פלוני ואח' נ' ההסתדרות המדיצינית הדסה ואח'

א.      טענות הצדדים והמחלוקת

א.1.     לב המחלוקת

1. לפניי תביעת רשלנות רפואית שבבסיסה שתי טענות: הראשונה - טענת אי-מתן חיסון ליילוד, חיסון נגד וירוס המכונה - RSV; והשנייה, חילופית, אי-מתן "הנחייה לחסנו מייד עם שחרורו" של היילוד מבית החולים.
2. כפי שיפורט להלן, לא מצאתי באי-מתן החיסון התרשלות. מאידך, כן מצאתי כי היעדרה של כל הנחייה מאת הצוות הרפואי, ולו במועד שחרורו של היילוד, שמצביעה על האפשרות לבקש מקופת החולים אישור חריג להתוויית החיסון מהווה התרשלות בענייננו.  
3. השאלה שנשאלת בבסיסה של תביעה זו היא: מה הוא היקף חובתו של הרופא במסירת מידע רפואי וטיפולי להורי יילוד שנולד עם תסמונת דאון, שקיבל משך מרבית הימים מ-31 הימים ששהה בבית החולים לאחר לידתו – רמות שונות של חמצן לסיוע נשימתי במטרה לשמור על רוויון חמצן (סטורציה)? ככל שיימצא כי החובה כוללת מסירת מידע על הסיכון שבהידבקות בווירוס RSV והחיסון שקיים כנגדו, נשאלות השאלות: האם נגרם נזק בגין אי-מסירת המידע שחובה היתה למוסרו? מה הנזק? ומהו הסעד שיש ליתן בענייננו?
4. כפי שיפורט להלן, בנסיבות ענייננו, אני רואה מחדל באי-מתן מידע (הנחייה כלשהי) בענין החיסון מאת צוות בית החולים, שהקשר הסיבתי שלו לכך שבסופו של יום היילוד לא קיבל חיסון הוא חלקי בלבד. בנסיבות כאלה, אני מוצא כי ראוי ליישם בענייננו את דוקטרינת "הפחתת סיכויי ההחלמה", ולזכות את התובעים בפיצוי בגין ראש נזק זה בלבד; בנסיבות, יש לכמת את הפיצוי על פי אומדן.

א.2.     החיסון נגד וירוס ה-RSV - שלא ניתן

5. בענייננו תביעה בטענת רשלנות רפואית של צוות בית החולים בו נולד היילוד, בגין אי-מתן חיסון או אי-מתן הנחייה להורים, התובעים 1 ו-2, לחיסון של היילוד, התובע 3 (להלן "התובע" או "היילוד"), בחיסון נגד RSV, שהוא וירוס נפוץ ומדבק לילדים; כל זאת – בטרם שחרורו מבית החולים.
6. הנתבעים להם מיוחסים שני המחדלים לעיל הם מפעילי ומנהלי בית חולים שבו נולד התובע ושבו טופל במשך 31 יום עד ששוחרר לביתו (להלן: "בית החולים").
7. "נגיף RESPIRATORY SYNCTIAL VIRUS (RSV) הוא גורם שכיח למחלות דרכי הנשימה בתינוקות. למעשה עד גיל שנתיים כל התינוקות נדבקים בנגיף זה, רובם בשנת החיים הראשונה ואף בחודשים הראשונים לחייהם. המחלה מתחילה בדרך כלל כנזלת וסימני זיהום בדרכי הנשימה העליונות למשך מספר ימים. בכשליש מהתינוקות ההדבקות בנגיף מלווה במחלה של מערכת הנשימה התחתונה שנקראת "ברונכיוליטיס". כאשר דרכי הנשימה התחתונות מעורבות בולט שיעול שעלול להיות מלווה בקוצר נשימה, אי שקט, צפצופים ריאתיים וקשיי האכלה. יתכן גם חום. הפסקת נשימה (אפניאה) יכולה להיות חלק ממהלך המחלה בייחוד בתינוקות מתחת לגיל חודשיים ובפגים, ובאחוז קטן הפסקת הנשימה תהיה הסימן הראשון למחלה. תינוקות שלוקים בברונכיוליטיס בצורה בצורה הקשה ונזקקים לאשפוז בבית חולים נמצאים בסיכון מוגבר לאסתמה בילדות" [עמ' 3 לחוות הדעת הרפואית שנתן המומחה מטעם הנתבעים].
8. החיסון המדובר הוא חיסון פסיבי פרופילקתי (מניעתי) נגד RSV. "אין בנמצא חיסון פעיל נגד הוירוס. פליויזומב (sinagis) הינה תרופה המכילה נוגדנים נגד הוירוס RSV ויש בידה למנוע או להוריד את התחלואה מדלקות ריאה כמו גם דלקות של דרכי האוויר הקטנות בתינוקות וילדים קטנים" [עמ' 4 לחוות הדעת הרפואית שנתן המומחה מטעם התובעים וצורפה לכתב התביעה].
9. כפי שיפורט להלן, מטבע הדברים, ילודים ותינוקות (בגיל פחות משנתיים) שאצלם מאפיינים נסיבתיים או בריאותיים מסוימים נמצאים בסיכון מוגבר יותר מכלל הילדים ללקות בסיבוכים של ברונכיוליטיס, הן בשלב המחלה החריפה והן כתוצאה ממנה (להלן נכנה אותם: "אוכלוסיית היילודים בסיכון").
10. מהראיות ומהעדויות בנדון, עולה שהנחיות משרד הבריאות בענין הזכאות לקבלת החיסון וההנחיות המקובלות בעולם (מארה"ב) מבוססות בעיקרן על תפיסה של עלות-תועלת, על רקע דרישות חלוקת המשאבים הציבוריים. כך שאף, שכאמור, מעשית, כל אוכלוסיית היילודים חשופה להדבקות בווירוס בשנתיים הראשונות לחייהם, גם לא כל "אוכלוסיית היילודים שבסיכון", כהגדרתה לעיל, זכאית אוטומטית לקבל את החיסון. מדובר בחיסון שעלותו גבוהה יחסית, ורק חלק מסוים, מוגדר ומצומצם, מתוך "אוכלוסיית היילודים שבסיכון" זכאי לקבלו; אותו חלק שעומד בקריטריונים מוגדרים, וזכאי אוטומטית לחיסון.
11. התובעים טוענים שהיילוד בענייננו, בנסיבות לידתו, בגין אבחונו כמי שנולד עם תסמונת דאון, ובשל מצבו הרפואי בעת שהותו בבית החולים, נכלל באותו חלק מסוים מתוך "אוכלוסיית היילודים בסיכון" שיש לחסנו – הן לפי הנחיות מערכת הבריאות בארץ והן לפי הנחיות הגוף המוביל בקביעת מדיניות החיסונים בעולם, שהוא האקדמיה האמריקאית לרפואת ילדים [APP, American Academy of Pediatrics)]).
12. הנתבעים מכחישים את טענת הרשלנות הרפואית בענייננו, בטענה כי התובע איננו נכלל באותו חלק מסוים מתוך "אוכלוסיית היילודים שבסיכון" שזכאי לקבלת החיסון. מכאן, לעמדתם, יש לדחות את התביעה נגדם - בכל הקשור לאי-מתן חיסון או לאי-מתן הנחייה להורים, התובעים 1 ו-2, לחיסון של פעוט, התובע, בחיסון נגד RSV.
13. במסגרת פרשת התביעה בענייננו, לבד מתצהיר ההורים (תצהיר אחד שבסיפא שלו חתמו שני ההורים), הוגשה מטעם התובעים חוות דעת רפואית שנתן פרופ' אורי אפרתי (להלן: "המומחה מטעם התובעים"). מטעם הנתבעים הוגש תצהיר שנתן פרופ' בני בר-עוז, מי שהיה במועדים הרלוונטיים מנהל מחלקת ילודים ופגים של המרכזים הרפואיים שמופעלים ומנוהלים על ידי הנתבעים (להלן: "הרופא המטפל"), בו הוא מצהיר, בין היתר, כי אין לו זיכרון אקטיבי מתקופת אשפוזו של התובע, וכי הוא מסתמך בעדותו על הרשומות הרפואיות; עוד הוגשה מטעם הנתבעים, חוות דעת שנתן פרופ' יעקב סיוון (להלן: "המומחה מטעם הנתבעים"). לשני המומחים מטעם הצדדים מומחיות בתחום רפואת ילדים ובתחום מחלות ריאה ילדים. עוד הוגשו מטעם הצדדים חוות דעת לענין היקף הטיפול שנדרש ליילוד בגין תסמיני והשפעות מחלת הברונכיוליטיס בה חלה.
14. כל ההדגשה בקו תחתון בפסק דין זה הוספה על ידי - להדגשה, אלא אם נכתב אחרת.

ב.      הדין וההנחיות הרלוונטיות

ב.1.     כללי - מסגרת הדיון; ההנחיות של מערכת הבריאות וההנחיות בארה"ב

1. בסעיף 2 לכתב התביעה ובעמ' 1 לחוות דעתו של המומחה מטעם התובעים נכתב: "על פי הנחיות של מערכת הבריאות הן בארץ והן בארצות הברית חובה לחסן פעוטות הסובלים ממחלת לב או מחלת ריאות וזאת במטרה למנוע הדבקויות בווירוס RSV ובכך להגן על התינוק מפני סיבוכים קצרי וארוכי טווח שיכולים להגיע עד אי ספיקה נשימתית" [בעמ' 1 לחוות הדעת].
2. הנתבעים מכחישים בכתב ההגנה באופן גורף את הנטען בסעיף הנ"ל מכתב התביעה. במהלך ניהול ההוכחות בנדון הוברר כי אין מחלוקת בענין קיומן של הנחיות בארה"ב ובישראל (השיח והשיג לענין מיהות ומהות ההנחיות בישראל התעורר רק במהלך שמיעת העדויות בבית המשפט), אך בהחלט קיימת מחלוקת - הן לענין הפרשנות העקרונית שיש לייחס להנחיות, והן - לענין החלתן ביישום על הנסיבות בעניינו של לידתו של התובע בענייננו, אפיוניו המיוחדים וטיפולו בבית החולים.
3. כאן המקום להקדים ולהזכיר כי, מבחינה דיונית, בחרו התובעים בענייננו - תחילה - למקד את הוכחת תביעתם בניתוח והצגת ההנחיות בארה"ב למול נסיבותיו ומאפייניו של התובע בענייננו. כך, מנתחת חוות דעת המומחה מטעמם את ההנחיות בארה"ב בלבד, ובחקירתו הנגדית הוא מאשר, שהוא אמנם מודע לכך שקיים חוזר הנחיות מנכ"ל משרד הבריאות בישראל (כאמור – ההנחיות של מערכת הבריאות הוזכרו באופן כללי בפתיח לחוות דעתו), אך לצורך מתן חוות דעתו או לצורך עדותו - לא טרח לעיין בחוזר הרלוונטי לשנים בענייננו; הוא איננו מכיר את החוזר [עמ' 107 ו-108 לפרו' מיום 12.11.18].
4. רק תוך כדי שמיעת העדויות בענייננו, ביקשו התובעים לברר גם את השלכות ההנחיות שהוצאו בארץ על ידי משרד הבריאות לענייננו [הנחיות מינהל הרפואה בענין "הרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2011", שהוצאו בהמשך לחוזר המנהל הכללי של משרד הבריאות מס' 4/11 מיום 23.1.11 [החוזר פורסם באתר משרד הבריאות שלפי הנחזה באינטרנט - הוקם מספר שנים טרם האירועים בענייננו, ועודכן - כחודש וחצי טרם הולדת התובע].
5. הנתבעים התנגדו "בזמן אמת" להצגת מסמך ההנחיות של משרד הבריאות, בטענה שמדובר במסמך שעל פי הוראות בית המשפט בענין מתווה הגשת הראיות בנדון, היה על התובעים להציגו במסגרת מוצגיהם, והם בחרו שלא לעשות כן. בשלב הדיון לא התרתי הצגת מסמך ההנחיות עצמו, אך מאידך, לא מצאתי לקבוע כי בעצם החקירה לגבי ההנחיות מדובר בהרחבת חזית, והתרתי לחקור לגביהן, תוך שאני מפנה לכך, שהתובעים טוענים בכתב התביעה ל"הנחיות של מערכת הבריאות", גם - "בארץ". אפנה עוד לכך, שהרופא המטפל, שכאמור, היה במועדים הרלוונטיים מנהל מחלקת יילודים ופגים של המרכזים הרפואיים, כאמור, מצא להפנות בסעיף 12.2 בתצהירו, בהתייחס לחוות דעתו של המומחה מטעם התובעים (שמתבסס על ההנחיות בארה"ב), דווקא ל"הוריות (אינדיקציות) למתן חיסון RSV (משרד הבריאות)", ואף מצא למנות את עיקרן.
6. עוד חשוב לציין כבר עתה, כי אין מחלוקת שמדובר בענייננו בחיסון פסיבי, שעל מנת שיהיה אפקטיבי עליו להינתן במשך כל תקופת הסיכון להדבקות במחלה, היינו - לאורך כל עונת החורף (מחודש נובמבר עד לחודש מרץ), בצורה של מתן 5 זריקות – אחת בכל חודש. עוד אין חולק כי מדובר בחיסון שעלותו הכוללת (5 זריקות חודשיות) משמעותית; "20,000 ₪ משהו כזה" (ראיתי בנדון גם עדויות מהססות, שמהן עולה, שאולי - מדובר במחצית הסכום בלבד; אך, זה הסכום שנמסר על ידי המומחה מטעם התובעים – בחקירתו בעמ' 152 לפרו' מיום 12.11.18).
7. אם כן, בתמצית: בפסק דין זה אערוך דיון בטענת התובעים לענין אי-מתן חיסון (וגם -הנחיית ההורים לגבי נטילת חיסון) שיש בו כדי למנוע או להחליש מחלה בדרכי הנשימה התחתונות מסוג ברונכיוליטיס, ולמנוע או למתן את סיבוכיה האפשריים. זהו חיסון מונע, שהוא, בעצם, בפועל, אמצעי תרופתי (תרופה שתוויתה: Palivizumab ) שנועד להקטנת סיכונים בריאותיים.
8. עילת התביעה בענייננו היא רשלנות, ועל כן - בכוונתי לשקול את קיומה והיקפה של חובת הזהירות הקונקרטית בענייננו, תוך בחינת העולה מההנחיות של מערכת הבריאות בישראל ומהנחיות בארה"ב - בתוך מארג הדין בישראל.
9. כפי שיפורט להלן, לפי הדין שחל נכון לשלהי שנת 2011 - מועד לידתו של התובע, במסגרת "סל הבריאות" - זכאים בישראל לקבל חיסון זה (בחינם) מטופלים שלהם אפיוני לידה ובריאות מסוימים, לפי עמידה בקריטריונים מוגדרים. מדובר בקריטריונים שלפי נוסחם, על פניו, נגזרו מהתפיסה שיש לייחד ולהבדיל - מתוך אותם ילודים או ילדים שהתבטאות המחלה ברונכיוליטיס אצלם, ככלל, עלולה להיות יותר קשה ומסכנת מאשר אצל כלל היילודים והילדים (מה שכיניתי לעיל "אוכלוסיית היילודים בסיכון") - את אותם ילודים שהציבור בוחר לממן עבורם את עלות נטילת חיסון פסיבי זה; שהיא אוכלוסייה מצומצמת יותר.
10. לשון אחר, בשל שיקולים ששקל המחוקק או מי שהוסמך לכך מטעמו בענין חלוקת המשאבים הציבוריים כפי שהיא מתבטאת ב"סל הבריאות" באותה שנה - לא כל יילוד או תינוק שנולד בשנת 2011 (וגם כיום) היה זכאי לקבלת החיסון; ולמעשה, כפי שיתברר להלן – זכאי לקבלת החיסון (בחינם) אחוז קטן בלבד מכלל הילדים.
11. ודוק. כפי שצוין לעיל, הצדדים ניהלו את גדר המחלוקת, לפחות עד לשלבים מתקדמים בחקירות, כך ששני המומחים מפנים לגוף המוביל בקביעת מדיניות החיסונים בעולם, שהוא האקדמיה האמריקאית לרפואת ילדים APP, American Academy of Pediatrics)); המוסד שהוא הגורם המקצועי שקובע ומנחה לגבי חיסונים לילדים, ומעדכן את ההנחיות מפעם לפעם.
12. כפי שנראה להלן, הקריטריונים לקבלת החיסון על פי ההנחיות שהוצאו בארצות הברית והקריטריונים שהוצאו בעניינו של "סל הבריאות" בישראל דומים מאוד.
13. מתוך עדויות המומחים ועדות הרופא המטפל בענייננו, עולה שבישראל - המחוקק או מתקין הצווים או מי שהואצלה לו הסמכות לקבוע את ההתוויות של הקריטריונים לקבלת תרופות וחיסונים ב"סל הבריאות", קובע התוויות שמגדירות את מאפייניו של מי שלגביו יש לאפשר את ההוצאה הציבורית, הנכבדה יחסית. מעיון בחוק, בצווים ובפסיקה, עולה כי התוויות אלה נקבעות על פי שיקולים שכוללים בחינה מקצועית רפואית של הסיכונים הבריאותיים השונים, טיבם, משקלם, ועלות מניעתם. בעניין החיסון המדובר בענייננו בענייננו, עולה מהשוואת הנוסחים, על פניו, כי ההנחיות בישראל הוצאו בהשפעת ההנחיות שהוצאו בארה"ב, ומן הסתם – גם מתוך התחשבות באיזונים החברתיים הנדרשים אצלנו בשקילת ההוצאה הציבורית.
14. אזכיר כי בתביעה שבענייננו אין תקיפה של סבירות ההנחיות בישראל, להבדיל - מטענות לגבי יישומם המעשי בעניינו של התובע, על ידי צוות בית החולים.
15. הואיל ומדובר בענייננו בטענת לקיומו של מחדל, היינו - התרשלות בעצם ההימנעות ממעשה שלפי הנטען מתחייב מפרוטוקול רפואי מקובל או ראוי, והואיל ומדובר במעשה שיש לגביו בדין מגבלות והגבלות באשר לזמינותו על חשבון הציבור (הגבלות - המתנות את קבלתו בטיב וסוג אפיוניו ונסיבותיו של המטופל הספציפי), אני מוצא כי נכון יהיה לפתוח את הדיון בהתוויית הדין והקריטריונים, בטרם אפנה לנסיבות ענייננו.
16. אבהיר כבר עתה כי לא מצאתי לקבל את טענת הנתבעים להרחבת חזית בכל הקשור להסתמכות התובעים על הנחיות מערכת הבריאות, לרבות - הנחיות מינהל הרפואה; זאת - בעיקר באשר:
    • א. מדובר בענייננו בתביעה שבה טענת רשלנות, שגם אם לא נטענה בה במפורש טענת הפרת חובה חקוקה, עדיין, לפי הדין, כנורמה לבחינת היקף חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, בהחלט זכאי תובע "לגייס" הוראת דין שמסייעת לטענתו לקיומה ולהפרתה של חובת זהירות.
    • ב. כפי שיתווה להלן, קיימים בענייננו הנחיות שנשענות על חיקוקים (חוק וצו מסוים), כשלפי העדויות - הצוות הרפואי פועל על בסיס הפצתן בחוזר חוזר מנכ"ל שיצא בעקבות צו שניתן, כשהן מרוכזות לשימוש הצוותים הרפואיים בחוזר של מינהל הרפואה, שהוא נספח לחוזר המנכ"ל; זאת – כאשר התובעים טוענים כבר בכתב התביעה גם לאי-עמידה בהנחיות של מערכת הבריאות בארץ.
    • ג. כאמור, הרופא המטפל עצמו מסתמך בתצהירו על הנחיות מערכת הבריאות, וגם ניתן לנתבעת יומה בכל הקשור להתייחסות להנחיות של מערכת הבריאות בישראל במסגרת החקירות הנגדיות של העדים מטעמה, שבאוזניהם צוטטו בחקירה מטעם התובעים החלקים הרלוונטיים שבחוזר מינהל הרפואה, והם אישרו שההנחיות מוכרות להם, וכי הם פועלים על פיהן.
    • ד. החזית שהתרתי בכל הקשור לחקירה בענין הוראת הנחיות מערכת הבריאות בחקירות הנגדיות של עדי הנתבעים, אפשרה לנתבעים להציג טענת הגנה שלא נטענה במפורש מטעמם, והיא – שבעצם, אישור החיסון ומימונו הוא על ידי קופת החולים; וכי מקום בו המטופל איננו נחזה כעומד בקריטריונים הקיימים, אך סבור כי ראוי לאפשר חריג בעניינו - קיים מנגנון מוסדר לאשר חריג בקבלת החיסון, שאף הוא - בשיקול דעת של אורגן של הקופה; לא של הרופא המטפל. בכך, הושגה השלמת חלק חיוני מהתמונה המציאותית הרלוונטית בענייננו, תוך שמירת איזון בין זכויות הצדדים בהקשר של הרחבת היריעה.
17. אקדים ואומר, כי לאחר עיון במכלול הראיות ובטענות הצדדים - מצאתי, כי לא תוכל להיות פסיקה ראויה בהכרעה בגרעין המחלוקת בענייננו, ללא פרישה יריעה רחבה של הדין ושל הממצאים בענייננו. מתוך מודעות ושיקול דעת זה, מצאתי שנכון יהיה בהנמקה של פסק הדין לפלס בנתיבים רחבים יותר מאשר אלו שהצדדים בחרו להצביע עליהם בסיכומיהם.

ב.2.     ההנחיות בארה"ב

18. נפתח בנורמה המוסכמת, אליה מפנים המומחים מטעם שני הצדדים, כאמור. המרכז האמריקאי למניעת מחלות (CDC) פרסם את הקווים המנחים של האקדמיה האמריקאית לרפואת ילדים (AAP) למתן חיסון סביל בשנת 1998, כפי שעודכנו בשנים 2003, 2009 ו-2014. הקווים המנחים שנקבעו לשנת 2009 (לעיל ולהלן: "ההנחיות בארצות הברית"), קובעים כי יש לחסן בחיסון מפניRSV את התינוקות העונים לתנאים הבאים:

• תינוקות עם מחלת ריאות כרונית של הפגים;
• פגים מתחת ל-32 שבועות הריון;
• פגים מסוימים שנולדו לאחר 32-35 שבועות הריון;
• תינוקות מסוימים עם מומים של דרכי האוויר או מחלות נוירומוסקולריות;
• תינוקות עם מומי לב מסוימים;
• תינוקות עם חסר חיסוני מסוים.

19. ההנחיות בארה"ב אינן מזכירות כחלק מהקריטריונים את תסמונת הDown (עמה נולד התובע בענייננו). הפרסום של האקדמיה האמריקאית לרפואת ילדים קובע כי המאפיינים שמגבירים את הסיכון למחלה קשה של דרכי הנשימה התחתונות הם: פגות, מום לב כחלוני או מום לב מסובך, בעיקר כאלה שגורמים יתר לחץ דם ריאתי ומחלת ריאה כרונית [עמ' 4 לחוות דעת המומחה מטעם הנתבעים].
20. ומי הם התינוקות עם מום לב מלידה שלגביהם לפי ההנחיות בארה"ב קיימת אינדיקציה למתן חיסון? "תינוקות וילדים עם מום לב מלידה: ילדים שהם בגיל פחות מ-24 חודשים עם מום לב כחלוני או לא כחלוני שיש לו משמעות המודינמית עשויים ליהנות מחיסון מונע ב-Palivizumab . החלטות לגבי טיפול מונע ב-Palivizumab בילדים עם מומי לב מלידה צריכות להתקבל על בסיס דרגת הקיפוח ההמודינמי" [בעמ' 7 לחוות דעת המומחה מטעם הנתבעים].
21. האקדמיה האמריקאית לרפואת ילדים ממיינת גם מי לא זקוק לחיסון מונע: "קבוצת התינוקות עם מומי לב מלידה הבאות אינן בסיכון מוגבר לזיהום עם RSV ובאופן כללי אין לתת להם מניעה חיסונית" בעמ' 8 לחוות דעת המומחה מטעם הנתבעים [מתרגום מהספרות הרפואית שצורפה]:

• תינוקות וילדים עם מחלות לב שאין להן משמעות המודינמית (לדוגמא: פגם במחיצה הבין עלייתית מסוג סקונדום, פגם קטן במחיצה הבין חדרית, הצרות המסתם הריאתי, היצרות המסתם האאורטלי ללא סיבוכים, קוארקטציה קלה של איב העורקים, ודוקטוס ארטריוזוס פתוח);
• תינוקות עם מומים שתוקנו כירורגית באופן מספק, אלא אם הם נזקקים להמשך טיפול תרופתי לאי-ספיקת לב;
• תינוקות עם קרדיומיופתיה קלה אשר לא מקבלים טיפול תרופתי למצבם".

