פלונית ואח' נ' מדינת ישראל

בפניי תביעת פיצויים בגין התרשלות המדינה באי-יידוע התובעת אודות סיכוני טיפולים בהקרנות נגד מחלת הגזזת אותם עברה בילדותה.

רקע:

1. התובעת, ילידת 1948, עברה בילדותה טיפולי הקרנות נגד מחלת הגזזת.

    

2. באוקטובר 2008 התגלה בראשה של התובעת גידול מסוג ככונדרו-סרקומה. התובעת עברה ניתוח בראשה לכריתה חלקית של הגידול ולאחר מכן טיפולי הקרנות.

    

3. עוד בשנת 2002, קרי – בטרם גילוי המחלה, הגישה התובעת תביעה לפי חוק לפיצוי נפגעי גזזת, התשנ"ד – 1994 (להלן – חוק הגזזת). התביעה הוגשה בגין ליקויים של נשירת שער/דלילות שער, פגיעה בשיניים, פגיעה נפשית וכאבי ראש (הספח א' לסיכומי המדינה).

    

4. יצויין כי לאחר גילוי המחלה בשנת 2008 חידשה התובעת את ההליכים מכוח החוק, ובמסגרת זאת נקבעה נכותה הצמיתה עקב המחלה בשיעור 83%.

    

    

   ההשתלשלות הדיונית והשאלה שנותרה להכרעה:

5. במקור, הגישה התובעת את תביעתה בינואר 2010 לבית המשפט המחוזי. עילת התביעה העיקרית כפי שהוגשה, היתה נזקים שנגרמו לתובעת עקב אי-גילוי מצד המדינה בדבר הסיכון להתפתחות המחלה בשל ההקרנות אותן עברה בילדותה. לפי שנטען בכתב התביעה, אי-היידוע האמור גרר איחור בגילוי המחלה וכתוצאה מכך אובדן סיכוייה להחלים מהמחלה וגרימת מצבה הרפואי הנוכחי. בהמשך הועברה התביעה לבית משפט זה.

    

6. ההתדיינות בתביעה התעכבה משך תקופה בין היתר עד להכרעה בסוגיות עקרוניות בנוגע לתביעות דומות בגין אי-יידוע אודות סיכוני הקרנות נגד גזזת, במסגרת הליכי ערעור בפני בית המשפט העליון, הכרעה שניתנה בע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' ציפורה איבי ואח' (להלן – פס"ד איבי).

    

7. בפס"ד איבי נקבע, בתמצית, כי המדינה הפרה את חובת היידוע שהיתה מוטלת עליה כלפי המטופלים בדבר הסיכון המוגבר שהם חשופים אליו בשל הקרנות שעברו, וזאת ובין השנים 1991 עד תחילת 2009. בהקשר זה נפסק עוד, כי החל מנקודת הזמן בה הגיש מטופל תביעה על-פי חוק הגזזת, אין לייחס עוד למדינה הפרה של חובת היידוע שכן מאותה נקודה הוא מוחזק כמי שמודע לסיכון. אשר לנזק עקב אי-היידוע, נפסק באותם מקרים שנדונו בעניין איבי, כי לא הוכח קשר סיבתי כנדרש בין התרשלות המדינה לבין נזק של אובדן סיכויי החלמה. אף שהדיון היה פרטני, ציין בית המשפט העליון כי התשובה שניתנה לשאלת הקשר הסיבתי באותם מקרים שנדונו, ניתנת במידה רבה ליישום גם במקרים אחרים ככל שמדובר במנינגיומות. לצד זאת נפסק, כי המדינה חבה כלפי המטופלים בגין פגיעה באוטונומיה בשל אי-הגילוי, תוך שנפסק פיצוי בסך 50,000 ₪ לכל אחד מהתובעים (שתביעתם לא נדחתה מחמת התיישנות).

    

8. כאמור לעיל, בעקבות הפסיקה הנ"ל גובשה ההסכמה הדיונית בתיק דנן בדבר הכרעה בשאלת זכאותה של התובעת לפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה, ובגין עניין זה בלבד.

    

9. המחלוקת בענייננו מתמקדת בשתי טענות עיקריות שהעלתה המדינה. הטענה האחת – טענת התיישנות. הטענה השניה – טענה להיעדר עילה.

    

10. אדון להלן בשתי טענות אלה כסדרן.

     

    התיישנות:

11. תחילה אעמוד, בתמצית, על הוראות הדין הרלוונטיות להתיישנות בתביעה כבענייננו.

     

12. תקופת ההתיישנות של תביעה אזרחית בעניין שאיננו ממקרקעין, הינה שבע שנים (סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 (להלן – חוק ההתיישנות). מועד תחילת מניין תקופת ההתיישנות הינו "ביום שבו נולדה עילת התביעה" (סעיף 6 לחוק ההתיישנות). קיומה של עילת תביעה, משמעותה, קיום כוח התביעה בידי התובע, במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לתביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש (ע"א 10591/06 יפרח נ' מפעלי תובלה בע"מ (פורסם במאגרים) 2010)). בהתקיים פער זמנים בין התקיימות יסודות עילת התביעה לבין ידיעת התובע אודותיהן, חל סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אשר קובע כי אם נעלמו מהתובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה.

