קצין התגמולים - משרד הביטחון - אגף השיקום נ' אלמוני

כב' השופטת י' קראי-גירון (אב"ד):

1. זהו ערעור על פסק דין של ועדת הערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (נוסח משולב) (להלן: "חוק הנכים") בבית משפט השלום בחיפה, בראשות כב' השופט אבישי קאופמן (להלן "הוועדה"). פסק הדין ניתן ביום 7.7.2024 בתיק ע"נ 35116-08-22 (להלן: "פסק הדין"). בפסק הדין התקבל ערעור המשיב על החלטת המערער לדחות תביעת המשיב מכוח חוק הנכים, וזאת עקב התנהגות רעה וחמורה, כאמור בסעיף 9 לחוק. בהתאמה החליטה הוועדה בפסק הדין על ביטול החלטת המערער, והורתה למערער לקבל החלטה חדשה בעניינו של המשיב לגוף העניין, על פי החומר הרפואי שהוצג.

2. המשיב הגיש בשנת 2017 תביעה למערער על פי חוק הנכים, בה עתר להכרה בנכות נפשית שנגרמה לו, לטענתו, במהלך שירותו כסוהר בשירות בתי הסוהר, זאת בגין אופן ניהול הליכי ההדחה מהשירות שנוהלו נגדו. המערער דחה תביעה זו, בקביעה שאף אם יש למשיב פגימה נפשית הנובעת מההליכים האמורים בתביעתו, יש לייחס את הפגימה וההליכים בגינם נגרמה להתנהגות רעה וחמורה מצידו של המשיב, כהגדרתה בסעיף 9 לחוק הנכים, ולכן יש לדחות את תביעתו.

   על החלטה זו נסב הערעור שהגיש המשיב לבית משפט קמא.

3. בפסק הדין, שניתן מבלי שנשמעו ראיות, הוחלט בדעת הרוב (כב' הש' א' קאופמן וד"ר אלכסנדר קורת) לבטל את החלטת המערער. בפסק הדין התקבלה בדעת הרוב עמדת המשיב, לפיה הגם שנפל דופי בהתנהגותו, אין מקום להחיל בעניינו את הסייג הקבוע בסעיף 9 לחוק הנכים. לכן נקבע בפסק הדין כי יש להחזיר את הדיון בתביעתו של המשיב למערער, כדי שזה ידון בה מחדש ויכריע בה לגופה, על סמך החומר הרפואי הרלוונטי.

   דעת המיעוט בפסק הדין (ד"ר נעמי אפטר) קבעה כי דין הערעור להידחות, מפני שהתנהגות המשיב עולה כדי התנהגות רעה וחמורה, כאמור בסעיף 9 לחוק הנכים, ודי בכך כדי לדחות תביעתו מבלי שיהיה צורך לדון בה לגופה.

4. דעת הרוב קבעה בפסק הדין כי אין מקום לדחיית תביעתו של המשיב בגין התנהגות רעה וחמורה, שהוגדרה בכתב התשובה שהגיש המערער לוועדה קמא כהתנהגות שהיא:

   "קשירת קשר עם עבריינים, אסירים ובני משפחותיהם להחדרת סמים לכלא, תוך ניצול תפקידו, מעמדו והאמון שניתן בו כסוהר בבית הסוהר".

   הוועדה קבעה בפסק הדין כי לוּ היה מוכח בפני הוועדה ברמה מסתברת שהמשיב ביצע מעשים ברמת חומרה של הברחת סמים, או היה מוכח כי נטל חלק בפעילות כזו לתוך בית הכלא, ערעורו היה נדחה. אולם בחינת הראיות שהוגשו על ידי המערער לעניין זה מלמדת כי לא הוצגו ראיות מספקות להוכחת האמור לעיל, במיוחד כאשר הוחלט בסופו של יום לא להעמיד לדין את המשיב מפאת העדר ראיות, והסתפקו בעניינו רק בהדחתו מן השירות.

5. כך נקבע בפסק הדין כי השתלשלות האירועים בעניינו של המשיב הייתה כזו:

   א.המשיב שירת כסוהר בשירות בתי הסוהר בין השנים 2005 – 2015.

   ב.המשיב נעצר בחודש דצמבר 2014 בחשד לביצוע עבירה של קשירת קשר עם גורמים עברייניים, אסירים ובני משפחותיהם ובחשד להחדרת סמים לכלא, ומיד הושעה מעבודתו. בעקבות כך זומן המשיב לשימוע לפני פיטורין ביום 3.3.2015, ולאחר סיום תקופת ההשעיה פוטר המשיב משירות בתי הסוהר על פי החלטת נציב בתי הסוהר מיום 14.5.2015.

   בהזמנה לשימוע צוינו שיחות טלפון שערך המשיב עם גורמים עברייניים ובני משפחות אסירים ואף צוין כי קיבל תמורה מגורם אסור. הוועדה קבעה כי אכן מדובר בחשדות חמורים בנוגע להתנהלות המשיב, שעה שסוהר האחראי על אסירים מנהל עימם קשרים אסורים באמצעות טלפון נסתר.

   ג.כאמור, תקופת השעיית המשיב הסתיימה ביום 14.5.15, וניתנה בעניינו החלטה על ידי נציב שירות בתי הסוהר דאז, לפיה התנהלות המשיב חמורה, וקיימות ראיות מנהליות מספיקות בדבר חריגות קשות על טוהר המידות, בדגש על ניהול קשרים אסורים ובלתי מדווחים עם עבריינים, אסירים ובני משפחותיהם.

   נקבע בהחלטת נציב שירות בתי הסוהר כי המשיב הפר הפרה חמורה את חובותיו כסוהר, המשך שירותו מסוכן לביטחון הארגון, ומצדיק הרחקתו מהשורות וקביעה שאיננו מתאים לשרת בשירות בתי הסוהר.

   ד.לא הייתה מחלוקת בדיון בפני הוועדה קמא ובדיון בפנינו כי ההחלטה על פיטוריו של המשיב הסתמכה על ראיות מנהליות, וכי ההליך המנהלי שקוים בעניינו של המשיב בפני נציב שירות בתי הסוהר היה תקין, והצדיק את פיטורי המשיב.

   ה.המשיב גם לא ערער על החלטת נציב שירות בתי הסוהר בעניינו, ובחר שלא להתעמת עם קביעותיו.

6. בהתאמה, קבעה דעת הרוב בהכרעתה כי:

   א.הראיות שקבע נציב שירות בתי הסוהר שהצדיקו פיטורי המשיב, אינן מספיקות לדחות תביעת המשיב, מבלי לבחנה לגופה, בשל הוראות סעיף 9 לחוק הנכים. זאת משום שאלו לא יצרו תשתית ראייתית מספקת לקבוע שהמשיב ביצע המיוחס לו בעניין הברחת סמים. נקבע כי אכן החשדות בגינם זומן המשיב לשימוש ובסופו של יום פוטר, הם חמורים, ואולם לא כל חשד או טענה להתנהגות פסולה עולה כדי התנהגות רעה וחמורה. נקבע כי המשיב אכן מעל באמון והתנהגותו פסולה, אך לא הוכח כי מדובר בהתנהלות ברף החומרה המצדיק קביעה שמדובר בהתנהגות רעה וחמורה, כמובנה בסעיף 9 לחוק הנכים.

   נקבע כי במקרה של המשיב לא הוצגה תשתית ראייתית המאפשרת לקבוע שהמשיב היה מעורב בהברחת סמים לכלא, והראיה היחידה שהוצגה בעניין היא נסיבתית. נקבע כי די בכך כדי לקבוע כי הרף הגבוה הנדרש לצורך הוכחת האמור בסעיף 9 לחוק הנכים, לא הוכח.

   ב.העובדה שהוחלט לא להעמיד לדין את המשיב מפאת העדר ראיות שוללת יכולת לקבוע כי הוכח שהמשיב ביצע מעשים ברמת חומרה של סחר בסמים או שוחד או אפילו הפרת אמונים, והראיות שנאספו מצביעות רק על קיום קשרים עם אסירים למטרות שלא הובהרו.

   הוועדה בפסק דינה הייתה מודעת לכך שהחלטת הפיטורין שניתנה בעניינו של המשיב התייחסה רק לקשר פסול ולא מדווח עם אסירים ובני משפחותיהם, וקבעה כי גם אם עניין זה מצדיק פיטורין, אין בכך די כדי לקבוע כי עסקינן בהתנהגות רעה וחמורה, כנדרש בסעיף 9 לחוק הנכים.