ב.3.     התוויית החיסון נגד RSV - כתרופה בסל הבריאות בישראל

22. במעבר לנורמה שהדין הישראלי קובע, נפנה תחילה להוראות צו ביטוח בריאות ממלכתי (תרופות בסל שירותי הבריאות), תשנ"ה-1995, שהוצא ותוקן ועודכן מאז על ידי שר הבריאות מתוקף סמכותו לפי הוראת סעיף 8(ז)(1) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994, לפרסם בצו את רשימת התרופות הכלולות בסל שירותי הבריאות ואת גובה תשלום החבר בעדן (להלן: "הצו").
23. בנספח התרופות שבצו רשומה גם התרופה Palivizumab (בשני מינונים) תחת התוויה L שמשמעה: "תרופה מוגבלת לרישום בידי רופא מומחה או הגבלה אחרת, כמפורט בנספח". והגבלת הרישום על ידי הרופא מנוסחת בסעיף (48) לנספח ההוראות בצו(שתוקן פעם נוספת טרם המועד הרלוונטי לענייננו - בינואר 2011) כך:

"(48) הוראות לשימוש בתרופה PALIVIZUMAB:

1. התרופה תינתן לטיפול מניעתי של זיהום על ידי (Respiratory Syncitial Virus) RSV בכל אחד ממקרים אלה:

(1) פגים וקטינים שנולדו כפגים ושלא מלאו להם שנתיים הלוקים במחלת ריאות כרונית הזקוקים לטיפול בחמצן;

(2) פגים ומי שנולדו פגים ושלא מלאה להם שנה הלוקים במחלת הריאות (Broncho Pulmonary Dysplasia) BPD שאובחנה אצלם על ידי צילום חזה אופייני וסימנים קליניים בגיל מתוקן של 36 שבועות הריון ושנזקקו לטיפול באחד מאלה: חמצן, משתנים, קורטיקוסטרואידים או מרחיבי סימפונות;

(3) פגים ומי שנולדו פגים ושלא מלאה להם שנה, אם נולדו בטרם מלאו 32 שבועות הריון + 6 ימים;

 (4)  ליילודים הסובלים ממחלת לב מולדת מ-Congenital heart disease ובהתקיים אחד מאלה:

(א) יילודים המקבלים טיפול תרופתי לאי-ספיקת לב;

(ב) יילודים עם יתר לחץ דם ריאתי בינוני עד חמור;

(ג) יילודים עם מחלת לב ציאנוטית;

(5) יילודים שלא מלאה להם שנה שנולדו במשקל נמוך מ-1 ק"ג, בלא תלות בשבוע הלידה;

(6) יילודים שלא מלאה להם שנה, הסובלים ממחלת ריאות כרונית קשה, בלא תלות בשבוע הלידה.

2. התרופה תינתן בחודשים נובמבר עד מרס בכל שנה".
3. כאמור, בעקבות צו זה הוצא חוזר המנהל הכללי של משרד הבריאות מס' 4/11 מיום 23.1.11 [פורסם באתר משרד הבריאות]; חוזר זה פותח במכתב הקדמה של המנכ"ל, שלשונו: "הריני להודיעכם, כי שר הבריאות ושר האוצר, מתוקף­ סמכות על- פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי ובאישור הממשלה, החליטו על בסיס המלצת ועדה ציבורית שמונתה לנושא ולאחר שההמלצה הוצגה בפני מועצת הבריאות, על הוספת תרופות וטכנולוגיות רפואיות אחרות לסל שירות הבריאות שלפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי. רצ"ב פירוט שירותי הבריאות שנוספו והתוויותיהם. קופות החולים יספקו שירותים אלו למבוטחיהם חל מיום י"ח בשבט תשע"א - 23 בינואר 2011. הואילו להעביר תוכן חוזר זה לידיעת כל הנוגעים בדבר במוסדכם".
4. חוזר המנהל הכללי מתאר בפרק של "רשימת התרופות" את החיסון שבענייננו - כך: "שם גנרי - Palivizumab ; שם מסחרי – Abbosynagis; מניעת RSV – הרחבת מסגרת ההכללה בסל עבור פגים שנולדו עד שבוע 32 שבועות + 6 ימים להריון, עד שנה מהלידה". וב-ס' 23 לפרק "התרופות" שבנספח ב' לחוזר המנהל הכללי שנושאו: "רשימת הטכנולוגיות להכללה בסל שירותי הבריאות לשנת 2011 ופירוט ההתוויות", מצוטט ס' (48) לצו כלשונו, כשמוספת בסיפא של כל תת-סעיף [סעיפים (1), (2), (4), (5) ו-(6) - ההערה: "(התוויה כלולה בסל)". בסיפא של סעיף (3) שכאמור, לשונו – בצו, כפי שתוקן במועד מקביל לחוזר המנכ"ל (23.1.2011), היא: "פגים ומי שנולדו פגים ושלא מלאה להם שנה, אם נולדו בטרם מלאו 32 שבועות היריון + 6 ימים", נרשם: "(הרחבת התוויה הכלולה בסל)".
5. כנספח מסומן לחוזר המנהל הכללי (הנושא אותו תאריך – 23.1.2011), הוצא על ידי ראש מינהל הרפואה במשרד הבריאות חוזר מס' 6/2011 של מינהל הרפואה בענין "הרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2011" - בתפוצה ארצית, לכל המוסדות הרלוונטיים (להלן: "חוזר המינהל").
6. חוזר המינהל מצטט מילה במילה את שמורה הצו, בלוויית ההערות "ההתוויה כלולה בסל" - בדיוק כפי ניסוחו בחוזר המנהל הכללי, כאמור. שוני אחד נמצא בחוזר המינהל, בתוספת הבהרה, שניתנת - לגבי הקריטריון שבסעיף (6) לצו (שלשונו, כאמור, היא: "יילודים שלא מלאה להם שנה, הסובלים ממחלת ריאות כרונית קשה, בלא תלות בשבוע הלידה"). בתוספת זו, שאיננה מצויה בצו, בסיפא לסעיף (6), כאמור, מגדיר חוזר המינהל כך:

"מחלת ריאות כרונית מוגדרת כתלות בחמצן בשבוע 36 להריון.

מחלת ראיות כרונית קשה מוגדרת בילד המצוי בתחילת עונת RSV כאשר הינו זקוק לטיפול במחלת הריאה הכרונית באחד מהבאים – חמצן, משתנים, סטרואידים במתן סיסטמי. (ההתוויה כלולה בסל)".

28. כאמור, לא מצאתי הרחבת חזית בהפניית התובעים ל"הנחיות מערכת הבריאות בארץ". כפי שיובהר להלן, אני מוצא כי בענייננו ההנחיות המקופלות בחוזר המנהל הכללי של משרד הבריאות ובחוזר המינהל שהוצא כנספח לו בענייננו - הן חלק מהדין הרלוונטי לענייננו. עדי הנתבעים לא הכחישו שכרופאים "בשטח" הם בעצם מחויבים ועובדים לפי הוראות חוזרי מינהל הרפואה. חוזר מינהל הרפואה הוא כלי עבודה לצורך יישום של הצוותים הרפואיים במוסדות השונים את ההוראות המקופלות בחוזרי המנכ"ל, שהם עצמם תוצר של יישום חקיקה או צווים שהוצאו או פסיקה רלוונטית, ובפועל - מצטטים מילה במילה את שמורה הצו.
29. בהקשר לשאלת מעמדו של חוזר מנכ"ל של משרד ממשלתי במדרג הנורמטיבי, אפנה תחילה להגדרת "דין" שב-ס' 3 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, לפיה "דין" הוא גם: ""הוראת מינהל" - הוראה או מינוי - לרבות הודעה, מודעה, רשיון, היתר וכיוצא באלה - שניתנו בכתב מכוח חוק ואינם בני-פעל תחיקתי". כאמור, חוזר המנכ"ל, על נספחיו, פורסם באתר משרד הבריאות. האתר הוקם מספר שנים טרם האירועים בענייננו, ועודכן - כחודש וחצי טרם הולדת התובע. גם אם אין מדובר ב"רשומות" מחייבות, הרי מעדות עדי הנתבעים עולה שאינם חולקים כי חוזר המנכ"ל וחוזר המינהל, שמועדם כעשרה חודשים טרם לידתו של התובע, הם מסמכים שמוכרים להם, וכי הם עצמם רואים בהם כלי הנחייתי משמעותי בהפעלת שיקול הדעת של הרופא "בשטח".
30. אמנם הפסיקה איננה נותנת תשובה מובהקת בענין "מעמדם הנורמטיבי" של חוזרי המנכ"ל שמוציא משרד הבריאות, אך ניתן ללמוד מהפסיקה הרלוונטית, כי די בכך שמוכח שהחוזר שהוציא משרד הבריאות מבוסס ומסתמך על הדין (חקיקה, צווים, פסיקת בית משפט העליון), כדי שניתן יהיה לקבוע כי הוצא בסמכות; וממילא – משהוצא בסמכות, הוא מחייב את צוותי בתי החולים [בג"צ 5428/17 יעל רום נ' מדינת ישראל (פורסם; 18.6.18)].
31. כאמור, בענייננו חוזר המנכ"ל מעתיק כלשונן את הוראות הצו בענין התווית החיסון; ולגבי הצו – אין מחלוקת שהוא דין. אין בהוצאת חוזר המנכ"ל וחוזר המינהל יצירה של נורמה, אלא אמצעים ניהוליים לאכיפתה ויישומה.
32. מכל מקום, מסקירה כפולה זו לעיל של ההנחיות בארה"ב ושל אלו בישראל, ניתן ללמוד כי מדובר בענייננו במערכת קריטריונים שמגבילה את הזכות לקבלת החיסון כחלק מסל הבריאות בישראל; הגבלה, שכפי שעוד נראה להלן, מערבת שיקולים של מדיניות רפואית ציבורית ושל טובת הכלל.

ב.4.     יישום הדין במתן תרופות שכלולות בסל הבריאות - בהתוויה בתנאים

33. בשלב הזה אני רואה חשיבות להפנות למנגנון המוסדר של ההכרעה המעשית הקיים בישראל בענין זכאותו של מטופל לתרופות מהסוג של החיסון בענייננו, שהוא, כאמור, בהתוויה מסוג L - "תרופה מוגבלת לרישום בידי רופא מומחה או הגבלה אחרת, כמפורט בנספח", ולפסיקה ממנה עולה נטייה לפרשנות דווקנית של נוסח התווית תרופות מסוג זה בצו הנדון.
34. אמנם בענייננו תביעה נזיקית – בדיעבד, ולא - תביעה מקדימה לאכיפת זכות הקיימת בסל או תביעה המבקשת מבית המשפט לקבוע כי ראוי שתיכלל בסל, אך כהכנה לדיון בסבירות של פרשנות כזו או אחרת שנכון היה לרופא המטפל לייחס ב"זמן אמת" להנחיות משרד הבריאות בענייננו, ראוי להזכיר את המארג הרפואי משפטי שקיים בעניין התווית תרופות מסוג זה, שמוביל לכך שלציבור עומדת זכות להעלות בקשה לקבלת החיסון גם במקרה שהזכות איננה עולה על פניו מניסוח ההתוויה, ושעל קופות החולים החובה להפעיל שיקול דעת בבחינת הבקשה.
35. כידוע, חוק ביטוח בריאות ממלכתי, קובע את שירותי הבריאות להם זכאים המבוטחים. מטרת החוק היא לספק למבוטחים את שירותי הבריאות הטובים ביותר שניתן לספק – במגבלות התקציביות [סעיף 8(א) לחוק]. תכליתו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי היא ליתן באופן שוויוני למבוטחים את הטיפול הטוב ביותר האפשרי במסגרת המשאבים המוגבלים המוקצים לסל הבריאות - "שהוא סל מינימום אשר אינו מתיימר לספק את כל השירותים הרפואיים הנדרשים, או העלולים להיות נדרשים למבוטחי קופות החולים" [ע"ע 45021-05-10 חוה אליאב נ' שירותי בריאות כללית (פורסם; 12.7.10; בפסקה 18) (להלן: "ענין חוה אליאב")].
36. בענין ע"ע 288/07 שירותי בריאות כללית נ' אוולין סיוון (פורסם; 1.4.08) (להלן: "ענין אוולין סיוון") נקבע:

"סל שירותי הבריאות למבוטחי הקופה ממומן מדמי הביטוח שמשלם המבוטח ומתקציב המדינה. מכאן, שבהיעדר מימון - לא ניתן לספק לנזקקים את שירותי הבריאות הנדרשים וברמה הולמת. הסמכות לערוך שינויים בסל שירותי הבריאות היא בידי שר הבריאות בצו, ובלבד שלא יעשה שינוי הגורע מן הסל או המוסיף לעלותו (סעיף 8(א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי). על פי סעיף 8(ה) לחוק לא יווסף שירות לסל שירותי הבריאות ללא תשלום או בתשלום הנמוך מעלותו, אלא אם נמצא לכך מקור מימון וכמפורט שם. עינינו הרואות, אם כן, כי בהיעדר כיסוי תקציבי לא תיתכן תוספת לסל שירותי הבריאות. תפיסת חוק זו מכתיבה גם את דרך פרשנותו לפיה, חרף הכוונה הרצויה להוספת שירותים לסל הבריאות, יש ליתן הדעת לשאלות דוגמת עלות תקציבית...".

37. ערכאות שיפוטיות נדרשו לעסוק לא אחת בפרשנות הסל הקבוע בתוספת לחוק ביטוח בריאות: בין היתר, נדרש בית-דין הארצי לעבודה לא פעם להכרעה שיפוטית בתביעות לפי החוק שהוגשו נגד קופות החולים השונות. במקרים רבים נדחו התביעות, בשל חריגת התרופה או הטיפול הרפואי המבוקש מהוראות והתוויות סל הבריאות [למשל: ע"ע 1020/01 מכבי נ' ברם (18.7.03); ע"ע 1396/00 כללית נ' יהל, פדע לט 34; ע"ע 53/03 לסרי נ' כללית (6.4.03); ע"ע 700005/98 אורדנטליך נ' כללית, פדע לה 135; דב"ע 7 – 97/4 כללית נ' לילי כרמל, פדע לג 415).
38. מכל מקום, מהפסיקה עולה כי, בפועל, השירותים והתרופות הכלולים בסל הבריאות קשורים בקשר הדוק לסוגיה התקציבית – דהיינו, לקיומו של מקור מימון לכיסויים. על כן, עקרונית, פרשנות הוראות החוק בענין פרשנות צו התרופות - תיבחן גם לאורה או לצילה של הסוגיה התקציבית. הצו מפרט מהן התרופות המצויות בסל אותן מחויבות קופות החולים לספק למבוטחים. המחויבות למימון התרופה הינה על פי התווייתה בסל – כלומר, על פי המטרה הרפואית לשימוש בתרופה, כמפורט בצו [ראה ענין חוה אליאב].
39. בפסה"ד בעניין ע"ע 1020/01 מכבי שירותי בריאות נ' רימה ברם (פורסם; 18.7.03) (לעיל ולהלן "ענין רימה ברם"), נקבע לעניין פרשנות הוראות צו התרופות:

"בהשוואה לסל השירותים הקבוע בחוק, המאפשר פירוש מרחיב, רשימת התרופות בצו ביטוח בריאות הינה רשימה מוגדרת ולפיכך, מתחם הפרשנות שהרשימה סובלת הינו מוגבל. בנוסף, יש לפרש את רשימת התרופות בהתאם להתוויות שלהן, כפי שהן מופיעות בפנקס התכשירים הרפואיים בישראל, מכח פקודת הרוקחים (נוסח חדש) התשמ"א -1981 ותקנות הרוקחים".

40. ועוד בענין פרשנות הצו, נקבע בענין חבר (חי') 5998-10-10 פלונית נ' מכבי שירותי בריאות אגודה עותומאנית (פורסם; 15.1.12) בו נקבע כי [ב-ס' 90 לפסה"ד]:

"פרשנותה של התובעת אינה עולה בקנה אחד עם תכלית חוק ביטוח בריאות אשר נועד ליתן טיפול שוויוני בהתאם למשאבים המוגבלים כאשר הצורך בתקצוב כל מהלך של הרחבת הסל עומד בבסיסו של החוק. על כן, מגבלות התקציב שהוקצו לטיפול כזה או אחר הן אקוטיות, ומכאן שעל פי התקציב שהוקצה לתרופה מסוימת ניתן ללמוד על כמות הטיפולים שהתכוונו לתת. ואכן – מעיון בטבלת ההמלצות של הועדה ומהפרוטוקולים של דיוניה עולה כי תוקצב קו טיפול נוסף של הרצפטין וקו אחד של טייקרב, דבר המלמד על פרשנותו הנכונה של סעיף 23(א)(4) – פרשנות העולה בקנה אחד עם עמדת הנתבעות".  

41. טרם שאפנה לבחון את נסיבות ענייננו למול הדין, אני מוצא לבחון אספקט נוסף של הדין והוא המנגנון שנקבע בדין לאישור קבלת תרופה שאיננה בסל. בחינה שנראה כי תהיה בת-חשיבות לדיון בהמשך הדברים; זאת – באשר ככל שייקבע בענייננו כי מדובר במקרה שהוא גבולי, שנחזה להיות מקרה שאיננו מכוסה בסל, אך – מאידך - מהווה מקרה ש"כדאי" להפנות לוועדת חריגים של קופת החולים שבה מבוטחים התובעים.
42. אזכיר כי בענייננו חיסון שמסווג בצו כ"תרופה מוגבלת לרישום בידי רופא מומחה או הגבלה אחרת, כמפורט בנספח". את החיסון הזה למי שזכאי לו מספקות ככלל – קופות החולים, ולפי הדין יש לפנות אל קופת החולים בבקשה לאישור לקבלת חמשת הזריקות. מקום בו הרופא איננו מוצא כי המטופל עומד בדרישות ההתוויה של הסל, עדיין פתוחה הדרך למטופל לפנות בבקשה לחריגה מהסל - אל ועדת החריגים של הקופה.
43. זאת, משום שבפועל מעניקות הקופות לעמיתיהן שירותי בריאות מעבר לקבוע בסל, על פי כללים הקבועים בתקנונים של הקופות, בין היתר, כאמור, באמצעות אישור שניתן על ידי ועדת חריגים, שהיא ביסודה "יציר הפסיקה" של בתי הדין לעבודה [בעניין אוולין סיון; ע"ע (ארצי) 33066 11-12 מכבי שירותי בריאות נ' ילנה גילגור (פורסם; 19.3.14, סעיפים 12-13 לפסה"ד].
44. אם כן, מטרת הפעלתן של ועדות החריגים על ידי קופות החולים היא לדון בבקשות מבוטחים למימון שירותים שאינם כלולים בסל שירותי הבריאות. בעניין שטרית הונחה התשתית לבחינה שיפוטית של ועדות החריגים ונקבעה תחולת כללי המשפט המנהלי והחובות הנובעות ממנו. כפי שיפורט בהמשך, בעניין טיירו הותוו עקרונות מנחים לוועדת החריגים, במסגרת הדיון בבקשת המבוטח למימון תרופה שלפי רישומה או התווייתה אינה כלולה בסל שירותי הבריאות, וכן גבולות הביקורת השיפוטית.
45. בעקבות פסיקה זו הוצא חוזר משרד הבריאות 6/10 בנושא "מתן שירותים שאינם בסל למבוטחי הקופה", המפרט את הקווים המנחים לפעילות ועדות החריגים. בחוזר נקבע, בין היתר, כי החריגות נבחנת אל מול סל הבריאות; כלומר העובדה כי הטיפול אינו כלול בסל. שאלת חריגות או יחוד המצב של המבוטח, בהשוואה למבוטחים אחרים, תיבחן בגדר שיקולי הוועדה ביחס למשמעות הרוחב של ההחלטה. בעניין גילגור, נפסק כי השיקול התקציבי בהחלטת ועדת החריגים, הינו לגיטימי, אך - ככלל - הוא אינו יכול להוות שיקול סף, או שיקול יחיד ובלעדי בשיקולי הרשות המוסמכת.
46. ביה"ד לעבודה שלפי הדין מעביר ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת החריגים של קופת החולים, לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעת הגוף המוסמך לכך, ואם נמצא פגם בהתנהלות הגוף המוסמך או בשיקוליו, יורה ביה"ד, דרך כלל, על החזרת הדיון לאותו גוף, לבחינה מחדש של החלטתו והנמקתו בהתאם.
47. יודגש, כי "ועדת החריגים" של קופת החולים היא גוף מעין שיפוטי שנותן החלטות בפניות או תביעות של חברי הקופה – הדורשים למצוא בעניינם חריג שיש להתירו. על פי הפסיקה "על ועדת החריגים, בהיותה אורגן של קופת החולים, חלה, מטבע הדברים, חובה מוגברת לפעול לאור עקרונות המשפט המנהלי, תוך הקפדה על כבוד האדם (עניין טיירו ובג"צ דהאן). הוועדה היא גוף מעין שיפוטי, בעל אופי מעורב – רפואי ומנהלי ופעולתו כרוכה בראש ובראשונה בהפעלת שיקולים רפואיים, אולם גם ביישום עקרונות משפטיים" [חבר (ת"א) 60024-09-17 פלוני נ' שירותי בריאות כללית מחוז דן (פורסם; 10.4.18) (להלן: "ענין פלוני").

