ד.פ. נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום

ערעור על החלטת המשיב, אשר דחה את בקשת המערער להכרה בנכותו הנפשית וקבע כי אין קשר בין מצבו הנפשי לבין תנאי שירותו הצבאי.

הבקשה להכרה בנכות, ההחלטה וכתבי הטענות

1.ביום 8.12.2011, כשנה לאחר ששוחרר משירות צבאי סדיר "מטעמי בריאות" וכחצי שנה לאחר ששוחרר מאשפוז במרכז הרפואי לבריאות הנפש בטירת הכרמל, הגיש המערער למשיב בקשה להכרת זכות (מחלה) לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: חוק הנכים או החוק).

הבקשה נסמכה על חוות דעתו מיום 4.11.2011 של הפסיכיאטר פיוטר מלב (להלן: חוות דעת מלב), אשר קבע כי בתהליך המיון בלשכת הגיוס לא התגלה שהמערער סובל מבעיה נפשית; כי דיווחיו במהלך שירותו על בעיות אכילה בעבר לא נבדקו כראוי, על אף שהן מעידות על פסיכו-פתולוגיה קשה; כי הוא לא היה מסוגל לשרת עקב ההפרעה הנפשית; כי היעדר הטיפול הנפשי במהלך השירות וכליאתו לתקופות ארוכות עקב עריקות מהצבא גרמו להחמרה במצבו; וכי מחצית מנכותו הנפשית נובעת מהחמרה במצבו בתקופת השירות.

2.המערער הופנה לפסיכיאטר ד"ר חיים שם טוב, אשר בחוות דעתו מיום 18.9.2013 (להלן: חוות דעת שם טוב) קבע כי הוא סובל מדפוס של הפרעה נפשית שהיה קיים אצלו עוד בטרם גויס לצבא; כי בעת גיוסו הוא הסתיר את עברו הנפשי; כי רוב שירותו הצבאי לא היה בצבא, ובמהלך השירות לא התרחש אירוע מיוחד; וכי לא הייתה התנהלות רשלנית של גורמי הרפואה בצבא. מסקנתו הייתה כי המערער סובל מדיכאון באבחנה מבדלת של הפרעה סכיזואפקטיבית, אולם אין קשר בין שירותו הצבאי למצבו הנפשי.

לאור חוות דעת זו החליט המשיב ביום 20.11.2013 לדחות את הבקשה להכרה בנכות. על החלטה זו הוגש ביום 23.12.2013 הערעור שבפנינו.

3.בכתב הערעור נטען כי יש לאמץ את המסקנה בחוות דעת מלב, על-פיה כליאתו של המערער בגלל עריקותיו והיעדר טיפול רפואי נפשי בתקופת שירותו הם שגרמו להחמרה בשיעור 50% בפגימתו הנפשית. עוד נטען כי הצבא התרשל הן באי-אבחון מצבו הנפשי של המערער בעת גיוסו ובהתעלמות מעברו הפסיכיאטרי, אשר הובילו לשיבוצו בטירונות "מלחיצה" מעבר ליכולותיו, והן באי-אבחון מצבו הנפשי על אף שהתלונן על קשייו עוד בהיותו בטירונות. ביטוי נוסף להתרשלות מצא המומחה בקביעות רפואיות לפיהן המערער היה כשיר למעצר, כל אימת שנשלח לכלא צבאי בעקבות עריקותיו מהשירות. עוד צוין כי המערער לא טופל על אף שביום 23.11.2009 (כעשרה חודשים לפני סיום שירותו) נרשמה בתיקו הרפואי תלונה על לחץ נפשי, וכי רק בחודש אוגוסט 2010, כשנתיים וחצי לאחר גיוסו, אבחנו שלטונות הצבא את מצבו הנפשי כמחייב שחרורו המיידי.

בנוסף לחוות דעת מלב הוגשו תצהיריהם מיום 18.3.2014 של המערער ואביו.

4.בכתב התשובה נטען כי לא הייתה רשלנות מצד גורמי הצבא, לאור העובדה שהמערער הסתיר משלטונות הצבא בעת גיוסו את עברו הנפשי, ולאור העובדה שבשעה שהתגלתה ההפרעה הנפשית על-ידי גורמי הרפואה - הוא שוחרר מהשירות. עוד נטען כי אין לתת משקל לתצהירו של המערער, אשר צורף לכתב הערעור, מאחר ובפני חוקר תביעות צבאי הוא טען כי עקב התרופות שהוא נוטל, אין הוא זוכר את אירועי השירות הצבאי. נטען אף כי במרבית תקופת השירות הצבאי היה המערער בחזקת עריק, וכי אין בעצם מאסרו בגין עריקות זו כדי להוות אירוע חריג. עוד צוין כי מאחר והמערער הוכר על-ידי המוסד לביטוח לאומי (להלן: הביטוח הלאומי), הרי המשיב "שומר על מלוא טענותיו וזכויותיו מכוח החוק בסוגיית הבחירה בזכויות".

5.בישיבה ביום 31.12.15 ויתר בא-כוח המשיב על חקירה נגדית של המערער על תצהירו, וחקר רק את אביו על תצהירו שצורף לכתב הערעור. שני הצדדים ויתרו על חקירות של המומחים הרפואיים.

דרך הילוכנו

6.לאחר שסקרנו את טענות הצדדים, נפנה לבירור שאלת הקשר הסיבתי. שלושה חלקים יכלול בירור זה: בחלק הראשון נסקור את קורות חייו של המערער - לפני הגיוס, בשלבי הגיוס, בעת השירות הצבאי ולאחריו. בחלק השני נדון בטענה על אודות אי-אבחון המחלה הנפשית של המערער במועד גיוסו, ומשמעותו לעניין הקשר הסיבתי, ובחלק השלישי נדון בטענה לקיומו של קשר סיבתי בין כליאתו ואי-הענקת טיפול למחלתו עד סמוך לשחרורו המוקדם מהצבא.