   ג.בנוסף נקבע כי בשל העובדה שבזמן הליך פיטוריו לא היה המשיב מודע לנכותו, עקב ההליכים שננקטו נגדו, מאחר וזו טרם התגבשה, אין להסיק מאי הגשת השגה על פיטוריו דבר לעניינו. נקבע כי אין לקבוע בגין כך שהמשיב הסתכן מרצון משבחר לא לעתור נגד הליך פיטוריו ולשלול הטענות שהועלו נגדו. לפיכך אין להתבסס על בחירתו להימנע מלערער על ההחלטה לפטרו, כמספקת כדי לקבוע שהוא מושתק מלטעון כעת כי התנהלותו איננה עולה כדי התנהגות רעה וחמורה, כנדרש בסעיף 9 לחוק הנכים. זאת גם בשל העדר סמיכות זמנים בין הפיטורין, התגבשות הפגימה הרפואית ומועד הגשת התביעה נגד המערער.

7. ד"ר נעמי אפטר בדעת המיעוט סברה כי דין ערעור המשיב להידחות, משום שזה שירת כסוהר וככזה הפר חובות המוטלות על סוהר, בכך שיצר קשר פסול עם אסירים ובני משפחותיהם, עבור טובות הנאה. נקבע בדעת המיעוט שמדובר במעשים חמורים, ומשכך לא בכדי פוטר המשיב, ודי בהתנהגות הפסולה שיוחסה לו והוכחה כדי לקבוע שמדובר בהתנהגות רעה וחמורה.

   דעת המיעוט קבעה עוד כי משהמשיב פוטר עקב התנהגות חמורה וחריגה מטוהר המידות, ולא חלק על כך, לא ניתן לקבוע שהתנהגותו איננה רעה וחמורה כנדרש בחוק.

   נקבע עוד בדעת המיעוט כי התנהגות המשיב הייתה חמורה, ואם סבל עקב מעשיו מפגיעה נפשית עקב הליכים שננקטו נגדו, אין לו להלין אלא על עצמו, והוא איננו זכאי לפרס בדמות הכרה בנכותו.

8. משניתן פסק דין כדעת הרוב והערעור התקבל, חויב המערער לשלם הוצאות למשיב בסך של 7,500 ₪.

    

   טענות הצדדים

9. המערער טען בפנינו כי:

   א.דעת הרוב שגויה ויש לאמץ בעניינו של המשיב את הנימוקים שבדעת המיעוט. מעשיו המצטברים של המשיב, כעולה מחומר החקירה בעניינו ומהליך סיום העסקתו, המתבטאים בקיום קשר אסור עם עבריינים בכלא ומחוצה לו ובני משפחותיהם, לא הוכחשו, ודי בהם כדי לקבוע כי הם עולים כדי התנהגות רעה וחמורה, כנדרש בחוק, אף אם לא הוכחה מעורבות המשיב בהברחת סמים לכלא. זאת במיוחד לאור תפקידו של המשיב כסוהר.

   ב.בחירת המשיב לא לחלוק על הקביעות העובדתיות החמורות בעניינו במהלך הליך הפיטורין, תומכת בנימוקי דעת המיעוט בוועדה, ובקביעה שגם המשיב עצמו הסכים שמעשיו עולים כדי התנהגות רעה וחמורה. משכך, הוא מושתק כעת מלטעון אחרת.

   ג.מדיניות משפטית נכונה מחייבת את החלת סעיף 9 לחוק הנכים על נסיבות המקרה דנן. כל קביעה אחרת פוגעת בתכלית הוראות החוק ופוגעת באמון שנותנים אזרחי המדינה בסוהרים של שירות בתי הסוהר.

   ד.הותרת פסק הדין של הוועדה על כנו מוסר מסר שגוי, נותן לגיטימציה למעשי המשיב ומונע הרתעה. יש לזכור שמטרת סעיף 9 לחוק הנכים הייתה לשלול תגמולים ומעמד מכובד של נכה צה"ל ממי שגרם לפגימתו בהתנהגות רעה וחמורה. מדובר בסעיף בחוק הנכים שתכליתו הרתעתית, וראוי כי הוא יופעל במקרה דנן כדי להרתיע סוהרים אחרים מלנהוג כפי שנהג המשיב בענייננו, ובגין כך פוטר מהשירות, כאשר אין חולק שמן הדין היה לפטרו.

   ה.הלכה היא שלצורך הקביעה מהי התנהגות רעה וחמורה נדרשת רמת הוכחה של משפט אזרחי. חייב להיות קשר סיבתי בין ההתנהגות הרעה ותוצאתה, ומעשה בעל דרגת חומרה משמעותית ייחשב כהתנהגות רעה וחמורה. כך התנהגות רעה וחמורה איננה מחייבת הגשת כתב אישום פלילי או הרשעה פלילית, ונבחנת בנסיבות כל מקרה ומקרה.

   ו.במקרה דנן המשיב התכוון לסייע לעבריינים בכלא, והפר באופן חמור חובותיו כסוהר, תוך פגיעה קשה באמון הציבור ובביטחון שירות בתי הסוהר. מעשיו מהווים סטייה מהתנהגות נורמטיבית מצופה מסוהר. זאת גם אם לדעת הוועדה אין בנמצא ראיות מספיקות הקושרות את המשיב לחשד לביצוע עבירה של החדרת סמים לכלא. משאין מחלוקת כי הוכח, גם לדעת שופטי הרוב בוועדה, שהמשיב כסוהר ניהל קשרים אסורים עם גורמים עברייניים, אסירים ובני משפחותיהם, באמצעות טלפון נסתר, די בכך היה כדי לקבוע, לאור תפקידו של המשיב, כי מדובר בהתנהגות רעה וחמורה.

   הנכות הנפשית הנטענת נוצרה כתוצאה ישירה ממעשיו הפסולים והחקירות בעניינו שנוהלו לאחר גילוי מעשיו וניהול הליך פיטורין, אשר אין מחלוקת שנוהל כדין, ובדין פוטר המשיב משירותו. משכך, שגתה דעת הרוב בהחלטתה שלא ייחסה את החומרה הנדרשת למעשיו של המשיב, ולא ראתה בהם מעשים מספיקים כאמור בסעיף 9 לחוק הנכים. בעניין זה צדקה דעת המיעוט.

   ז.שגתה דעת הרוב משקבעה שנכותו של המשיב לא התגבשה בסמוך לאירועים הרלוונטיים, ולכן לא היה ביכולתו לעתור בגין כך כנגד פיטוריו במועד. משכך יש לראות באי הגשת השגה על הפיטורים משום הסכמת המשיב לפיטוריו, או עובדה מספקת לקבוע כי החלטתו של המשיב שלא לערער על פיטוריו, מהווה השתק מלטעון טענות לפגימה רפואית עקב פיטוריו, או קביעה כי המשיב הסתכן מרצון בהתנהגותו, ודין תביעתו על פי חוק הנכים להידחות.

10. בדיון ביום 22.12.2024 התייחס ב"כ המערער לפרוטוקול השימוע שנערך למשיב, ושב וטען שבנסיבות המקרה דנן הוכח כל הנדרש כדי לדחות תביעת המשיב בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק הנכים, בין אם הרף הראייתי הנדרש לכך הוא הרף הנדרש בהליך אזרחי, או זה הנדרש בהליך מנהלי.

    בהמשך הוגש לנו ע"י המערער, לבקשתנו, פרוטוקול השימוע.

11. במענה לטענות המערער טען בפנינו ב"כ המשיב כי דין הערעור להידחות, תוך חיוב המערער בהוצאות לדוגמה, משום שמוטב היה לו לא הוגש הערעור.

    נטען שדעת הרוב צדקה בפרשנותה את הוראות סעיף 9 לחוק הנכים, וקבעה אגב כך את הרף הנדרש להוכחת התנהגות רעה וחמורה המצדיקה דחיית תביעה על פי סעיף 9 לחוק הנכים. משכך צדקה הוועדה משקבעה כי הרף הנדרש לא הורם במקרה דנן. עוד צדקה הוועדה כשקבעה כי כן הוכח קשר סיבתי בין מצבו הנפשי של המשיב וההליכים שננקטו נגדו, והעובדה שהמשיב בחר לא להשיג על פיטוריו איננה פוגמת בקביעה זו.