     

13. לצד הוראות אלה בחוק התיישנות, בתביעות נזיקין חלה הוראת ההתיישנות המיוחדת הקבועה בסעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – הפקודה). בהתאם לחלופה הרלוונטית לענייננו במסגרת הוראה זו (סעיף 89(2) לפקודה), מקום שבו עילת התביעה היא נזק שנגרם ע"י מעשה או מחדל, יחל מניין תקופת ההתיישנות ביום בו אירע הנזק, וכלל שלא נתגלה הנזק ביום שארע – בעת שנתגלה. במאמר מוסגר יצויין, כי הפסיקה פירשה את הגילוי האמור בסעיף 89(2) באופן דומה להוראת הגילוי בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, כך שהוא כולל אף מבחן אובייקטיבי – ידיעה בכוח, להבדיל ממבחן סובייקטיבי בלבד (ע"א 2206/08 סיגמן נ' חב' דובק בע"מ (פורסם במאגרים) (2010)). לצד זאת, מוסיף סעיף 89(2) וקובע, כי במקרה של פער בין מועד אירוע הנזק למועד גילויו, תתיישן התביעה אם לא הוגשה בתוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.

     

14. אשר ליחס בין הוראות חוק ההתיישנות ובפרט סעיף 8 לחוק, לבין הוראות ההתיישנות בפקודת הנזיקין, קבעה הפסיקה כי הוראת סעיף 89(2) לפקודה איננה גורעת מהתחולה הכללית של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אלא ככל שמדובר ברכיב הנזק בעוולה (ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב (פורסם במאגרים) (2000). לפיכך, ככל שאי-הגילוי נוגע ליסודות ההתרשלות או הקשר הסיבתי (או גם ליסודות אלה), אין תחולה לסעיף 89(2), לרבות רף עשר השנים הקבוע בו, אלא לסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

     

15. ומכאן לענייננו בתביעה זו.

     

16. התובעת טוענת כי היא לא ידעה אודות הסיכון לו היא חשופה עקב הקרנות הגזזת וכן אודות מחדלה של המדינה מליידע אותה בגין כך, וכי הדברים נודעו לה לראשונה רק לאחר גילוי המחלה בשנת 2008. מכאן, לשיטתה של התובעת, התביעה לא התיישנה. טענה זו לא ניתן לקבל. כפי שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון, החל ממועד הגשת תביעה לפי חוק הגזזת, מוחזק אדם כמודע לסיכון (פס"ד איבי, פסקה 31). הנושא חודד והובהר במפורש בפסיקה נוספת של בית המשפט העליון, בע"א 4027/16 מורדוך נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים) (2017), בו נקבע כך:

     

    "בהמשך לאמור בעניין איבי, אנו מבקשים לחזור ולהבהיר כי "החל מנקודת הזמן שבה הגיש מטופל תביעה על-פי חוק הגזזת, אין לייחס עוד למדינה הפרה של חובת היידוע כלפיו שכן מאותה נקודת זמן ואילך, לכל המאוחר, הוא מוחזק כמי שמודע לסיכון". ... בדברים אלה יש כדי להשליך על המועד הקובע לצורך חישוב מרוץ ההתיישנות; הגשת תביעה לפי חוק הגזזת מהווה, לכל הפחות "קצה חוט" לידיעת התובע בדבר העובדות המקימות את עילת התביעה בתביעות נזיקיות שעניינן הפרת חובת היידוע של המדינה".

     

    בהתאם לפסיקה זו, החל ממועד הגשת תביעתה לפי חוק הגזזת מוחזקת התובעת כמודעת, ולו בגדר "קצה חוט", לקיומו של סיכון מוגבר לתחלואה עקב ההקרנות שעברה בילדותה, ודי בכך לעניין תחילת מרוץ ההתיישנות.

     

17. עם זאת, עניינה של התובעת דנן שונה ממקרים אחרים בהם ניתן לקבוע כי די בהגשת תביעה לפי חוק הגזזת במועד מוקדם משבע שנים עובר להגשת תביעת הנזיקין, על מנת להכריע את שאלת ההתיישנות. זאת, מאחר שבעת הגשת התביעה לפי החוק טרם התגלה הגידול בראשה של התובעת. הגידול התגלה רק מספר שנים לאחר מכן והתביעה הוגשה כשנתיים בלבד לאחר הגילוי. בנסיבות אלה, הרי שבנקודת הזמן בו הוגשה התביעה לפי חוק הגזזת, לא היה בידי התובעת "כוח התביעה" לתבוע את המדינה בגין פגיעה באוטונומיה בשל הפרת חובת היידוע על-ידה. טעם הדבר הוא, כי על-פי הגישה המקובלת בפסיקה, ניתן להכיר בנזק בר פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בשל הפרת חובת היידוע, רק כאשר הסיכון מושא אי-הגילוי התממש אצל התובע. כאשר הסיכון לא התממש, עצם אי-הגילוי בפני עצמו איננו מצמיח חבות בפיצויים. בגדר נימוקים להבחנה זו צוינו בפסיקה מספר שיקולים, ובהם: היעדר נזק תוצאתי אמיתי אצל התובע המצדיק פיצוי בנסיבות מעין אלה, כמתחייב במסגרת ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה (פסק-דינה של כב' השופות חיות בעניין איבי, פסקה 39 לפסק הדין); קיומם של שיקולי מדיניות המצדיקים אי-הכרה בתביעה מעין זו מצד תובעים שהסיכון שלא יודעו אודותיו כלל לא התממש לגביהם (פסק-דינו של כב' השופט עמית, פסקה 11 לפסק-הדין); ושיקולים של "קיזוז" התועלת שצמחה מאי-היידוע מקום בו מדובר בסיכון שלא התממש והאפשרות לחיות שלא תחת צל קיומו של סיכון (פסק-דינה של כב' השופטת ברק ארז, פסקה 17 לפסה"ד).