קורותיו של המערער

*לפני הגיוס לצבא

7.המערער נולד בבלרוס בשנת 1988 ועלה לארץ בשנת 1990. על קורותיו עובר לגיוסו ניתן ללמוד מתוכן האישור רפואי מיום 14.10.2012 של הפסיכיאטרית ד"ר גרינברג, מנהלת השירות הפסיכו-גריאטרי בבית החולים רמב"ם, שטיפלה במערער תקופה ארוכה במסגרת קופת חולים "מכבי": מצבו של המערער החל להתדרדר בהיותו בסוף שנת הלימודים בכיתה י'. בגיל 15 הוא ניסה להתאבד על-ידי שתיית מסיר שומנים והחל בטיפול פסיכיאטרי, שכלל טיפול תרופתי. הוא הפסיק לימודיו בגיל 17, מאחר וחש מדוכא, אפאתי וללא חשק ללמוד. בתעודת שחרור מאשפוז במרכז לבריאות הנפש בטירת הכרמל מיום 12.5.2011 נכתב כי המערער הסביר את הניסיון האובדני בגיל 15 כתגובה לסכסוך בין אביו לסבתו.

בחוות דעת מלב, מטעם המערער, פירט המומחה עשרה רישומים מתיקו הרפואי בקופת חולים בשנים 2002 - 2008, בנוגע לבעיותיו הנפשיות, וביניהם דיווח על הניסיון האובדני, על מצב דיכאון ואנורקסיה, על טיפול תרופתי ועל "טיפול כרוני לפי המלצת פסיכיאטר".

בחוות דעת שם טוב, מטעם המשיב, נכתב על סמך מסמכים כי במרבית חייו התגורר המערער עם סבו וסבתו, כי הניסיון האובדני בשנת 2002 היה לאחר מריבה שלו עם אביו, כי בשנת 2005 צוין על-ידי מורה בבית הספר בו למד המערער כי הוא סובל מדיכאון ומשמיע אמירות אובדניות, וכי אף לבני משפחתו בעיות נפשיות - אמו אושפזה לאחר שהמערער ניסה להתאבד ולאחותו הייתה תגובה דיכאונית לאחר פרידה מבעלה. (כך אף צוין בתצהירו של המערער מיום 18.3.2014).

*הליכי המיון והגיוס לצבא

8.ביום הגיוס, 24.3.2008, נרשמה בבסיס קליטה ומיון "אנמנזת רופא" של ד"ר הוכמן, בה צוין כי המערער סובל מבעיות אכילה מגיל תשע, מכאבים בזמן הרמת משא כבד, במעקב רופא עור עקב אקנה, "שולל מחלות או מוות פתאומי במשפחה, ללא רגישויות לתרופות, שולל אלרגיות, לא נוטל טיפול תרופתי, ללא ניתוחים בעברו, ללא תלונות נוכחיות". עוד צוין כי הוא עבר ניתוח לייזר להסרת משקפיים, סובל מכאבי ראש בתדירות נמוכה ומכאבי גב שאינם מגבילים אותו בפעילות מאומצת. נרשמה הערה כי "החייל אמור להתחיל טירונות חי"ר עם כל המאמץ הפיזי הכרוך בכך ... הוחלט להחזירו לבקו"ם לבדיקת רופא מומחה עור לקביעת ס. ל. זמני מתאים לפסילה מחי"ר".

9.ביום 7.3.2016 הגיש בא-כוח המערער בקשה להגיש ראיות נוספות, וביניהן שאלון צבאי אודות מצב בריאותו, לרבות מצבו הנפשי, של מועמד לשירות הביטחון, אותו הוא נדרש להביא ללשכת גיוס, לאחר שמולא ונחתם על-ידי רופאו "האזרחי" בקופת חולים (להלן: השאלון). הוא ציין כי השאלון מופיע באתר האינטרנט של אגף כוח אדם בצבא ונקרא "שאלון רפואי למילוי על-ידי רופא". בדיון ביום 17.3.2016 אישר בא-כוח המשיב כי כיום השאלון מופיע באתר, ובהודעה בכתב מיום 8.5.2016 הוא הודיע כי השאלון נשלח באופן קבוע, אוטומטי וממוחשב לכל מיועד לשירות הביטחון ביחד עם צו גיוס ראשון, אולם מילוי השאלון אינו בגדר חובה, שכן בלשכת הגיוס נפגש המועמד עם רופא צבאי ונדרש למלא שאלון רפואי מקיף (טופס 7100), אשר כולל שאלה מפורשת על אודות טיפולים נפשיים בעבר (להלן: טופס 7100). עוד נכתב (ההדגשות הוספו – א"ג):

"במקרה דנן, בשל אי מסירת המידע אודות מצבו הנפשי של המערער בפני הרופא הצבאי (בלשכת הגיוס -א"ג), לא הייתה בידי הרופא כל אינדיקציה לעצם קיומו של מצב נפשי כאמור ועל כן לא עלה שום צורך ספציפי בהשלמת מידע רפואי".

10.בהחלטתנו מיום 24.5.2016 איפשרנו למערער להגיש את השאלון כראיה נוספת, בכפוף לכך שיהיה חלק מתצהיר נוסף שיוגש מטעם המערער בנוגע לנסיבות הליכי גיוסו. טופס "שאלון רפואי למילוי ע"י רופא משפחה", כשהוא ריק, הוגש בצירוף תצהירים מיום 3.6.2016 של המערער ואביו (להלן: התצהירים הנוספים). הטופס כולל שאלות על אודות בריאותו של המועמד לשירות הביטחון, לרבות שאלה על הפרעות נפשיות וטיפול פסיכולוגי, ובסופו הצהרת הרופא על נכונות הפרטים ואי-העלמת מידע.