    נטען עוד כי נגד המשיב הועלו חשדות לא מבוססים, והעובדה שהמערער ויתר על הצורך בחקירת המשיב, תומכת בהנחה זו.

12. בדיון בפנינו טען עוד ב"כ המשיב כי בהתאם לפסיקה שפירט בטיעוניו בכתב ובעל פה, החלטת דעת הרוב של הוועדה בדין יסודה.

    נטען שהראיות שהוצגו בהליך הפיטורין הן מנהליות ואינן יוצרות תשתית ראייתית לעבירות קשר, הברחת סמים וקבלת דבר במרמה או שוחד. נטען כי הטענות שכן הוכחו נגד המשיב אינן מספיקות, על פי פסיקה שנסקרה בפנינו, לקביעה כי עסקינן בהתנהגות רעה וחמורה, כהגדרתה בסעיף 9 לחוק הנכים.

     

    דיון והכרעה

13. לאחר שעיינתי בכל החומר הרלוונטי והאזנתי לטיעוני הצדדים בפנינו, אני סבורה כי דין הערעור להתקבל, וכך אציע לחבריי לקבוע.

    לדעתי היה מקום להעדיף את דעת המיעוט בפסק הדין של הוועדה קמא, ומנימוקי דעת המיעוט, כמו גם מנימוקי המערער, דין הערעור להתקבל.

    העובדה כי לא הורם נטל הראיה המחמיר הנדרש לצורך הרשעה בפלילים, כדי להרשיע את המשיב במעורבות בביצוע עבירת סמים, איננה מספיקה כדי להצדיק קביעות הוועדה קמא בפסק דינה. לטעמי, בעניין זה צדקה דעת המיעוט, ומשכך דין הערעור להתקבל.

14. אכן השאלה האם התנהגות רלוונטית היא התנהגות רעה וחמורה, היא שאלה הנבחנת בהתאם לכל מקרה ספציפי הנידון בערכאה המתאימה. יש להתחשב לצורך הכרעה בעניין זה בנסיבות המקרה, בטיב ההתנהגות שנטען לגביה כי היא רעה וחמורה, בזהות מבצעה, במעמדו ותפקידו במועד הביצוע. הבחינה נעשית תמיד תוך מתן פרשנות נכונה להוראות חוק הנכים ולתכליתו ההרתעתית של סעיף 9 לחוק הנכים.

15. במקרה דנן שגתה הוועדה קמא משקבעה התייחסותה למשמעות המושג "התנהגות רעה וחמורה" רק תוך התייחסות לחשדות הראשונים שיוחסו למשיב, בעניין מעורבות בהעברת סמים, והתעלמה מהתנהגות נוספת, שכללה מעשים אסורים וחמורים, אשר לגביהם לא הייתה כל מחלוקת בין הצדדים כי בוצעו על ידי המשיב.

16. העובדה שלא הוצגו ראיות מספיקות להרשעה בפלילים של המשיב בחשד למעורבות בעבירת סמים, או בעבירה של החדרת סמים לכלא, אם כי אין מחלוקת שהייתה ראיה נסיבתית שהצדיקה החשד שיוחס למשיב בעניין זה, איננה מסיימת הצורך לבחון את טיב החשדות האחרים שהוכחו בעניינו של המשיב, ולבחון האם הם עולים כדי התנהגות רעה וחמורה. זאת ביחס למעשים אחרים שיוחסו למשיב, ואשר אין מחלוקת כי אלו הוכחו ברף הנדרש (בין אם אזרחי או מנהלי) והצדיקו פיטורי המשיב.

    משכך, יש לבחון בענייננו רק את המעשים אשר המשיב איננו חולק כי בדין יוחסו לו, ובגינם פוטר משירותו בשירות בתי הסוהר, פיטורים שנותרו על כנם והוא לא עתר כנגדם. לטעמי מדובר במעשים העולים כדי התנהגות רעה וחמורה.

17. עסקינן במעשים של סוהר שבוצעו במהלך שירותו וכללו קשר פסול ובלתי מדווח עם גורמים עברייניים, אסירים ובני משפחותיהם, תוך שימוש בטלפון נסתר, וקבלת תמורה מגורם אסור. כל זה מבוצע על ידי סוהר במהלך שירותו, כאשר הוא אמון על שמירה על אותם אסירים, והוא משרת במערכת היררכית המחייבת דיווח על מעשיו וציות להוראות החוק ולנהלים, ונשענת על מידת האמון שהיא רוחשת לעובדיה, והיכולת לייחס להם ולדיווחיהם אמון מלא.

18. במצב עניינים זה אני סבורה כי צדקה דעת המיעוט בנימוקיה, וצודק ב"כ המערער בנימוקיו בערעור שהוגש בפנינו.

    משמדובר בסוהר הבוחר לקיים קשר אסור עם הסרים למרותו ובני משפחותיהם, תוך הסתרה הנובעת מהבנה כי הוא מבצע מעשים אסורים, בדרך של שימוש בטלפון מוסתר, ותוך קבלת תמורה אסורה, מדובר במעשים חמורים ורעים שאין להסכין עימם.

    התייחסות שונה מ"התנהגות רעה וחמורה" למעשים כגון אלו חותרת תחת משמעות תפקידו של המשיב כסוהר, ותחת האפשרות לקיים מערכת תקינה ומתפקדת של שירות בתי הסוהר. היא מאפשרת החדרה של מעשי שחיתות לבתי הסוהר, ומאפשרת התפתחות ריקבון שיכול שיהווה קרקע פורייה להמשך ביצוע עבירות הפרת אמונים, שוחד, מרמה ואף למעלה מזה. בדין נקבע בהחלטת הפיטורין כי כל אלו יכולים להביא לסיכון ביטחון הארגון.

19. אף לא אחת מהדוגמאות אליהן הופנינו בפסיקה, אליה הפנה ב"כ המשיב, או אוזכרה בפסק הדין, איננה רלוונטית לעניין.

    יש לזכור, עסקינן במשיב ששירת כסוהר ובחר לקיים קשר אסור ומסוכן שתמורה בצידו, לא רק עם אסירים הסרים למרותו, אלא גם עם גורמים עברייניים ובני משפחותיהם, ובכך אפשר בנוסף גם השפעה לגורמים מחוץ לבית הסוהר על הנעשה בבית הסוהר.

    עניין זה מסוכן ביותר וחותר תחת ביטחון שירות בתי הסוהר ועובדיו, וכאמור בצדק קבע נציב שירות בתי הסוהר את שקבע בהחלטתו. ראוי שמסר דומה יישלח אגב הדיון בתביעת המשיב שהוגשה נגד המערער בגין הליכי הפיטורין.

    נימוקים אלה נכונים גם בבואי לבדוק האם הוכחה התנהגות רעה וחמורה ברף האזרחי וגם בבואי לבדוק עניין זה על פי הראיות המנהליות הקיימות. כשאין מחלוקת כי ביצוע מעשים אלו הוכח במקרה דנן, די בכך כדי לקבוע שהוכחה התנהגות רעה וחמורה ברף הנדרש, בין אם יש צורך בהוכחה בראיות מנהליות או ברף ההוכחה האזרחי.

    כל קביעה אחרת לא תשרת נכון את האלמנט ההרתעתי הגלום בסעיף 9 לחוק הנכים, בהתחשב בהתנהלות של סוהר השייך לגורמי אכיפת חוק כלפי אלו הנתונים למרותו ובני משפחותיהם.

20. דעת הרוב בוועדה קמא סברה כי לו הוכחה מעורבות המשיב בעבירות הסמים שיוחסו לו, די היה בכך כדי לדחות את הערעור, אך משזה לא הוכח, דין הערעור להתקבל.

    ולא היא. העובדה שבמעשי המשיב מעורב גם חשד לעבירות סמים איננו הסיבה היחידה המאפשרת לקבוע שמדובר בהתנהגות רעה וחמורה.

    דווקא התעוזה להפר חובת אמון, נהלים והוראות העסקתו, תוך יצירת אווירה המאפשרת מתן השפעה על הנעשה בבתי כלא לגורמי חוץ, בהתחשב בעובדה שמדובר בסוהר, היא החמורה דיה בענייננו, ומספיקה לצורך סעיף 9 לחוק הנכים, ללא קשר באם בנוסף עסק או לא עסק המשיב בעבירות סמים.