ב.5.     שיקול הדעת של ועדת החריגים, גוף מעין שיפוטי שהחלטותיו מינהליות

48. כאמור, ביום 10.5.10 הוציא סמנכ"ל משרד הבריאות לפיקוח על קופות החולים ושירותי בריאות נוספים חוזר הנוגע לנהלי הפעלת ועדות חריגים של קופות החולים. בחוזר זה קבע הסמנכ"ל הן את עצם החובה החלה על קופות החולים להפעיל ועדת חריגים שתפקידה לדון בבקשות לאספקת שירותים שאינם בסל הלאומי, והן את אופן הפעלתה של חובה זו. כך, נקבעו נהלים בנוגע להרכב הוועדה, לדרך הצגת הטיעונים בפניה, לאופן הפעלת שיקול הדעת המוקנה לה וכן לאופן מתן החלטה. ועדות החריגים חויבו, למשל, לפרט בהחלטותיהן את כלל השיקולים שנשקלו במהלך הדיון. בנוסף, הקופות עצמן חויבו להסדיר בכתב את נהלי ההפעלה של ועדות החריגים, לרבות ההיבטים הפרוצדוראליים והמהותיים של פעילות הוועדות, והכל - בהתאם לאמות המידה הקבועות באותו חוזר.
49. בענין בג"צ 3933/11 מכבי שירותי בריאות נ' שר הבריאות (פורסם; 25.3.14) (להלן: "בג"צ מכבי") נקבע כי קופת החולים הינה גוף דו-מהותי הכפוף במידה כזו או אחרת לעקרונות המשפט המנהלי, ובשל העובדה שלקופת החולים הסמכות לספק שירותים שאינם כלולים בסל הלאומי, היא ממילא מחויבת לשקול מתן שירותים כאמור; "הדברים אמורים לכל הפחות בנוגע לבקשות המציגות מקרים קשים, במסגרתם, כאמור בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, "הטיפול נדרש להצלת חיים, הארכתם, מניעת נזק בריאותי משמעותי, או שאמורה להיות לו השפעה משמעותית על איכות חייו של המבוטח" (עניין דהאן, פס' 26)" [ב-ס' 37 לפסה"ד].
50. עיון בהכרעה בענין בג"צ מכבי, מגלה כי הפעלת שיקול הדעת על ידי ועדות החריגים של קופות החולים גם בפניות היחידניות למתן שירותים או תרופות שאינם בסל הבריאות היא חובה, אך אופן ההפעלה של שיקול הדעת מורכב ותלוי בגורמים שונים.
51. בית המשפט בחן בבג"צ מכבי את דרישת קופת החולים - במבחן המידתיות, שנשען על מספר מבחני משנה [כב' הש' ארבל ב-ס' 47 לפסק דינה]: "כידוע, אין די בכך שבבסיס המעשה המינהלי תונחנה תכליות ראויות, אלא נדרש שגם האמצעים אותם בוחרת רשות להגשמת התכליות יהיו ראויים. אמצעים אלה נבחנים במסגרת מבחן המידתיות שנחלק בפסיקה לשלושה מבחני משנה: "מבחן הקשר הרציונלי" או "מבחן ההתאמה" הבוחן אם האמצעי שנבחר להגשמת התכלית אכן צפוי באופן רציונלי להגשימה; "מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה", במסגרתו נבחן אם הרשות בחרה באמצעי שפגיעתו בזכויות האדם היא הקטנה ביותר; וכן "מבחן המידתיות במובן הצר" או "מבחן האמצעי המידתי" הבודק את היחס בין התועלת שהשגת התכלית מצמיחה לבין עלות הפגיעה בזכויות האדם כתוצאה משימוש באמצעי שנבחר (ראו: ע"א 6821/93 בנק מזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 437-436 (1995))".
52. בסופו של דבר, לאור הנמקה מלומדת של בחינת מבחני המשנה למול שיקולי מדיניות ציבורית, נקבע בבג"צ מכבי כי האמצעי של הצבת הדרישה ליחידנות, אותו בחרה קופת החולים במטרה להגן על תקציבה וכדי ליצור ודאות בפעילותה, אינו מידתי בראי המבחנים שפורטו לעיל. בכל הקשור למשקל שראוי במסגרת הפעלת שיקול הדעת של ועדת החריגים לתת להשלכת הרוחב של פניית היחיד לוועדה, נקבע: "אין מקום לקבוע את היחידנות כתנאי סף לדיון בועדה, אך שיקול היחידנות, במובן של מספר החולים הנזקקים או שייזקקו לטיפול המבוקש, הוא בהחלט שיקול רלבנטי שרשאית ועדת החריגים להביא במסגרת שיקוליה" [כב' הש' עמית, בדבריו לגבי הסכמתו עם פסק דינה המקיף של כב' השופטת ארבל – בסיפא לפסק הדין].
53. על מנת להבין את המורכבות של פעולת ועדת החריגים, שהוא גוף שהחלטותיו מינהליות באופיין, ראוי להפנות לסיכום הממצה של השיקולים המנחים את ועדת החריגים, כפי שהותוו בהלכת טיירו [ע"ע (ארצי) 205/08 שירותי בריאות כללית נ' אילן טיירו ז"ל (פורסם; 9.11.09); ואלו הדברים:

"בענין טיירו עמדה כבוד השופטת (כתוארה אז) נילי ארד, על שלושה סוגים של שיקולים מנחים, שעל ועדת החריגים להביא בחשבון בעת קבלת החלטתה: שיקולים בעלי אופי אובייקטיבי, שיקולים בעלי אופי סובייקטיבי  ושיקולים בעלי אופי ציבורי, הנוגעים לעקרון השוויון ובית הדין לעבודה מוסמך להעביר ביקורת שיפוטית על החלטתה של ועדת חריגים, תוך שהוא בוחן האם הוועדה הביאה בחשבון במסגרת שיקוליה את מלוא ההיבטים הרלוונטיים. ובמה דברים אמורים? במישור האובייקטיבי יובאו בחשבון, בין היתר, ניסיון שהצטבר בארץ ובעולם לטיפול המבוקש; חוות דעת מומחים בתחום, עדויות בספרות הרפואית ליעילות הטיפול החריג, רישומו של הטיפול החריג במדינות מערביות אחרות; ההשלכות לגבי מספר החולים שייהנו מהטיפול החריג לטווח קצר ולטווח ארוך; היותו של הטיפול מציל חיים, מאריך חיים או כזה שנועד לשפר את איכות החיים; מדיניות הקופה וסדרי עדיפויות שקבעה בהתייחס לטיפולים החורגים מהסל; מדיניות משרד הבריאות ועמדתו;

במישור הסובייקטיבי יובאו בחשבון, בין השאר, טיפולים קודמים שניתנו למבוטח; האם קיימת מניעה רפואית להעניק לו את הטיפול המותווה בסל; יעילות הטיפול החריג המבוקש בהתייחס למבוטח הספציפי – לרבות ככל שקיבל בעבר את הטיפול המבוקש, גם אם שלא באמצעות הקופה; האינטרס הטיפולי החיוני בטיפול החריג; יעילות הטיפול החריג המבוקש בעמית לטווח הקצר ולטווח הארוך, בהתחשב בכלל החומר הרפואי, לרבות חוות דעת מומחים ורופאים המטפלים בעמית, אשר להן יש ליתן משקל ממשי (ר' גם דב"ע (ארצי) 7-4/97 קופת חולים כללית נגד לילי כרמל [פורסם בנבו] (9/11/98)).

באשר לשיקולים במישור הציבורי שליבם עקרון השוויון –הוועדה נדרשת לעמידה בסטנדרטים של שוויון מהותי, קרי היא רשאית לערוך אבחנה בין מבוטחים מטעמים רלוונטיים, שכן שוויון מהותי אין משמעותו זהות.

 אין חולק, כי השיקול התקציבי הוא שיקול רלוונטי, לגיטימי ובעל משקל, שכן הקופה כגוף ציבורי מתוקצב ע"י המדינה ולנוכח חובותיה כלפי כלל מבוטחיה, מחוייבת לפעול במסגרת תקציבית מוגדרת ומתוחמת. יחד עם זאת, כפי שנקבע בפסיקת בתי המשפט, והובא ע"י התובע והמדינה בטיעוניהם, אינו חזות הכל, אינו "מילת קסם" ואינו השיקול היחיד, אשר די בו כדי לאשר או לשלול בקשה של מבוטח לאישור טיפול חריג (ענין גילגור)".

54. בחינת פסיקה של בתי הדין בענין תביעות שהוגשו לאחר החלטות ועדות החריגים, מעלה כי הדיון וההכרעה בכל מקרה הם - לגופו.
    • א. כך, אישר בית הדין לילד בן 11 החולה בניוון שרירים תרופה בשם אקסונדיס 51, שלא הוכנסה עדיין לסל באותו שלב בשל מחירה. נקבע כי על ועדת החריגים לשקול את מכלול השיקולים, ולא רק את השיקול הכלכלי, וכי היה על הוועדה במסגרת שיקוליה הכלכליים לקחת בחשבון את מספר הילדים הפוטנציאליים לקבלת התרופה – בפועל, ולא – בכוח [חבר (ת"א) 620024-09-17 פלוני נ. שירותי בריאות כללית (פורסם; 10.4.18). ערעור שהוגש על פס"ד זה לבית הדין הארצי – נדחה. בית הדין הארצי מדגיש את חשיבות השיקול הכלכלי, אך מזכיר כי הוא איננו חזות הכל, ואיננו "מילת קסם" כלשון בית הדין האזורי [ע"ע (ארצי) 21560-05-18 שירותי בריאות כללית נ. פלוני (פורסם; 6.5.18).
    • ב. כך, בעניינה של ניצולת שואה בת 90, שנזקקה לזריקות בעינה של תרופה בשם EYLEA, שאינה מותווית בסל, עד לקבלת כיסוי מהביטוח הפרטי שלה, דחה בית הדין את התביעה משמצא כי קופת החולים הרימה את הנטל להוכיח את ההיבט התקציבי הרחב, וכי אכן שיקולי התקציב בשל עלות התרופה וההשלכה הרוחבית בשל כך, אכן משמעותיים ולגיטימיים. בית הדין הבהיר כי "בתיק זה , מתווסף השיקול הציבורי הואיל והוכח לטעמינו כי קבלת בקשת המבקשת תביא להפליית שאר חברי הקבוצה כפי שפורט לעיל" [חבר (ת"א) 41862-12-18 פרסקוביה קונבסקי נ' מכבי שירותי בריאות (פורסם; 3.3.19).
    • ג. כך, בעניינה של תרופה בשם KEYTRUDA מצא בית הדין לחייב את הנתבעת לממן את התרופה כבר מהמנות הראשונות, ודחה את טענת קופת החולים שיש לממנה רק מרגע שהתברר שהתרופה מסייעת [חבר (ת"א) 2625-09-16 אברהם אברמוב נ' מכבי שירותי בריאות (פורסם; 3.3.18). פסק הדין נסמך, בין היתר, על קביעת הבג"צ בענין בג"צ 5438/11 מכבי שירותי בריאות נגד בית הדין הארצי לעבודה ועזבון המנוח יורם דהאן ז"ל (פורסם; 25/3/14) (לעיל ולהלן: "בג"צ דהאן"), בו נקבע כי על ועדת החריגים "לקחת בחשבון רק את קבוצת החולים הרלבנטית, היינו חולים באותו מצב רפואי אשר מיצו את האופציות הקבועות בסל ומבחינה סטטיסטית הטיפול המבוקש עשוי לסייע להם".
    • ד. ומאידך, כך דחה בית הדין תביעה לקבלת תרופה בשם VIMIZIM לטיפול במחלק גנטית נדירה בשם מורקיו, אף שהומלצה על ידי הרופאה המטפלת, והבהיר כי על אף דירוגה הגבוה של התרופה ומספר החולים המועט לו היא נחוצה אין התרופה נכללת בשירותי סל הבריאות, בעיקר בשל מחירה; ובנסיבות אלה, אין להלין על הנתבעת השוקלת שיקול כזה [חבר (ת"א) 3007-11-19 אילן אליהו - שרותי בריאות כללית (פורסם; 10.11.19).
55. כל האמור לענין הפעלת שיקול הדעת של ועדת החריגים והביקורת השיפוטית לעיל, הובא כדי להציג נכונה, כבר עתה, את האפשרות שפניה של התובעים בענייננו לוועדת החריגים של קופת החולים, לו היתה מתבצעת, לא היתה בהכרח נדחית על הסף; אך, מאידך, שסביר שקבלתה של פניה כזאת היתה נתקלת בקושי של שיקולים נוספים, לרבות - השלכות רוחב תקציביות שיש להביאן בחשבון.

ג.       מהלך הטיפול בתובע ואפיוני מצבו הבריאותי

ג.1.      השתלשלות האירועים הרלוונטיים

1. להלן הממצאים העובדתיים רפואיים בענייננו של התובע. תחילה, השתלשלות האירועים בשלב הסמוך ללידה:
   • א. כאמור, התובע נולד בבית חולים שמופעל ומנוהל על ידי הנתבעים, בשלהי שנת 2011. הלידה היתה בניתוח קיסרי דחוף בשל פיגור קשה בגדילה תוך רחמית (IUGR), שבוצע לאחר 37 שבועות + 6 ימי הריון. בלידתו היה התובע במשקל של מעל ל-2,200 גרם וציון האפגר שלו היה תקין (8/9).
   • ב. מחוות דעת המומחים בנדון עולה כי אין מחלוקת, שבנסיבות לידתו של היילוד (בשלהי השבוע ה-37), רפואית - התובע איננו נחשב פג.
   • ג. זמן קצר לאחר הלידה התברר כי התובע נולד עם תסמונת ע"ש Down, ובכלל זאת אובחנו אצלו מומים מסוימים בלב (Tiny PDA, ASD SECONDUM, SMALL MID MUSCULAR VSD; היינו - פגם לבבי במחיצה הבין-חדרית של הלב, לא כחלוני, שבו קיים דלף משמאל לימין); בתחילה היה גם חשד ל-Common A-V canal defect, שהופרך; הרופא המטפל מבהיר בחקירתו שלא נמצא אצל התובע AV canal [ש' 24-27 בעמ' 18 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ד. כאמור, נמצא אצל היילוד tiny PDA, שהוא "איזה צינור שפתוח בתוך הרחם ומחבר בין העורק הריאתי לבין אבי העורקים, שזה גם בתוך 48 שעות 90% מהם נסגרים" [הרופא המטפל – ב-ש' 13-27 בעמ' 6 לפרו' מיום 11.12.18].
2. השתלשלות האירועים מיממה לאחר הלידה ועד לשחרור התובע מבית החולים:
   • א. בהדמיית אולטראסאונד (אקו לב) שבוצעה ליילוד בגיל יממה אחת נמצא גם לחץ מוגבר בעורק הריאה, שירד עם הזמן. בגיל 12 יום בוצעו אקו לב והערכה קרדיאלית שהראו יתר לחץ דם ריאתי קל; ובגיל 22 יום בוצעו אקו לב והערכה קרדיאלית שלא הראו יתר לחץ דם ריאתי.
   • ב. לאחר הלידה אושפז התובע ביחידה לטיפול מיוחד ביילוד, שממוקמת בפגייה של בית החולים, ושם נזקק לתוספת חמצן בשיעורים ובמועדים שונים; בכל הקשור למתן החמצן - קיימת מחלוקת בין הצדדים לגבי כמות הימים שיש לייחס למתן חמצן, וכן לגבי שיעור המידות שיש לייחס לו בממוצע בכל יום; זאת - לצורך הדיון בענייננו ולגבי משקלן האבחנתי.
   • ג. תוספת החמצן ניתנה בשל יתר לחץ הדם הריאתי אשר, כאמור, נסוג בהדרגה ואיפשר הפחתת מתן החמצן, עד להפסקתו לקראת שחרורו של היילוד מבית החולים. גם לגבי המועד או היום שיש לייחס כמועד בו הופסק מתן החמצן – קיימת מחלוקת.
   • ד. מכל מקום, בשחרורו מבית החולים ביום ה-31 לחייו - שוחרר התובע לביתו, ללא שימוש בחמצן וללא הנחיות למתן חמצן; לעמדת בית החולים, הוא נגמל מהצורך בתוספת חמצן - בפחות מ-28 ימים, אף שכפי שאראה להלן, נוסח מסמך השחרור מבית החולים, כפשוטו – מלמד אחרת.
   • ה. אין מחלוקת כי, טרם שחרורו מבית החולים לא קיבל התובע חיסון נגד RSV, ואף לא דובר עם ההורים על קיומו של החיסון. הוא שוחרר עם הוראות לנטילת אלטרוקסין, בגין תפקודי בלוטת המגן.
3. השתלשלות האירועים מאז שחרור התובע מבית החולים:
   • א. לפי המצוין בחוות דעתו, המומחה מטעם התובעים היה תחת הרושם שהתובע נזקק לחמצן בביתו לאחר שחרורו; בחקירתו אישר שבעצם אין לכך אישוש במסמכי השחרור מבית החולים [מוצג 138 למוצגי הנתבעים; ועדותו בעמ' 142 ו-175 לפרו' מיום 12.11.18]. בחקירת ההורים התברר, שעד שהתובע חלה ונלקח לטיפול בבית החולים - 12 יום לאחר שחרורו מבית החולים, לא נזקק התובע לחמצן; כשהובא לאשפוז שבו התברר כי חלה בברונכיוליטיס, התברר כי כבר נדרשה לו סטורציה של 72% [עדות האב בעמ' 18 לפרו' מיום 12.11.18].
   • ב. 12 יום לאחר מועד שחרורו מבית החולים אושפז התובע (בפעם השנייה) בבית חולים בגלל שיעול ללא חום מלווה באירועים של הכחלה. במשטף האף שנלקח ממנו נמצא הווירוס RSV, ובהתאם אובחן התינוק כסובל ממחלת הברונכיוליטיס. ביום השישי לאשפוז הזה התברר כי התובע נדבק גם בחיידק השעלת וסובל גם ממחלה זו. התובע שוחרר לביתו לאחר 14 ימי אשפוז בהם טופל בטיפול שכלל, בין היתר, ניטור רמת רווי ההמוגלובין בחמצן (סטורציה) ותוספת חמצן לפי הצורך.
   • ג. לאחר שחרורו טופל התובע בבית בתרופות מרחיבות סימפונות, סטרואידים, אנטיביוטיקה ותוספת חמצן לפי צורך.
   • ד. בנוסף, עלה חשד שהתובע סובל מבעיות נשימה נוספות, ביניהן לארינגומלציה (תמט של הלארינקס, תיבת הגרון, כשהוא רך מדי, לתוך קנה הנשימה, מה שמתבטא בסטרידו), הפרעות נשימה בשינה כולל תסמונת דום נשימה בשינה. לבירור בעיות רפואיות אלה בוצעו ברונכוסקופיה ובדיקה במעבדת שינה שהראתה הפרעת נשימה בשינה; הומלץ על ניתוח כריתת שקדים ואנדואידים.
   • ה. מעקב קרדיולוגיה ילדים לאחר הלידה, הראה בגיל חודשיים וחצי דליפה קלה דרך המסתם הטריקוספידלי עם מפל לחצים של 26 מ"מ כספית ודליפה קלה במסתם הריאתי של 16 מ"מ כספית. מסתמים אחרים תועדו תקינים, חדרי הלב תועדו תקינים עם תפקוד תקין, מבנה כלי הדם הגדולים נמצא תקין למעט פגם זעיר במחיצה הבין-חדרית ודלף קטן משמאל לימין: Tiny VSD with lt to rt shunt. הומלץ מבחינת הלב ביקורת עוד שנה; לא התווה טיפול כלשהו.
   • ו. בגיל חמישה חודשים ו-11 יום נבדק התובע שוב על ידי קרדיולוג. הממצאים היו דומים וסוכם "מצב כללי יציב ילד ריאתי קל" (ילד= יתר לחץ דם).
   • ז. בגיל שנה וארבעה חודשים נבדק התובע שוב על ידי קרדיולוג לביקורת. הממצאים וההערות היו זהים. בגיל שנה ו-11 חודש עבר התובע שוב הערכה קרדיאלית שהראתה שאין יתר לחץ דם ריאתי,"No PHT" , וסיכום ההערכה היה "אין עדות לבעיה קרדיאלית".
   • ח. מאז שחרורו מהאשפוז בו אושפז בגין מחלת הברונכיוליטיס, כאמור, נאלצו הורי התובע לדאוג לאזנו נשימתית, לוודא ניטור רוויון חמצן בביתו, ומתן חמצן לפי הצורך - במטרה לשמור על רוויון חמצן (סטורציה) מעל 92%. אמנם השימוש בחמצן הלך ופחת בהדרגה (לגרסת התובעים החל לפחות רק בגיל שנה וחצי), ובשלב מסוים עבר – ללילות בלבד, אך התובע להמשיך להיעזר בחמצן לפחות עד לגיל שנה וחצי, לפי עדות אביו; ולפי עדות אמו – עד לגיל מאוחר הרבה יותר. גם המומחה מטעם התובעים מציין בחוות דעתו, שאחרי שנה וחצי ניתן היה לרדת בהספקת החמצן לתינוק.