בישיבה ביום 29.9.2016 הודיע בא-כוח המשיב כי אין מחלוקת שאין בתיק שאלון חתום על-ידי רופא. משביקש בא-כוח המערער לעבור לשלב הסיכומים בכתב ללא חקירות על התצהירים הנוספים, לאור דברי בא-כוח המשיב ולאור התדרדרות במצבו הנפשי של המערער המונעת את חקירתו הנגדית, הורינו ביום 18.11.2016 על הוצאת התצהירים הנוספים (אך לא השאלון !) מהתיק. אף שאיפשרנו למשיב להגיש עד 30.11.2016 תצהירים מטעמו (לאור בקשת בא-כוחו בישיבה מיום 29.9.2016) - לא הוגשו כאלה.

11.מהאמור לעיל הננו קובעים את הממצאים העובדתיים כדלקמן:

*השאלון נשלח למערער, כדרך שהוא נשלח באופן אוטומטי לכל מועמד לגיוס;

*המערער לא החזיר את השאלון - לאחר מילויו ואישורו על-ידי רופא המשפחה - ללשכת הגיוס;

*המשיב לא הציג כראיה מטעמו את טופס 7100, אותו נדרש כל מתגייס למלא בלשכת הגיוס.

12.כשנשאל אביו של המערער בחקירתו הנגדית האם במועד הגיוס דווח לצבא על עברו הנפשי של המערער, הוא השיב:

"לא ראיתי שום סיבה שהוא לא יתגייס והוא רצה להתגייס. לא חשבתי על זה לרגע אחד, ולא שאלו אותו וזהו. למה אני אקלקל לו את החיים" (עמ' 6).

*השירות הצבאי

13.ביום 24.3.2008 התגייס המערער, נקבע לו פרופיל רפואי 97, והוא נשלח לטירונות בחיל ההנדסה. הוא הרבה להתלונן בפני רופאים צבאיים על פצעי עור, סחרחורות, חולשה כללית, בחילות והקאות, וקיבל טיפול סימפטומטי. בשלב מסוים (כנראה בחודש מאי 2008) הועבר המערער להמשך טירונות בבסיס זיקים.

14.בתקופה שמיום 24.6.2008 ועד ליום 25.11.2008 (חמישה חודשים) ערק המערער מיחידתו. הוא נשפט ונשלח לכלא לאחר שביום 27.11.2008 קבע רופא צבאי כי אין מניעה רפואית למעצרו. פעם נוספת הוא ערק בתקופה שמיום 8.2.2009 ועד ליום 8.11.2009 (תשעה חודשים), ובגינה נשפט ונשלח לכלא, לאחר שביום 10.11.2009 קבעה רופאה צבאית כי הוא כשיר למעצר. ביום 23.11.2009 הוא נבדק על-ידי רופא, ד"ר ליאשקו, אשר רשם ב"אנמנזת רופא" כי המערער מלין על הרגשת לחץ נפשי. פעם שלישית הוא ערק בתקופה שמיום 14.2.2010 ועד ליום 9.8.2010 (ששה חודשים), ובטופס "גביית אמרה - עריקים ומשתמטים" הוא נימק זאת בגלל "בעיות נפשיות, בעיות עם הבריאות מפה ועד להודעה חדשה". עם תפיסתו הוא נשפט והוכנס לכלא לאחר שביום 10.8.2010 קבעה ד"ר ילנה שלמייב כי הוא כשיר למעצר. ב"אנמנזת רופא" נכתב כי ישנם מסמכים מרופאים שונים על מצב נפשי ירוד ואפיזודות של דיכאון, וכן מרשמים לתרופות פסיכיאטריות ("אך לפי דבריו לא לקח אותם"), כי המערער דורש להיבדק על-ידי קב"ן, רוצה להיות לבד ומאיים לפגוע בעצמו ובזולת "אם יציקו לו". עוד ציינה הרופאה כי על המערער לשהות באגף תחת השגחה צמודה עד לבדיקת קב"ן.

בדיון שהתקיים בבית הדין הצבאי ביום 11.8.2010 בבקשת התביעה למעצר המערער עד תום ההליכים ביקש סנגורו להפנותו לקב"ן "לאור רקע פסיכיאטרי עשיר". בתרשומת רפואית מיום 19.8.2010 נכתב כי המערער התעלף לאחר פגישה עם קב"ן. בתרשומת מיום 23.8.2010 נכתב:

"בן 22. כלוא עקב עריקות בת חצי שנה. נבדק ע"י פסיכיאטר בכלא, ד"ר אהרונוביץ ודים: 'מדובר בחייל שככל הנראה סובל מדיסטימיה קשה עם תקופות של דיכאון כפול, פגיעה תפקודית חמורה (בתחומים שונים, לימודי, תעסוקתי, חברתי) וביטויי מצוקה בעוצמה גבוהה (מחשבות אובדניות ללא תוכנית)".

ב"אנמנזת רופא" מיום 1.9.2010 נכתב כי המערער טוען שהוא נוטל כדורים פסיכיאטרים, ולפיכך מתקשה לקום בבוקר, וברישום מיום 5.9.2010 צוין כי הוא טוען שנטילת הכדורים היא המקור לבחילות מהן הוא סובל. הוא שוחרר מהשירות "מטעמי בריאות" ביום 12.9.2010, לאחר שהפרופיל הצבאי שלו הורד ל-21. על אף שמתקופת גיוסו חלפו שנתיים וחצי, נכתב בתעודת השחרור שלו כי שירותו הצבאי ארך ששה חודשים בלבד.

