העדר הצגת ראיות מנהליות להוכחת טענתה כי קיימה את נהליה ובהם, הוראה ט"ז, בכך שלא קיימה את הוראה י"ד לנוהל המחייבת אותה לציין את שטחי השרות במקרקעין בגוף המכרז ובהימנעותה מלהציג את חוות הדעת התכנונית המונחת בבסיס החלטתה לדחות את בקשת העותרים לרכוש המקרקעין בפטור ממכרז ותחת זאת לפרסם מכרז פומבי לשיווקם.

     

50. המשיבה לימדה על עצמה כי לא קיימה את נהליה ולמצער, לא הניחה תשתית ראייתית לטענתה כי אלו קוימו והחלטתה עומדת במתחם הסבירות. לכאורה, מחדלים אלו מקימים עילה לביטול המכרז. ואולם, בהינתן השלב בו מצוי המכרז – לאחר הגשת הצעות ומתן ערבויות וטרם פתיחתן – סבורתני כי אין להורות על ביטולו. ניתן לרפא הפגמים שנפלו בו באמצעות השבתו לוועדת המכרזים, כדי לאפשר לה להציג לפני העותרים את חוות הדעת התכנונית, או נתונים תכנוניים אחרים המלמדים על השיקולים שעמדו בבסיס החלטת המשיבה. בהתאמה, יוארך המועד להגשת הצעות, כמו גם יוארך מועד תוקף הערבויות התלויות ועומדות בגין הצעות שהוגשו. באמצעות הארכת המועדים תיסלל דרכם של העותרים להגיש הצעה מטעמם, אם יחפצו בכך – לאחר שייחשפו לפניהם הנתונים התכנוניים הרלבנטיים. אם יסברו לאחר הצגתם, כי גדולים סיכוייהם להיכנס בגדר החריג, יהא בידם לשוב ולהגיש עתירה בנדון.

     

    שיהוי

     

51. ההחלטה נושא העתירה נושאת את התאריך 29.3.17 הגם שלטענתם, הומצאה להם במועד מאוחר יותר. למחרת, ביום 30.3.17 פורסם המכרז. העותרים השיגו על ההחלטה בתאריך 7.5.17 ותשובת המשיבה התקבלה בתאריך 18.5.17. העתירה הוגשה בתאריך 11.6.17. בין לבין, נערך סיור בנכס בתאריך 19.4.17 בו נטל חלק בנם של העותרים, המתגורר עמם.

     

52. המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 14.5.17 ולאחר מכן, נדחה ליום 18.6.17. בתאריך 22.6.17 ניתן צו ביניים שעיכב את הליכי המכרז כדלקמן:

     

    "ניתן בזאת צו ביניים המורה להקפאת הליכי המכרז ע"מ 612/2017, לשיווק המקרקעין הידועים כחלקה 318 בגוש 4346 עד למתן פס"ד.

    רשמתי לפניי כי הוגשו חמש הצעות, תיבת המכרזים נסגרה והערבויות שניתנו המציעות תקפות עד לתאריך 14.8.17." 

     

53. הגם שהמועד הקובע למניין ימי השיהוי הוא מועד קבלת ההחלטה נושא העתירה, הרי שבמקרה דנן, מקובלת עלי הטענה, כי שומה היה על העותרים למצות ההליכים אל מול המשיבה, באמצעות ההשגה ששוגרה אליה. לא מן הנמנע, כי אם הייתה מתקבלת, כי אז הייתה נמנעת הגשת העתירה. עם זאת, אין להתעלם מהשיהוי בהגשת ההשגה, אשר הוגשה למעלה מחודש לאחר מועד קבלת ההחלטה.