21. אשר לפרשנות שנתנה הוועדה קמא להתנהלות המשיב ולעובדה שהסכין עם ההחלטה לפטרו, גם כאן לטעמי שגתה הוועדה.

    אינני סבורה כי מצבו הרפואי הנטען של המשיב לא התגבש באופן נדרש במועד פיטוריו או סמוך להם, כדי לאפשר לו לפעול.

    שהרי אין צורך שמלוא הנזק יתגבש במועד הרלוונטי, ודי בהשפעת האירועים על נפשו ועל התחושה כי נגרם לו עוול, באופן המשפיע בצורה חמורה על מצבו הנפשי, כדי לגרום למשיב לפעול.

    כשם שידע המשיב לאחר חלוף שנים להגיש תביעתו כנגד המערער, יכול היה לפעול כנגד ההחלטה לפטרו במועד קודם. דווקא ההחלטה לא לעשות כן ולהסתפק בתביעה מאוחרת נגד המערער, שהטבה כלכלית בחובה, מבהירה כי הנחת הוועדה קמא באשר לחוסר יכולתו של המשיב לפעול קודם לכן נגד פיטוריו כי מצבו עדיין לא התגבש, שגויה.

22. לאור האמור לעיל, משאין מחלוקת בדבר הקשר הסיבתי בין ההתנהגות הרעה והחמורה ומצבו הרפואי הנטען של המשיב, דין הערעור להתקבל, ויש להעדיף עמדת דעת המיעוט בוועדה קמא.

     

    סיכום

23. לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי לקבוע כי דין הערעור להתקבל.

24. לאור תוצאת ההליך ונסיבותיו והעובדה שב"כ המשיב לא היסס מלעתור לחיוב המערער בהוצאות לדוגמה בגין עצם הגשת הערעור, שמצאתי בו ממש, היה מקום לחייב בהוצאות, ואולם בהתחשב במצבו של המשיב ובתוצאת ההליך, אציע לחבריי לא לעשות כן, ולהורות על קבלת הערעור ללא צו להוצאות.

     

    כב' השופט י' פרידמן:

    1. אודה כי התלבטתי. בסופו של יום אף אני סבור כי יש לקבל הערעור. עמדתי דומה בעיקרה לעמדת חברתי, כב' השופטת קראי-גירון, בשינויים מסוימים. אינני סבור שהומחש ברף הנדרש שהמשיב קיבל תמורה כספית הקשורה סיבתית לקשרים האסורים שקיים כסוהר. ואף אינני סבור כי נודעת משמעות ניכרת לעובדה שלא בחר לתקוף משפטית את פיטוריו.

       ראיתי להוסיף הדברים הבאים, שעיקרם נוגע לאופן שבו על קצין התגמולים לפעול כאשר הוא רואה לטעון לתחולת סעיף 9 של חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: "החוק").

       הסעיף קובע –

       "נכה שהתנהגות רעה חמורה מצדו גרמה לנכותו, לא יחולו עליו הוראות חוק זה המקנות טובות הנאה כל שהן, אך אם קצין תגמולים קבע כי הנכה אינו מסוגל להשתכר למחייתו באופן קבוע ומלא בשל נכותו וכן קבע כי אין לו הכנסה לחודש מכל מקור שהוא העולה על השכר הקובע, רשאי הוא להעניק לו מטובות ההנאה הניתנות לנכים לפי חוק זה כפי שייראו בעיניו, ובלבד שלא יעלו על טובות הנאה שהנכה הזה זכאי להם, אלמלא הוראות סעיף זה."

    2. לטעמי, שלוש שאלות מציבות עצמן במרכז ערעור זה:

       הראשונה – מהי ההתנהגות אותה ייחס המערער למשיב בהחלטת הדחייה מיום 26.7.2022, שהותקפה בוועדה קמא, ואליה התייחס המערער כמקיימת "התנהגות רעה חמורה"?

       השנייה – האם צדק המערער ואכן מדובר "בהתנהגות רעה חמורה"?

       השלישית – אם התשובה לשאלה השנייה בחיוב: מה מידת ההוכחה בה על המערער לעמוד כדי להוכיח אותה התנהגות, בהינתן מחלוקת עובדתית, והאם עמד המערער בנטל המוטל עליו.

       שאלה ראשונה – מהי ההתנהגות המיוחסת למשיב כהתנהגות רעה חמורה

    3. החלטת הדחייה שנתן המערער והותקפה בוועדה קמא, מיום 26.7.2022, נשענה הן על דחיית הקשר לשירות (כמו רוב החלטות הדחייה), והן על סעיף 9 לחוק. בכל הקשור להנמקת הדחייה שיסודה בסעיף 9, לקתה ההחלטה בעמימות שאיננה במקומה. זה נוסחה (הדגשה לא במקור) –

       "הריני להודיעך בזה, כי בקשתך שבנדון נדחתה, בהסתמך על חומר ההוכחות שברשותי, לרבות החלטת שב"ס על פיטוריך מאחר ונמצא כי הפרת הפרות חמורות של חובותיך כסוהר, הגעתי למסקנה כי ההפרעה הנפשית ממנה הנך סובל לא ארעה עקב השירות, כנדרש לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) התשי"ט-1959, ולכל הפחות אירעה כתוצאה מהתנהגות רעה וחמורה מצידך בהתאם לסעיף 9 בחוק".

       המשך ההחלטה הוא הנוסח האחיד המעמיד המשיב על זכות הערעור הקנויה לו ואופן מימושה.

    4. במה שקשור לסעיף 9 לחוק – קצין התגמולים ציין אפוא רק עצם החלטתו לדחות תביעת המשיב להכרת זכות בשל התנהגות רעה וחמורה. אין פירוט מינימלי לטעמים שביסוד אותו חלק בהחלטת הדחייה, הנוגעים לסעיף 9 לחוק, ומהן אותן הפרות חמורות של חובות המשיב כסוהר. נוסח זה איננו תקין. בעוד התובע הכרת זכות הוא זה שעליו הנטל להמחיש שהמחלה או החבלה באו לו עקב השירות, הרי על קצין התגמולים הטוען להתנהגות רעה וחמורה ליתן פירוט לטענתו זו, ועליו הנטל להוכיחה. גם אם המשיב מודע למסכת הטענות שיוחסה לו (שכן נחשף לטענות לעת החקירה המשטרתית, ובהמשך בשתי ישיבות שימוע ובהחלטת הפיטורין) אין הוא אמור לעסוק בניחושים אילו מעשים בדיוק מכלל הטענות כלפיו ייחס לו קצין התגמולים, שעמדו בבסיס החלטתו להפעיל את סעיף 9 לחוק. הרי יכול למשל שקצין התגמולים בחר להשתית החלטתו בדבר "התנהגות רעה חמורה" רק על חלק מן החשדות שיוחסו למשיב במקור (ראה להלן).

    5. החלטת הדחייה של קצין התגמולים היא החלטה מנהלית, שהחוק מקים זכות לתקוף בערעור, כפי שאכן עשה המשיב בפני הוועדה קמא. לשם כך אמור המשיב לדעת את שלפניו, ולמה בדיוק אמור הוא להתייחס. היה על המערער (קצין התגמולים) לפרט בהחלטת הדחייה שלו עוד במקור, מהי אותה התנהגות אותה ייחס למשיב, ככזו שמקימה תחולתו של סעיף 9 לחוק. לא נדרשה הנמקה ארוכה, אך היה עליה להיות ברורה, כזו שתציב בפני המשיב באופן מוגדר מהם המעשים שייחס לו קצין התגמולים, שעולים לשיטת האחרון כדי "התנהגות רעה חמורה".

    6. נזכיר כי בחוק סוציאלי עסקינן. אם אכן מחלה או חבלה, בגינן הוגשה לקצין תגמולים תביעה להכרת זכות, לא נגרמו במהלך ובעיקר "עקב" השירות, הרי שממילא דין התביעה להכרת זכות לדחייה. על המערער, כמי שאמון על יישום אחד מן החוקים הסוציאליים החשובים שעלי ספר החוקים, לנקוט זהירות, ובעיקר לדייק טעמיו, כשהוא מפנה לסעיף 9 לחוק כאחד מטעמי הדחיה. שכן הסעיף מיועד לשלול תגמולים בחוק סוציאלי ממשרתים בכוחות הביטחון, עימם ביקש המחוקק להיטיב, וחשיבותו נעוצה דווקא במצבים בהם כן מתקיימת דרישת "העקב" שבין הפגימה (הליקוי הרפואי שיסודו בחבלה או מחלה) לבין השירות. זאת בלי קשר לשאלה כלום תתברר ראשית תחולת סעיף 9, עת טוען המשיב לתחולתו, קודם שיושקעו זמן ומשאבים בבירור רפואי ועובדתי של הקשר הסיבתי בין הפגימה הרפואית הנטענת לבין השירות.