*אחרי השירות הצבאי

15.ביום 17.12.2010 החל המערער בטיפול במרפאתה של הפסיכיאטרית ד"ר גרינברג. באישור רפואי מיום 14.10.2012 היא ציינה כי עקב חוסר תגובה לטיפול המערער הופנה בחודש מרץ 2011 לאשפוז בבית החולים רמב"ם, ובהמשך הופנה למרכז לבריאות הנפש בטירת הכרמל, שם אושפז עקב מצב פסיכוטי דכאוני בתקופה 28.4.2011 - 12.5.2011. בתעודת השחרור מהאשפוז נכתב כי המערער הינו בעל "קווים אישיותיים סכיזואידיים והתנהגות לא אדפטיבית מגיל צעיר, וכי הוא סובל מהפרעה פסיכוטית לא מוגדרת, עם אבחנה מבדלת של הפרעה סכיזואפקטיבית. לאחר שחרורו מהאשפוז, השתפר מצבו לתקופה קצרה, ולאחריה חלה התדרדרות - המערער נכנס לדיכאון, חש ייאוש וחוסר אונים, אך שלל מחשבות אובדניות. באישור האמור מיום 14.10.2012 צוין עוד כי רוב הזמן המערער נמצא בדיכאון עם סימנים מז'וריים, ללא סימפטומים פסיכוטיים אך ללא תגובה לטיפול תרופתי. הוא הופנה לקבלת אשפוז בחשמל לפי הסכמתו.

עקב התדרדרות במצבו אושפז המערער פעם נוספת במרכז לבריאות הנפש בטירת הכרמל בתקופה 13.10.2015 - 16.11.2015. בסיכום האשפוז נכתב כי בשנת 2013 הוא עבר אשפוז יום בבית החולים רמב"ם ואובחן כלוקה ב-DYSTHYMIA ולאחר מכן אובחן בקופת חולים "מכבי" כלוקה בסכיזופרניה. עוד נכתב כי הוא לוקה בסכיזופרניה ללא מחלות גופניות כרוניות, אם כי צוין ש"בדיונים חוזרים במחלקה עם צוות רב מקצועי הייתה אבחנה מבדלת בין מצב דכאוני עם מחושים סומטיים במסגרת הפרעה סכיזואפקטיבית לתהליך סכיזופרניה זחלני עם סימנים שליליים". לאחר ששוחרר מאשפוז, חזר להתגורר בבית אמו.

16.לאחר שהמערער הגיש לביטוח לאומי בקשה לקבלת גמלת נכות כללית, קבע לו הביטוח הלאומי נכות רפואית זמנית בשיעור 40% לתקופה 1.11.2010 - 29.2.2012, נכות זמנית בשיעור 50% לתקופה 1.3.2012 - 31.12.2012, ונכות צמיתה בשיעור 10%.

אי-אבחון הפגימה הנפשית במועד הגיוס

17.המומחה הרפואי מטעם המערער גרס כי במהלך השירות הצבאי הוחמרה הפגימה הנפשית של המערער, וכי מחצית משיעור נכותו הנפשית יש לזקוף על חשבון מחדלי הצבא, שבאו לביטוי בשני אופנים: (א) באיחור באבחון הפגימה הנפשית; (ב) בתקופות הממושכות בהן הוא שהה בכלא צבאי כענישה על עריקותיו ללא טיפול רפואי במצבו הנפשי.

נפנה תחילה לטענה בעניין אי-אבחון המחלה במועד גיוסו של המערער. לשם כך נבחן ארבע שאלות: (1) האם המחלה הוחמרה במהלך השירות? (2) האם ניתן היה לאבחן את המחלה במועד הגיוס? (3) האם אי-אבחון המחלה באותו מועד היווה התרשלות? (4) האם ניתן היה למנוע את החמרה הפגימה הנפשית אם היא הייתה מתגלית במועד הגיוס ?

*האמנם הוחמרה הפגימה הנפשית של המערער בתקופת שירותו הצבאי?

18.מתיאור קורותיו של המערער לפני 24.3.2008 עולה בבירור כי הוא סבל מפגימה נפשית עובר לגיוס. בחוות דעת מלב מיום 4.11.2011 קבע המומחה מטעם המערער כי לפני גיוסו, למרות קיומן של בעיות נפשיות, המערער תיפקד ועבד ללא טיפול תרופתי קבוע, ואילו לאחר שחרורו מהשירות הצבאי הוא כלל אינו מתפקד, לא יוצא מביתו, מקבל טיפול תרופתי מגוון בנוגדי פסיכוזה ונוגדי דיכאון-חרדה. בחוות דעת שם טוב מיום 18.9.2013 ציין המומחה מטעם המשיב כי לפני גיוסו אובחן המערער כסובל מדיכאון ומהפרעות אכילה, וכי כיום הוא אינו עובד וסובל מדיכאון באבחנה מבדלת של הפרעה סכיזואפקטיבית. למרות זאת, הוא גרס כי דפוס ההפרעה הנפשית של המערער זהה לדפוס שהיה קיים עובר לגיוסו.

כמתואר לעיל, בתרשומת הרפואיות מיום 23.8.2010 (כחודש לפני שחרורו מהצבא) תוארה הפגיעה התפקודית של המערער עקב מחלתו הנפשית. חודשים אחדים לאחר שחרורו של המערער מצה"ל בספטמבר 2010 הוא אושפז, לראשונה בחייו, במרכז לבריאות הנפש עקב חוסר תגובה לטיפול, ושם אובחנה התדרדרות במצבו הנפשי. ההתדרדרות נמשכה עד אשר בשנת 2015 הוא אושפז פעם נוספת ואובחן אצלו מצב דכאוני עם מחושים סומטיים במסגרת הפרעה סכיזואפקטיבית עם אבחנה מבדלת של תהליך זחלני של סכיזופרניה. בנוסף לתיעוד הרפואי המצביע על החמרה, היא הוכחה אף באמצעות תצהירו של אביו של המערער, בו תוארה התרשמותו הסובייקטיבית. הוא ציין כי בטרם הגיוס לא גרמו בעיותיו להפרעה בתפקוד רגיל ואילו בעת שביקר את המערער בכלא, לאחר שנשפט על עריקה מהשירות הצבאי, גילה כי "זה לא אותו ילד שהתגייס לצבא" ומצבו הנפשי ירוד. בחקירה הנגדית חזר על דברים אלו. אשר על כן, אנו מעדיפים את הקביעה הרפואית בחוות דעת מלב, לפיה בתקופת השירות הצבאי הוחמרה הפגימה הנפשית של המערער.