ג.2.      ניתוח ואפיון מצבו הבריאותי של התובע

4. טרם נבחן את אפיוני מצבו הבריאותי של התובע למול ההנחיות בדבר התווית החיסון בארה"ב ובישראל, על מנת לדעת ליתן אבחון ומשקל מתאימים לכל אחד מאפיונים אלה, נחדד להלן את הממצאים לגבי מצבו הבריאותי מאז לידתו ועד לרגע שחרורו מבית החולים והאפיונים העולים מהם.
5. אני מוצא כי בסמוך ללידתו, נמדד לתובע לחץ דם ריאתי גבוה, שירד בהדרגה (בין היתר – בגין רוויון החמצן שקיבל) עד שחלף בסמוך לשחרורו מבית החולים; לאחר שחרורו - הופיע שוב לחץ דם ריאתי קל, שחלף כשהיה בגיל של קרוב לשנתיים. כמפורט להלן.
   • א. בחוות דעתו מצביע המומחה מטעם התובעים על התובע כמי שאובחן כ"סובל מיתר לחץ דם ריאתי" ו"ממחלת ריאה פעילה וקשה" [ס' 20 לחוות הדעת]. בחקירתו בבית המשפט הוא מאשר שהמושג "systemic pulmonary pressures" בהקשר של יתר לחץ דם, אכן מופיע רק בבדיקה של יממה לאחר הלידה [עמ' 193 למוצגי הנתבעים], ולאחר מכן רישומי לחץ הדם משתפרים והולכים דרך רישום של "פחות מחצי סיסטמי" ביום ה-12 לחייו [מוצג 192], ועד לרישום ביום ה-22: ""no hemodynamic significance [מוצג 190] [חקירת המומחה בעמ' 138-141 בפרו' מיום 12.11.18].
   • ב. אך המומחה מטעם התובעים טוען כי, בהתחשב בבעיות האחרות של התובע, די לו רישום בודד של לחץ דם גבוה כדי להצביע על כך שמצבו של התובע מתאים לקבלת החיסון. לטעמו, אין משמעות לכך שבמכתב השחרור לא מוזכר לחץ דם ריאתי, ולשונו: "בקבלתו ילד שירש בהמשך : חשד ל AV CANAL אך בבדיקות אקו חוזרות נמצא שיפור ביתר לחץ דם ראתי PDA קטן ו- ASD/PFO" [עמ' 138 למוצגי הנתבעים]; לדעתו, גם המספרים לא ממש חשובים, ברגע שיש לחץ דם ריאתי כלשהו, אפילו הוא לא בדרגה בינונית או קשה "זה רק מראה לי שהמחיצה זזה, כי יש סבל בריאות" [עמ' 170 לפרו' מיום 12.11.18].
   • ג. לעומתו, מבהיר הרופא המטפל (מנהל מחלקת היילודים והפגים בבית החולים) בחקירתו כי "כל יילוד, ולא חשוב אם יש לו down syndrome או אין לו down syndrome, בתחילת הדרך בימים הראשונים יש יתר לחץ דם ריאתי...יל"ד הריאתי הזה יורד בהדרגה"; "לא היה יתר לחץ דם בשחרור" [ש' 9-17 בעמ' 7 לפרו' מיום 11.12.18], זאת באשר יתר לחץ הדם הריאתי שהיה מיד לאחר הלידה "חלף" [ש' 1-9 בעמ' 19 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ד. חשוב לציין, כי המומחה מטעם התובעים מאשר בחקירתו, שבשלב של השחרור מבית החולים – 31 יום לאחר הלידה, יתר לחץ הדם הריאתי של התובע חלף, זמנית: "אני מסכים שהיה לו יתר לחץ דם שחלף וחזר" [עמ' 174 לפרו' מיום 12.11.18].
   • ה. המומחה מטעם התובעים איננו קושר את יתר הלחץ דם הריאתי רק למחלת הריאות, ורואה בו מחלה לעצמה שלא ברורה לו סיבתה, שלדעתו משמעותית יותר במי שנולד עם תסמונת דאון: "לא, לא מסכים איתך לכלום. האם היתר לחץ דם הריאתי שלו נובע מהלב? מהפסקות נשימה? מאסטמה? מאספירציות? מלרינגומלציה הכוונה מחולשה של טמת כמו שכבוד השופט אמר? מחולשת שרירים של בית החזה? זה חולה דאון. דאון, כשיש לך מחלה מסויימת, נגיד יתר לחץ דם ריאתי, שאתה אומר את זה נכון, אבל זה הדבר היחידי שאתה אומר נכון, למה זה נובע? האם בגלל ה VSD כמו שאתה אומר? יכול להיות. האם בגלל ה AV CANAL כמו שכתוב? יכול להיות. האם בגלל ההפסקות נשימה? יכול להיות" [עמ' 131 לפרו' מיום 12.11.18].
   • ו. לעומתו, מצביע המומחה מטעם הנתבעים בחקירתו על כך, שלדעתו אין לייחס חשיבות לעצם העובדה שהיה לתובע לחץ דם ריאתי גבוה בשלב ההתחלתי של חייו: "כולנו נולדנו, לכולנו יש לחץ דם ריאתי גבוה בחיים העובריים. הוא יורד בדקות, שעות, ימים הראשונים לאחר הלידה"; וכשהוא נשאל האם אין לתת משקל לעובדה שנותנים חמצן ליילוד, הוא משיב: "בוודאי. רק מי שזה לא יורד אצלו, אבל כאן היה לך ילד עם תסמונת דאון עם לחץ ריאתי גבוה, נתנו חמצן, זה הדבר הכי נכון לעשות"; ולגבי הדלף משמאל לימין בליבו של היילוד, מבהיר המומחה: "לכולנו יש דלף בחיים העובריים, אחרת לא היינו יכולים להיוולד... אז הדלף הזה נסגר. זה ה- PDA הוא נסגר אחרי הלידה. אז לכן כולנו נולדים עם לחץ. ברגע שנסגר זה דקות או השעות הראשונות, לפעמים לוקח כמה ימים, באופן נורמלי יורד הלחץ, הכל נסגר" [עמ' 61 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ז. ראוי להזכיר כאן כי, כאמור, יתר לחץ דם ריאתי קל נרשם גם במסמכים מאוחרים למועד השחרור מבית החולים, כך שניתן להניח, שאף שלחץ הדם הריאתי הגבוה בסמוך ללידתו היה במעקב בעת שקיבל חמצן במהלך שהותו במחלקת ילודים בבית החולים, ונחזה ככזה שחלף, הוא איננו אך ורק תוצר של עצם סמיכות הזמנים ללידה.
6. אני מוצא כי מאז לידתו מלווים את התובע קשיי נשימה, שחלקם הם ככל הנראה תוצר של מומים שקשורים לדרכי נשימה עליונות (אפנאה, לרינגומלציה, לשון גדולה, שקדים מוגדלים), וחלקם הם, ככל הנראה, חולשה או פגיעות של דרכי נשימה תחתונות, שמקורה לא ברור (מום לבבי, או יתר לחץ דם ריאתי, גם אם - קל). מכל מקום, לא ברור מהעדויות אם מדובר בענייננו במחלת ריאות (היינו - במחלה שמקורה בריאות עצמן); ובכל מקרה - לא הובהר בענייננו מהי המחלה, ולא – הורם הנטל להוכיח כי מדובר מדובר במחלת ריאות כרונית. כמפורט להלן.
   • א. אף שנחקר ארוכות וישירות על כך, לא שמעתי תשובה ברורה מאת המומחה מטעם התובעים בחקירתו - מאיזו "מחלת ריאות פעילה וקשה", כגרסתו בחוות הדעת, סובל התובע. המומחה מפנה לכך שעקרונית מי שנולדים עם תסמונת דאון סובלים משבעה סוגים של מחלות ריאה, ואף שנשאל מספר פעמים, לא פירט ולא הבהיר ממה סובל התובע לשיטתו [עמ' 133 לפרו' מיום 12.11.18].
   • ב. לבסוף, מפנה המומחה מטעם התובעים [שמעדותו עולה כי הוא מסכים שלא היה לתובע RDS (מחלת ריאות כרונית של פגים)], לחשיבות שהוא מקנה בענייננו לעובדה שהתובע קיבל כ-30 יום חמצן: "RDS זה המחלה של הפגים ההתחלה. והסיקואלה או התוצאה, אחרי שמקבלים 28 יום חמצן או הנשמה זה הופך להיות כרוני. כרוני זה אחרי 28 יום בהגדרה. אז מי שקיבל חמצן 28 יום בהגדרה, הוא הופך להיות chronic lung disease"; וכשהוא מעומת מול הקריאה מטעם הנתבעים: "בסדר. אבל מדובר פה על פגים", הוא גורס שגם אם התובע איננו פג, משום קבלת החמצן הארוכה יש ליחס לו - לצורך החיסון - מחלת ריאות כרונית [עמ' 150-151 לפרו' מיום 12.11.18].
   • ג. לעומתו, המומחה מטעם הנתבעים בדעה, כי עצם קבלת החמצן איננה מצביעה בהכרח על קיומה של מחלת ריאות: "חמצן זה לא טיפול במחלה", "חמצן זה עזרה מסוימת, אבל זה כדי למשור (צ"ל "לשמור") שיהיה לך רמת חמצן טובה בגוף. זה איננו טיפול במחלת ריאות כרונית אף פעם. להיפך. זה אולי טיפול ביתר לחץ דם ריאתי, בגלל זה הוא קיבל חמצן. זה לא טיפול במחלת ריאות כרונית. זה אמצעי עזר. ז"א, זה טיפול תומך. זה לא טיפול במחלה" [ש' 10-19 בעמ' 50 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ד. מכל מקום, לפי המומחה מטעם הנתבעים, הנתונים של השתפרות היילוד מבחינת נשימתו בעת שהותו במחלקת היילודים - מצביעה על כך שלא מדובר במחלת ריאות כרונית, ולדעתו, כשטוענים למחלת ריאות כרונית יש לומר את שם המחלה [ש' 7-25 בעמ' 47 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ה. כאן ראוי להזכיר, שלשון הרשומה הרפואית בענייננו תומכת בתפיסת המומחה מטעם התובעים לגבי משך התווית החמצן לתובע, לפחות – 28 יום. כך, במסמך השחרור מבית החולים [עמ' 138 למוצגי הנתבעים] - תחת נושא 'מהלך נשימתי', תחת תת-נושא 'אבחנות' - נרשם: "יל.ד ראתי : תריזומיה 21"; ותחת תת-נושא 'סיוע נשימתי', נרשם: "חמצן סביבתי: עקב ילד ראתי, סה"כ 30 יום ימי טיפול בחמצן"; ותחת תת-נושא 'צריכת חמצן בגיל 28 יום' נרשם: "22%".
   • ו. ודוק. לגבי שיעור העשרה של 22% - המומחה מטעם התובעים איננו מסכים שניתן לראותו כזהה לאוויר חדר רגיל (שהוא, כידוע, כ-21%) [עמ' 160 לפרו' מיום 12.11.18]. עוד מפנה המומחה לכך, שלדעתו, אי-מתן סיוע חמצן ביום מסוים איננה חזות הכל. כך, לדעתו, אי-מתן חמצן ביום ה-27 לחיי התובע כשהסטורציה שנמדדה אצלו לאותו יום היתה 89-90 בלבד - איננה תקינה; הוא היה צריך לקבל חמצן [עמ' 160-161 לפרו' מיום 12.11.18].
   • ז. למול האמור, המומחה מטעם הנתבעים איננו מסכים שהתובע היה מטופל בחמצן בפועל משך 30 יום, וכשמציגים לו בחקירתו את הטבלה שהוא ערך בחוות הדעת שנתן, שבה פירוט שיעורי קבלת חמצן למול הסטורציות שנמדדו - מהיום השלישי לחייו של התובע עד ליום ה-31 לחייו, הוא שולל את הטענה שהטבלה מתעלמת מימים 29 ו-30, ומבהיר "התינוק הזה לא קיבל חמצן בגלל היותו חולה במחלת ריאות כל שהיא. הוא קיבל חמצן, כי זה היה הטיפול הראשון שאתה נותן ביתר לחץ דם ריאתי מהסוג שהיה לו, שהתחיל קשה וירד. דהיינו, הוא לא עם לחץ דם ריאתי מהסוג הקשה שדורש תרופות מיוחדות, ונגישה (צ"ל: "והגישה") המקובלת זה חמצן. כנראה שזה גם הטיפול שעזר. גם כמות החמצן שהוא קיבל, 22 ביום ה- 25. ביום ה- 26 ללא חמצן. ביום ה- 27 ללא חמצן. סטורציות סבירות. אח"כ קצת חמצן סביבתי, מדובר על כמויות שהן לא הולכות עם מחלת ריאות כרונית. להיפך" [ש' 2-11 בעמ' 38 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ח. המומחה מטעם הנתבעים מפנה לכך שגם אם ברישומים של החמצן שניתן יש לעתים דרגת חמצון נמוכה, הרי שבמקרה שלנו התינוק החלים תוך דקות ואם הייתה מחלת ריאות, המצב היה יורד כל הזמן והייתה הרעה, מה שבמקרה שלנו לא קרה. "הרי הריאות לא נפגעו ברמת היכולת שלהן לחמצן את הגוף", ולכן ירידה זמנית איננה משקפת ירידה מתמשכת ביכולת החמצון של הריאות [עמ' 41-42 לפרו' מיום 11.12.18]. המומחה מסכם, שהוא לא רואה בחמצן שניתן ובמספרים שנרשמו כדי להקים מחלת ריאות כרונית והירידות הזמניות יכולות להיות תוצר של אספריציה, אכילה, ובכי. המחלה לא חולפת בתוך דקות ולכן אין מדובר פה במחלה או במחלה כרונית [עמ' 43 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ט. אם כן, לנוכח העדויות והמסמכים לעיל, אני מוצא לקבוע כי הנתבעים לא הרימו את הנטל להוכיח שבניגוד לעולה מהרשומה הרפואית, כאמור, יש להחשיב את התובע כמי שלא "קיבל חמצן משך 28 יום". לשון אחר – אני מוצא כי מדובר ביילוד (שאיננו – פג) שקיבל חמצן משך לפחות 28 יום – טרם שחרורו מבית החולים.
   • י. מאידך, כמפורט להלן, אני מוצא לקבוע כי על פי הראיות והעדויות, הגדרת עצם מתן החמצן משך 28 יום ליילוד - כמחלת ריאות כרונית לצורך המתווה למן החיסון, הינה לגבי פגים בלבד.
   • יא. כך, בכל הקשור לטיפול של 28 ימים בחמצן, משיב הרופא המטפל בחקירתו: "28 ימים זו הגדרה של טיפול בפגים. 28 ימים ב- 37 שבועות מתוקן. לא בתינוקות אחרים. תינוקות אחרים ההגדרות של מחלות כרוניות, אתה הקראת, זו הגדרה אחרת לגמרי. 28 ימים זה לא רלוונטי לתינוק שנולד במועד" [ש' 10-17 בעמ' 19 לפרו' מיום 11.12.18].
   • יב. המומחה מטעם הנתבעים מסביר בחקירתו "כשמדובר במחלת ריאות כרונית הכוונה למחלה הכרונית של הפגים. אותה מחלה שנקראת באנגלית BPD. זו המחלה שמוגדרת בתינוק שנולד פג ולקה במחלה חמורה של חוסר, נגרמת מחוסר בשלות של הריאות ושלאחר חודש ימים, עדיין הוא חולה בה. הוא לא החלים ממנה ונזקק לחמצן. זה נקרא המחלה הכרונית של הריאות. " [ש' 11-16 בעמ' 26 לפרו' מיום 11.12.18].
   • יג. המומחה מטעם הנתבעים מתנגד לתזה שהתובעים מציגים לו שלפי הגדרות של משרד הבריאות, חלק מההתוויות לקבלת חיסון RSV זה מתן חמצן ל- 30 יום ליילוד, ומסביר שלא בהכרח, באשר "צריכה שתהיה פה מחלת ריאות כרונית ואנחנו צריכים לדעת איזו מחלה" [ש' 1-5 בעמ' 48 לפרו' מיום 11.12.18].
   • יד. סיכום ביניים: יש להחשיב את התובע כמי ש"קיבל חמצן משך 28 יום"; אך משום שהתובע איננו פג, אין לראות בעצם מתן החמצן מחלת ריאות כרונית לצורך המתווה למתן החיסון.
7. לא מצאתי כי התובעים הרימו את הנטל להוכיח שהתובע סובל, כלשון ההתוויות של החיסון - מ"מום לב כחלוני או מום לב מסובך בעיקר כאלה שגורמים יתר לחץ דם ריאתי ומחלת ריאה כרונית". כמפורט להלן.
   • א. לא מצאתי כי התובע נולד עם מום לב "כחלוני". הרופא המטפל מסביר ש"כחלוני" משמעותו שהתינוק כחול בגלל שאין התחמצנות כמו שצריך בשל מום בלב [ש' 17-22 בעמ' 12 לפרו' מיום 11.12.18]. מחקירת המומחה מטעם התובעים עולה כי איננו יודע להצביע על מקום בו נרשם שהתובע היה כחול, או לקבוע שבהכרח היה לו מום לבבי כחלוני; אך, הוא בדעה שיתר לחץ הדם הריאתי מצביע על מום לבבי [עמ' 192-193 לפרו' מיום 12.11.20].
   • ב. המומחה מטעם הנתבעים מצביע על כך שבהתוויות של מומי לב בענין החיסון על פי הקריטריונים, מדובר ב-"מומי לב... כחלוניים או מומים שיש להם משמעות המודינמית. מה ז"א משעות המודינמית? שיש להם השפעה על התכווצות הלב, על תפקוד הלב, על זרימת הדם, על לחץ הדם, על מה.. אספקת הדם לרקמות. מה שנקרא ספיקת הלב. כאשר אין כשל של הלב ואין מום כחלוני, נקבע שאין צורך". אם הרופא הנאמטולוג או הרופא הילדים בקהילה מתלבט לגבי מום הלב, הוא צריך אקו לב ויש מקום להתייעץ עם קרדיולוג [ש' 3-12 בעמ' 26 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ג. המומחה מטעם הנתבעים מדגיש בחקירתו את המשמעות של בחינת השאלה: האם למום בלב יש משמעות המודינמית? הוא מציין, שברגע שקיימת יציבות המודינמית, הפגמים נחשבים קלים [ש' 1-12 בעמ' 55 לפרו' מיום 11.12.18]. המומחה מפנה לכך שגם בדיקות האקו לב שעשו לתובע (לפחות בארבע בדיקות חוזרות) כתוב "ללא משמעות המודינמית" [ש' 15-23 בעמ' 57 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ד. לעומתו, בחקירתו מבהיר המומחה מטעם התובעים, שלדעתו "משמעות המודינמית כשיש, תראה, כשיש למישהו יתר לחץ דם ריאתי... זאת המשמעות ההמודינמית. שהיא לא תקינה"; אך הוא נמנע בחקירתו להשיב לשאלה: בהתחשב בדעתו זו, האם היעלמות או ירידת לחץ דם ריאתי אינה - בעצם - מצביעה בעצם על כך, שכפי שנכתב במסמכים הרפואיים מדובר ב"ללא משמעות המודינמית"? והוא משיב לשאלה: "מה זה יציבות המודינמית מבחינתך?", שהיא מושגת רק כש"לחץ הדם (הריאתי) תקין... ריווי חמצן תקין. דופק תקין. המילוי קאפילארי שלו תקין" [עמ' 170-171 לפרו' מיום 12.11.20].
   • ה. מעדות זו עולה כי המומחה מטעם התובעים מסכים כי פגם בלב ללא משמעות המודינמית, השפעתו על בריאות וחסינות המטופל היא זניחה; אך - בבואו לבחון את המושג לצורך בחינת הזכאות להתוויית החיסון למול הקריטריונים – הוא בוחר לצדד בתפיסה של "הכל או לא כלום" (שדי בחריגה קטנה ממצב תקין לחלוטין). סתירה זו אינה עומדת בשורת ההגיון.
8. אני מוצא כי שהתובע נולד עם תסמונת דאון שמכילה בתוכה חלק מהמומים שמאפיינים את התסמונת, לרבות במומי הלב, בתחום הנוירומוסקולרי, ובדרכי נשימה עליונות; וכי בהצטרפותם לנסיבות של יתר לחץ דם ריאתי גבוה בלידה וצורך בחמצן למשך 28 יום הם יוצרים תמונה של ילד שחשיפתו האפשרית למחלות ריאה והסיכון להשפעה קשה שלהן על בריאותו - גבוהה יותר, מאשר ילד אחר במצבו שלא היה לוקה בתסמונת; יש במצבו לשייך אותו למה שהגדרנו כ"אוכלוסיית היילודים בסיכון", שהיא כאמור, רחבה יותר מאותה קבוצה שזכאית אוטומטית לחיסון על פי הקריטריונים להתוויה. כמפורט להלן.
   • א. כפי שעולה מהדברים, חלוקים המומחים בענייננו בשאלת המשמעות שיש ליתן לעצם קיומה של תסמונת הדאון לעניין עמידה בדרישות הקריטריונים של ההתוויה. המומחה מטעם התובעים, רואה בקיומה של התסמונת מקור והתגלמות של מקבץ מומים ומחלות שבמצרף שלהם "מכניסים" את התובע לגדר מי שחייב לקבל את החיסון המדובר. כך, הוא מצביע על כך שבדאון מקופלים מספר מחלות ומומים, כמו, מחלה נוירומוסקולרית, שרשומה במתווה החיסון [עמ' 118, 123, 152 ו-157 לפרו' מיום 12.11.18]; למרות שלא צוין בחוות דעתו, מוסיף המומחה בחקירתו גם "חסר חיסוני" שיש לדעתו לחולי דאון בגלל הפרעה בתפקוד תאי ה-T [עמ' 159-160 לפרו' מיום 12.11.18];"כשלמישהו יש חולה דאון ב 99 אחוז מהם יש להם obstructive sleep apnea. הפסקת נשימה בשינה. האם זה עושה מום ריאתי? התשובה היא כן" [עמ' 128 לפרו' מיום 12.11.18]; "חולה דאון זה סל" של מחלות, כולל אסתמה [עמ' 167-168לפרו' מיום 12.11.18]. וכשהוא נשאל לסיכום: "אתה יודע ממה הוא סובל היום? מעבר לדאון. אם הוא סובל ממשהו שקשור לזה?", הוא משיב: "בשבילי הוא סובל מדאון" [עמ' 148 לפרו' מיום 12.11.18]; לדעתו, מי שחולה בדאון איננו צריך להיות פג כדי להכנס להתוויה של החיסון [עמ' 151 לפרו' מיום 12.11.18].
   • ב. לשאלת בית המשפט: "פרופסור אפרתי, עכשיו אני שואל אותך. מדוע לא נכתב בסעיף במפורש תסמונת דאון? אדוני ישיב", משיב המומחה: "אני אשיב. לא נכתב תסמונת דאון בגלל שישנם מספר ילדים רב בעולם עם תסמונת דאון. המחלה היא מאוד מאוד משתנה מצד אחד, מצד שני החומר הזה מאוד יקר. והיום קצת פחות אבל החומר הזה מאוד מאוד יקר. ולכן נעשו עבודות ארוכות טווח לדעת אם חולי דאון צריך לקבל את זה וחבל שלא קיבלת את זה, מ 2009. מאות או אלפי חולי דאונים ביפן קיבלו את החומר את הדבר הזה. גרמניה האינדיקציה השתנתה לגמרי בשנים האחרונות. האקדמיה של ארצות הברית השתנתה לגמרי בשנים האחרונות. החומר היה יקר ולכן לא ציינו את השם דאון בתוך המסמכים. היום זה נורא קל" [עמ' 155-156 לפרו' מיום 12.11.18].
   • ג. הרופא המטפל שולל בחקירתו את הטענה של המומחה מטעם התובעים, שלפי הספרות המקצועית, תסמונת דאון נחשבת במועדים הרלוונטיים לענייננו לאחת מהאינדיקציות למתן חיסון נגד RSV. והוא מסביר: "כי תלוי מה הנספחים שלה. תסמונת דאון היא מום בלב כחלוני או עם canal AV, נחשבת. באופן עקרוני גם ההמלצות של ה- American academy pediatric שהבנתי הציגו אותן ודנו עליהן, ההתייחסות בתסמונת דאון אומרת, שאין איזושהי החלטה, המלצה חד משמעית לתת חיסון RSV בתסמונת דאון וגם באותה הזדמנות גם התייחסו לסיסטיק פיברוזיס, שזה 2 מחלות כרוניות, 2 מחלות שיש איתן בעיה מבחינה חיסונית ואין אינדיקציה לתת חיסון לתסמונת דאון, כאשר מדובר על תסמונת דאון בלי מום לב קשה או בלי מום לב שאיננו כחלוני, שלא הופך אותם לחולים, שאיננו מטופל" [ש' 3-15 בעמ' 12 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ד. המומחה מטעם הנתבעים מבהיר בחקירתו לגבי תסמונת דאון והנושא של דרכי נשימה וחולשת הגוף: "תסמונת דאון פר הגדרה היא איננה מחלה נוירומוסקולרית, ואם תרצה שאני אוכיח, אני אתן לך את ההוכחה מיד. היא בפירוש לא מחלה נוירומוסקולרית, היא לא מופיעה בשום ספר לימוד תחת הפרק של מחלות נוירומוסקולריות, כי בגישה זו כמו שאתה מציג, נכון שילדים עם תסמונת דאון סובלים ממה שנקרא, מהיפוטוניה, משרירים יותר חלשים, אבל זה לא מחלת ניוון שרירים, שזה נקרא מחלה נוירומוסקולרית". המומחה מאשר בחקירתו שבאופן נדיר ניתן למצוא שלילד עם תסמונת דאון יש גם מומים בדרכי האוויר, אך מבהיר כי גם אם היה לתובע לרינגומלציה - זה עדיין לא מום; זאת באשר, לדעתו, גם סטרידו מולד איננו מהווה בפני עצמו ראייה או אינדיקציה למתן חיסון ל-RSV, אלא במקרים הקשים במיוחד, שזה לא המקרה שלנו. "במקרה שלנו הלרינגומלציה, שהיא סחוסים שהם קצת חלשים והם מתחזקים באופן מוחלט תמיד עם הזמן, איננה אינדיקציה ל-RSV" [עמ' 40 לפרו' מיום 11.12.18].  
   • ה. סיכום ביניים: התובע נולד עם תסמונת דאון שמכילה בתוכה חלק מהמומים שמאפיינים את התסמונת, שבהצטרפותם לנסיבות של יתר לחץ דם ריאתי גבוה בלידה וצורך בחמצן למשך 28 יום, יוצרים תמונה של ילד שחשיפתו האפשרית למחלות בדרכי הנשימה התחתונות והסיכון להשפעה משמעותית שלהן על בריאותו - גבוהה יותר יחסית לאחרים, כך שהוא שייך למה שהגדרנו כ"אוכלוסיית היילודים בסיכון", שהיא כאמור, רחבה יותר מאותה קבוצה שאוטומטית זכאית לחיסון על פי הקריטריונים להתוויה.
9. אני מוצא כי התובע לא הרים את הנטל להוכיח כי נדבק בנגיף RSV בבית החולים; וכי, לגבי השעלת, קיימת אפשרות לכך שנדבק בבית החולים, אך באותה מידה קיימת גם אפשרות שנדבק בבית. כמפורט להלן.
   • א. תחילה אפנה לכך שהתובעים לא טענו, לא בכתב התביעה ולא בחוות הדעת של המומחה כי ההדבקה בווירוס RSV היתה בבית החולים טרם עזיבתו את בית החולים. להיפך, הדגש שהושם בחוות הדעת מטעם התובעים היה על הצורך בחיסונו – טרם שחרורו. על כן, יש לקבל את טענת הנתבעים כי טענת התובעים שההדבקה בווירוס RSV היתה כבר בבית החולים - היא הרחבת חזית.
   • ב. למרות האמור, כתשתית לקראת הדיון בקשר הסיבתי, אעבור על העובדות הרלוונטיות לענין זה. בחקירתו מבהיר הרופא המטפל "RSV ווירוס קהילתי. זו הדבקה בקהילה וזה לא הדבקה בבית החולים" [ש' 12-15 בעמ' 4 לפרו' מיום 11.12.18]; "לא נדבקים בו בפנים, כי אם היו נדבקים בו בתוך הפגייה, אז היה אסון מאוד גדול" [ש' 18-19 בעמ' 4 לפרו' מיום 11.12.18]; "אם הוא היה במחלקת, התינוק הזה היה בתינוקייה ואחרי זה בפגייה. בשני המקומות הסיכוי להידבק הוא מאוד מאוד נמוך" [ש' 22-23 בעמ' 4 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ג. הרופא המטפל מציין בחקירתו שאם נותנים חיסון RSV לתינוק שנולד, הוא ניתן ביום השחרור מבית החולים, כי מדובר במחלה קהילתית ולא מחלה בית חולימית, וסיכוייו של היילוד להידבק בווירוס בבית החולים מאוד נמוכים. לפי עדותו, ככלל, לא נותנים את החיסון בבית חולים, אלא אם יש מגיפה של RSV בבית החולים, כשהוא זוכר רק מקרה אחד שהיה באחד מבתי החולים בארץ (ובניגוד לנטען מטעם התובעים, מהכתוב עולה, שלא מדובר - בענייננו) [עמ' 15 לפרו' מיום 11.12.18].
   • ד. הרופא המטפל מפרט שב-RSV מדובר בווירוס, וכי זמן הדגירה שלו הוא של שמונה ימים. כך שהמועדים מלמדים שאין כל סבירות לטענה שההדבקה במקרה בענייננו של התובע בווירוס (שהגיע לאשפוז השני ביום ה-12 לשחרורו) היתה טרם עזיבתו את בית החולים [ש' 13-21 בעמ' 21 לפרו' מיום 11.12.18]. יש לציין כי במועד שחרורו מבית החולים חיכו לתובע בבית גם מספר אחיות ואחים בגילאים שונים.
   • ה. לפי המומחה מטעם התובעים "הדגירה של השעלת יכולה להיות בין 10 ימים ל 3 שבועות"; ועל כן, משנמצא שהוא חולה בשעלת ביום השישי לאשפוזו השני, שהחל ביום ה-12 לשחרורו מאשפוזו במחלקת ילודים, מאשר המומחה מטעם התובעים, שאין לשלול כי בשעלת נדבק התובע במהלך שהותו בבית, לאחר שחרורו ממחלקת ילודים בבית בית החולים [עמ' 166 לפרו' מיום 12.11.18].