    7. עת ניתנה החלטת הדחייה של המערער ב-26.7.2022, נחזה שכבר עמדו בפניו מסמכים שצירף לוועדה קמא: תיק החקירה המשטרתי (נספחים 2 עד 5 להודעת הערעור בפנינו, שהוגשו שלא לפי הסדר הרץ שבתוכן העניינים); פתיח לשימוע שנערך למערער ביום 3.3.2015 (צורף בכפל כנספחים 6 ו-9 להודעת הערעור); השימוע עצמו מיום 18.3.2015 (הוגש לעיוננו בהודעה מיום 22.12.2024), והחלטת הפיטורין מיום 12.4.2015. לאחר שעיין, צריך היה המערער לפרט בהחלטת הדחייה שלו, האם אותה התנהגות רעה חמורה שייחס למשיב נוגעת להחדרת סמים לכלואים במתקן בו שירת, או קשירת קשר להחדיר סמים (להלן: "חלופה 1", בה נחשד המשיב במקור, ובגינה נחקר במשטרה); או רק עצם קיום הקשר האסור עם עבריינים, אסירים ובני משפחותיהם כמצוין בהחלטת הפיטורין (להלן: "חלופה 2"). בעוד שחלופה 1 אם התקיימה עובדתית, ניתן לראות בה הגיונית, במובנה הרחב, כמי שמקיימת גם קשירת קשרים אסורים עם עבריינים או בני משפחה של אסירים כדי להעביר סמים לכלואים, הרי חלופה 2 לא כללה בהכרח גם התקיימות חלופה 1.

    8. באין פירוט נדרש בהחלטת הדחייה, מובן מדוע נזקקה הוועדה קמא לכתב התשובה של קצין התגמולים שהוגש לה, כדי ללמוד ממנו לראשונה מה עמד ביסוד אותו חלק בהחלטתו שנגע לסעיף 9 בחוק. הוועדה למדה מאותו כתב תשובה את הפירוט שהחסיר המערער בהחלטת הדחייה: שההתנהגות שיוחסה למשיב ועמדה בבסיס ההחלטה היא מה שציינתי כחלופה 1: "קשירת קשר עם עבריינים, אסירים ובני משפחותיהם להחדרת סמים לכלא, תוך ניצול תפקידו, מעמדו והאמון שניתן בו כסוהר בבית הסוהר (סע' 2 לכתב התשובה)" (עמ' 3 לפסק דינה של ועדה קמא, פסקה אחרונה).

       איש מחברי הוועדה קמא לא חלק על כך שהתנהגות זו, לו הוכחה, עולה כדי "התנהגות רעה חמורה" וברי שכך פני הדברים. קשירת קשר להחדרת סמים לכלא, בין אם הבשילה, ובין אם נותרה ברמת תכנית שלא זכתה למימוש, ודאי עולה כדי התנהגות רעה חמורה.

       אלא שלדעת הרוב בוועדה קמא, לא זו בלבד שהמשיב לא הועמד לדין בסופו של יום, אלא שאף לא הוכח חשד זה, שהוא שעמד בבסיס הטענה להתנהגות רעה חמורה. לפיכך התקבל ערעורו של המשיב בדעת הרוב. ואילו דעת המיעוט גרסה שיש לדחות ערעור המשיב, שכן דיינו בכך ששירת הוא כסוהר והפר חובותיו, בכך שיצר קשר פסול עם אסירים ובני משפחותיהם עבור טובת הנאה כספית.

    9. לטעמי יש קושי עם הקביעה הקצרה בדעת המיעוט שחלופה 2 הייתה קשורה בקבלת טובת הנאה כספית. כעולה מדעת הרוב (עמ' 5 למטה לפסק דינה של הוועדה) הסכום היחיד לגביו לא ניתן הסבר הוא סך זעום של 500 ₪ שהופקד בחשבונו. אף לטעמי, לאחר עיון בתיק החקירה שהוצג, לא הוכח, אף לא ברמת הראיה המנהלית, לא כל שכן האזרחית, שסכום זה קשור סיבתית לאותם קשרים פסולים עם בני משפחות אסירים או עבריינים, יהא טעמם של אותם קשרים אשר יהא (לא כל שכן שלא הוכח, ולו מנהלית, שמטרת הקשרים הפסולים והלא מדווחים הייתה הברחת סמים לכלא).

       עם זאת יש לומר כי בהמשך דבריה הפנתה חוו"ד המיעוט להחלטת הפיטורין, שם לא צוינה קבלת טובת הנאה כספית, אלא ההנמקה הייתה עצם הקשרים האסורים שקיים המשיב כסוהר. ניתן אפוא להבין שאף לדעת המיעוט, די באותם קשרים אסורים בנסיבות, כדי להקים אותה התנהגות רעה חמורה. זו גם דעתי.

    10. ככל הנראה, לא בכדי ביקשה החלטת הפיטורין לצעוד על קרקע בטוחה מבחינת תשתית הראיות המנהליות שעמדו בפני מקבל ההחלטה. למרות שבהחלטת הפיטורין נזכר שהמשיב נעצר ביום 4.12.2014 בחשד להחדרת סמים לכלא, החלטת הפיטורין השתיתה עצמה רק על החלופה השנייה שנזכרה לעיל, בזו הלשון (הדגשה לא במקור):

        "התנהלות הסוהר הנה חמורה וקיימות ראיות מנהליות מספיקות, בדבר חריגות קשות של טוהר מידות, בדגש על ניהול קשרים אסורים ובלתי מדווחים עם עבריינים, אסירים, ובני משפחותיהם".

        לא צוין בהחלטת הפיטורין שלדעת נציב בתי הסוהר, החתום עליה, יש ראיות מנהליות לקבלת טובת הנאה פסולה מאותם גורמים, לא כל שכן להחדרת סמים לכלא.

    11. לו גרסתי שבשל אותה עמימות שבהחלטת הדחייה של קצין התגמולים, נפגעה יכולתו של המשיב להתגונן מפני טענה שעל קצין התגמולים להעלות ולהוכיח (פירוט ההתנהגות העולה כדי התנהגות רעה וחמורה, ושזו קשורה סיבתית בפגימה הגופנית בעטיה הגיש המשיב בקשתו להכרת זכות), הרי יכול ודין הערעור היה לדחייה.

        אולם אינני סבור שכך אירע בנסיבותינו. המעט כלול במרובה. לאחר הגשת כתב התשובה של המערער בפני הוועדה קמא, הסכימו הצדדים לסכם בכתב על בסיס החומר, בלא חקירות. מעת שבכתב התשובה של קצין התגמולים שהוגש לוועדה קמא, הובהר שאותה התנהגות רעה וחמורה המיוחסת למשיב היא קשירת קשר עם בני משפחה של אסירים וגורמים עברייניים כדי להחדיר סמים לכלא, ברור שכלולה בכך אותה יצירת קשרים אסורים ולא מדווחים עם עבריינים ובני משפחות אסירים. ותהא המטרה שביסודה אשר תהא (חלופה 2, שנזכרה בהחלטת הפיטורין).