*האם ניתן היה לאבחן את הפגימה הנפשית של המערער כבר במועד גיוסו?

19.מהמתואר לעיל עולה כי רק בחודש אוגוסט 2010, לאחר תקופת העריקות השלישית, נתן הצבא דעתו על הבעיה הנפשית של המערער, הפגיש אותו עם קב"ן ושחרר אותו מהשירות במחצית חודש ספטמבר, לאחר שהפרופיל הצבאי שלו הורד מ-97 ל-21. לטענת המערער, לולא התרשלות הצבא ניתן היה לאבחן את פגימתו הנפשית של המערער כבר בסמוך למועד גיוסו, ביום 24.3.2008. כנגדו טען המשיב, לא ניתן היה לאבחן את הפגימה הנפשית באותה עת, בגלל הסתרת המידע הרפואי על-ידי המערער.

הסתרת המידע על עברו הפסיכיאטרי של המערער הוכחה על-ידי המשיב. כך עולה מצירוף שלוש עובדות: האחת, הינה הרקע הפסיכיאטרי של המערער עובר לגיוסו, אותו סקרנו לעיל; השנייה, קביעתנו כממצא עובדתי כי השאלון אמנם נשלח אל המערער וכי המערער לא החזיר אותו ללשכת הגיוס, כשהוא חתום ונושא אישורו של רופא "אזרחי"; והשלישית, הינה הודאת המערער בתצהירו כי הסתיר את המידע על מצבו. בסעיף 6 לתצהירו נכתב:

"... רציתי לשרת כחייל קרבי, בחיל ההנדסה הקרבית, ולא סיפרתי מיוזמתי בלשכת גיוס שהיו לי בעיות נפשיות לפני גיוסי, ואך גם לא נשאלתי על מצבי הבריאותי והנפשי טרם גיוסי לצה"ל, ע"י הממונים על גיוסי".

20.מהקביעה כי המערער הסתיר את מצבו הנפשי במועד גיוסו עולה מסקנה נוספת והיא כי לולא הסתרה זו היה הצבא מאבחן באותו מועד את מצבו זה. אם המערער היה מחזיר לרופא בלשכת הגיוס את השאלון כשכל פרטיו, לרבות הפרטים על אודות מצבו הנפשי, מלאים, בלוויית הצהרה של הרופא "האזרחי", כנדרש בגוף השאלון - אזי היו מתגלה לצבא דבר קיומה של פגימה נפשית אצל המערער, ויש להניח כי לא היה נקבע לו פרופיל 97 (כפי שנקבע בפועל). ביטחוננו כי הרופא "האזרחי" היה מציין כי קיימת פגימה נפשית מבוסס על התיעוד בתיק הרפואי בקופת חולים (אותו פירט המומחה בחוות דעת מלב) ועל החזקה לפיה הרופא היה נאמן לחובתו המקצועית ומצהיר את האמת ולא משתתף במאמץ ההסתרה של המערער. הגענו, איפוא, למסקנה כי ניתן היה לאבחן את הפגימה הנפשית של המערער כבר במועד גיוסו, עוד בטרם היא הוחמרה, וזאת במידה והשאלון היה מוחזר לידי הרופא בלשכת הגיוס עד לאותו מועד.

*האם הצבא התרשל באי-אבחון הפגימה הנפשית במועד הגיוס ?

21.הקביעה כי הפגימה הנפשית הוחמרה בתקופת השירות הצבאי הינה קביעה בשאלה רפואית, בה נעזרנו בחוות דעת המומחים הרפואיים. הקביעה כי ניתן היה לאבחן פגימה זו בשלב מוקדם יותר, במועד גיוסו של המערער לצבא ובטרם היא הוחמרה, הינה קביעה עובדתית המבוססת על מסקנותינו לגבי השאלון והוכחת הסתרת המידע הרפואי על-ידי המערער. הקביעה אם אי-אבחון המחלה במועד הגיוס מהווה מחדל או התרשלות של הצבא הינה קביעה משפטית.

22.בית המשפט העליון פסק כי אבחון לקוי של חייל במהלך שירותו הצבאי יכול לשמש בסיס להכרה לפי חוק הנכים, וכי המסקנה שחייל לא אובחן כיאות ועקב מחדל זה הוחמרה מחלתו, סוללת את הדרך לקביעה כי התקיים קשר סיבתי בין שירותו הצבאי לבין החמרת מחלתו (רע"א 43/15 פלוני נ' קצין התגמולים, פסקה 17 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (פורסם בנבו, 20.3.2016) (להלן: עניין פלוני); רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 321, 329-328 (2002) (להלן: עניין שוקרון)).