ד.                התרשלות – בעילה החילופית בלבד, של אי-מסירת מידע

ד.1.     בפרשנות תכליתית של הקריטריונים אין התובע, בנסיבותיו, זכאי לחיסון

1. כאמור, שיקול הדעת הסופי בשאלה האם לאשר מימונה של תרופה שלא אושרה לחבר הקופה הוא של ועדת החריגים, שהיא אורגן של קופת החולים, שנותן כגוף מעין-שיפוטי החלטות שהן מינהליות באופיין (ונותנות את הדעת גם לשאלות דוגמת עלות תקציבית), ונבחנות על ידי בית הדין לעבודה במשקפיים של ביקורת על החלטה מינהלית.
2. אך מה לגבי שיקול דעתו של הרופא המטפל, שמופעל טרם פנייה לקופת החולים כשמולו המטופל שבטיפולו, בכל הקשור לעמידת המטופל בדרישות הקריטריונים שבצו התרופות? אזכיר, כי חזקה היא כי נקודת האחיזה הפרשנית הראשונית של נורמה כתובה נטועה בלשון הכתוב ו"תכליתה של הנורמה מבוטאת בלשונה הטבעית והרגילה" [עב"ל 1188/04 המוסד לביטוח לאומי - דן חורי (לא פורסם; 15.2.05); עב"ל 136/09 אלטורי קאיד - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם; 8.3.2010); אהרן ברק, פרשנות תכליתית במשפט, תשס"ג – 2003, עמ' 150].
3. כאמור, הצו שמונה את התרופות בסל שירותי הבריאות על פי התוויות שונות, מפרט ברשימה מהן התרופות המצויות בסל אותן מחויבות קופות החולים לספק למבוטחים. המחויבות למימון התרופה הינה על פי התווייתה בסל – כלומר, על פי המטרה הרפואית לשימוש בתרופה, כמפורט בצו.
4. בענייננו, בשאלת פרשנות לשון הוראות צו התרופות עומדות מצד אחד חלק חזקות התכלית האובייקטיבית של החקיקה המרכזיות: החזקה שהמחוקק אינו משחית מילותיו לריק, החזקות שהתכלית באה לקדם מטרה חברתית ושהיא סבירה והגיונית, החזקה כי לשונה הרגילה של החקיקה מבטאת את תכליתה, החזקה שיש לפרש מונחים זהים בחיקוקים בעלי תכלית דומה באופן דומה. מאידך, ניתן ללמוד מפסיקה רלוונטית שהתכלית הסובייקטיבית של המחוקק בהתקנת הצו היתה של צמצום, של עמידה בתקציב שמותקן ומתוכנן מראש. כך, בענין רימה ברם, נקבע בענין הרשימה שבצו התרופות כך: "בהשוואה לסל השירותים הקבוע בחוק, המאפשר פירוש מרחיב, רשימת התרופות בצו ביטוח בריאות הינה רשימה מוגדרת ולפיכך, מתחם הפרשנות שהרשימה סובלת הינו מוגבל". כך, כאמור, בענין חבר (חי') 5998-10-10 פלונית נ' מכבי שירותי בריאות אגודה עותומאנית (פורסם; 15.1.12; ב-ס' 90 לפסה"ד) נקבע: "פרשנותה של התובעת אינה עולה בקנה אחד עם תכלית חוק ביטוח בריאות אשר נועד ליתן טיפול שוויוני בהתאם למשאבים המוגבלים כאשר הצורך בתקצוב כל מהלך של הרחבת הסל עומד בבסיסו של החוק".
5. כפי שיפורט בהמשך, מהעדויות בענייננו עולה כי הרופא הסביר שמטפל במטופל, מודע לכך שקיים גוף שמוסמך, במקרים מיוחדים, לחרוג מהפרשנות הדווקנית של הקריטריונים של התרופות שיש להם התוויה התלויה במילוי קריטריונים (כמו בענין מתן החיסון בענייננו) – שנקרא "ועדת החריגים"; וזאת - על פי מתווה שנקבע בדין מתוך התחשבות בתפקידה הרפואי ציבורי, הרכבה, והכלים הסטטיסטיים שבידיה. על רקע האמור, בנסיבות ענייננו, בבואנו לבחון את מעשיו ומחדליו של הרופא המטפל "בזמן אמת" "בשטח", נכון יהיה לבחון את הוראת הקריטריונים בענייננו תחת משקפי פרשנות דווקנית.
6. בנסיבות ענייננו, לא מצאתי שלשון הקריטריונים לקבלת החיסון איננה ברורה או מאפשרת אפשרות סבירה נוספת. כמפורט להלן, מממצאי לגבי נתוניו ואפיוניו של התובע לעיל עולה כי בפרשנות דווקנית של ההנחיות בארה"ב ובישראל, בנסיבות ענייננו, לא היה הרופא המטפל מחויב לראות במקרה זה כמקרה שמקנה לתובע ולהוריו את הזכות לקבלת החיסון נגד RSV.
7. בקצירת האומר, מהממצאים שפורטו בפרק העובדתי לעיל, עולה כי: אף, שמצאתי שהיילוד נחשב כמי שקיבל חמצן משך 28 יום, הוא איננו פג; אף, שנמצא כי הוא לוקה במספר מומים לבביים, אין מדובר במומים שמנויים בהנחיות, והוא גם איננו מקבל טיפול תרופתי בגינם; אף, שנמצא שהתובע סבל בתקופות מסוימות מיתר לחץ דם ריאתי, שבסמוך ללידתו היה גבוה וירד, לא מצאתי כי ניתן לראות כיילוד "עם יתר לחץ דם ריאתי בינוני עד חמור" (כלשון הקריטריונים בארה"ב).
8. מכל מקום, התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח מאיזו מחלת ריאות סובל התובע, ושהיא אכן כרונית, כטענתם. כך שעל פי פרשנות דווקנית - האפיונים של מצבו הבריאותי של התובע אינם ממלאים אחר מי מהקריטריונים המקובלים בארה"ב.
9. אפיוני מצבו הבריאותי של התובע גם אינם ממלאים אחר הקריטריונים של המערכת הבריאות בישראל. רק שלהשלמת הדיון בשאלת העמידה בקריטריונים שמעמידה מערכת הבריאות בארץ, נותרה לליבון השאלה: מה משמעות הוראת ס' ו' לחוזר המינהל – בנסיבות ענייננו?
10. אזכיר, כי הנוסח של סעיף זה הוא:

 "ו. יילודים שלא מלאה להם שנה, הסובלים ממחלת ריאות כרונית קשה, בלא תלות בשבוע הלידה.

מחלת ריאות כרונית מוגדרת כתלות בחמצן בשבוע 36 להריון.

מחלת ריאות כרונית קשה מוגדרת בילד המצוי בתחילת עונת RSV כאשר הינו זקוק לטיפול במחלת הריאה הכרונית באחד מהבאים – חמצן, משתנים, סטרואידים במתן סיסטמי. (ההתוויה כלולה בסל)".

11. תחילה, עובדתית, אפנה לכך שהרופא המטפל הקריא בחקירתו מתוך חוזר המינהל את ההגדרה של "מחלת ריאות כרונית קשה", המצוטטת לעיל, והדגיש ביחס אליה, שכל הטיפולים שמנויים ומפורטים בהגדרה לעיל - לא ניתנו לתינוק בענייננו בעת שחרורו (היה כבר חופשי מחמצן) [ש' 15-20 בעמ' 14 לפרו' מיום 11.12.18].
12. במהלך חקירת המומחה מטעם הנתבעים התברר כי החזיק בידיו את חוזר המנהל הכללי וכי היה לפניו [ש' 26-27 בעמ' 27 לפרו' מיום 11.12.18]. לשאלה: מה גובר בין החוזר של המנהל הכללי לבין ההנחיות האמריקאיות? השיב המומחה: "החוזר, כמה שאני זוכר". "החוזר הישראלי בנוי על האמריקאי לאורך כל השנים פרט לתקופה האחרונה. כאשר האמריקאים צמצמו את ההנחיות והישראלים, החלטנו לא לצמצם. זה הכל". המומחה מציין כי האמריקאים עשו מחקר לפני מספר שנים והם, בגלל בעיה כספית, צמצמו את ההנחיות לגבי פגים בכלל, כאשר לגבי מומי לב ומחלות ריאה ואחרים לא השתנה. לגרסתו, גם בישראל מדובר בהוצאה, אך יש לחץ ציבורי חזק יותר [בעמ' 28 לפרו' מיום 11.12.18].
13. כאמור, התרתי להקריא למומחה מטעם הנתבעים מהחוזר של מנכ"ל משרד הבריאות, ואכן בחקירה הנגדית הקריא ב"כ התובעים מנספח מינהל הרפואה בנושא של מהי מחלת ריאות כרונית קשה. לשמע הציטוט, מבהיר המומחה מטעם הנתבעים לגבי התובע: "לא הייתה לו שום מחת (צ"ל "מחלת") ריאות כרונית קשה. לא הייתה לו שום מחלת ריאות כרונית בכלל... הסעיף שקראת, ותסתכל מה כתוב, "מחלת ריאות כרונית מוגדרת תלות בחמצן בשבוע 36 להריון". הילד לא נולד בשבוע 36, הוא נולד אחרי" [ש' 1-13 בעמ' 33 לפרו' מיום 11.12.18].
14. לסיכום נקודה זו, בשל המפורט לעיל , לרבות – קריטריון של אי-תלות בחמצן בשבוע ה-36, והניסוח "כאשר הינו זקוק לטיפול במחלת הריאה הכרונית", שמכוון להגדרה שהיא תחומה רק לאלו שנזקקו לחמצן בשבוע ה-36 (ולא נדרשו לחמצן לראשונה – רק בשבוע ה-37), אני מוצא כי התוספת של ההגדרות בסעיף ו' לחוזר מינהל הרפואה (שלצורך הענין ראיתיה כחלק מהדין), על פי פרשנות דווקנית, איננה מסייעת "להכניס" את התובע בגדר אותו חלק ב"אוכלוסיית היילודים בסיכון" שהדין, כפי שהוא משתקף בהוראות מינהל הבריאות - מוצא שיש לחסנו.

ד.2.     קיומה של תסמונת דאון –  איננו משנה את תוצאת הפרשנות

15. לאחר שראינו כי בפרשנות דווקנית אין התובע זכאי להתוויה של החיסון, למען הבהירות, נחדד את השאלה המרכזית העולה בעקבות טענות התובעים בענייננו, שהיא: האם התובעים הרימו את הנטל להוכיח כי יש לקבל את דעת המומחה מטעמם, שדי בכך שהתובע, בנסיבותיו, מתאפיין כמי שנולד עם תסמונת דאון, כדי לכלול אותו בקבוצת הילדים בסיכון שזכאית אוטומטית לקבלת החיסון לפי דרישות הקריטריונים?
16. כאמור, המומחה מטעם התובעים גורס כי די בכך שיילוד נולד עם תסמונת דאון כדי שיזוכה בחיסון. לעומת דעה זו, כמצוין בחוות דעת המומחה מטעם הנתבעים, ההנחיות האמריקאיות, אינן רואות בקיומה של תסמונת דאון אינדיקציה מספקת לקבלת החיסון. לגבי נסיבות ענייננו, נשאל המומחה מטעם הנתבעים: "אם מצרפים את תסמונת הדאון למערכת הנתונים שהמצאנו בפניך ושראינו אותה, לא נכון היה לפחות להעלות את הנושא של ה- RSV באיזשהו דיון או בבית החולים או להביא את זה להורים באיזושהי צורה?", לאחר מחשבה, הוא משיב: "לא, יש תשובה לזה. יש תשובה בספרות הרפואית, האקדמיה האמריקאית לרופאת ילודים כותבת פרק על חיסון ESV בתסמונת דאון ומסקנתה, לא... לא לתת... אין צורך לתת" [עמ' 49 לפרו' מיום 11.12.18].
17. המומחה מטעם הנתבעים מפנה בחקירתו לכך שפרופ' אפרתי, המומחה מטעם התובעים, מחווה בחוות דעתו דעה ש"תסמונת דאון מהווה אינדיקציה לא אבסולוטית", אלא יחסית [ס' 6 לחוות דעת המומחה מטעם התובעים; ועדותו של המומחה מטעם הנתבעים - בעמ' 52 לפרו' מיום 11.12.18].
18. כפי שצוין לעיל, לדעת המומחה מטעם התובעים כל מי שלוקה בתסמונת דאון צריך היה להיות זכאי לקבלת החיסון בשנתו הראשונה, כבר בעונת החורף של השנים 2011-2012, אך - בצמידות להכרזה זו, הוא מאשר שכותבי הקריטריונים באותן שנים סברו אחרת, ועל כן, במכוון לא ציינו את התסמונת כקריטריון [עמ' 155-156 ועמ' 165 לפרו' מיום 12.11.18] .
19. המומחה מטעם הנתבעים מפנה לכך, שגם כשהוא מונה את כל קורות התובע בבית החולים, לרבות אפיוניו, זה עדיין לא מגיע למה שדורשות ההנחיות האמריקאיות שהוא Significant congenital anomalies, היינו – מומים משמעותיים. כך, למשל, האמריקאים בכלל לא מתעסקים עם מחלות ריאות, אלא - רק של פגים; רק חוסר בשלות של הריאות. הם לא מתעסקים עם מחלות ריאות אחרות, אצלם סיסטיק פיברוזיס לא מקבל [ש' 1-17 בעמ' 53 לפרו' מיום 11.12.18].
20. המומחה מטעם הנתבעים מפנה לכך, שיש להבדיל בין טיבה של תסמונת דאון, שהיא -מחלה קשה, לבין ההתוויות לחיסון. לגבי מקרה של תסמונת דאון, מזכיר המומחה: "החיסון RSV יינתן פה לפי אינדיקציות, ולכן האקדמיה האמריקאית לרופאת ילדים נתנה פרק במפורש, חיסון RSV בתסמונת דאון. למה היא החריגה את תסמונת דאון מכל הבעיות שאתה מנית? למה היא לא הכניסה אותו בתוך אחד מהם? בדיוק מהסיבה הזו, כדי שרופאים לא יתנו לחולה דאון באופן אוטומטי חיסון בגלל שהם דאון, יש להם בעיית מעיים וזה וזה וזה. בגלל שהם לא רוצים שזה יקרה. זו בדיוק המגמה, ולכן אני חושב שלבוא להציג את זה, תסמונת דאון הוא בסיכון מוגבר לכל כך הרבה דברים, לכן מגיע לו? זו החטאה של, בלשון אשתם (צ"ל "שאתם") אומרים, כוונת המחוקק, כוונת המומחים שכתבו את ההגדרות ואת האינדיקציות. ככה אני מבין את זה ואני עומד מאחורי, ולכן לא רק שלא השתכנעתי הפוך, השתכנעתי עוד יותר שחוות הדעת היא צודקת" [ש' 17-27 בעמ' 53 ושורות 1-5 בעמ' 54 לפרו' מיום 11.12.18].
21. הרופא המטפל מפנה בחקירתו לכך שבמקרה שלנו התינוק "נשם לבד באוויר בסטורציות תקינות בלי עצירות נשימה ובלי צרות אחרות" [ש' 24-26 בעמ' 19 וש' 1-2 בעמ' 20 לפרו' מיום 11.12.18]. הוא עומד על כך שאין משהו חריג אצל התינוק הספציפי הזה [ש' 23 בעמ' 20 לפרו' מיום 11.12.18]. לשאלה: האם, לאור הספרות שכן מכירה בתסמונת דאון כעלייה בסיכון הידבקות ב-RSV ולאור הבעיות שהיו לתובע, לא נכון היה לתת לילד הזה את החיסון כשהוא השתחרר מבית החולים? משיב המומחה הרפואי: "התשובה היא לא היה ראוי לתת לילד, כי אנחנו עובדים לפי נהלי משרד הבריאות וגם לפי ההמלצות של AAE שלא ממליצים על חיסון רוטיני לתינוקות עם תסמונת דאון. אם אתה שואל אותי באופן אישי, אמרתי לך, אני הייתי מחסן את כולם" [ש' 3-10 בעמ' 21 לפרו' מיום 11.12.18].
22. המומחה מטעם הנתבעים גורס בחקירתו שכל האוכלוסייה זקוקה לחיסון, ואולי אם הייתה אפשרות, היו מחסנים את כל האוכלוסייה, אבל "זה לא פרקטי. זה לא מעשי"; מדובר "על חיסון שעולה עשרות מונים יותר (מחיסון שפעת) ומשמעותו מקיצוץ במקומות אחרים" [ש' 10-18 בעמ' 23 לפרו' מיום 11.12.18].
23. הרופא המטפל מסביר בחקירתו, שלטעמו, השיקולים שעמדו לנגד מתקין ההוראות הישראלי היו שיקולים של תועלת, "אנחנו רק תועלת, לא עלות. רק תועלת. כך אני רואה את זה". הוא מאשר, שאם השיקול היה רק תועלת, היה אפשר לתת לכל היילודים את החיסון, אך מצביע על כך שלעתים יש תפיסה של מנהיגי המדיניות, כך למשל בארה"ב, שרואים במחיר שמושגת בו התועלת משהו - "עלותי מדי" (לעומת הסיכונים שהחיסון מונע) [בעמ' 17 לפרו' מיום 11.12.18]. מכל מקום, הרופא המטפל מבהיר כי אם זה היה תלוי בו, הוא היה מחסן את כל הילדים; אבל - זה לא תלוי בו [ש' 1-9 בעמ' 18 לפרו' מיום 11.12.18].
24. סיכום ביניים, לאור כל מה שפורט לעיל: בעולם שכולו טוב, היו מחסנים את כל היילודים בחיסון נגד RSV. במבחן של עלות-תועלת, אם רוצים להגדיל את הקבוצה שהקריטריונים מגדירים כזכאית לקבלת החיסון, יש להגדיר לה בכתובים תוספת של אותם ילודים שהם בעלי אפיונים מסוימים, שאין בהם עדיין את אותה מובהקות שאמורה להכניסן לגדרי הקריטריונים, אך עצם הכללתם בקבוצת הזכאים תעמיד את העלות הממוצעת שתיווצר לגבי מתן החיסון – מעל לסך הדלתא, ההפרש, בין - העלות הממוצעת של הטיפולים בתוצאות הבריאותיות של הסיכונים שיתממשו לולא ניתן בהם חיסון, לבין -העלות הממוצעת של הטיפולים – במקרה בו ניתן החיסון לכל חברי הקבוצה המורחבת. בלשון פשוטה, במבחן טהור של עלות-תועלת, בהתעלם לרגע מהתחשבות בדרישות ציבוריות העולות מהוצאות אחרות שנדרשות לסל ולתקציב המדינה, יש לחסן את כל "אוכלוסיית היילודים שבסיכון". במציאות הקיימת, בשנת 2011, מופעלת מדיניות של רפואה ציבורית, בה קיימת התוויה של החיסון הינה רק לחלק מסוים מתוך קבוצת "אוכלוסיית היילודים שבסיכון"; שהוא קבוצת הזכאים לחיסון. קבוצת היילודים שיש להם תיסמונת דאון אינה נכללת כקבוצה בתוך החלק המסוים הזה. כך שקיומה של תסמונת דאון אצל המטופל הבודד, התובע בענייננו, איננה ממקמת אותו אוטומטית כזכאי לחיסון.  
25. כפי שפורט בפרק הממצאים, גם לא מצאתי כי הקריטריונים מייחסים לקיומה של תסמונת דאון כפי שהיא מאופיינת בקשיים ובפגמים שנמצאו אצל התובע משקל - שמצדיק לעצמו את ההתוויה על פי הקריטריונים; ועל כן – בשורה תחתונה – בעיני הרופא המטפל בשנת 2011 - אין התובע בענייננו זכאי לקבלתו של החיסון, למרות שהוא מאופיין כמי שנולד עם תסמונת דאון.
26. לאור כל האמור לעיל, אי-מתן החיסון על ידי הרופא המטפל, תואם את הפרשנות הדווקנית של הקריטריונים, שאינם מקימים זכות לתובע לקבלת החיסון באופן אוטומטי. ועל כן, אין באי-מתן החיסון התרשלות מצד הרופא המטפל.
27. עם זאת, כפי שיפורט להלן, מצאתי כי בנסיבות ענייננו, חובתו של הרופא אינה מסתיימת בהסקת המסקנה שבפרשנות דווקנית של הקריטריונים אין מטופל זכאי להתוויה של החיסון; בין היתר, מאחר והוא מודע לכך שההכרה בזכות ומתן החיסון - אינם תלויים רק בו. חובתו הייתה לעדכן את התובעים בענין קיומו של הסיכון, של החיסון שממומן למי שזכאי לו על ידי קופת החולים, ושל הפרוצדורה המורכבת להשיגו.