     

18. עולה מהאמור, כי במועד הגשת תביעתה לפי חוק הגזזת, ועד לגילוי המחלה, לא התקיימו ביחס לתובעת (או למצער בידיעתה) כל העובדות החיוניות הנדרשות להקמת עילת תביעה בגין אי-יידוע אודות סיכוני הקרנות נגד גזזת, קרי, לא היה בידיה "כוח התביעה". למעשה, נראה כי אף המדינה איננה סוברת אחרת, שכן היא איננה טוענת להתיישנות התביעה מעצם העובדה כי חלפו יותר משבע שנים מאז הגישה התובעת את תביעתה לפי חוק הגזזת, אלא טענתה מתמקדת ברף עשר השנים הקבוע בסעיף 89(2) סייפא לפקודה (עניין בו אדון להלן). עוד יש להוסיף ולהעיר, בטרם תדון הטענה האמורה, כי המדינה אף איננה טוענת בעניינו לחלוף תקופת ההתיישנות מאז גילוי הנזק לפי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, במובן האובייקטיבי של מושג הגילוי שהוחל על כגון דא. כלומר; המדינה איננה טוענת כי במועד שקדם לגילוי המחלה בפועל, היה על התובעת, עפ"י אמת-מידה אובייקטיביות, להיות מודעת לאפשרות של קיום מחלתה. משלא זו הטענה, אין כל צורך להידרש לסוגיה.

     

19. ומכאן לטענת ההתיישנות של המדינה המבוססת כאמור על הסייפא של סעיף 89(2) לפקודה. לטענת המדינה, לנוכח האמור בחוות-הדעת הרפואית שהוגשה מטעם התובעת, לפיה המחלה התפתחה בראשה של התובעת משך שנים ארוכות, מאז שנת 1994 לפחות, הרי שחלפו יותר מעשר שנים "מיום אירוע הנזק", כלשון סעיף 89(2) סייפא, ועד להגשת התביעה. משכך, התביעה ניגפת מפני "מחסום" עשר שנות ההתיישנות הקבוע בסעיף הנ"ל.

     

20. אין בידי לקבל טענה זו. שני טעמים לדבר.

     

21. ראשית, הנחת המוצא של טענת המדינה לעיל, הינה, כי "הנזק" בעוולה מושא דיוננו הוא המחלה. מכאן טענתה כי חלוף 10 שנים מאז קיומה (הסמוי) של המחלה ועד הגשת התביעה, מביא להתיישנות התביעה. אולם סבורני כי נקודת מוצא זו איננה מדויקת. ענייננו כאמור בתביעת רשלנות בגין אי-יידוע על-ידי המדינה שגרמה לפי הנטען לפגיעה באוטונומיה. המחלה בפני עצמה איננה "הנזק" בעוולה זו; אין כל חולק שאי-היידוע לא גרם למחלה ואין עוד כל טענה כי אי-היידוע הביא להחמרתה (משהתובעת העמידה את תביעתה במסגרת ההסכם הדיוני על פגיעה באוטונומיה ועל כך בלבד). הנזק של פגיעה באוטונומיה, הוא הנזק העומד לדיון בענייננו, הינו, לפי שנקבע בפסיקה, הוא - "נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות של כעס, תסכול, ועוד כיוצא באלה תחושות שליליות שמעוררות התנהגותו של המזיק" (פסק-דינה של כב' השופטת חיות בעניין איבי, פסקה 39). אכן, כפי שצויין לעיל, נפסק כי בהיעדר מימוש של הסיכון צפוי קושי להכיר בקיומו של נזק סובייקטיבי – תוצאתי אמיתי אצל התובע, קרי, בקיומן של תחושות שליליות מהסוג הנזכר לעיל בשל מחדל היידוע. אולם בהקשר זה המחלה הינה מעין "נסיבה" במסגרת העוולה ויישומה, להבדיל מרכיב הנזק בעוולה בפני עצמו. נוכח זאת, סבורני כי לתקופה הממושכת בה קיננה המחלה (באופן סמוי) בתוך הגוף, אין נפקות לשאלת ההתיישנות של תביעה מסוג התביעה דנן.

     