23.הסתרת מידע רפואי על-ידי מועמד לשירות ביטחון בהגיעו לבדיקת רופא בלשכת הגיוס אינה תופעה יוצאת דופן, שלא ניתן להעלותה על הדעת. שיבוץ ליחידה מובחרת בצבא הינה משאת נפש של מתגייסים רבים. בהגיע מועד גיוסם, אחדים מהם אינם מהססים להימנע ממסירת מלוא הפרטים בנוגע לעברם הרפואי או לפגימה גופנית ממנה הם סובלים, ואשר עלולה, לדעתם, לחבל בסיכויי שיבוצם הצבאי ובקביעת הפרופיל הרפואי שלהם. לעתים, המוטיבציה לשרת ביחידה קרבית אינה גורמת רק להסתרת מידע חיוני מהרופא בלשכת הגיוס, אלא היא נמשכת אף במהלך השירות הצבאי ובאה לביטוי בהימנעות מתלונות על כאבים ופציעות שנגרמו בעקבות פעילות פיזית מאומצת. הסתרת ההיסטוריה הרפואית של המתגייס עובר לגיוסו הינה היפוכה של תופעת ההִתחַלוּת, שמטרתה הינה הִשתמטות משירות קרבי או משירות צבאי בכלל. מכאן חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת על הצבא - היכולת (צפיות פיסית) והצורך (צפיות נורמטיבית-ערכית) לצפות את האפשרות שהמתגייס לא ימסור לרופא צבאי במועד גיוסו את מלוא הפרטים על עברו הרפואי, אלא יסתיר אותם על מנת להשיג את מבוקשו. הכלי המרכזי לקיום חובת זהירות קונקרטית זו הינה קבלת מידע רפואי ממקור אובייקטיבי - קרי, מרופא המשפחה של המתגייס הטרי. למטרה זו נשלח באופן אוטומטי השאלון אל כל מועמד לשירות הביטחון, ובו נדרש רופא המשפחה להצהיר על נכונות מידע רפואי בנוגע לבריאות המועמד ועל אי-העלמת פרטים. אי-הקפדה של הצבא על החזרת שאלון מלא וחתום על-ידי רופא המשפחה ובו מידע רפואי-אובייקטיבי על אודות המתגייס, הינה התעלמות מהאפשרות שהמתגייס עלול להעלים חלק מהמידע עברו הרפואי. היא עלולה לגרום לאי-אבחון מחלתו של המתגייס ולשיבוצו בצבא באופן שאינו תואם את יכולותיו ולפגוע בבריאותו. מחדל זה הינו הפרה של חובת הזהירות הקונקרטית, קרי - זו ההתרשלות. על-פי הפסיקה, התרשלות זו מקימה קשר סיבתי בין אי-אבחון המחלה במועד הגיוס לבין החמרת המחלה.

24.קבענו לעיל כי במקרה הנוכחי השאלון הרפואי למילוי על-ידי רופא נשלח על-ידי הצבא אל המערער, אולם המערער לא החזיר אותו ללשכת הגיוס לאחר מילויו על-ידי רופא המשפחה. אי-עמידתו של הרופא הצבאי בלשכת הגיוס על קיומו של שאלון ובו הצהרה של הרופא האזרחי על עברו הרפואי של המערער, והשלמת תהליך הגיוס ללא קבלת מידע זה, כמוהם כוויתור מודע של הצבא על מידע בנוגע למצב בריאותו של המערער, ו"תרומה" לשיבוצו בתפקיד שאינו תואם את יכולותיו, עלול לפגוע בבריאותו ואף לסכן את הסובבים אותו. הרופא בלשכת הגיוס, כנציג הצבא, הפר את חובת הזהירות הקונקרטית של הצבא כלפי המערער, ובכך התרשל.

25.יוער כי ככל שנכונה טענת בא-כוח המשיב (בתגובתו בכתב מיום 8.5.2016), לפיה החזרת השאלון על-ידי המערער אינה בגדר חובה, יש בכך נימוק לחומרה, המעצים את מחדלו של הצבא ולא ממזער אותו.

26.בחוות דעת מלב קבע המומחה מטעם המערער כי הפרעות אכילה - עליהן דיווח המערער לרופא בבסיס קליטה ומיון ביום הגיוס (כמתואר בפסקה 7 לעיל) ולא זכה להתייחסות טיפולית כלשהי - הן נדירות אצל בנים ומעידות על פסיכו-פתולוגיה קשה. המומחה מטעם המשיב לא כפר בכך, אם כי בעמ' 3 בחוות דעת שם טוב הוא טען, בניגוד לתיעוד הרפואי, כי המערער לא דיווח על כך. למרות שהדיווח ביום הגיוס על הפרעות אכילה היה אמור "להדליק אור אדום" אצל הרופא, ולהוביל לבירור הנפקות הנפשית של הפרעות אלו - התעלם מכך הרופא ו"תרם" את תרומתו להעצמת ההתרשלות.

לענייננו, יפים דבריו של המשנה לנשיאה רובינשטיין בפסקה ג' לפסק דינו בעניין פלוני:

"במחנות צה"ל מופיע תדיר ציטוט מדברי דוד בן-גוריון, ראש הממשלה ושר הביטחון הראשון, לפיו "תדע כל אשה עבריה שמסרה גורל בנה לידי המפקדים הראויים לכך". דברים נאים אלה אפשר לומר בפרפרזה גם לגבי הרפואה הצבאית והאוזן הקשובה לתלונות. חזקה על חיל הרפואה שזו ההדרכה הניתנת לסגל הרפואי, אם רופאים ואם חובשים, כך שיידעו הורים כי ילדיהם בידיים רפואיות טובות".

*האם ניתן היה למנוע את החמרה הפגימה הנפשית אם היא הייתה מתגלית במועד הגיוס ?

27.הוכחה התרשלות הצבא והוכח הנזק, הלא היא ההחמרה במצבו הנפשי של המערער. חוליית הקישור בין ההתרשלות לבין הנזק, אשר מצמיחה את הרשלנות, הינה הקשר הסיבתי בין שניהם: הקשר בין אי-גילוי המחלה במועד הגיוס לבין ההחמרה.