ד.3.     מודעות הרופא המטפל לסיכון שהחיסון נועד להקטין ולרלוונטיות המידע

28. כפי שניתן היה להבין כבר למקרא הדין הרלוונטי, כפי שפורט בפרק נפרד לעיל, ניתוח היקף וטיב חובת הזהירות המוטלת בנסיבות ענייננו על הרופא המטפל כוללת יותר מאשר החלטה לגבי מתן או אי-מתן חיסון.
29. נדון בענייננו חיסון שיחסית הוא נטול סיכונים ותופעות לוואי, שבמהותו הוא בעצם - מתן טיפול, מתן תרופה; תרופה שביסודה נועדה להקטין סיכונים בריאותיים; תרופה, שכאמור, איננה נגישה בחינם לכל, וניתנת – רק בהתאם לקריטריונים.
30. מסקירת הדין לעיל, עולה כי, בכל מקרה, מימון עלות החיסון היא בידי הקופות, שקיבלו לידיהם בדין את האחריות לבחון מי זכאי לקבלו בהתאם להתוויה שנמסרה להם מראש ממשרד הבריאות. כאמור, בחינה זו של הזכאות במקרים שהחבר טוען כי יש לקבל את בקשתו כחריג, היא חובה החלה על קופות החולים, שמיושמת באמצעות הפעלת ועדת חריגים, שתפקידה לדון בבקשות לאספקת שירותים שאינם בסל הלאומי.
31. מתברר כי, לפרוצדורה הזאת מודע הרופא המטפל, שמפרט בחקירתו: "חיסון RSV עובד ככה, שהחיסון הראשון ניתן ביום השחרור מהפגייה או, באופן עקרוני מהפגייה-, וזה למי שעומד בנתונים ומי שממן את החיסון הזה זה קופת החולים שהתינוק קשור אליה. לא בית החולים. ז"א, אני לא מרוויח שום דבר מזה שאני נותן חיסון, יש מקרים שלתחושת הרופא, כמו ש-זה, חושב שלתינוק הזה מגיע חיסון RSV, אז מגישים בקשה,", וכשבית המשפט שואל: "מי זה מגיש?", משיב הרופא המטפל: "בית החולים שבו התינוק מאושפז... מגיש בקשה לקופת חולים מאוחדת, קופת חולים לאומית. התינוק המצב שלו זה בזה, ולמרות שהוא לא עומד באינדיקציות, אנו מבקשים לאשר לו חיסון RSV. אז הם, יש להם וועדת חריגים," [ש' 14-24 בעמ' 8 לפרו' מיום 11.12.18].
32. עוד הפניתי בפרק על הדין לכך, שהפרשנות שניתנת להוראות הסל בפסיקה במקרים בהם עותרים מטופלים לבית המשפט בטענת זכאות ליישום ספציפי של הוראות סל הבריאות והתרת חריגות במקרים מיוחדים, כפופה לשיקולים רבים, לרבות - למימד של ההשלכה הציבורית והתקציבית של כל החלטה כזאת.
33. כפי שפורט, בפועל, התוויית תרופות כמו החיסון בענייננו, כפופה לתנאים, לרבות עמידה בהתווייה העולה מהוראות מינהל הרפואה בנדון. כך שבמקרה כמו בענייננו, בו, כפי שקבעתי, בפרשנות דווקנית של ההתוויה – המטופל איננו זכאי לקבלת החיסון, ממילא ההחלטה האם יש לחרוג מהמקובל היא בידי ועדת החריגים של קופת החולים.
34. הרופא המטפל גורס בחקירתו, כי מרגע שהוא לא מוצא שהמטופל עומד בקריטריונים של ההתוויה, שיקול הדעת שלו איננו רלוונטי, שהרי שממילא ההחלטה איננה בידיו, אלא בידי ועדת החריגים של קופת החולים, ש"בד"כ דוחים אותו" [ש' 1-12 בעמ' 8 לפרו' מיום 11.12.18].
35. הרופא המטפל מציין בחקירתו, כי ועדות החריגים דווקניות בפרשנות הקריטריונים שבענייננו, כאשר לשאלה: "ואם 3 ימים לפני השחרור הוא עומד בקריטריונים, לא נותנים?", משיב הרופא המטפל: "זה נורא קשוח הדברים האלה. אם אתה מפספס יום אחד, היום נותנים חיסון לכל תינוק שהוא 34+6, עד 34+6 פג, כן? אם הוא נולד ב- 35, הוא לא זכאי לחיסון. על יום אחד" [ש' 24-27 בעמ' 15 לפרו' מיום 11.12.18]. הוא מסביר, כי בפעמים שוועדות החריגים לא מאשרות, זה בעצם בגלל העלות הגבוהה של החיסון, לפי זיכרונו, הוא לא בטוח, "אמפולה אחת עולה איזה 400 דולר" [ש' 25-27 בעמ' 8 וש' 1-3 בעמ' 9 לפרו' מיום 11.12.18].
36. אין מחלוקת בין הצדדים כי, עקרונית, ניתן לצייד יילוד טרם שחרורו במכתב המלצה לחסנו מיד לאחר השחרור. המומחה מטעם הנתבעים מסביר, שלא כל יילוד בבית החולים מקבל חיסון RSV, אך "אם מדובר בפג קטן, שזה כמעט כל המקרים, אז היה והוא זאת העונה והוא עומד להשתחרר אז יש אפשרות לתת לו את החיסון בטרם שחרור או לתת המלצה לחסנו מיד לאחר השחרור". ניתן גם לתת את הזריקה הראשונה בבית החולים ולצייד את ההורים בהוראה לקבל את שאר הזריקות מקופת החולים [ש' 1-12 בעמ' 24 לפרו' מיום 11.12.18].
37. מעדות הרופא המטפל עולה, כי פעל בענייננו מתוך הערכה מראש – שמובלעת בדברים - שאין סיכוי שוועדת החריגים תאשר חריג בעניינו של התובע, ושספק גדול הוא שיש ביכולתם של ההורים או ברצונם לקנות את הסיכון שקונה החיסון בנסיבות ענייננו - במחיר הגבוה שניתן לקנותו בשוק החופשי.
38. אפנה לכך, שבמסמך השחרור מצא הרופא המטפל להורות בין ה'המלצות בשחרור' גם על "חיסונים כמקובל בתחנת אם וילד", אך לא מצא לרשום המלצה לענין קבלת חיסון RSV. מעדותו, כאמור, עולה כי לא מצא את היילוד כמתאים להתוויה. עדיין, בנסיבות, נשאלת השאלה: האם לא היה על הרופא המטפל להנחות את ההורים הן לגבי הסיכון והן לגבי החיסון, שקבלתו כרוכה גם בפנייה לוועדת החריגים, כאמור?
39. ובכן, להבהרה שביקש בית המשפט בענין זה, בלשון: "השאלה היא האם היה צריך לומר להורים,", משיב הרופא המטפל: "האם היה צריך לומר, ייתכן שאתה צודק. יכול להיות היו אומרים להם, אבל המשפחות האלה לא יכולות להרשות לעצמן להוציא 400 דולר, עד כמה שאני זוכר את המחיר, אפילו גם 400 שקל על 5 חודשים. האם היה כדאי להגיד להם? כנראה שכן. כנראה שכן" [ש' 15-27 בעמ' 16 לפרו' מיום 11.12.18].
40. אעיר, כי אמנם כשנשאל המומחה מטעם הנתבעים: "אם להורים לא הייתה בעיה כלכלית, היו ממליצים לתת לילוד RSV?", השיב: "חד משמעית לא" [ש' 24-25 בעמ' 57 לפרו' מיום 11.12.18]; אך לא שוכנעתי באמירה זו של המומחה, למול הסכמתו הסותרת - כי טוב היה לחסן את כל אוכלוסיית הילדים, כאמור. בנושא של בחינת כדאיות החיסון, ניתן ללמוד גם מתשובתו של המומחה בחקירתו, לפיה, בכל מקרה, הוא לא היה משאיר את שאלת החיסון, בנסיבות שלנו, להחלטת ההורים "מפני שאין להם את הכלים להחליט" [עמ' 49 לפרו' מיום 11.12.18]. בעצם, מעדות המומחה מטעם הנתבעים עולה, כי אכן יש יתרון בקבלת החיסון לכולם, גם לתובע בענייננו, אך גם אם ההורים מודעים ליתרון זה, עדיין - אין להם הכלים להעריך מהו הסיכוי שוועדת החריגים תקבל את בקשתם לאישור החיסון, ובענין זה המידע וההכוונה של הרופא המטפל – חיוניים עבורם.
41. אמנם לדעת הרופא המטפל, התובע, המטופל בענייננו, לא עומד בנפרד בכל אחד מהקריטריונים לקבלת החיסון, אך בהתחשב בממצאים שתיארתי בפירוט בפרק הממצאים לעיל - במצטבר, אני מוצא כי היה על הרופא המטפל להבחין שהתובע פגיע ומועד לסיבוכים, לרבות בהקשר של חשיפה ל-RSV - יותר מאחרים. היה על הרופא המטפל לאבחן "בזמן אמת" - שהתובע בעצם שייך ל"אוכלוסיית היילודים שבסיכון" בקשר המחלה שבענייננו, ברף העליון. במיוחד, כאשר נתוניו של התובע נחזים קרובים למלא אחר מי מהקריטריונים לקבלת החיסון, שהרופא המטפל מודע לקיומם, ושהיה בהם לשמש לו מעין דגל אזהרה.
42. סיכום ביניים: הרופא המטפל מסכים כי, אף שלא סבר שהתובע זכאי לחיסון לפי המתווה, ואף שהוא מסופק שביכולתם או ברצונם של ההורים היה לממן רכישה של החיסון היקר, כנראה "כדאי" היה "להגיד להורים". אני מוצא כי מדברי הרופא המטפל הללו, עולה שהוא יכול היה לדעת שהתובע נמצא בסיכון יתר מסיבוכי המחלה – יותר מאשר אוכלוסיית היילודים הכללית; עוד עולה, כי הרופא המטפל איננו שולל, שאף שהתובע לא עמד בקריטריונים להתוויה אוטומטית "חינמית" של החיסון, בנסיבותיו - הוא היה קרוב לעמוד בהם; קרוב, עד כדי כך שכנראה כדאי היה לנסות פנייה לוועדת החריגים. ודוק. אמירת הרופא המטפל בעניין "הכדאיות", נאמרת על ידי מי שמודע לפרוצדורה של פנייה לוועדת החריגים, לאפשרות של ההורים לנקוט בה, ולטיב הפרשנות הננקטת וההחלטות שניתנות בוועדה מסוג זה.

ד.4.     הטענה לקיומה של חובת היוועצות עם מומחים נוספים – היא הרחבת חזית

43. בשולי הדברים, אתייחס לטענה נוספת של התובעים, והיא - היעדר התייעצות עם מומחה בתחום הריאות טרם ההחלטה שלא לתת או להנחות את ההורים בענין חיסון RSV. יש לקבל את טענת הנתבעים שזו הרחבת חזית, באשר מדובר בטענה שלא נטענה בכתב התביעה או בחוות הדעת מטעם התובעים.
44. לשלמות הדיון, אומר כי אינני רואה בטענה זו טענה כבדת משקל בנסיבות ענייננו; זאת, הן - משום שגם המומחה מטעם הנתבעים שלפי רשימת כישוריו - עבר התמחות גם ברפואת ריאות ילדים, לא ידע לומר באיזו מחלת ריאות חולה התובע, כגרסתו, הן - משום שהתרשמתי מבקיאותו והבנתו של הרופא המטפל, מנהל המחלקה, במחלות השונות המאפיינות ילודים, כולל קשי נשימה וכולל מי שנמצא כמי שנולד עם תסמונת דאון, והן - משום שמדובר בדרישה לא מידתית מצד התובעים, להפעיל מראש מומחה נוסף בכל מקרה בו שאלת הזכאות למתן חיסון מניעתי מוטלת בספק (להבדיל - מלהציע להורים לתמוך את בקשתם לוועדת החריגים בהמלצה של רופא ריאות).
45. מכל מקום, בנסיבות – לא מצאתי כי בנסיבות ענייננו חובה זו הופרה. הרופא המטפל נשאל בחקירתו, ומשיב שגם אם היה מזומן מומחה ריאות, "לא היו חושבים שהתינוק הזה מגיע עם RSV לפי האינדיקציות ממשרד הבריאות. הניסיון שלי בתסמונת דאון הוא יותר גדול מהרבה מומחי ריאות ילדים שאני מכיר" [ש' 22-27 בעמ' 7 לפרו' מיום 11.12.18].
46. המומחה מטעם הנתבעים מפנה לכך שהציבור העיקרי של אנשי המקצוע שבידיהם ההחלטה האם לתת את החיסון זה הנאמטלוגיים. "מפני שהם אלה שנתקלים בילודים ועובדים איתם", ויש להם הידע לבחון את האם המטופל "נכנס" להוראות הקריטריונים שמנוסחות באופן נוקשה ומנדטורי [ש' 3-19 בעמ' 25 לפרו' מיום 11.12.18].
47. המומחה מטעם הנתבעים משיב בחקירתו, שהוא לא חושב שהיה צריך פה, בנסיבות, להתייעץ עם מומחה ריאות [ש' 6-18 בעמ' 48 לפרו' מיום 11.12.18]. כשהמומחה נשאל שוב האם היה מקום להתייעץ עם מומחה ריאות, הוא מבהיר, שלא היה מקום, כי לא הייתה פה מחלת ריאות כרונית, וכי הוא משוכנע שרופא ריאות בסיטואציה הזו, הרוב הגדול מהם, הרופא הסביר, לא היה מוצא לשכנע את הנאמטולוגיים כן לתת את החיסון [ש' 1-9 בעמ' 50 לפרו' מיום 11.12.18].

ד.5.     חובת היידוע והפרתה בנסיבות ענייננו

48. כאמור, לא מצאתי כי הרופא המטפל התרשל בעצם אי-מתן החיסון לתובע. עם זאת, בנסיבות שתוארו, ולנוכח עדות הרופא המטפל, נשאלת השאלה: האם, בנתוניו ובאפיוניו של התובע, בעצם אי-מתן כל הנחייה להורים בהקשר של סיכוני הווירוס RSV והמחלה הנגרמת בגינו ובהקשר של קיומו של חיסון, לא הפר הרופא המטפל את חובת הזהירות המוטלת עליו בטיפולו בתובע?
49. התובעים חוזרים בסיכומים מטעמם על הטענה החילופית שבכתב התביעה בענין אי-מתן "הנחייה לחסנו מייד עם שחרורו" של היילוד מבית החולים, כאשר הם טוענים [בסעיף 107 לסיכומים מטעמם], שהנתבעים התרשלו בכך ש"לא הודיעו להורים על האפשרות לחסן את בנם במועד".
50. אבהיר בפתח הדברים, כי הדיון בחובה ובהפרתה להלן, איננו מתייחס כלל לסוגיית ההסכמה מדעת. התובעים אינם טוענים בענין זה, לא - בכתב התביעה ולא - בסיכומים מטעמם. למעלה מן הצורך, אפנה לכך שב"כ הנתבעים התנגד "בזמן אמת" להרחבת חזית, אם יש פה הרחבת חזית שקשורה לאיזושהי טענה של פגיעה באוטונומיה [ש' 6-10 בעמ' 16 לפרו' מיום 11.12.18].
51. הסיכון קודם לחיסון. יש לזכור שהחיסון הוא רק תשובה אפשרית להפחתת הסיכון שבסיבוכי מחלת הברוכיוליטיס; סיכון שהרופא המטפל מודע שהוא סיכון יתר במקרה של התובע. כלומר, בפני הרופא המטפל בענייננו גלוי היה סיכון מובהק, שרובץ לפתחו של מי שקיבל חמצן במשך לפחות 28 יום והחל את ימי חלדו בלחץ דם ריאתי גבוה ומאופיין כמי שנולד עם תסמונת דאון, על המומים והתופעות שמלווים אותה בעניינו.
52. על פי הפסיקה המבחן להיקף חובת היידוע במקרה הספציפי הוא מבחן "החולה הסביר" [ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (פורסם; 5.3.12; דברי סגן הנשיאה כב' השופט ריבלין בס' 7 ו-8 לפסק דינו].
53. ב-ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, 595 (2005) (להלן: "הלכת סידי"), נקבע כי אין להתעלם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול, וכי מטעם זה "...אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין" (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, 546 (2004)). בסקאלה המשתרעת בין הרופא לבין החולה, נעה הפסיקה בארץ ובשיטות אחרות באופן עקבי לעבר הנקודה המבטאת את זכות החולה. זו גם עמדת המחוקק, כפי שמצאה ביטויה, כאמור, בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996.
54. הטענה הידועה, שאין לבחון את הדברים בתביעה נזיקית מתוך "זווית הבדיעבד", חלשה יותר בנסיבות ענייננו; זאת - באשר הרופא המטפל ידע טרם שחרור התובע מבית החולים, כי בשלב זה או אחר - התובע ידבק בווירוס ה-RSV; כל התינוקות נדבקים בו. כאמור גם ידע והבין או לפחות - יכול היה לדעת ולהבין, שבנתוניו ואפיוניו של התובע, קיים חשש שהמופע של מחלת הברונכיוליטיס עלול להיות כבד ומשמעותי יותר.
55. בכל מקרה, אני מוצא כי הסיכון בענייננו, וגם העובדה שהוא מוגבר, היה צריך להיות ידוע לרופא המטפל, באשר - אין מדובר בסיכון שהוא רחוק או בלתי משמעותי. בנסיבות ענייננו, אין בהערכת הרופא המטפל שהסיכוי לכך שוועדת החריגים לא תיעתר לבקשה מאת התובעים הוא גבוה, או בהערכתו, (שמבוססת רק על חזות פני הדברים, ולא על בדיקה מעמיקה), שאין להורים היכולת או הרצון להוציא את הכספים הנדרשים לרכישת החיסון בשוק החופשי, כדי לפטור את הרופא המטפל מחובתו למסור את המידע הרלוונטי לתובעים, מבעוד מועד.
56. אזכיר, כי על פי הפסיקה, "יש לתת אפוא בידי המטופל את המידע הדרוש להחלטתו ולהניח בידיו את הבחירה, ובדרך-כלל אין להשאירה בידיו של הרופא" [ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4) 746 (פורסם; 11.6.2002). וכן, "כנגד זכות המטופל עומדת חובתו של הרופא המטפל למסור למטופל מידע בדבר הטיפול הרפואי שהוא מציע, לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים והסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאמצעי הטיפול" [ע"א 434/94 ברמן, קטינה באמצעות הוריה ואח' נ' מור – המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205 (1997)].
57. לענין היקף חובת היידוע, שמוכלת בתוך חובת הגילוי, נקבע בפסיקה, כי "ראוי כי ההמלצה הרפואית תינתן לפי שיקולים כלליים, ואולם היקף חובת היידוע נקבע בהתחשב גם בקיומם של מטופלים שהשיקולים הרלוונטיים לגביהם הם שונים ונבדלים. ודוק: בהחלטה רפואית כרוכים לעיתים קרובות גם שיקולים לבר-רפואיים, 'מהם שיקולים ערכיים, שיסודם בהשקפת עולם, בתפיסות אתיות ובאמונה דתית, ומהם שיקולים הכרוכים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנתון'" [ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171 (1997)].
58. בענין דנ"א 121/11 גרסטל נ' ד"ר עוזי דן (פורסם; 5.2.2011), נדחתה בקשה לדיון נוסף בעניין דחיית תביעה לגבי אי-הפניה לביצוע בדיקה לגילוי נגיף ה- CMV ליולדת, משנקבע כי לא היתה לגביו חובת יידוע, הובהר כי "חובת הגילוי, הן ביחס לטיפולים או בדיקות המבוצעים במטופל הן ביחס לכאלה שאינם מבוצעים ושניתן לבצעם, אינה מוחלטת".
59. מאידך, בענין ע"א 2124/12 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (פורסם; 30.10.14) מתווה בית משפט העליון נורמה, לפיה, לא די בכך שהבדיקה איננה פרקטיקה מקובלת - על מנת לפטור את הרופא המטפל מחובת הגילוי לגביה; וכך נפסק: "ייתכן כי בדיקה מסוימת לנשים בהריון הפכה לפרקטיקה מקובלת רק בשנת 2014, אך חובת הגילוי לגביה התקיימה עוד קודם לכן, לעיתים אף שנים קודם להכרזה על אותה בדיקה כפרקטיקה מחייבת ומקובלת בטיפול. מן המפורסמות הוא, שעשויות לחלוף שנים עד שטיפול מסוים הופך להנחייה, לאסכולה או לפרקטיקה מקובלת. במהלך אותן שנים, וככל שמדובר בפרקטיקה חשובה שהולכת ונעשית נפוצה, קיימת נקודת זמן בה מתגבשת חובת הגילוי לגבי אותה פרקטיקה".
60. בענייננו חיסון, שאין מחלוקת כי יכול לסייע לכל היילודים באשר הם. קיימת חובה לרופא בית החולים לדאוג שיילוד שעומד בקריטריונים יחוסן בחיסון. לגבי שאר היילודים, ככל שאנו מתכנסים לחלקים המרכזיים יותר בקבוצת "אוכלוסיית הילדים שבסיכון" מתופעות ותוצאות מחלת הברונכיוליטיס, הסיכונים גדלים בהתאם, כך גם גדלה התועלת שיש לייחס לנטילת החיסון. אין גם מחלוקת שהסיבה שהחיסון לא ניתן לכל היילודים, או – אף לקבוצה רחבה יותר ממה שהוגדרה בקריטריונים, היא תקציבית וכלכלית. מעדויות הנתבעים עולה טענה, שקיים גבול עליון לעלות-תועלת זאת, היינו, בלשון הרופא המטפל שלילודים מסוימים עצם מתן החיסון נתפס כ"עלותי מדי".
61. בהתחשב בכך שגם הרופא המטפל בענייננו מאשר שכנראה כדאי היה להגיד להורים, ובכך שניתן ללמוד ממכלול העדויות בענייננו כי יש לכלול את היילוד בענייננו בקבוצת הסיכון של מה שקראנו "אוכלוסיית היילודים בסיכון", אני קובע שבנסיבות המיוחדות לתובע - גם נורמטיבית נכון היה וחובה היתה "להגיד להורים" את הסיכון ואת התרופה/החיסון הקיים; ומכאן – קמה בענייננו החובה ליידע.
62. עוד, מודע אני לכך, שמדובר בענייננו במידע שאמור להפנות את המטופל לפנייה לגורמים שאינם הרופא המטפל, ושאין לרופא המטפל שליטה האם המטופל אכן יפעל לשימוש ויישום הידע שניתן לו. עם זאת, אני מוצא כי בנסיבות ענייננו, בשל הנסיבות, בהן בית החולים פורש את חסותו על יילוד שנולד בניתוח קיסרי ומתברר שיש לו תסמונת דאון ושהוא מקבל חמצן במהלך אשפוזו במחלקת ילודים משך כ-30 יום, על בית החולים החובה לצייד את ההורים במידע רפואי בענין סיכונים בריאותיים בולטים ליילוד ואמצעי מניעתם - שחיוני עבורם מיד בעוזבם את שערי בית החולים; וכאמור, מצאתי כי את המידע שלא נמסר בענייננו הייתה חובה למסור.
63. אני מוצא הצוות של בית החולים משמש הן כמטפל ביילוד בעת שהותו בבית החולים, והן כמכווין הרפואי של הורי היילוד – בהתאם לסיכונים הניצבים לפניו - לגורמים המתאימים להמשך טיפול ביילוד לאחר שחרורו מבית החולים; במיוחד, כאשר מדובר ביילוד שסובל משלל בעיות סביב תסמונת דאון, שהסיכון שלו (להידבק ולחלות) משמעותי דיו, כאמור, ובהתאם היה מקום לקדם את הסיכוי למניעת הסיכון (השגת החיסון).
64. אם כן, אני מוצא כי בשל אפיוניו ונסיבותיו של התובע, היתה על הרופא המטפל בענייננו חובת גילוי כלפי הורי התובע - בכל הקשור לסיכונים של הידבקות היילוד בווירוס ה-RSV והסיבוכים האפשריים של מחלת הברונכיוליטיס, ובהקשר זה - ליידע את ההורים בענין יתרונות החיסון שקיים, ובענין האופנים בהם הם יכולים לפעול להשיגו.
65. חובה זו הופרה בענייננו, בעצם אי-מסירת כל מידע בענין; ואני מקבל את טענת התובעים כי בכך התרשל הרופא המטפל מטעם הנתבעים.

ד.6.     נוסחת Learned Hand איננה ישימה בנסיבות ענייננו

66. לאחר שקבעתי כי היתה בענייננו התרשלות מסוימת, אני מוצא להבהיר בפתח פרק זה, כי אינני מוצא לקבל את טענת התובעים כי יש לבחון את המקרה בענייננו על פי הפורמולה או המבחן שמציע השופט לרנד האנד (Learned Hand). אפנה למגבלות של הנוסחה בנסיבות של תביעות נזיקיות מורכבות, עליהן מצביע הנשיא, כבוד השופט ברק, בענין ע"א 5604/94 חמד ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם; 12.1.04):

"ישנם מצבים בהם קביעת הסבירות או ההתרשלות אינה פשוטה כלל ועיקר. ידועה "נוסחתו" של השופט לרנד האנד (Learned Hand), על פיה, על המזיק להתחשב בהסתברות לקרות הנזק (P), בשיעור הנזק (L) ובהוצאות למניעת הנזק (B). התנהגותו של המזיק אינה סבירה כאשר שיעור הנזק, בהתחשב בהסתברות התרחשותו, עולה על ההוצאות למניעתו (B<PL) (ראו United States v. Carroll Towing Co. 159 F. 2d 169, 173 (1947); Conway v. O’Brien, 111 F. 2d 611, 612 (1940)). נוסחה זו שימושית היא, אך אין בכוחה לתת פתרון כולל לכל בעיות הסבירות בעוולת הרשלנות (ראו פורת, שם וכן I. Englard, The Philosophy of Tort Law 36 (1993)). אכן, אין לקַבֵּע את מושג הסבירות בנוסחה זו או אחרת (השוו ע"א 3901/96 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913). האדם הסביר אינו רק האדם היעיל. זהו גם האדם הצודק, ההוגן והמוסרי. זהו האדם הדואג לעצמו, לזולתו ולציבור, ואף כל אלה אינם משקפים את מלוא מורכבותו. עם זאת, האדם הסביר אינו האדם המושלם. זהו האדם המשקף את מורכבות חיינו, על מעלותיהם וחסרונותיהם. הסבירות מבטאת, על כן, את תגובתה הראויה של החברה. תגובה זו קשורה תמיד לנסיבות המקרה, והיא מבטאת את תפישתה של החברה באשר ל"אשמה החברתית", המונחת ביסוד ההתרשלות. עניין לנו, אפוא, בגישתה של החברה - כפי שהיא מבוטאת באמצעות שופטיה - באשר להתנהגות הראויה בנסיבות העניין (ראו פרשת ועקנין, עמ' 123 וכן פרוסר וקיטן, שם, עמ' 173)".