22. שנית, אף אם אניח כי "יום אירוע הנזק" לפי סעיף 89(2) סייפא לפקודה הוא בענייננו יום היווצרות המחלה, לא הוכח כי חלפו עשר שנים ממועד זה. נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על המדינה הטוענת להתיישנות ובנטל זה לא עמדה היא לטעמי באופן משכנע דיו. המדינה מתבססת כאמור בעניין זה על חוות הדעת הרפואית מטעם התובעת, בה נאמר כי הגידול בראשה של התובעת "גדל בקצב איטי, והיה קיים במוחה של החולה לכל הפחות מהרגע שהיא התלוננה בפני רופאיה (ועוד קודם לכן כאשר היה עדיין אסימפטומטי)". מתוך דברים אלה נלמד כי ענייננו במחלה המתפתחת באופן איטי והדרגתי, להבדיל מאירוע מוגדר במישור הזמן. יצויין כי אף המדינה איננה טוענת כי מועד תחילת מרוץ ההתיישנות הינו מעת שלב כלשהו בתהליך התפתחות המחלה, אלא היא מציינת כי במקרה דנן היה כבר הגידול "במצב מתקדם". אולם עיון בחוות דעת התובעת מעלה כי אין בה תשתית מספקת לקביעת ממצא כי "במועד הקובע" לשיטת המדינה (10 שנים לפני הגשת התביעה, קרי בענייננו – ינואר 2000), כבר היתה המחלה בשלב שניתן להגדירו "כשלב מתקדם", להבדיל משלבים אחרים על רצף ההתפתחות האיטית של המחלה. חוות-הדעת מטעם המדינה עצמה שותקת לחלוטין בעניין זה. זאת ועוד, משמדובר בנזק מתפתח בתהליך נמשך לאורך זמן, לצד התרשלות נמשכת מצד המזיק, יש קושי מובנה לשים את אצבע על אותו חלק מהנזק שהתפתח לפני תקופת ההתיישנות, לעומת זה שהתפתח לאחריה. ניתן להקיש בהקשר זה מההלכה אשר קובעת כי בסיטואציה של עוולה מתמשכת ובנזקים אשר הולכים ומצטברים במשך הזמן, וככל שלא ניתן להבחין איזה חלק מהנזק אירע לפני מועד ההתיישנות ואיזה לאחריו, אין להחמיר עם הניזוק וטענת ההתיישנות תדחה ביחס לנזק כולו (ראו: ע"א 590/67 קלינמן נ' ד"ר מירון חרושת כימית בע"מ, פ"ד כב(2) 929; ע"א 831/80 זמיר נ' כימיקלים ופוספטים בע"מ, פ"ד ל"ח (3) 673. כן ראו: ישראל גלעד "התיישנות בנזיקין ומחלות סמויות", משפטים יד (תשמ"ה) 500). והשוו: ע"א 7707/01 צורף נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (פורסם במאגרים) (2005), פסקה 10 לפסק הדין של כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס).

     

23. העולה מכל המקובץ כי דין טענת ההתיישנות להידחות.

     

    הטענה להיעדר עילה:

24. נוסף לטענת ההתיישנות טוענת המדינה, כי בנסיבותיה של התובעת לא קמה לה עילת תביעה בגין פגיעה באוטונומיה בשל אי-היידוע מצד המדינה אודות הסיכונים הכרוכים בהקרנות שעברה בילדותה.

     

25. נזכיר כי אין עוד חולק שהחל משנת 1991 המדינה הפרה את חובת היידוע כלפי התובעת, וזאת בהתאם לקביעות בפס"ד איבי. כמו-כן, בהתאם לפס"ד איבי, החל משנת 2002, מועד הגשת תביעתה לפי חוק הגזזת, מוחזקת התובעת כמודעת לסיכון ואין לייחס עוד למדינה הפרה של חובת הידוע. המדינה התרשלה אפוא כלפי התובעת בתקופה שבין שני המועדים הנ"ל.

     

26. לטענת המדינה, העובדה כי הגידול התגלה בראשה של התובעת לאחר שהגישה את תביעתה לפי חוק הגזזת, קרי – בעת שהיא מוחזקת כמי שמודעת לסיכוני ההקרנות, משמיטה את בסיס התביעה. זאת, משום שבחינת התנהלות התובעת לאחר הגשת התביעה לפי החוק מעלה כי זו לא השתנתה בדבר חרף היות התובעת מודעת לסיכון בו היא נתונה. המדינה מפנה בעניין זה לתצהיר בנה של התובעת, בו נאמר כי ככל שהתובעת היתה מודעת לסיכון שבהקרנות בטרם התגלה הגידול בראשה, היא היתה פונה לטובי המומחים ולבדיקות הדמיה אף באופן פרטי ולא מסתפקת בפניה לרופאי קופת החולים. אלא שהתובעת לא פעלה באופן זה אף לאחר שהגישה תביעתה לפי חוק הגזזת, ומכאן, לטענת המדינה, שהידיעה אודות הסיכון המוגבר לא היתה משנה דבר וחצי דבר בהתנהלותה. ובלשון סיכומי המדינה: "העובדה שהתובעת לא שינתה דבר בהתנהלותה בין מועד הידיעה על הסיכון המוגבר בשנת 2002 לבין מועד גילוי הגידול בשנת 2008, מעידה כי לא קיים קשר סיבתי בין הפרת חובת היידוע ע"י המדינה (שהסתיימה בשנת 2002 עם הגשת התביעה לפי החוק), לבין האיחור בגילוי הגידול".