     

54. יוצא, כי קיים שיהוי מסוים בהגשת העתירה. עם זאת, מדובר בשיהוי סובייקטיבי בלבד. באשר לשיהוי האובייקטיבי – משעוכבו הליכי המכרז בשלב שלאחר סגירת תיבת ההצעות וטרם פתיחתה, הרי שלא נגרם נזק למי ממשתתפי המכרז, אף לא למשיבה כעורכת המכרז. יש לזכור, כי המכרז נולד על רקע פניית העותרים לרכוש המקרקעין כ – 3 שנים טרם פרסום המכרז, ללמדך כי לא אצה למשיבה הדרך לשווק המקרקעין. לפיכך, אין בשיהוי – הגם שקיים – כדי עילה לדחיית העתירה.

     

    אי השתתפות העותרים במכרז

     

55. המשיבה טוענת כי העובדה שהעותרים לא ראו לנכון להגיש הצעה למכרז שומטת את היסוד לעתירתם. די לטענתה בטעם הזה כדי לסלקה על הסף. לשיטתה, אם היו העותרים מגישים הצעה, הם היו נהנים מהטבות והנחות הקנויות להם במסגרת המכרז כדיירים מוגנים. המשיבה מוסיפה כי בחירת העותרים שלא להגיש הצעה נעשתה בחוסר תום לב.

     

56. ב"כ העותרים טוען מנגד כי אילו היו העותרים מגישים הצעה, כי אז היו מושתקים מלהעלות טענותיהם בנימוק שאין לתקוף מכרז בו הם נוטלים חלק.

     

57. זיקתם של העותרים למכרז אינה מוטלת בספק. הם הגורם והציר סביבו נולד המכרז. לפיכך, קנויה להם זכות להצביע על פגמים שנפלו במכרז, אף אם לא נטלו בו חלק. ברי, כי בעקבות המכרז, עלול מעמדם של העותרים להשתנות מדיירים מוגנים בנכס בבעלות המדינה לדיירים מוגנים בנכס בבעלות פרטית. זיקה זו על פניה, יש בה כדי לפתוח את דלתות בית המשפט בפני העותרים (ראה, לעניין זה, ע"א 3341/01 מדינת ישראל ואח' נ' אבו שינדי ואח').

     

58. זכות זו עומדת להם ביתר שאת לנוכח טענתם כי מלכתחילה לא היה מקום לפרסם המכרז הואיל וקנויה להם זכות לרכוש המקרקעין בפטור ממכרז – על פי נהלי המשיבה. הגם שהעותרים לא הוכיחו זכויותיהם לרכוש המקרקעין, למצער לא לעת הזו, הרי שהם השכילו להניח תשתית ראייתית – מנהלית שמצדיקה את בחינת סבירותה ועמידתה של החלטת המשיבה בנהליה. לפיכך, אין בעובדה שהעותרים לא הגישו הצעה כדי עילה לדחיית עתירתם.

     

    סיכום

     

59. העתירה מתקבלת בחלקה ובאופן שהמכרז יוחזר לוועדת המכרזים על מנת שתציג לפני העותרים את חוות הדעת התכנונית או הנתונים התכנוניים הרלבנטיים שעומדים בבסיס החלטתה לדחות את בקשת העותרים לרכוש המקרקעין בפטור ממכרז. לשם כך, יוארך המועד להגשת ההצעות בהתאם לשיקול דעת וועדת המכרזים ובהתאמה, יוארכו הערבויות.

     

60. וועדת המכרזים תמציא לידי העותרים את חוות הדעת התכנונית או הנתונים התכנוניים העומדים בבסיס החלטתה בתוך 10 ימים מיום המצאת פסק הדין לידי הצדדים. העותרים יהיו רשאים להגיש הצעה עד למועד האחרון להגשת ההצעות כפי שייקבע על ידי וועדת המכרזים. כמובן ששמורה לעותרים הזכות להגיש עתירה חדשה, אם יסברו כי החלטת המשיבה אינה עומדת בנהליה ולוקה בחוסר סבירות.

     

61. בהתחשב בשיהוי בהגשת העתירה, איני רואה מקום לפסוק הוצאות.

     

    ניתן היום, ט' אב תשע"ז, 01 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.