67. אזכיר, כי התובעים אינם תוקפים, ולו בתקיפה עקיפה, את הקריטריונים למתן החיסון; לשון אחר, הם מקבלים את העובדה שהרופא המטפל איננו פועל ב"חלל" נטול גבולות ומגבלות. התובעים מצמצמים את טענתם לכך שבנסיבות ענייננו, היה על הרופא המטפל להפעיל שיקול דעת שבו הוא מפרש את הקריטריונים למתן החיסון כך, שהם כן מקנים לתובע זכאות לקבלת החיסון. לשון אחר, התובעים עצמם מקבלים את התפיסה שמתן חיסון לכל היילודים הוא שאיפה בלבד.
68. כאמור, נוסחת לרנד האנד איננה מתאימה מקום בו "האדם הסביר" הוא מורכב יותר; מקום בו לא נבחן אך שיקול היעילות, אלא גם שיקולי צדק, הגינות, מוסריות וחלוקת נטל ציבורי. הקריטריונים בענייננו והאפשרות לפנות לוועדת החריגים למי שלא נמצא שעמד בהם - הם דין ש"נגזר", בין היתר, מההתחשבות בחלוקה "צודקת" של משאבי הציבור. על כן, בחינת טענת התרשלות שנטענת לגבי אי-מתן החיסון, ובעצם טוענת לפרשנות לא סבירה של הקריטריונים שנגזרים משיקולים נוספים מעבר לתועלתיים המצומצמים, איננה יכולה להיות מבוססת על מבחן לרנד האנד, שבוחן שיקולים כלכליים ותועלתיים צרים; אלא נבחנת על פי מבחן "הרופא הסביר" בנסיבות.
69. למעלה מן הצורך, אוסיף, כי גם אם נראה בנוסחת לרנד האנד נוסחה שאפשר לשלב בתוכה מקדם מתמטי המתחשב בשיקולי ההגינות הציבורית וחלוקת משאבי הציבור כולו, אין מקום לעשות בה שימוש בשאלה שנצבת להכרעה בענייננו. מי שבוחן את אותם שיקולים שהפסיקה מנתה כחיוניים להכרעה בפנייתו של היחיד לוועדת החריגים (בחינה סופית, שנתונה לביקורת שיפוטית), היא ועדת החריגים. כלומר, בכל תביעה של חבר מדובר בהפעלת שיקול דעת חוזרת ועניינית לגבי תביעת היחיד בשילוב של הפעלת שיקולים רבים פרטניים וציבוריים. אחת הסיבות ליצירת מנגנון כזה הוא השינוי המתמיד שקיים במישור הציבורי. כוונתי לשינויים שבהשתנות העיתים עובר כל שיקול מהמישור הרפואי והציבורי ששוקלת ועדת הערעורים; למשל, בממדי האוכלוסיה, באחוזי החולים, בממדי אוכלוסיית החולים, במחירי וסוגי התרופות, ובעיקר - בהסכמה הציבורית איזה נתח מתקציב המדינה יועבר לסל הבריאות, ובתוך הסל - הטיפול באלו מחלות יקבל קדימות. מדובר במורכבות שאין "לכלוא" בנוסחה מתמטית.

ה.      הקשר הסיבתי, הנזק והסעד

ה.1.     בענייננו שאלת סיכוי הצלחה של פנייה לגוף מעין שיפוטי - עמימות סיבתית

70. כב' השופטת וילנר קבעה בענין ת.א. (מחוזי חיפה) 869/06 אסתר כהן נ' שירותי בריאות כללית (פורסם; 20.10.2009; ס' 66-67) כך: "מתן טיפול רפואי או הימנעות מטיפול המהווה אופציה רפואית נוהגת, מחייב תחילה גילוי נאות של כל המידע הרלוונטי לקבלת החלטה מושכלת של המטופל. הפרת חובה זו מהווה התרשלות. אם הוכח במקרה זה גם קשר סיבתי בין העדר ההסכמה מדעת, היינו, בין הפרת החובה לבין הנזק שארע למטופל, כי אז הוכחה עוולת הרשלנות... יש לשים לב - אין מדובר במקרים אלה בטיפול רפואי רשלני, אלא בהפרת חובת הגילוי של הרופא כלפי המטופל. ההתרשלות במקרה זה מתבטאת בכך שלא ניתן הסבר טרם הטיפול. לפיכך, על אף שלא הוכחה כל רשלנות בעצם ההליך הטיפולי, די באי מתן הסבר כדי לקיים את עוולת הרשלנות, ובלבד, כאמור, שמתקיים הקשר הסיבתי בין אי מתן ההסבר לבין הנזק".
71. לאור האמור, נשאלת בענייננו השאלה, האם הוכח כי נגרם לתובעים נזק בגין התרשלות זו, שמצאתי כאמור, באי-מסירת מידע להורים, ומהו?
72. שאלת הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי בתיק זה היא מורכבת, והדיון בה מוביל למסקנה כי קיימת בנדון עמימות סיבתית.
73. ראשית, נפנה לכך שהצלחתו של החיסון במניעת המחלה - אינה מובטחת. מבחינה סטטיסטית מדברים על כך, שנמצא כי החיסון ממתן את תופעות המחלה שנגרמת בגין החשיפה לווירוס RSV, אך לא תמיד מונע את המחלה או תופעותיה. מעדותו של המומחה מטעם התובעים בחקירתו עולה, כי, במקרה של מי שיש לו תסמונת דאון, התועלת בחיסון קשה לכימות, מדובר בעזרה להתמודד עם הווירוס, לא - מניעה; אך, מאידך, בשורה תחתונה, מפנה המומחה מטעם התובעים לכך שבעצם מתן החיסון "אני אוריד לו לפחות את הסיכון" [עמ' 168-169 לפרו' מיום 12.11.18].
74. שנית, מדובר בחיסון יקר משמעותית, למול סיכון, שאיננו מוגדר כסיכון חיים. התובעים לא מצאו להצהיר בתצהירם כי לו היה הרופא מיידע אותם לגבי קיומו של החיסון מבעוד מועד והאופן בו הוא יכול לסייע, גם אם – בסופו של יום - לא ניתן היה להשיגו בחינם, היו מוצאים לרכוש אותו בכספם. התובעים אף לא טוענים זאת – בדיעבד, בהכירם את הנזק שלטענתם נגרם להם בגין אי-נטילת החיסון.
75. מהתצהיר המשותף של התובעים עולה כי, לגרסתם, לצורך ההוצאות הנוספות שנגרמו להם בגין מחלת הברונכיוליטיס בה חלה התובע נאלצו להיעזר בהלוואות כספיות, שלא פורטו. בהתחשב באמור, ספק בעיני אם, בנסיבות, לצורך רכישת החיסון, שכאמור, איננו מבטיח הצלחה במניעת המחלה והסימפטומים שלה, היו התובעים מראש נכנסים למחויבות של 10,000 או 20,000 ₪; ומכל מקום – ענין זה לא הוכח. זאת, להבדיל – מאפשרות, שאני מוצא שקיימת סבירות שהיתה מתרחשת בפועל, והיא: שההורים היו פועלים לממן את זריקת החיסון הראשונה, מתוך ציפייה או תקווה שפנייתם לוועדת החריגים (בעקבות מידע שהיו מקבלים מאת הרופא המטפל) תניב אישור על קבלת יתר הזריקות וגם – קבלת שיפוי בגין ההוצאה שהוציאו בגין הזריקה הראשונה.
76. בשולי הדברים, אוסיף, שהנתבעים טוענים כי מחלת השעלת היא הגורם לקשיים שחווה התובע בנשימה מאז אשפוזו השני, וכי יש בה כדי לנתק קשר סיבתי בענייננו, אם התובע נדבק בחיידק השעלת בעת שהותו בביתו. התובעים משיבים כי, בכל מקרה, אין במחלת השעלת לנתק את הקשר הסיבתי בין המחדל של אי-מתן החיסון או אי-יידוע של ההורים בדבר קיומו; זאת, מאחר ומחלת השעלת פוגעת בדרכי הנשימה העליונות לזמן קצר ואינה פוגעת בריאות, כפי שפוגעת מחלת הברונכיוליטיס שפוגעת בדרכי הנשימה התחתונות. לנוכח טיבה של המחלוקת בסוגיה זו, הנטל הוא על הנתבעים להוכיח שהתובע חלה בשעלת שלא בקשר עם אשפוזו, והם לא הרימו את הנטל הזה; ועל כן, אני מוצא להעדיף את עמדת התובעים - של היעדר ניתוק קשר סיבתי בגין השעלת.
77. אם כן, הטענה שנותרה לבחינה בענייננו - במישור של הקשר הסיבתי - היא הטענה, שהתרשלות הרופא המטפל גרמה לכך שההורים לא פנו מבעוד מועד לוועדת החריגים, בבקשה לאשר בעניינו של התובע חריג להתוויית החיסון.
78. כאמור, הרופא המטפל מאשר בעדותו, כאמור, ש"כנראה כדאי היה להגיד להורים". עולה מעדות הרופא המטפל כי תובנה זו, שנאמרת ללא הסתייגות, אף שהוא מאשר אותה בדיעבד, נאמרת מתוך ההבנה, כי מדובר במקרה שהוא מיוחד בכך, שלתובע "סל של בעיות" הנובעות גם בשל כך שהוא שנולד עם תסמונת דאון, וגם בכך שלתובע אפיונים שבשינוי קל של הנסיבות כפי שאירעו בפועל - יכול שהיו מקנים לו זכאות של מי שעמד בקריטריונים (למשל – לו נולד בשבוע ה-36, כשבוע ימים בלבד קודם ללידתו).
79. כך שיש להניח כמסקנה סבירה ביותר, שלו היה הרופא המטפל עושה את המעשה "הנכון" "בזמן אמת" ומוסר את המידע להורים, כאמור, הרי גם - ככל שהיה נדרש, היה הרופא המטפל מצייד את ההורים עם מכתב "הנחייה", ולפחות - המלצה, לקבלת החיסון. זאת, למרות, ואולי אף – בגלל, שכאמור, להבנתו "בזמן אמת", לפי לשונם היבשה של הקריטריונים המקופלים בחוזר מינהל הרפואה ופרשנות דווקנית שלהם, אין היילוד זכאי להתוויית החיסון. במתן מכתב כאמור, אינני רואה כל סיבה מדוע שההורים לא היו מזדרזים להגישו לקופת החולים בלוויית בקשה לאישור החיסון.
80. להשלמת התמונה בעניין לוח הזמנים, אעיר, כי אני מוצא, שהיפותטית, היתה להורים שהות מספקת על מנת לפנות לוועדת החריגים של קופת החולים, אם - בפנייה מוקדמת שהיתה נעשית במהלך אישפוזו של התובע משך כחודש ימים במחלקת היילודים של בית החולים, ואם - בפנייה בעת שחרורו מבית החולים, לאחר שמימנו את הזריקה הראשונה במימון ביניים מכספם (על מנת שהתובע ישוחרר מבית החולים כשהוא מחוסן).
81. מאידך, במקרה בו היתה מוגשת על ידי ההורים בקשה לוועדת החריגים והבקשה היתה נדחית על ידה, אני מסופק אם מבחינת לוח הזמנים - היה סיפק בידי התובעים לפנות לערכאות המתאימות (בית הדין לעבודה, המוסמך להעביר ביקורת שיפוטית על החלטתה של ועדת חריגים) - בבקשת הכרעה, שבעת שתתקבל עדיין תהייה רלוונטית למניעת הנזק בענייננו (בהתחשב בקביעתי, כי לא הוכח שההורים היו ממנים את החיסון מכיסם וממשיכים בתביעה מול ועדת הערעורים).
82. לעומת האמור לגבי סבירות הסיכוי שלאחר קבלת מידע היו ההורים פועלים להפניית בקשה לקופת החולים, אני מוצא שקיים קושי מובנה בבחינתה של החוליה האחרונה בשרשרת הקשר הסיבתי, שהיא - סיכויי הבקשה להתקבל על ידי ועדת החריגים.
83. גם אם, כפי שעולה מהסקירה של הראיות ומהממצאים בפסק דין זה לעיל - ההתרשמות היא שנתוניו ואפיוניו של התובע היו קרובים לפגוש את הקריטריונים הנדרשים בדין, עדיין - אנו, בעצם, שואלים עתה בדיעבד: מה היתה ועדת החריגים מחליטה בשלהי שנת 2011 בבקשת התובעים? זאת, מאחר, שכפי שפורט לעיל, הפעלת שיקול דעת ועדת החריגים הוא מעשה מינהלי מעין שיפוטי מורכב, ומאחר שבחינת הבקשות היחידניות נעשית על ידי ועדת החריגים על פי דין כך ש"שיקול היחידנות, במובן של מספר החולים הנזקקים או שייזקקו לטיפול המבוקש, הוא בהחלט שיקול רלבנטי שרשאית ועדת החריגים להביא במסגרת שיקוליה".
84. מכל מקום, אנו דנים בעצם במקרה בו ההצלחה של פניית התובעים לוועדת החריגים (בקבלת תביעתם) איננה מובטחת, ולבד מראיות למכביר בעניין מצבו הבריאותי של התובע "בזמן אמת" (במהלך שהותו בבית החולים כשהוא מקבל סיוע חמצן), לא הובאו בענייננו ראיות נוספות מטעם הצדדים לסיכויי הצלחתה של פנייה לוועדה, למעט אמירות של הרופא המטפל לענין התרשמותו מגישה דווקנית עקבית מצד ועדת החריגים - למול תביעות החברים.
85. על כן , קיימת חשיבות בענייננו לעיון בדין, שלפי חוק הפרשנות "הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה". למקרא הפסיקה שנסקרה בפרק על הדין לעיל, תחושתי היא כי עוצמת הקשר הסיבתי העובדתי שניתן לקבוע בענייננו היא יחסית נמוכה, באשר מראש מדובר בבקשה למתן תרופה/חיסון, שלכאורה יש לה השלכות רוחב בשל אפיונו של התובע כמי שנולד עם תסמונת דאון, כאשר ביסוס החריגות של הבקשה סביר שיהיה גם על קיומו של האלמנט של תסמונת זו.
86. גם המומחה מטעם התובעים מסביר בחקירתו, שנכון למועד הרלוונטי לענייננו, השלכת הרוחב הזאת של עלות החיסון מנעה - מראש ובמודע - הכללה בקריטריונים את מי שמתאפיינים כמי שנולדו עם תסמונת דאון - כקריטריון בלתי תלוי נוסף במסכת הקריטריונים הקיימים; כלשונו: "לא נכתב תסמונת דאון בגלל שישנם מספר ילדים רב בעולם עם תסמונת דאון. המחלה היא מאוד מאוד משתנה מצד אחד, מצד שני החומר הזה מאוד יקר. והיום קצת פחות אבל החומר הזה מאוד מאוד יקר. ולכן נעשו עבודות ארוכות טווח לדעת אם חולי דאון צריך לקבל את זה וחבל שלא קיבלת את זה, מ 2009. מאות או אלפי חולי דאונים ביפן קיבלו את החומר את הדבר הזה. גרמניה האינדיקציה השתנתה לגמרי בשנים האחרונות. האקדמיה של ארצות הברית השתנתה לגמרי בשנים האחרונות. החומר היה יקר ולכן לא ציינו את השם דאון בתוך המסמכים" [עמ' 155-156 לפרו' מיום 12.11.18].
87. עם זאת, אני מוצא כי סיכוי מסוים שהבקשה היתה מתקבלת, גם במשקפיים של "זמן אמת" – קיים; זאת - באשר מדובר במקרה שזוהה בו בשלב מסוים לחץ דם ריאתי גבוה, ונדרש טיפול בחמצן ממושך בבית החולים, שהם אפיונים שמקרבים את המקרה לרשימת הקריטריונים שבהנחיות הסל. להתרשמותי, מי שעמד בשלהי שנת 2011 מול השאלה – האם לבקש מוועדת החריגים חריגה בתרופה מסוימת, למשל הרופא המטפל בענייננו לו נשאל - היה מודע כך, שקיים קושי בשכנוע הוועדה, אך גם היה מודע לכך, שכעולה מעדות המומחה מטעם התובעים לעיל, הדברים הם דינמיים, שקיימות השפעות מעצם השתנות הגישות בעולם, ושקיימות גם תביעות להן הוועדה נענית בחיוב.
88. כך, לפחות, יש להניח, בהתבסס על הנחיית בית הדין, כפי שהיא עולה מעמדת הרוב בענין ע"ע (ארצי) 1557/04 קופת חולים כללית נ' ישעיהו קפצן (פורסם; 29.12.05), בו התקבלה ברוב דעות בקשת חבר להורות לקופת החולים לשאת במימון טיפול משולב, ששני חלקיו אושרו בסל הבריאות בנפרד, אך לא במאוחד (טיפול שעלותו גדולה מזו של שני חלקיו). הנמקת הרוב נשענה על הדברים הבאים, היפים גם לענייננו: "יש ליתן לשירותי הבריאות שבסל הבריאות פרשנות גמישה ודינאמית, מתן פרשנות דווקנית לטיפולים שבתוספת השניה ככתבם, כלשונם וכהווייתם עובר לחקיקת החוק עלולה לגרום להסתגרות בדל"ת אמותיהם של אותם טיפולים והקפאתם, ללא אפשרות לעליית מדרגה במקרים המתאימים. זאת, בעוד אשר מתחיבת שמירת האצבע על דופק התנועה המתמדת בעולם הרפואה, תוך בחינת התאמתם של השינויים לטיפולים המאושרים שבסל".
89. כדוגמא להשפעה של שינויי העיתים ניתן להצביע על עדות המומחה מטעם הנתבעים, כי "בשלב מסוים, נוסף מנדט לרופאים מסוימים, בעיקר לרופא ריאות, לקחת ילדים אחרים עם מחלות ריאה כרוניות שהם לא פגים והחליט (צ"ל: "ולהחליט") אם יש מקום לתת להם חיסון" [ש' 11-19 בעמ' 26 לפרו' מיום 11.12.18].
90. בענייננו סיכון שהתממש, שאני מוצא כי למרות הקושי בקשירת הקשר סיבתי עובדתי בענייננו, בהתחשב בקשר סיבתי משפטי שקיים (ולו במבחן השכל הישר או במבחן הסיכון) - יש לראות בהתרשלות הרופא המטפל תרומה וודאית להתרחשותו; אך, כעולה ממה שפורט לעיל מדובר בעמימות סיבתית, הן - לגבי הקשר הסיבתי שבסופו של יום ניתן לייחס להתרשלות בגרימת הנזק, והן – בנסיבות של ילד שיש לו תסמונת דאון, לגבי איזה חלק מהנזק ניתן לקשור לאותה התרשלות.

ה.2.     דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" – הכלי המשפטי הראוי ליישום בענייננו

91. כאמור, החיסון המדובר איננו הרמטי; חלק מסוים מהמחוסנים (שלא הובהר גודלו) נדבק בוירוס RSV וחולה במחלה. במקרה של מי שיש לו תסמונת דאון, התועלת בחיסון קשה לכימות, מדובר בעזרה להתמודד עם הווירוס, לא – מניעה. כל שניתן לקבוע הוא שלגבי הנוטלים את החיסון, באופן סטטיסטי, הסימפטומים של המחלה מתמתנים אצלם; על כן, קיימת בענייננו עמימות סיבתית בקביעה של עוצמת או שיעור הקשר הסיבתי בשאלה "מה היה אילו" ניתן החיסון - בכל הקשור לעצם הופעתה של מחלת הברונכיוליטיס ולעוצמת תופעותיה בעניינו של התובע.
92. כעולה מהעדויות, ניתן לראות בחיסון פרוצדורה שנועדה להפחית את סיכוני המחלה, ומכאן – להגדיל את סיכויי ההחלמה. על כן, משהוכרע בענייננו כי פעולות ומחדלי הרופא המטפל בכל הקשור לאי-מסירת המידע בענין הסיכון והחיסון היתה התרשלות, אזי תרומתה של ההתרשלות לאי-מתן החיסון (שלשיעורה טרם התייחסתי), היא בעצם פגיעה בסיכויי ההחלמה של התובע מאותה מחלה. זאת, באשר גם ככל שהמחלה היתה מופיעה אצל התובע למרות נטילת החיסון, עדיין - גדלה ההסתברות שהיתה מופיעה כשהיא ממותנת, מוחלשת ונטולת סיבוכים, לעומת הופעתה והשפעותיה כפי שאירעו בפועל בענייננו. מהאמור לעיל עולה, שבמיתוג המשפטי-נזיקי, בהחלט ניתן לראות באי-מתן הזדמנות לפנייה בתביעה לקבל את החיסון בענייננו, כמחדל שגרם ל"אובדן סיכויי החלמה"; החלמה, שבגין החיסון היה לה סיכוי להיות מושלמת (אי-הופעת המחלה) או – בכל מקרה, להיות מהירה וקלה (בשל מיתון והחלשת הסימפטומים ומניעת הסיבוכים).
93. ואם נעמיד לבחינה את קיומה חוליה קודמת בשרשרת, כאמור, התשובה לשאלה "מה היה קורה אילו" ההורים היו פונים לבקש אישור לקבלת החיסון מאת ועדת החריגים, אף היא - איננה חדה וברורה. כאמור בפרק הקודם, מצאתי כי הסיכוי לקבלת הבקשה נמוך יחסית, ולגבי קביעתו המדויקת - קיים קושי. לשון אחר, קיימת בענייננו עמימות סיבתית גם בקביעה של עוצמת או שיעור הקשר הסיבתי בשאלה "מה היה אילו" הרופא המטפל היה מוסר את המידע וההורים היו פונים בבקשה לוועדת החריגים – בכל הקשור לקבלת בקשת ההורים לאישור מתן החיסון.
94. בפן הזה של הערכת הסיכוי של קבלת הבקשה על ידי ועדת החריגים, דומה הדבר לכל תוצאות התרשלות שתלויות גם במעשה, וליתר דיוק – בהכרעה, של צד שלישי, שסיכויה כלל לא ברורים; כמו, למשל, התרשלות עו"ד באי-הגשת ערעור במועד. רק שענייננו מאובחן מפעולת עו"ד - פעמיים; ראשית, הבקשה בענייננו אמורה להיות מוגשת לגוף המעין-שיפוטי על ידי ההורים, כשהרופא המטפל הוא רק מוסר המידע, ולא מי שהוטל עליו הביצוע; ושנית - למותב האזרחי בתביעת רשלנות עו"ד כלים טובים יותר להערכת סיכויי ערעור מאשר בענייננו, בו הערכת סיכויי קבלת בקשה לוועדה מעין שיפוטית שהחלטה מינהלית ביסודה, שבנטילתה קיימת התחשבות בנתונים סטטיסטיים רבים שלא הובאו לפניי.
95. בענין השימוש בדוקטרינת "הפחתת סיכויי ההחלמה" נקבע בענין ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312 (1988) (להלן: "ענין פאתח") כי בעצם מדובר בראש נזק נפרד, שאמנם בחינתו דורשת קיומו של אומדן לאחור, אך הוא הכרחי למניעת תוצאות בלתי צודקות. וכך נפסק:

"מקובלת עלי ההשקפה, שאובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב הרשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי. לעניין זה אין, לדעתי, הבדל בין דיני החוזים לבין דיני הנזיקין. לפי עקרונות כלליים של דיני הפיצויים, שומה על גורם הנזק, המפר או המזיק, ל"אזן" את העוול שנגרם לנפגע כתוצאה מהבאתו עקב האירוע נושא התביעה למצב גרוע מכפי שהיה עומד אלמלא אותו אירוע. לעניין זה אין, לדעתי, הבדל בין מקרה, שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ-% .50הואיל ובשני המקרים לא יזכה הניזוק בפיצוי אלא בשיעור הסיכוי שהפסיד עקב הרשלנות. אכן, יכול מי שיאמר, שקביעת הסיכון כמוה כקביעת עובדה שאירעה בעבר, ולעניינה לא יכול להיקבע מימצא אלא על יסוד כלל עודף ההסתברויות, כפי שנקבע בע"א 591/80, 644[2]; אך, לדעתי, אין מדובר פה בתהליך של קביעת עובדות במובן המקובל, שמגמתו לקבוע מה אירע או לא אירע בפועל; אלא התהליך הוא של אומדן לגבי "מה היה קורה אילו", שאחד ממרכיביו הוא גם תחזית לאחור; ואם בתחזית עסקינן - מה לי תחזית לעתיד, מה לי תחזית לעבר? ולבסוף, אם הסיכון לפי טיבו יכול להיות נושא לנזק בר-תביעה, עדיין לא זנחנו את דיני הראיות, שכן את קביעת מידת הסיכון יש לקבוע לפי מבחן עודף ההסתברויות או לפי אומדן, כשהדבר רצוי או ניתן, שאז אין מתעוררת כלל השאלה, אם מאן דהוא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו אם לאו...