     

27. טענה זו אין בידי לקבל. ההנחה המובלעת בה הינה, כי לצורך הכרה ופיצוי בגין ראש נזק של פגיעה באוטונומיה, יש להוכיח קיום קשר-סיבתי בין אי-הגילוי לבין איחור בגילוי המחלה. קרי, שעל התובע להוכיח כחלק מעילת תביעתו כי לו היה יודע על הסיכון במועד מוקדם יותר, היה פועל אחרת משפעל בכל הנוגע לגילוי מוקדם של המחלה בה חלה. אולם הכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה איננה מחייבת הוכחת קשר סיבתי מהסוג המסוים עליו מצביעה המדינה בטיעוניה. אפנה לעניין זה לפסה"ד בע"א 2781/93 דעקא נ' בית החולים כרמל, פ"ד נ"ג(4) 526, "ערש הולדתו" של ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה במשפטנו. באותו מקרה נדונה התרשלות רופא באי-גילוי אודות סיכונים הכרוכים בפרוצדורה רפואית מסוימת. בעקבות ביצוע אותה פרוצדורה, התממש הסיכון ונגרם נזק גוף למטופלת. בפסק-הדין של דעת הרוב, מפי כב' השופט אור, נקבע כי הסיכויים לכך שהמטופלת היתה מסרבת לביצוע אותה פרוצדורה לו כל העובדות הרלוונטיות היו מובאות לידיעתה, הינם "קלושים ביותר, אם לא אפסיים ממש" (שם, בפסקה 7 לפסה"ד). משכך נקבע, כי אין קשר סיבתי בין ההתרשלות באי-היידוע לבין נזק הגוף שנגרם עקב הטיפול. לצד זאת נקבע, לראשונה בפסיקה, כי יש לפצות את המטופלת בגין הפגיעה באוטונומיה שנגרמה בכך שלא נמסר לה המידע שחובה היה למוסרו. זאת, כאמור, אף מתוך הנחה כי מסירת המידע הנ"ל לא היתה משנה דבר לעניין ההחלטה לעבור את טיפול שניתן לה. עולה אפוא, כי ההכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה נעשתה מלכתחילה בנסיבות בהן אין בידי התובע להוכיח כי לו היתה מקוימת חובת הגילוי, היה הוא משנה את החלטותיו ופועל אחרת מהאופן בו פעל. זהו חלק מייחודו של ראש נזק זה, שאיננו דורש הוכחת סיבתיות ביחס להחלטות שקיבל התובע. ראו לעניין זה דברי כב' השופט ריבלין בע"א 8126/07 עזבון צבי נ' בית החולים ביקור חולים (פורסם במאגרים) (2010), כדלקמן: "הפגיעה באוטונומיה נתייחדה לא רק בשל שיש לסווגה כעוולה חוקתית, כי אם גם בשל שבלבושה הקיים מאפשרת היא להתגבר על קשיים בקביעת הקשר הסיבתי שבין ההתנהגות הפסולה לבין הנזק שבא בשלה".

     

28. גישה זו יושמה במסגרת פס"ד איבי ביחס למטופלי הקרנות שהמדינה לא גילתה להם אודות הסיכון המיוחד בו הם נתונים עקב הטיפול שעברו. עיון בעובדות המקרים הפרטניים שנדונו בפסה"ד מעלה, כי פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה של אותם מטופלים בנסיבות אלה, נפסק גם לגבי תובעים שלא הוכח לגביהם כי היו משנים את התנהלותם ככל שהיו יודעים במועד מוקדם יותר אודות הסיכון המוגבר לו הם חשופים. כך, למשל, בעניינו של יעקב מולהי; מדובר בתובע שכלל לא היה מבוטח בביטוח רפואי עד בסמוך למועד אבחון המחלה. בית המשפט המחוזי הגדיר את האפשרות שהוא היה פועל מיוזמתו לגילוי מוקדם של המחלה ככל שהיה מודע לסיכונים הנובעים מההקרנות, כאפשרות "דמיונית". בפסק דינו של בית המשפט העליון נקבע ביחס לתובע זה כי: "אין אינדיקציה ממשית לכך שהיה משנה ממסלול חייו אילו ידע על הסיכון טרם התממש" (פסקה 47 לפסק-דינה של כב' השופטת חיות). עם זאת, נפסק לו כאמור פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה עקב אי-גילוי הסיכון מצד המדינה, תוך שהנסיבות שצוינו לעיל נלקחו בחשבון לעניין שיעור הפיצוי, שנפסק על הצד המתון, להבדיל מעצם הזכאות. כך גם ביחס לתובעת אסתר מורלי, לגביה נקבע בפסה"ד של בית המשפט העליון כי התנהלותה בפועל במהלך השנים בהן הפרה המדינה את חובת הגילוי כלפיה, "תומכת באפשרות כי גם אילו היתה מיודעת על-ידי המדינה על הסיכון הנשקף לה, לא הייתה משנה מאורחותיה ולא היתה נוקטת מהלך מיוחד בעקבות כך" (פסקה 55 לפסק-הדין של כב' השופטת חיות). אף לה נפסק לה פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, תוך התחשבות באמור לנסיבות האמורות באשר לגובה הפיצוי.

     

29. נוכח המקובץ, אין לקבל את טענת המדינה בענייננו לפיה התובעת איננה זכאית לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה מאחר שממילא לא היתה משנה דבר וחצי דבר בהתנהלותה, ככל שהיתה מודעת לסיכון מוקדם יותר, כפי שנלמד בדיעבד ממתכונת התנהלותה לאחר הגשת תביעתה לפי חוק הגזזת.