        ענייננו איננו בהשוואה מדוקדקת של נוסח עבירה בגינה הועמד נאשם לדין לעומת עבירה בה הורשע מכוח סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, כדי לבחון אם ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן. ענייננו אינטואיטיבי יותר, ונוגע להתנהגות שיוחסה למשיב. ועדיין נדרש שהמשיב יידע למה נדרש הוא להתייחס. בענייננו היה הוא מודע בפועל, מעיון בכתב התשובה של המערער, שלמצער מיוחסת לו על ידי קצין התגמולים יצירת קשרים אסורים בניגוד לחובות החלות על סוהרים (ואכן גם במצטבר שהדבר היה למטרה של החדרת סמים לכלא). המשיב היה מודע לחלופה 2 שציינתי, ככזו שעליו להתגונן מפניה. הוא אף עשה כן בפועל, אמנם בקצרה, בסעיף 17 לסיכומיו בפני הוועדה קמא, שם ציין בא כוחו שהמשיב זוכה (הוא לא זוכה אלא לא הועמד לדין – י.פ). וכי אף לו היה מועמד לדין ומורשע בחריגה מנהלים, לא היה בכך משום התנהגות רעה חמורה שיש בכוחה לשלול ממנו זכויות סוציאליות. המשיב בחר אפוא בהכחשה עובדתית של החשד שיוחס לו בדבר קשרים אסורים ולא מדווחים בניגוד לפקודות הנציבות החלות על סוהרים. והוסיף טענה משפטית כי אף לו נניח שהיו קשרים כאלה, בניגוד לעמדתו, מדובר אך בעניין משמעתי של חריגה מנהלים, שלא נכון לראות בו כהתנהגות רעה חמורה שבכוחה לשלול זכויות סוציאליות. לטענה המשפטית אתייחס בהמשך. כרגע החשוב לענייננו שהייתה למשיב היכולת להתגונן מפני אותה טענה של יצירת קשרים אסורים גרידא, והוא אף התייחס בפועל אליה ואל נפקותה.

        השאלה השנייה – האם עצם יצירת הקשרים האסורים והלא מדווחים של סוהר עם כלואים, בני משפחה ועבריינים עולה אכן לבדה כדי "התנהגות רעה חמורה"?

    12. לשאלה זו ניתנה תשובה חיובית בדעת המיעוט, ותשובה שלילית בדעת הרוב בוועדה קמא. דעת הרוב לא שללה הפסול שבהתנהגות זו, אך גרסה שאין די בה, על מנת לשלול זכאויות לפי החוק. ואכן לא כל התנהגות רעה היא "התנהגות רעה חמורה". מדובר בסוג של ביטוי שסתום. כפי שציינה חברתי, שאלת התקיימותו נדרשת לבחינה בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה. לפיכך, לא אחת התעוררה השאלה איזוהי ההתנהגות החמורה דיה שתקים תחולת סעיף 9 לחוק, ומהם המבחנים שיחולו כאן.

    13. סוגיית המבחנים לזיהוי "התנהגות רעה חמורה" לצורך סעיף 9 לחוק, נדונה בפעם האחרונה בהלכה במותב תלתא ברע"א 4399/08 קצין התגמולים נ' נפתלי רוקח (23.5.2013) (להלן: "עניין רוקח"). כל אחד משלושת השופטים הציע מבחן אחר. אותה הלכה, בנסיבותיה, נגעה לזיהוי "התנהגות רעה חמורה" בהקשרן של תאונות דרכים. אך ניתן להקיש מדברים שנאמרו שם גם למקרים אחרים.

        א.כב' השופטת ארבל ציינה שלא כל התנהגות רעה ולא כל מעשה אסור עולים כדי "התנהגות רעה אסורה". אין דרישה שהמעשה יהא פלילי כדי שיעלה כדי התנהגות רעה חמורה. מאידך, ברגיל אין הכוונה למעשים של חריגה מסמכות גרידא או התרשלות בעלמא. היא אזכרה שהמעשה הפסול צריך שיעלה כדי התנהגות רעה חמורה במבחן אובייקטיבי. אך גם המבחן הסובייקטיבי צריך להתקיים במצטבר, והוא נוגע למצבו הנפשי של החייל לעת המעשה, שמא עומדת לו הגנה זו או אחרת שיסודה במצבו הנפשי (ע"א 308/86 כרפיש נ' קצין תגמולים 23.5.2013). בכל מקרה נדרש קשר סיבתי בין ההתנהגות הרעה והחמורה לבין הנכות של מבקש התגמולים. לאור התכלית הסוציאלית שבבסיס החוק כלפי ציבור המשרתים, יש לפרש את סעיף 9 בצמצום. שאלת האשמה הפלילית איננה המרכזית, והדין הפלילי הוא שצריך ליתן לה מענה. היינו יש תכליות שונות לדין הפלילי ולדין הסוציאלי. באשר לשאלה הקונקרטית שעמדה שם להכרעה בהקשרן של תאונות דרכים, הציעה שהתנהגות רעה חמורה תיחשב נהיגה ברכב בחוסר זהירות תוך סטייה חמורה מרמת זהירות סבירה (לא כל חוסר זהירות). כאשר תקום אז חזקה ניתנת לסתירה שהנהג היה מודע לאפשרות הגרימה של תוצאות מעשיו. ולא התרשל גרידא.

        ב.כב' השופטת חיות (כתוארה אז) הסכימה כי נדרש קשר סיבתי בין ההתנהגות לבין הנכות הנטענת. היא גרסה כי סעיף 9 לחוק נועד לשלול הטבות מחיילים שנכותם נגרמה מהתנהגות שעלתה כדי עבירה פלילית שאיננה קלה. היא ציינה כי שלושת התיקים שנדונו במאוחד באותו מקרה עסקו בתאונות דרכים, אך שאלת פרשנותו של סע' 9 עשוי שתעלה גם במקרים אחרים שאינם תאונות דרכים. פנייה אל הדין הפלילי יכולה לסייע בזיהוי "התנהגות רעה חמורה". כאשר הדין הפלילי קובע ממילא מדרג של עונשים, כסוג של שיקוף עמדת החברה ביחס לחומרת התנהגות מסוימת לעומת אחרת. אין לקבל המבחן לפיו רק בהתקיים מודעות לאפשרות גרימת תוצאות המעשים – תקום התנהגות רעה חמורה. זה מבחן צר מדי בהיותו מושתת רק על היסוד הנפשי, ופעמים שגם התנהגות המבוססת על רשלנות בלבד עולה כדי התנהגות רעה חמורה. יש להתחשב ביסוד העובדתי וגם בחומרת התוצאה. ככל שהענישה מבטאת את רצון החברה להרחיק העבריין מן החברה לתקופה ממושכת יותר, יש קושי עם מתן פריבילגיות מכוח החוק המבטא הוקרה של אותה חברה לשירותו של האדם, בהקשר לאותו מעשה. כלומר זה שיקול של התאמת השיקולים שמאחורי מערכות הדינים השונות (הפלילית והסוציאלית). גם כאשר לא הוגש כתב אישום בגין ההתנהגות הנדונה, או אם כן הוגש אך ההליך הפלילי טרם הסתיים, ניתן להיעזר בעונשי המקסימום שנקבעו לעבירות הרלבנטיות.

        בשים לב לכל אלה, המבחן שהוצע על ידי השופטת חיות הנו שהתנהגות העולה כדי עבירה פלילית שהעונש המקסימלי הקבוע בה הוא שנתיים מאסר ומעלה, הנה "התנהגות רעה חמורה". וקצין התגמולים יוכל לעשות שימוש בקריטריון זה כקריטריון עזר גם במקרים בהם לא הוגש כתב אישום או שההליך הפלילי טרם הסתיים בהכרעת דין, אם כי אז יש להשתמש בקריטריון זה באופן זהיר, בין יתר השיקולים שעל קצין התגמולים לשקול. ניתן לשקול גם השפעת עבירות שנקבעה להן ענישת מינימום, מה שמבטא ברגיל חומרה מיוחדת. ומאידך התנהגות המקימה עבירות קנס (ברירת קנס או ברירת משפט) תסווג ברגיל לכזו שאיננה התנהגות רעה חמורה.

        יחד עם זאת: הובהר כי הפנייה לדין הפלילי נעשית כמבחן עזר. יש רציונאלים שונים החלים אכן בדין הסוציאלי לעומת אלה שבדין הפלילי. ענישה פלילית חמורה היא לפיכך קריטריון עזר ומקימה חזקה, אך כזו שניתנת לסתירה, שמדובר בהתנהגות רעה חמורה.

        ג.כב' השופט הנדל גרס שהפנייה לדין הפלילי כמבחן עזר צריך שתהא מצומצמת (בין לצורך מבחן השם הדגש על היסוד הנפשי, ובין לצורך מבחן הבודק ההתנהגות בפריזמת חומרת הענישה המוקנית לה בדין הפלילי). אף לאור ההבדל שבין מערכות הדינים השונות, הפלילית והסוציאלית. לטעמו אין לייחס משקל לתוצאה שנגרמה מאותה התנהגות, עת נבחן אם מדובר בהתנהגות רעה חמורה. היות ורמת הענישה הקבועה בדין הפלילי מושפעת לא אחת גם מן התוצאה המזיקה שנגרמה, הרי שהדבר מחזק שאין להיזקק לדין הפלילי כמבחן עזר.