בעניין שוקרון נאמר כי "משלא בוצעו במהלך שירותו הצבאי של המערער - הגם שהיה ראוי לבצע - בדיקות מעקב לגילוי טיב מחלתו, ומשלא הושם במעקב ובפיקוח - אף שהיה צורך בכך - הרי שרופאיו הסבו לו 'נזק ראייתי'" (בעמ' 333). דברים אלה חלים, בשינויים המתאימים, אף בענייננו. הואיל והצבא לא אבחן במועד את מחלתו הנפשית של המערער, נמנעה האפשרות לברר האם אי-הגילוי הוא שתרם להחמרה, ובכך נגרם למערער נזק ראייתי, המעביר את נטל הראיה - להוכיח כי אבחון מוקדם לא היה מונע את החמרת המחלה - אל כתפיו של המשיב. המשיב לא הרים נטל זה, ולכן יש לקבוע כי התקיים הקשר הסיבתי האמור וכי הוּכחה רשלנות הצבא. (וראו, לעניין העברת נטל הראיה: ע"ו (מחוזי חי') 12018-12-08 קצין התגמולים נ' שניר, פסקאות כ"ג-כ"ד בפסק דינו של סגן הנשיא גריל (פורסם בנבו, 9.5.2010)). רשלנות הצבא כתוצאה מאי-גילוי המחלה הנפשית במועד הגיוס של המערער מעידה על המחדל של "איבחון לקוי" של המחלה, ובהתאם להלכה שתוארה בפסקה 22 לעיל - איבחון לקוי בנסיבות שהוכחו מקים קשר סיבתי בין השירות הצבאי של המערער לבין החמרת המחלה. ודוקו: רשלנות היא עוולה נזיקית, ואילו סעיף 6 בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 שיחרר את המדינה מאחריות בנזיקין בשל חבלה או מחלה שנגרמו לחייל בתקופת שירותו הצבאי. משהוטלה על המדינה אחריות מוחלטת לתשלומים על-פי חוק הנכים, הוסרה ממנה במקביל האחריות על בסיס אשם, הקבועה בדיני הנזיקין. (ע"א 507/79 ראונדנאף (קורן) נ' חכים, פ"ד לו(2) 757, 799 (1982); ת"א (מחוזי חי') 901/91 דיין נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 11.1.1993)). מטעם זה, אין אלמנט של אשם תורם בתביעה על-פי חוק הנכים, ואין הסתרת המידע הרפואי מצידו של המערער משפיעה על שאלת הקשר הסיבתי. אנו השקפנו על התנהגות הצבא ב"משקפיים" של רשלנות לא לשם ביסוסה של אחריות בנזיקין אלא על מנת להוכיח את המחדל של אי-האבחון, אשר מוביל לקביעת הקשר הסיבתי.

28.אמנם אשם תורם אינו רלבנטי בתביעה על-פי חוק הנכים, אולם האם הסתרת העבר הרפואי על-ידי המערער מהווה "התנהגות רעה וחמורה" מצידו, אשר - על-פי סעיף 9 לחוק - שוללת ממנו תגמולים ? ברע"א 4399/08 קצין התגמולים נ' רוקח (פורסם בנבו, 23.5.2013) דנו שלושת שופטי ההרכב במבחנים שונים לקיומה של "התנהגות רעה וחמורה" בסעיף 9. דומה כי המכנה המשותף מצוי בדבריו של השופט הנדל (בפסקה 11 לפסק דינו שם):

"סבורני כי יישום המבחן במקרים שונים יבהיר ויגדיר אותו. כך דרכו של משפט. לצד המבחן, יוזכרו דברי השופט מ' חשין באשר לחוקים מסוג זה שלפנינו אשר "יש לפרשם ברוחב-לב ולא ביד קמוצה, מתוך רצון להיטיב עם הנכה ושלא להקפיד עמו. חוקים אלה ייעודם הוא להיטיב עם הנכה - בענייננו: עם נכי צה"ל - להיטיב ולגמול טוב למי ששירתו את המדינה ונפגעו בעת שירותם ובקשר עם שירותם, ועל דרך זה יפורשו ויוחֲלו" (דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ''ד נו(5) 732, 743 (2002)). חשיבות העניין בעיני היא כי במקרה גבול יש להטות לכיוון מתן התגמולים ולא לכיוון שלילת הזכאות. נדמה כי קו זה משותף לעמדתי ולעמדת חברתי השופטת ע' ארבל. אף במובן זה, ההיבט הסוציאלי של החוק וקיומם של מסלולים מקבילים לשפוט ולהעניש את החייל אומרים את דברם".

ברוח הדברים הללו, הסתרת העבר הרפואי על-ידי המערער, במטרה להגיע לשירות קרבי, אינה ראויה אולם אינה מגיעה ל"התנהגות רעה וחמורה", השוללת קבלת תגמולים על-פי החוק.

כלא צבאי במקום טיפול נפשי

29.נפנה כעת לבחון את הטענה השנייה של המערער, לפיה שליחתו לכלא לתקופות ממושכות בגין עריקותיו ללא מתן טיפול רפואי במחלתו הנפשית תרמה להחמרת מחלתו והיותה אף הם התרשלות של הצבא.

המערער ציין בתצהירו כי בגין שלוש העריקות מהשירות הוא היה בכלא כ-140 ימים במצטבר. בחוות דעת מלב נקבע כי מצב כליאה ממושכת והיעדר טיפול רפואי נדרש גרמו להחמרה ניכרת במצבו הרפואי של המערער, ואילו בחוות דעת שם טוב הודגש כי בבדיקותיו הוא נמצא כשיר למעצר.

כמתואר בפסקה 14 לעיל, בעקבות כניסותיו של המערער לכלא בעקבות כל אחת משלוש העריקויות, נקבע על-ידי רופא צבאי כי הוא כשיר למעצר. רק ערב כניסתו לכלא בגין העריקות השלישית, בחודש אוגוסט 2010, נקבע כי לאור מצבו הנפשי עליו לשהות במעצר באגף תחת השגחה צמודה. דא עקא, שהנחיה זו ניתנה בשלב מאוחר, כחודש לפני שחרורו מהצבא בגין המחלה הנפשית. רק בשלב זה נבדק המערער על-ידי פסיכיאטר צבאי שקבע כי ככל הנראה הוא סובל מדיסטימיה קשה, דיכאון ופגיעה תפקודית. אין מחלוקת כי תנאי הכליאה של המערער היו תנאים "רגילים", ללא אירועים מיוחדים, אולם מבחינה רפואית - עבור עצור הסובל ממחלה נפשית, כפי שהיה המערער באותה עת - הם לא היו "רגילים" כלל וכלל. עמדנו לעיל על התרשמותו הסובייקטיבית של אבי המערער מביקורו את המערער בכלאו. אף המערער טען בתצהירו להחמרת מצבו עד אשר הפך ל"שבר כלי". אנו מקבלים את קביעתו של המומחה מטעם המערער, לפיה שהייתו הממושכת בכלא הצבאי ללא טיפול במצבו הנפשי, תרמה להחמרת מצב זה. הוכח, איפוא, קיומו של קשר סיבתי-עובדתי בין כליאתו של המערער לבין החמרת מחלתו.