     

30. עוד יש לציין, כי כפי שנקבע בפסיקה, הפגיעה באוטונומיה עקב הפרת חובת הגילוי של המדינה איננו מתמצה בפגיעה בזכות לקבל החלטות במישור ההתנהלות הרפואית, אלא היא נבחנת ביחס לפגיעה בזכות לקבלת החלטות מודעות במכלול מישורי החיים. ראו לעניין זה דברי כב' השופטת חיות בפס"ד איבי, כדלקמן:

     

    "אדם היודע כי הוא נתון בסיכון מוגבר לחלות במחלות שונות שחלקן לפחות עלולות להיות סופניות או למצער לגרום לו לנכות משמעותית, עשוי לקבל החלטות מהותיות ביותר לא רק לגבי בדיקות רפואיות שברצונו או שאין ברצונו לבצע על-מנת לאשש או לשלול את אותו סיכון, אלא גם לגבי המשך מסלול חייו מאותו שלב ואילך. במובן זה יש בידיעת הסיכון כדי להציב אותו בצומת אשר ממנה מתפצלות דרכים שונות בה יוכל להתלבט בין האפשרויות העומדות בפניו ולבחור בדרך שבה הוא חפץ ללכת בעקבות המידע שנמסר לו. בחירה זו מבטאת את זכותו של כל אדם חופשי לשלוט בגורלו ובנסיבות שתוארו עשויה אותה הבחירה להיות אחת ההחלטות המשמעויות שקיבל בחייו. אי מסירת המידע הנדרש על-ידי המדינה שללה מן המטופלים את זכות הבחירה הזו ולא רק את הזכות להחליט אם הם "רוצים לדעת" מה מצבם הרפואי ולבצע בדיקות מתאימות לצורך כך, ולו באופן פרטי. בכך פגעה המדינה באוטונומיה של המטופלים ובניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי בירושלים אני סבורה כי יש לסווג פגיעה זו כפגיעה 'בליבת הזכות לאוטונומיה' ובעניין מהותי" (בפסקה 40 לפסק-הדין).

     

    גם מבחינה זו, אין אפוא לקבל את הגישה העולה מתוך טיעוני המדינה, הממקדת את הזרקור באופן בלעדי בשאלה האם היתה התובעת פועלת באופן שונה בכל הנוגע לייזום בדיקות נוספות לצורך גילוי מוקדם של מחלתה, ככל שהמידע היה מגולה לה על-ידי המדינה בשלב מוקדם יותר כחובתה.

     

31. המדינה מפנה לביסוס טענותיה לעניינו של התובע גד אדרי שנדון אף הוא במסגרת פס"ד איבי, לגביו נקבע כי אין הוא זכאי לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. ביחס לתובע זה נקבע כממצא, כי הוא היה מודע לסיכון היתר בשל ההקרנות שעבר בילדותו נגד מחלת הגזזת, וזאת בטרם התגלתה מחלתו. בית המשפט פסק בעניינו, כי "בהינתן ממצאי העבודה שקבע בית המשפט קמא לפיהם ידע אדרי על הסיכון שהוא נתון בו, טרם התגלתה המנינגיומה בראשו, אין גם מקום לפצותו בגין פגיעה באוטונומיה". לטענת המדינה, מקביעה זו עולה המסקנה כי מטופל אשר היה מודע לסיכוני ההקרנות בטרם התגלתה מחלתו, איננו זכאי לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בגין התקופה בה לא היה מודע לדבר ולא יודע על כך ע"י המדינה. בענייננו, כך לטענת המדינה, מוחזקת התובעת כמודעת לסיכון החל משנת 2002, מועד הגשת תביעתה לפי חוק הגזזת, ואילו הגידול בראשה התגלה בשנת שנת 2008, ומכאן שאין היא זכאית לפיצוי.

     

32. איני סבורה כי ניתן ללמוד מפס"ד איבי קביעה במתכונת גורפת מהסוג המשתמע מתוך טיעוני המדינה, לפיה כל אימת שהסיכון התממש בשלב כלשהו לאחר שהמידע אודותיו נגלה למטופל, לא ניתן להכיר בהתקיימות ראש נזק של פגיעה באוטונומיה. הדברים אינם מתחייבים מתוך ניסוח פסה"ד ואילו עיון בעובדות הנוגעות לתובע אדרי באותו מקרה, מלמדות על שוני מהותי מנסיבותיה של התובעת דנן. בהינתן נקודת המוצא כי ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה נסב על "נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות של כעס, תסכול וכיוצא באלה תחושות שליליות שמעוררת התנהגותו של המזיק" (פס"ד איבי, פסקה 39), אין לטעמי בסיס לשלול קטגורית אפשרות של קיום פגיעה סובייקטיבית מסוג זה אף במצב בו המחלה מתגלית לאחר שהסיכון כבר ידוע למטופל. טול לדוגמא מקרה בו המחלה מתגלית חודשים בודדים לאחר שנודע למטופל לראשונה אודות הסיכון המיוחד בו הוא נתון ולאחר שנים בהן לא היה מודע לסיכון זה ולא יודע על כך ע"י המדינה. מזווית הבחינה של קיום נזק סובייקטיבי מהסוג שתואר לעיל, סבורני כי עניינו של אדם כזה איננו שונה בהכרח מזה של מטופל אשר נודע לו על הסיכון לאחר גילוי המחלה. מדובר לטעמי בעניין להכרעה פרטנית בשים לב למכלול הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה, ולא של כלל גורף וקשיח.