        כב' השופט הנדל תמך בגישת כב' השופטת ארבל, אך בסייג שאין ליתן משקל מכריע ליסוד הנפשי, כאשר לשונו של סע' 9 שמה הדגש בעיקר על הרכיב ההתנהגותי, השני חשש מהרחבת תחולתו של סעיף 9 לחוק אם יושם דגש מופרז על היסוד הנפשי, מטעמים שביאר. אף הוא גרס שיש לפרש את סעיף 9 לחוק בצמצום, כאשר שלילת זכויות סוציאליות שמורה למקרים חריגים.

        המבחן שהציע לזיהוי התנהגות רעה – חמורה דומה לזה שהוצע על ידי כב' השופטת ארבל: בשלב ראשון נבחן בבחינה אובייקטיבית מה מידת הסטייה מנורמת ההתנהגות המקובלת. לצורך קביעת הנורמה ניתן להיעזר בחוק הפלילי. אין די בסטייה מן הנורמה אלא עליה להיות סטייה רבתי וחמורה ממנה. אז תקום חזקה ניתנת לסתירה שמדובר בהתנהגות רעה חמורה. בשלב השני יוכל מבקש התגמולים לנסות ולסתור שמדובר בהתנהגות רעה חמורה. בין בשל הנסיבות האופפות אותה התנהגות ועמדו ביסודה (כגון היענות לפקודה), ובין בשל מצב נפשי ספציפי של המשרת, לעת ביצוע המעשים.

    14. נראה כי דעת הרוב בוועדה קמא נטתה לכיוון המבחן שהוצע על ידי כב' השופטת חיות, הנשען בעיקרו על חומרת הענישה בדין הפלילי. לטעמי יש לבכר בנדון עמדתם של כב' השופטים ארבל והנדל, שממעטת בהפניה לדין הפלילי כאמצעי עזר לאיתור התנהגות רעה חמורה, בזיקה לחומרת הענישה. מטבע הדברים, ייתכן מתחם חפיפה לא מבוטל בין התנהגות כזו לבין התנהגות שתעלה כדי עבירה פלילית שעונש לא מבוטל בצידה. אולם לא מדובר בחפיפה הכרחית. עוד לטעמי, יש אכן לשים הדגש על עצם ההתנהגות, להבדיל מתוצאותיה. תוצאות חמורות יכול שתדגשנה ביתר הפסול שהיה טמון עוד במקור בהתנהגות.

    15. אני ער לכך שעל נקלה ניתן לגלוש מ"התנהגות רעה" להתנהגות רעה חמורה, ומפני כך יש להישמר. אין בנדון אמת מידה מתמטית מדויקת. ואף לטעמי, את סעיף 9 לחוק ראוי לפרש בצמצום. עם זאת בנסיבותינו, מעת שלטעמי לא חומרת הענישה היא הקריטריון שאמור לשמש כאבן בוחן, אני סבור שלאור העובדה שבסוהר עסקינן, נחצה הרף. בעצם הקשרים הלא מדווחים האסורים משמעתית עם משפחות אסירים ועבריינים באמצעות טלפון (כרטיס סים) נסתר, היה כדי להקים אותה סטייה ניכרת מן הנורמה המקובלת והמצופה מסוהר, שעוגנה במפורש בפקודה של נציבות בתי הסוהר המופנית לסוהרים (ראה להלן). זאת מטעמים הקשורים בטוהר השירות ותדמית הסוהרים בעיני הכלואים המחייבת הקפדה. גם אם לא עלה אותו קשר למדרגה פלילית, ואף תחת הנחה שלא היה מדובר בקשר שטובת הנאה בצידו.

        ההתנהגות בה נחשד המשיב יש בה משום סטייה ניכרת מן הנורמה המצופה מסוהר ועניינה לא היה בקשר מקרי ולא מודע שנוצר ככזה, אלא ממן הקשרים המודעים, שעליהם היה צריך לדווח ככל שהיו מותרים או מקריים. הדבר עוגן בפירוש בפקודת נציבות השב"ס 02.11.00 שהיא פרסום רשמי ועניינה קשר אסור בין סוהר לאסירים/עבריין ומקורביהם (בתוקף מיום 1.5.2001 עדכון אחרון מיום 8.12.2022). קשר אסור עם אסיר, עבריין או מקורב מוגדר בפקודה גם כקשר טלפוני, והגדרת "עבריין" היא רחבה, ואיננה נוגעת רק למי שהורשע בדין. מקורב הוא גם בן משפחה כהגדרתו שם. סעיף 7 קובע איסור יצירת הקשר. עיון בפקודה הנ"ל מלמד כי יש לה חריגים מוצדקים שעוגנו בה, ואף ניתן במקרים מסוימים לבקש היתר לקיום קשר: אך ראש וראשון יש לדווח, ולבקש ההיתר.

        אותה סטייה ניכרת מן הנורמה בענייננו יסודה אפוא ברגישות התפקיד ומהותו, לשמה הותקנה פקודת הנציבות הנ"ל. אמת, על פי הראיות המנהליות שעמדו לנגד עיני המערער, מדובר בעניין משמעתי. אך לא נכון לגזור שיעור החומרה הנעוץ בהתנהגות רק מן הכותרת "משמעתי ולא פלילי". הרגישות נובעת מן ההצלבה שבין כלואים במתקן הספציפי בו משרת המשיב, לבין הגורמים מבחוץ עמם נוצר הקשר (וגם אם מדובר בקשר אסור עם אסירים "בלבד"). יצירת קשרים סמויים כאלה באמצעות סוהר, עשויה להקרין לשלילה על מעמד הסוהר הספציפי ועל מעמד סוהרים בכלל באותו מתקן. ולפגום כתולדה במשמעת שמתוך תחושת ריחוק מחויבת שבין סוהרים לכלואים. שמירה על הכללים שבפקודת הנציבות חשובה ליצירת אווירה, שהיא חיונית להצלחת התפקיד המאתגר ממילא של השלטת סמכות ומשמעת מול כלואים, בעלי בעיות ואפיונים שונים. ברור שאי שמירת הנוהל במקרה של סוהר בודד איננה מביאה כשלעצמה למיטוט הסדר והמשמעת במתקן הכליאה. אלא שאומדן מידת החומרה שבהתנהגות אותו סוהר לצורך סע' 9 לחוק, מבחינת המסר, צריך שתביא בחשבון גם השלכות רוחב אפשריות הנודעות להתנהגותו, דווקא על רקע תפקידו.

    16. בהתאמה, בפתיח לאותה פקודת נציבות 02.11.00, בסעיפים 1-2 שלה, מוגדרות מטרותיה בזו הלשון:

        "כללי:

        1. סוהר חייב להגביל את קשריו עם אסירים למסגרת המוטלת עליו מתוקף תפקידו בשירות בתי הסוהר וזאת על-מנת למנוע הפעלת לחצים ופיתויים עליו ושמירה על טוהר המידות.

        מטרה:

        2. לקבוע כללי התנהגות לסוהרי הארגון על מנת למנוע קשר אסור בין סוהר לאסיר/עבריין כהגדרתם בפקודה זו."

    17. מעיון בתיק החקירה ובשימועים (השימוע המקדים, והשימוע עצמו) המשיב לא סיפק הסבר לפשר אותם קשרים שנוצרו. ראה בפרט הפתיח לשימוע מיום 3.3.2015 בו הוטח בו ריכוז הממצאים שעלה מתיק החקירה:

        שיחה 3 פעמים ביום אחד 18.8.2014 עם עבריין סוחר סמים ואסיר לשעבר; דיבור באמצעות מכשיר נייד תוך שימוש בכרטיס סים שנתפס בבגדיו ביום מעצרו עם בחורה המקורבת לשלושה אסירים או אסירים לשעבר, ועם אביהם של 4 אסירים; אסירים משני מתקני כליאה שהתקשרו אליו כמה פעמים, מבלי שדיווח על הקשר עמם. הכל כאמור בניגוד לפקנ"צ 02.11.00 אליה הופנה המשיב.

        על פי מספרי הקווים ופלט השיחות, לא מדובר בשיחה בודדה אחת או שתיים שקיים המשיב. לעתים "הכמות עושה איכות". אני מקבל אפוא שמדובר ב"התנהגות רעה חמורה" במובן סע' 9 לחוק.