30.האם מתקיים אף קשר סיבתי-משפטי בין כליאתו של המערער ללא מתן טיפול למחלתו לבין החמרת המחלה?

כידוע, המבחן לבדיקת קיומו של קשר זה ייעשה בעזרת המבחן הסובייקטיבי, המתרכז במאפייני החייל הקונקרטי ובודק את לאור מבנה אישיותו המצב בו הוא היה נתון אכן גרם לפגיעה, והמבחן האובייקטיבי, הבוחן את הקשר בין האירוע שהתרחש בזמן השירות של החייל המסוים, או תנאי השירות שלו, לבין החוויה הצבאית - האם חוויה זו קשורה באופייה לשירות הצבאי. ברע"א 6270/98 פוטשניק נ' קצין התגמולים, פ"ד נז(3) 721, 725 (2003) נקבע לגבי הרכיב האובייקטיבי כי נדרש שלא יהא מדובר באירוע טריוויאלי, שולי או אירוע שגרה אלא אירוע הקשור בייחודיות ובמיוחדות של השירות בצבא.

בית המשפט העליון נתן דעתו לשאלת קיומו של המבחן האובייקטיבי בכלא צבאי. ברע"א 214/13 פלוני נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 23.10.2013), נדון עניינו של חייל אשר במהלך שירותו נדון למחבוש בגין עריקות ושהה 25 ימים בכלא צבאי, ובסמוך לאחר מכן הוא אובחן כלוקה במצב פסיכוטי חריף ושוחרר בשל סכיזופרניה. השופטים רובינשטיין ודנציגר קבעו כי עצם השהות בכלא צבאי, מבלי שהיה בו אירוע יוצא דופן במהלך הכליאה, אינו מקים את הרכיב האובייקטיבי הנדרש לקשר הסיבתי-המשפטי, בנוסף לרכיב הסובייקטיבי, ואינו מהווה גורם דחק, "וזאת מבלי להקל ראש במתח אינהרנטי הקשור בשהות בכל מאסר מטבעה". השופט הנדל, שהיה בדעת מיעוט, סבר כי החייל עמד במבחן האובייקטיבי, שכן לדעתו לא ניתן לראות בחוויה המצטברת של נפקדות מספר פעמים, שיפוט בדין המשמעתי, בריחה מן הבסיס ומאסר לתקופה האמורה כאירוע טריוויאלי, שולי או שגרתי. להשקפתו, יש לראות באירועים אלה גורם דחק שהביא להתפרצות המחלה הנפשית. (הבקשה לדיון נוסף נדחתה - ראו: דנ"א 7413/13 פלוני נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 28.1.2014)). אף ברע"א 7207/01 לייזר נ' קצין התגמולים, פ"ד נז(6) 747 (2003) שלל בית המשפט קשר סיבתי בין מאסר בכלא צבאי וגורמי לחץ נוספים לבין התפרצות טרשת נפוצה, אם כי הודגש שהערעור נדחה "בייחוד לאור היעדרו של קשר סיבת עובדתי רפואי מספק".

אולם בפרשה שבפנינו, לתנאי הכליאה ה"רגילים", ללא אירועים מיוחדים, הצטרפו שתי עובדות (אובייקטיביות): האחת הינה הצטברות תקופות המאסר לכ-140 יום (ולא 25 ימים, כפי שהיה ברע"א 214/13 לעיל), אשר - ביחד עם תקופות העריקות - הפכו את מרבית השירות הצבאי של המערער לתקופה ממושכת של נפקדות-העמדה לדין-כליאה; והשניה, היעדר טיפול רפואי, עקב אי-איבחון המחלה הנפשית. עובדות אלו הן שהפכו את השהייה בכלא מאירוע טריוויאלי, שאינו מהווה גורם דחק, לאירוע משמעותי שמהווה גורם דחק ומקיים את הרכיב האובייקטיבי. הרכיב הסובייקטיבי מתקיים אף הוא, לנוכח מצבו הנפשי של המערער ותחושתו, אותה ביטא בתצהיר, כי בשהייתו בכלא הוא הפך ל"שבר כלי". מתקיים, איפוא, הקשר הסיבתי-המשפטי. אשר על כן, המערער הוכיח כי לא רק אי-אבחון מחלתו בסמוך לגיוסו גרם להחמרת מחלתו, אלא אף קיים קשר סיבתי בין שליחתו לכלא ללא מתן טיפול רפואי לבין החמרה זו.

התוצאה

31.הגענו למסקנה כי הוכח קשר סיבתי של החמרה בין תנאי שירותו של המערער לבין מחלתו הנפשית, וזאת לאור אי-גילוי המחלה על-ידי הצבא בשלבי ולאור מאסרו הממושך ואי-מתן טיפול במחלה הנפשית במרבית תקופת השירות. כן אנו קובעים כי שיעור ההחמרה הנובע מתנאי השירות הינו 50%.

אשר על כן, הננו מקבלים את הערעור ומורים על ביטול החלטת המשיב מיום 20.11.2013.

32.כמו-כן הננו מחייבים את המשיב לשלם למערער שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 7,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום, והחזר עלות שכר טרחת המומחה הרפואי אשר שולם על ידו בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד תשלומם.

ניתן היום, כ"ז אייר תשע"ז, 23 מאי 2017, בהעדר הצדדים.