     

    אשר למקרהו של התובע אדרי שנדון בפס"ד איבי, העובדות הרלוונטיות, כפי שנקבעו בפסק הדין המחוזי בעניינו ואומצו בפסק-הדין של בית המשפט העליון, מלמדות כי מדובר באדם משכיל, עורך-דין במקצועו אשר במהלך שנות ה- 20 לחייו סיים תואר ראשון בביולוגיה ותואר שני במכון וייצמן למדע. בית המשפט המחוזי קבע לגביו כי: "מכוח מקצועו והכשרתו כאיש מדע, הניסויים שערך ובקיאותו הרבה, הוא היה מודע היטב לכך שהקרנות יכולות לגרום לנזקים לרבות לגידולים" (שם, בפסקה 50). הגידול בראשו של אדרי התגלה בשנת 2008, בהיותו בן 56, קרי - עשרות שנים לאחר שרכש השכלתו ונחשף אגב כך לסיכון הכרוך בהקרנות. ידיעתו בעניין הסיכון, לפי שעולה מפסה"ד של בית המשפט המחוזי, היתה ידיעה סובייקטיבית - קונקרטית ולא ידיעה בכוח בלבד. בנסיבות מעין אלה, פסק בית המשפט כי אין לפצות את אדרי בגין פגיעה באוטונומיה בשל אי-יידועו בדבר סיכוני ההקרנות על-ידי המדינה, וזאת משבפועל הוא היה מודע לסיכון. דומה כי מדובר במעין "מקרה קיצון" של ידיעה קונקרטית וארוכת שנים אודות הסיכון בטרם גילוי המחלה, ואין להשליך ממנה באופן אוטומטי על מקרים אחרים בעלי מערך נסיבתי שונה.

     

33. ומכאן לעניינה של התובעת דנן; כפי שצויין לעיל, בשנת 2002 הגישה התובעת תביעה לפי חוק הגזזת, אשר התמקדה בבעיות של נשירת שער וקושי נפשי. בהתאם להלכה הפסוקה, החל ממועד זה מוחזקת היא כמודעת לסיכונים הנובעים מטיפולי ההקרנות. בשנת 2008 התגלה גידול בראשה. מדובר בתקופת זמן לא מבוטלת בטרם גילוי התממשות הסיכון, דבר שככלל עשוי להוות אינדיקציה בעל משקל להיעדר פגיעה תוצאתית סובייקטיבית אצל המטופל, מהסוג שהוכר כבר פיצוי במסגרת ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. אולם סבורני כי במכלול נסיבותיה של התובעת, הכף נוטה להכיר בקיומה של פגיעה כאמור, וזאת בשל השיקולים עליהם אעמוד להלן.

     

34. ראשית, בתצהיר שהוגש מטעם התובעת (על-ידי בנה, משהתובעת איננה מסוגלת לכך במצבה הרפואי ובגילה), תוארו בין היתר תחושות של כעס ותסכול שחשו התובעת ובני משפחה עקב התנהלותה של המדינה באי-יידועה משך שנים ארוכות אודות הסיכון המיוחד בו היא נתונה בשל ההקרנות שעברה בילדותה. תחושות אלה כפי שתוארו בתצהיר, מוקדו במועד גילוי המחלה בשנת 2008. כאמור לעיל, לפי ההסדר הדיוני בין הצדדים, לא נחקרו העדים בתיק כך שהאמור בתצהיר בעניין זה לא נסתר. אף ביוצאי מנקודת מוצא כי החל משנת 2002 (מועד הגשת התביעה לפי החוק) מוחזקת התובעת כי שמודעת לסיכון, לא ניתן לשלול קיום תחושות כעס ותסכול מעין אלה שתוארו בתצהיר ביחס להתנהלות המדינה והפרת חובת הגילוי על-ידה משך שנים ארוכות עוד בטרם הוגשה תביעה התובעת לפי החוק.

     

35. שנית, עיון בחוות הדעת הרפואיות שהוגשו מטעם הצדדים מעלה, כי התובעת התלוננה בפני רופאיה משך שנים על כאבי ראש. תלונות אלה התמקדו באותן שנים בהן לא היתה היא מודעת, אף לא בכוח, להיותה בסיכון עקב טיפולי ההקרנות. לפי העולה מחוות-דעת מומחי שני הצדדים, תיעוד אודות כאבי ראש נמצא ברשומה הרפואית משנים 1990, 1994, 1998 ו- 2000 (ראו חוו"ד ד"ר אלרן מטעם התובעת, עמ' 2; חוו"ד פרופ' ריכנטל מטעם הנתבעת, עמ' 2-3). מדובר בתקופה שקדמה להגשת התביעה לפי חוק הגזזת בשנת 2002, ואילו בשנים שלאחר מכן ועד להופעת הסימפטומים הנוירולוגיים שבעקבותיהם התגלה הגידול בראש, אין תיעוד משמעותי של תלונות על כאבי ראש. בנסיבות מעין אלה, קיימת אפשרות סבירה כי קיום חובת היידוע בשלב מוקדם יותר, ובעת התחלת התפתחות תופעת כאבי הראש אצל התובעת, היה בו כדי להשפיע על התנהלותה "בכתיבת סיפור חייה" וכי במבט בדיעבד, לאחר גילוי המחלה בשנים מאוחרות יותר, התעוררו אצלה אותן תחושות שליליות שתוארו בתצהיר בנה בקשר למידע שנמנע ממנה משך כל אותן שנים.