        השאלה השלישית – מידת ההוכחה המוטלת על המשיב להמחיש אותה התנהגות שטען שהיא התנהגות רעה חמורה:

    18. הראיות העומדות לנגד עיני קצין התגמולים לראשונה עת ניתנת החלטתו, הן לא אחת מנהליות באופיין, בפרט כאשר ההתנהגות המיוחסת לא הניבה הכרעת דין מרשיעה (בין כי לא הוגש כתב אישום, בין כי טרם ניתנה הכרעת דין). יחד עם זאת נראה לי שבשים לב שבחוק סוציאלי עסקינן, ונטל ההוכחה להמחיש תחולת סעיף 9 לחוק רובץ על המערער, עליו לעמוד במידת הוכחה הנהוגה במשפט האזרחי (ויכול שאם מדובר בטענה המקרינה אשם פלילי, גם להציב ראיות בעלות עוצמה ומשקל, כנהוג בהתדיינות אזרחית בה מועלות טענות כאלה על ידי הנושא בנטל הוכחתן. במקרה שלנו, מעת שלא הומחש שמדובר על החלופה שעניינה בקשר להחדרת סמים לכלא, אלא מה שכיניתי "חלופה 2", מדובר על מידת ההוכחה האזרחית הרגילה).

        היינו: היה ומוגש ערעור על החלטת דחייה שנתן קצין התגמולים שיסודה בסע' 9 לחוק, על קצין התגמולים נטל השכנוע להמחיש עובדתית אותה התנהגות, ושעולה היא משפטית כדי "התנהגות רעה חמורה", במידת הוכחה של מאזן ההסתברויות. במקרה החריג יחסית בו ייוותרו כפות המאזניים מעויינות, יפעל הספק לטובת מבקש התגמולים. הן כי הנטל מוטל על קצין התגמולים, והן כי עסקינן בחוק סוציאלי.

    19. קביעה זו עולה בקנה אחד עם עמדת כב' השופטת ארבל בפסק הדין בעניין רוקח: גם בהינתן המבחנים שגזרה בהשאלה ממבחני הדין הפלילי ביחס לסיווג שונה של עבירות לפי היסוד הנפשי שבהן, ציינה היא כי "לצורך הוכחת סעיף 9 לחוק הנכים תידרש רמת הוכחה הנדרשת במשפט אזרחי בלבד" (סע' 27 סיפא לפסק דינה). לא נראה כי יש להקל עם קצין התגמולים מעבר לכך, בשים לב שמדובר על שלילת זכויות בחוק סוציאלי.

        עניין זה איננו נוגע להליכי פיטורין, שם לא נדרש לעמוד במידת הוכחה הנהוגה בהליכים אזרחיים. גם הוועדה קמא לא חלקה על כך שלא הומחש כל דופי בהליך הפיטורין. מכל מקום אינני סבור כי העובדה שהמשיב לא תקף משפטית בהליך נפרד את פיטוריו, מעלה או מורידה. זאת דווקא בשים לב לכך שיש להבדיל בין השאלה כלום ניתן היה לפטר את המשיב על בסיס הראיות המנהליות שעמדו בפני נציב שירות בתי הסוהר, לבין השאלה כלום הומחשה במצטבר גם התנהגות רעה חמורה כמאזן ההסתברויות. אותן שאלות היו מציבות עצמן לפנינו גם לו תקף המשיב את פיטוריו בערכאות ונדחה.

    20. אבהיר כי דבריי הנוגעים לנטל השכנוע ומידת ההוכחה הרובצת על קצין התגמולים, לא נועדו לסרבל ההתדיינות. יש להבדיל בין מידת השכנוע בו חב קצין התגמולים, והשאלה אם עמד בה נבחנת בסופה של דרך, לבין הגמישות הראייתית הקנויה לוועדה קמא בבירור הטענות: אותה גמישות כידוע, עולה ממשית על זו הנהוגה בהתדיינות אזרחית רגילה. עיין: סעיפים 20-21 לחוק בתי דין מנהליים; סע' 28 של חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959.

    21. יישום הדברים לענייננו: בפתיח לשימוע מיום 3.3.2015, רוכזו הנתונים בדבר הקשרים האסורים שנדלו מתיק החקירה והוטחו במשיב (ציינתי הפרטים בסע' 17 לעיל). החשדות התבססו כאמור על ריכוז שיחות נכנסות ויוצאות לפי מספרי קווים. הנטל עבר אפוא אל המשיב לסתור החזקה שקמה שמדובר בהתנהגות רעה חמורה, מעצם הקשרים האסורים שאף לא דווחו. לבד מהכחשה גורפת של השיחות שסבירות אין בה (לאור העובדה שאין מדובר על מספר קו יחיד או שיחה בודדה עם גורם אסור בקשר) – לא הציע המשיב כל הסבר שיוכל לבאר הקשר כקשר מותר או מקרי.

        לאחר שנחשף לריכוז הנתונים, בשימוע עצמו מיום 18.3.2025 היינו שבועיים אח"כ, הציע ב"כ המשיב הסברים היפותטיים לפשר אותן שיחות בכרטיס הסים שנתפס בחיפוש: הסברים שברמת "הכול ייתכן" הם אולי אפשריים, אך לא סבירים. במצב דברים זה, ועל בסיס החומר שהוגש לוועדה קמא, ניתן להגיע למסקנה כמאזן ההסתברויות, שאכן מדובר בקשרים אסורים שנעשו במודע, ואף תוך הפרת חובת הדיווח עליהם על ידי המשיב.

    22. למעשה אף דעת הרוב בוועדה קמא לא חלקה על כך עובדתית, למצער במה שקשור לקשרים עם אסירים: בהתייחס לטענות ציינה כי אמנם מדובר בטענות חמורות, שעה שהסוהר האמון על אסירים מנהל איתם לכאורה קשרים אסורים באמצעות מכשיר טלפון נסתר (עמ' 4 למעלה לפסק הדין). בהמשך קבעה הוועדה קמא עובדתית כי הראיות מצביעות "רק" על קיום קשרים עם אסירים למטרות שלא הובהרו, וכי בהתנהגות נפל דופי ללא ספק (עמ' 6 של פסק הדין).

    23. אף שאני מסכים כאמור שלא הוכחה יצירת קשר למטרה של הברחת סמים, אף לא טובת הנאה אסורה שהתקבלה (ולא הובהר מה מקור אותו סכום זעום של 500 ₪, אף לא הומחש שהתקבל ממי שחשוד להיותו מקורב של אסיר הנכנס לאיסור יצירת הקשר כאמור בפקנ"צ 02.11.00) הרי אף לא ניתן הסבר בעל כוח שכנוע ממשי, שבכוחו לבאר הקשר הטלפוני לא רק עם אסירים, אלא עם גורמי חוץ שצוינו בפתיח לשימוע (וכן נכנסים לגורמים שהקשר עמם אסור, נוסף על האסירים עצמם, אף שלטעמי דיינו גם בקשרים הטלפוניים עם האסירים).

    24. המערער הוכיח אפוא "התנהגות רעה חמורה" במידת ההוכחה המוטלת עליו, של מאזן ההסתברויות. היות ולא ניתן לנתק סיבתית בין גורמי הנכות הנפשית לבין אותה התנהגות, דין הערעור להתקבל. מן הטעמים שציינה חברתי, ואף בשים לב לאופן הלקוי בו נוסחה החלטת קצין התגמולים, אף אני הייתי נמנע מהטלת הוצאות.

         

        כב' השופטת עדי חן-ברק:

        1. אני מצטרפת לאמור בהכרעות חברי.

        2. אני סבורה שדי בקשרים אסורים, שהוכח כי קיים המשיב במקרה דנן עם עבריינים, אסירים ובני משפחותיהם, מבלי שדיווח על כך, במידת הוכחה של מאזן ההסתברויות, על מנת לקבוע כי מדובר בהתנהגות רעה וחמורה, כאשר מדובר בסוהר, ובשים לב למשמעות תפקידו על כל המשתמע מכך.

            

           סיכום:

           1. הוחלט כאמור לעיל על קבלת הערעור, עם זאת ללא צו להוצאות.

               

               

              ניתן היום, ט' ניסן תשפ"ה, 07 אפריל 2025, בהעדר הצדדים.

              ישראלה קראי-גירון, שופטת [אב"ד]		עדי חן-ברק, שופטת		יואב פרידמן,שופט