     

36. שלישית, סבורני כי יש מקום ליתן משקל לטיב ידיעתה של התובעת אודות הסיכון בעת הגשת התביעה לפי חוק הגזזת. נזכיר כי בענייננו הליקוי בגינו הוגשה התביעה אותה עת (נשירת שיער וכו') שונה באופן מהותי ביותר מהסיכון שהתממש והתגלה מאוחר יותר (גידול בראש). כפי שנקבע בפסיקה, התובעת מוחזקת כמודעת לסיכון החל ממועד הגשת התביעה. עוד נפסק, כי יש בהגשת תביעה לפי החוק להוות "קצה חוט" כנדרש לצורך תחילת מרוץ ההתיישנות. אולם בשלב דיוננו כעת, אין אנו עוסקים בסוגיית ההתיישנות, לגביה מספקת ידיעה אובייקטיבית – ידיעה בכוח, אלא בשאלת הנזק, אשר מעוגנת כל כולה במישור "התוצאתי – סובייקטיבי" של הניזוק. בבואנו לבחון את השאלה האם נגרם לתובעת נזק סובייקטיבי מהסוג שהוכר בפסיקה לעניין הפגיעה באוטונומיה, יש משקל לטעמי אף לטיב הידיעה בה מדובר כידיעה בכוח. בכך אף שונה ענייננו מזה של גד אדרי שנדון בפס"ד איבי, כפי שפורט לעיל.

     

37. ומזווית נוספת וכוללנית יותר; בפסיקה נערכה כאמור הבחנה בין שתי קטגוריות של מטופלים שהמדינה הפרה את חובת היידוע כלפיהם; אלה שלגביהם התממש הסיכון, הזכאים עקרונית לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בשל הפרת החובה ע"י המדינה, ואלה שהסיכון לא התממש לגביהם ואשר אינם זכאים לפיצוי כאמור. על-אף שהועלה ספק באשר למוצקות ההבחנה העיונית בין שתי הקטגוריות מבחינת הראציונלים שבבסיס ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה (ר' פסק-דינו של כב' השופט עמית בפס"ד אייבי, פסקה 11), היא הוצדקה בין היתר בשל שיקולי מדיניות משפטית לפיהם יהיה זה בלתי רצוי בעליל לפסוק פיצוי בשל אי-יידוע גם כאשר הלכה למעשה לא הוסב לתובע כל נזק גוף (ראו: יצחק עמית "סוס הפרא של הפגיעה באוטונומיה", ספר שטרסברג -כהן (תשע"ז – 2017, עמ' 465, 481). כן צויין בהקשר זה השיקול של מעין "קיזוז" הפגיעה הכרוכה באי-יידוע אל מול התועלת שבחסכון בבדיקות מיותרות, זמן וחרדות עבור אלה שלא התגלו אצלם מחלות (ראו פסק-דינה של כב' השופט ברק אזר בעניין איבי, בפסקה 17 לפסה"ד). ענייננו במקרה דנן במעין קטגורית ביניים, בה הפרה המדינה את חובת היידוע והסיכון הרלוונטי התממש, אולם עוד קודם לכך נחשף המטופל לקיום הסיכון. בהיבט הרחב של שיקולי המדיניות שהוזכרו, סבורני כי המקרה הנדון קרוב יותר לנסיבותיהם של אותם מטופלים שחלו והוכרו כזכאים לפיצוי בגין הפרת חובת היידוע של המדינה, מאשר לאלה שחובת היידוע אמנם הופרה כלפיהם אולם גורלם שפר עליהם והסיכון הרלוונטי לא התממש לגביהם. התובעת, למרבה הצער, איננה נמנית עם האחרונים.

     

    הנזק:

38. התובעת מבקשת כי ייפסק לה פיצוי בסך שבין 250,000 עד 300,000 ₪.

     

39. אינני מוצאת בסיס לגובה הפיצוי הנטען. כאמור לעיל, בהתאם להסדר הדיוני המוסכם, על הפרק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, ובגין ראש נזק זה בלבד. סבורני כי ראוי לפסוק לתובעת פיצוי בסך 50,000 ₪ בגין הפגיעה באוטונומיה, כשיעור הפיצוי שנפסק על-ידי בית המשפט העליון בפס"ד איבי לתובעים השונים שעניינם נדון באותו מקרה, וזאת לאחר שבית המשפט נתן משקל לנסיבותיהם, לרבות היעדר הוכחה לכך שהיו משנים את התנהלותם בכל הנוגע למעקב רפואי ואבחון מוקדם ככל שהיו מודעים לסיכון, וכן בהיעדר הוכחת קשר סיבתי בין אי-הגילוי לאובדן סיכויי החלמה. כפי שעולה מהמפורט לעיל, נסיבותיה של התובעת בענייננו דומות לאותם מקרים ולא הונח כל בסיס להבחנה ביניהם על דרך של הגדלת הפיצוי.

     

40. אשר על כן אני מקבלת את התביעה ומחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת פיצויים בסך 50,000 ₪, בצירוף שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ (כולל מע"מ) והוצאות בסך 3,000 ₪ (לעניין המחלוקת בין הצדדים בהקשר להוצאות ושכ"ט עו"ד, אפנה לפסק-דיני בע"א 50938-05-10 אשר עסק במחלוקת זהה ולשיקולים שנמנו שם היפים גם לענייננו).

     

41. הסכומים האמורים ישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין עד מועד התשלום בפועל.

     

    המזכירות תמציא לצדדים

    ניתן היום, ז' טבת תשע"ח, 25 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.