בשולי הדברים הללו יש להעיר, שבשיטה משפטית, הפועלת במקרה של נזק חלקי על-פי עיקרון סיבתי של "הכול או לא כלום", אין מנוס לעתים מפיתוח כללים מתחום דיני הראיות, המרככים את העיקרון על-ידי העברת נטל ההוכחה במקרים מסוימים אל הנתבע כדי למנוע תוצאות בלתי צודקות. לעומת זאת, בגישה כגישתנו, המוכנה לראות את הפסד הסיכון במושא אינדיווידואלי של נזק, מצטמצם הצורך באימוץ כללים ראייתיים מהסוג האמור".

96. גם בענייננו, אני מוצא כי הפתרון של "הכל או לא כלום" עלול לפגוע במי מהצדדים. מצד אחד נזק מסוים נגרם (שתוצאתו - הפחתת סיכויי ההחלמה), מצד שני שיעור תרומתו של הרופא המטפל לגרימת או אי-מניעת הנזק הוא נמוך יחסית. בנסיבות כאלה, אין לקבל את התביעה במלואה, אך יש לאפשר קבלתה באופן חלקי, רק בשיעור של "הפחתת סיכוי ההחלמה" שנגרם בנדון בגין אשמו של הרופא המטפל. כפי שהותווה בפסיקה: "יצירת סיכון שלא ברור כי התממש וגרם לנזק איננה מצדיקה הטלת אחריות על מלוא הנזק על יוצר הסיכון. עם זאת, עשויה היא להצדיק פיצוי בגין הגדלת הסיכון לקרות הנזק" [ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים כללית, פ"ד נג(2) 680 (1999)].
97. לענין זה יפים גם הדברים שנפסקו בענין ע"א 4975/05 לוי נ' מור (פורסם; 20.03.08; ס' 9 +10) כוונו גם לכלי של דוקטרינת הפיצוי בגין פגיעה בסיכוי: "אכן, הכללים הרגילים לפיהם מחויב התובע להוכיח את כל יסודות העוולה במאזן ההסתברויות שאם לא כן תידחה תביעתו, עלולים לעורר קושי באותם המקרים אשר בהם תוצאה כזו אינה עולה בקנה אחד עם המטרות המרכזיות שביסוד דיני הנזיקין. המקרים האופייניים המדגימים קושי זה הם המקרים שבהם קיימת אי ודאות מובנית ביחס להתקיימותו של אחד או יותר מיסודות העוולה, אך בית המשפט סבור כי אם לא תימצא הדרך להתמודד עם אי הוודאות תוחמץ ההזדמנות להטמיע סטנדרטים ראויים ולהגשים תכליות של הרתעה או צדק מתקן. על מנת למנוע תוצאה כזו פיתח המשפט כלים נזיקיים וראייתיים המיועדים לספק פתרונות במישורים שונים לבעיית אי הוודאות".
98. בענין ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' זכריה כהן (פורסם; 17.04.05) (להלן: "ענין זכריה כהן") מחדד בית המשפט את המקרים בהם ראוי לעשות שימוש בדוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" בהם הותרתו של התובע בלא כל פיצוי תהא מנוגדת למטרות דיני הנזיקין; ונפסק כי: "קושי מובהק מסוג זה קיים מקום בו יצר הנתבע סיכון בהתרשלות מוכחת, אולם אין אפשרות להוכיח, במידה הנדרשת, כי הנזק שנגרם בפועל (כולו או מקצתו) הינו פועל יוצא של התממשות הסיכון. כלומר, אי-הודאות אינה נוגעת לשאלת האשם, כי אם לשאלת הזיקה הסיבתית בין הסיכון שנוצר בהתרשלות, לבין הנזק (כולו או מקצתו). לשם פתרון בעיית העמימות הראייתית, נוצרו כללים שונים – מהם סטטוטוריים, מהם פסיקתיים ומהם (למצער בעת הזו) אקדמיים. בין הכללים האלה ניתן למנות את כלל "הדבר מעיד על עצמו", את דוקטרינת הנזק הראייתי על פניה השונים, את הגישות השונות בדבר פיצוי הסתברותי, פיצוי בגין יצירת סיכון ופיצוי בגין פגיעה בסיכוי, ועוד".
99. על מנת לזכות בפיצוי בראש נזק זה של "אובדן סיכויי החלמה", על הניזוק להוכיח במאזן ההסתברויות, כי ההתרשלות גרעה במידה כזאת או אחרת מסיכויי החלמתו. הפיצוי שניתן אינו על מלוא הנזק, אלא באחוז השווה לסיכויי ההחלמה שאבדו בגין ההתרשלות. על הניזוק להוכיח ככל הניתן את שיעור הסיכויים שאבדו [ע"א 2939/92 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט(2) 369, 378 (1995); ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723 (1995); עניין זכריה כהן (פורסם; 17.4.05)]. במקרים בהם לא ניתן להביא תשתית ראייתית להוכחת שיעור הגריעה המדויק, הדבר ייקבע בדרך של אומדנה [ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נא(2) 704 (1997); ע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים כללית, פ"ד נד(2) 38 (2000); ת"א 2493/07 קופת חולים של ההסתדרות הכללית שלל העובדים בא"י נ' אבילפזוב (פורסם; 07.09.09)].
100. בענין ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון אלברט, סב(1) 330 (פורסם; 14.12.16) (להלן: "ענין גולן"), נקבע כי על מנת לחייב בפיצוי בגין רשלנות יש להוכיח התרשלות, חובת זהירות, קיומו של נזק וקשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. בית משפט העליון קבע כי באותו מקרה הוכח שנגרם נזק כלשהו בשל ההתרשלות, אך על מנת לבסס קיומה של רשלנות שהמזיק יחוב בגינה, על בית המשפט לקבוע מה מידת הנזק שנגרם.
101. בהקשר זה, הובהר בעניין גולן ונקבע כי השימוש באומדנא במקרים שבהם עמימות סיבתית כמו בענייננו הוא אפשרי, וזאת - בשל המשקל שיש לתת לעקרון של העדפת הניזוק התמים על מי שידוע כי גרם לנזק בעוולה:

"במקרים של עמימות בקשר לגודלו של הנזק, כאשר אין יודעים מהו חלקו של הנתבעים מול חלקם של הגורמים האחרים, בין שהם עוולתיים ובין אם לאו, קיימת הצדקה כי הפתרון לעמימות העובדתית יהיה פסיקת פיצוי בדרך של אומדנא. במצבים כאלה הוגן שעלותה של אי הוודאות באשר לגודל הנזק תיפול גם על המעוול, שהוכח כי ביצע עוולה כלפי הניזוק שגרמה לנזק. משהוכח כי מצבו של הניזוק היה טוב יותר אלמלא התרשלות הנתבע, חוסר האפשרות לקבוע באופן מדויק את היקף הנזק אינה צריכה לשלול מן הניזוק כל פיצוי שהוא. אין הצדקה לקפח את עניינו של ניזוק חף ולתת עדיפות מוחלטת לעניינו של מזיק בר אשם, שאחראי בוודאות לפחות לחלקו של הנזק. כנקודת מוצא מימים ימימה מעדיף דין הנזיקין את הניזוק התמים על מי שידוע כי גרם לנזק בעוולה.

...

אף בפסיקה האנגלית ננקטה במספר מקרים עמדה דומה. נפסק, כי כאשר לא ניתן להפריד בצורה מדויקת בין נזק שנגרם בעוולה לנזק הנובע מגורם שאינו בר חבות, שומה על בית המשפט לערוך את האומדן הטוב ביותר שמתאפשר לאור הראיות שבפניו, תוך גילוי התחשבות מירבית בתובע (עניין Thompson, עמ' 444-443; עניין Holtby, עמ' 431-429; C. v. A. Local Authority [2001] EWCA Civ. 302, פיסקה 42 ואילך".

102. בשולי הדברים, אפנה לכך, שהכרעתי להלן ניתנת מתוך מודעות למחלוקת שקמה בין שופטי הרוב לשופטי המיעוט ב-דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול (פורסם; 29.08.10), בשאלה: האם יש לראות בראש הנזק העצמאי של "אבדן סיכויי החלמה" משום סעד אפשרי במקרה של עמימות לגבי "גודל הנזק", להבדיל מ"עצם גרימת הנזק"? או שהוא סעד אפשרי גם במקרה של כפילות בעמימות? אבהיר, שהגם שאני מוצא כי בענייננו מדובר בעמימות כפולה – הן בשאלת "עצם גרימת הנזק" והן בשאלת "גודל הנזק", להבדיל, בנסיבות, ארשה לעצמי לפסוע בעקבות הדעה שהובעה בעמדת הרוב (הגם, שבסוג של אוביטר), שהדין מאפשר שימוש בדוקטרינת ראש נזק זה גם במקרה של עמימות כפולה.
103. בחתימת פרק זה, אדגיש כי הקניית הסעד של פיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה, שהוקנה בפועל בפסק דין זה לתובעים, נעשתה מתוך שים לב שלא לחרוג ממהות התביעה והסעד שנתבע בה. הכרעת הדין ניתנה על ידי מתוך התפיסה, בשל ההכלה המובנית של הסעד שניתן בפועל במסגרת של הסעדים שנתבעו בכתב התביעה, והאופן בו התנהלו הדיונים בתיק זה, בעצם השימוש בראש הנזק של אובדן סיכוי החלמה מושג בפועל איזון דיוני ראוי.
104. מדובר באיזון בין קשיי ההוכחה שמאפיינים הגשת תביעה מסוג זה על ידי המטופל שבפועל חווה התממשות של סיכון לאחר אי-קבלת חיסון, לבין קשיי ההגנה של מי שטיפל במטופל מתוך הכרות עם מאפייניו המציבים אותו בקבוצת "אוכלוסיית היילודים בסיכון", אך משום שפעל תחת ההכרה שמאפייני המטופל אינם מזכים אותו בזכאות לקבלת החיסון, גם לא מצא למסור למטופל מידע על עצם קיומו של הסיכון ועל האפשרות של המטופל לנסות ולפעול לוודא את זכאותו כחריג לקריטריונים.
105. ראש הנזק של "אובדן סיכויי החלמה", שהוא יציר הפסיקה, מתאים לטענה בענין קיומם של כל ראשי הנזק שנטען בענייננו שלא נמנע בגין אי-מסירת מידע; זאת - בין היתר, משום שהוא איננו נוסף להם; הוא בא במקום כל אחד מראשי הנזק בכתב התביעה, בטענה, כאמור - לסעד חלקי מהסעד הכולל שנתבע. בעצם קיימת מטעם התובעים בכתב התביעה טענה לאותו נזק, אך הקשר אליו אינו ישיר, אלא בלבוש של "אובדן הסיכויים" למנוע חלק ממנו.
106. לענין סמכותו של בית המשפט להעניק במקרים מתאימים סעד שלא נדרש בתביעה, אפנה לכך שלפי הדין "בנסיבות מיוחדות רשאי בית-המשפט היושב לדין ליתן סעד שלא התבקש לו מפורשות, אם ראה כי הדבר מתחייב מן הרצון להגיע לתוצאה צודקת, או מתוך צורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת"; זאת בכפוף להתקיימותם של שלושה תנאים, במצטבר: האחד - הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד על אף שלא התבקש; השני - שמדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד שהתבקש; והשלישי – שכל העובדות הדרושות להענקת הסעד בוררו, ובפני בית-המשפט מונחות כל הראיות המאפשרות לו ליתן הכרעה לגבי הסעד הנוסף, עד כי אין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת [ע"א 69/98 נהאד מחמד אסעד מחאג'נה נ' לביבה מחאג'נה (פורסם; 8.6.05)]. בנסיבות המתאימות, ניתן לעשות זאת ללא צורך בתיקון כתב התביעה [ע"א 67/84 מרים בכר נ' חביב בכר, פ"ד לח(3) 764 (פורסם; 30.10.84); וכן - ע"א 359/79 יפה אלחנני נ' מרגליט רפאל, פ"ד לה(1) 701 (פורסם; 15.12.80), המפנה לפסק דינו של כב' השופט לנדוי בענין בענין ע"א 4/62].

ה.3.     הנזק

            ה.1.3.   כללי

107. על מנת להגיע לקביעת הפיצוי, אקבע תחילה את הפיצוי בגין הנזק שהוכח, בהתעלם מהעמימות הסיבתית.
108. בעקבות מחלת הברונכיוליטיס, התובע סבל מאי-ספיקה נשימתית ומזיהומים חוזרים בריאות שהצריכו מעקב ואספקת חמצן לאורך מספר שנים. בסיכומיהם מעמידים התובעים את התקופה על משך של 3.5 שנים, אם כי כאמור, אין מחלוקת שלאחר שנה וחצי, היקף הצורך בחמצן ירד.
109. מכל מקום, לשאלת בית המשפט בקדם המשפט שהתקיים בנדון, הודיע ב"כ התובעים מטעם התובעים (לראשונה) כי אין טענה לנזק לעתיד, בלשון: "הנזק הסתיים", כפי שאף צוין בהחלטה מאותו יום [פרו' קדם המשפט מיום 5.3.17].
110. למרות האמור, בסיכומים מטעמם טוענים התובעים כי בשל החיבור לחמצן, ואשפוזים חוזרים, לרבות בדיקות חודרניות, יש לראות את התובע כמי שנפגע הן קוגניטיבית והן מוטורית מאותן פעולות. אומר כבר עתה כי טענה זו של גרימת נכות קבועה ועתידית - לא הוכחה, באשר מדובר בהשערה של "דבר ברפואה", שאינה נתמכת בראייה עובדתית מדעית; כפי שמצביעים הנתבעים, לא צורפה חוות דעת רפואית המתייחסת לפן הרפואי של נזקי התובע והוריו בכל הקשור לעתיד. גם לגבי העבר, מתרכזים הראיות המדעיות-רפואיות מטעם התובעים בקושי הזמני שמחלת הברונכיוליטיס הסבה לתובע ולהוריו בכל הקשור לטיפול בנושא הנשימתי, ולא – בתחומי רפואה אחרים.
111. המומחה מטעם התובעים הודה בחקירתו שמעולם לא בדק את הקטין [עמ' 133-134 לפרו' מיום 12.11.18], ועל כן, קביעתו בחוות הדעת כי הקטין סובל מתוצאות ארוכות טווח הינה כללית, ואיננה מבוססת על הכרות התובע ומצבו הבריאותי כיום.
112. לעניין הטענה לגבי "בדיקות חודרניות", יש להעיר, שבדיקות כגון ברונכוסקופיה, גסטרוסקופיה ומעבדת שינה, בוצעו לתובע בגין החשד ל-לרינגומלציה והפסקות נשימה בשינה, שעלו כחודש לאחר אשפוזו הראשון של הקטין [חוות דעת מטעם המומחה מטעם התובעים בסעיף 18 עמ' 3]; משום היותן תופעות שבידוע מאפיינות באחוזים ניכרים את מי שיש לו תסמונת דאון, אינני מוצא כי ניתן לשייכן באופן בלעדי לתוצאות מחלת הברונכיוליטיס.
113. התובעים טוענים כי את ראשי הנזק ואופן חישובם יש לדלות מפסק הדין שניתן בענין ת.א. (י-ם) 5416/03 פלונית ואח' נ. שירותי בריאות כללית ואח' (פורסם; 27.5.08), שאושר בערעור בבית משפט העליון בענין ע"א 2421/12 פלונית ואח' נ. מ"י וערעור שכנגד (פורסם; 30.10.14). אינני מקבל טענה זו. ראשית, בענין ת.א. (י-ם) 5416/03 מדובר בתביעה שבה נקבע בערעור שהיא מעמידה להורים תביעת שונה לחלוטין מענייננו, תביעה של "הולדה בעוולה"; כאשר בחינת הנזק נעשית הן על ידי בית משפט המחוזי והן העליון - תוך שהפיצוי נבחן באספקלריה של החזר הוצאות גידולה של הילדה, שנולדה לאחר שהרופא כשל במסירת מידע להורים לגבי קיומה של בדיקת X שביר בשנת 1994. יש לציין, כי בערעור צמצם בית משפט העליון רבים מראשי הנזק שנקבעו בפסיקת המחוזי בענין ת.א. (י-ם) 5416/03.
114. שנית, מהותית, באותה תביעה לא נדונה תוספת משנית להוצאות וקשיים שיש להורים מעצם גידולה של ילדה הסובלת תסמונת X שביר, אלא ההורים פוצו על עצם קיומה של התסמונת. ואילו בענייננו, מדובר בקשיים נלווים לענין הטיפול בילד שממילא יש לו תסמונת מסוג דאון, שהופעתה איננה מיוחסת לנתבעים או לאשמם.
115. שלישית, במאובחן מענייננו, באותו ענין הוכח ונקבע נזק עתידי גדול – משך כל חייה של הקטינה.
116. ועוד, בסיכומי התשובה מטעמם מפנים התובעים לכך כי בנסיבות העניין, מתבקש בית המשפט לקבוע את ראשי הנזק הנזק והפיצוי בגינם על דרך האומדנא. אכן, כפי שכבר התייחסנו, הלכה היא כי העדר יכולת לחשב באופן מדויק את היקף הנזק שנגרם לתובע אינו שולל ממנו את זכאותו לפיצויים, בין אם המדובר בפיצויים חוזיים, נזיקיים או אחרים. מקום שהוכח קיומו של נזק, רשאי בית המשפט לאמוד את גובהו. התנאי לכך הוא שקיים קושי אובייקטיבי, לאור אופיו וטיבו של הנזק, להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק לו אחראי הנתבע, ושהתובע הביא את אותם נתונים אשר ניתן באופן סביר להביאם [ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809; ע"א 427/82 "השתיל" נ' אגן יצרני כימיקלים בע"מ, פ"ד מ(4) 309, 317-316; ע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן, פ"ד מז(3) 23, 34].

ה.2.3.   אובדן השתכרות של ההורים

117. התובעים טוענים כי בשל השימוש בחמצן והצורך בניטור של סטורציה, היה התובע זקוק לליווי ולהשגחה בכל שעות היום והלילה. אין טענה מטעם התובעים כי הקטין זקוק היום לחמצן.
118. כיום התובע כבן שמונה שנים ולומד במסגרת חינוך מיוחד, במשך 12 שעות בכל יום, שם הוא מקבל מענה לצרכיו הטיפוליים הרפואיים והפארארפואיים [עדות האב, עמ' 25 לפרו' מיום 12.11.18].
119. התובעים טוענים להפסד השתכרות שלהם בשל הצורך לטפל בתובע, ללוותו לטיפולים, לבדיקות, לאשפוזים ממושכים בליווי צמוד. נטען כי מתוך החשש לאירועים של נפילות וריווי החמצן, נאלצה האם להיעדר מעבודתה לעתים תכופות ולצמצם את שעות עבודתה עד שהפסיקה לעבוד.
120. התובעים צירפו לאחר שמיעת הראיות תלושי שכר ממועדים סמוכים בגין עבודתה. התובעים טוענים להפסד כולל בגין הפסקת עבודת האם לעבר בסך של 232,000 ₪ ולעתיד הם צופים נזק של 137,025 ₪. הנתבעים מפנים לכך שהאם לא צירפה תלושי שכר לראיותיה, וכי אין בפני בית המשפט אסמכתאות להפסקת עבודה או ירידה בשכר. הנתבעים מפנים עוד לכך שהטיפול הצמוד והמוגבר בתובע ממילא נדרש, באשר מדובר בילד שאובחן לאחר לידתו כמי שיש לו תסמונת דאון, וכי לעדות האם הדבר בא בתחילה - בהפתעה, "בטלטלה", כמו "פצצת אטום" [עמ' 49-51 לפרוטוקול מיום 12.11.18].
121. הנתבעים מפנים לכך שאין הסבר לחישוב הפסדי השכר של ההורים לעבר, ולא ניתן לדעת האם הובאה בחשבון תקופות שונות של חופשות לידה בעקבות לידת התובע וילדים נוספים אחריו.
122. לעניין טענת הפסד שכר לעתיד, בהיעדר הוכחת הפסד שכר לעבר, טוענים הנתבעים כי לא הוכחה פגיעה נפשית תפקודית אצל האם, וודאי לא כזאת שמזכה אותה בפיצוי בנפרד [לאור דרישות הלכת אלסוחה].
123. בבואי לשקול הערכת הפיצוי המגיע בגין ראש נזק אובדן השתכרות בלבד, שאכן רובו ככולו קשור גם לסוגית עזרת הזולת, אני מוצא להצביע על הקושי שבאבחון משך הזמן הנוסף, שנדרש מאם שלילד בו היא מטפלת יש תסמונת דאון, אך ורק בגין סיבוכי מחלת הברונכיוליטיס בה חלה כשבועיים לאחר ששוחרר מבית החולים.
124. אני מקבל את טענת הנתבעים, שטענת הפסד שכר של האם נטענת בכפילות לטענת עזרת הזולת. ולכן, אעבור לדון בטענות הצדדים בעניין עזרת הזולת, טרם אנקוב בפיצוי בגין עזרת הזולת שיכלול בתוכו מתן מענה לטענת הפסד השתכרות, כאמור.

ה.3.3.   עזרת הזולת

124. התובעים טוענים כי הוכיחו תלות עודפת על התלות הקיימת בין יילוד בריא לבין זה הלוקה בתסמונת דאון וזאת באמצעות המומחים מטעמם; והם טוענים לזכאות לפיצוי בגין עלות משמרות של אחות מטפלת, שכן ניטור או ריפוי החמצן דורש מיומנות מיוחדת. התובעים מפנים לכך שלפי הפסיקה, יש עדיפות למטפלת ישראלית, ועל כן יש לחשב את עלות הטיפול לפי שכרו של מטפל או מטפלת ישראלים.
125. לשיטתם, בחישוב פרטני של מספר השעות ומספר המשמרות לו נדרשו התובעים, ולפי עלות של אחות ששכרה השעתי עולה כדי 50 ₪ משוקלל לשעות היום והלילה, עולה הסכום על מיליון ₪, ואילו הדבר היה נעשה באמצעות חב' סיעוד, היה עולה פי שניים.
126. התובעים מפנים לכך שבמשך שנים נדרשו ללוות את התובע לכל אשר ילך לביקורות במרפאות השונות, לבדיקות רפואיות, אשפוזים ונאלצו להקדיש לפעוט תשומת לב מיוחדת עודפת בגין מצבו, תוך פגיעה בילדיהם האחרים.
127. בשקלול הדברים מעמידים התובעים את דרישתם לפיצוי בגין ראש הנזק עזרת הזולת על סך של 523,000 ₪.
128. הנתבעים מפנים לכך שבכתב התביעה, בתחשיב הנזק ובתצהיר התובעים, נטען כי הקטין נעזר בבני משפחה ומתנדבים, ואין טענה כי הקטין קיבל טיפול והשגחה בשכר. הנתבעים מפנים לכך שטענה זו לענין הוצאות בעין נטענה לראשונה ובאופן יזום במסגרת חקירות ההורים, וטוענים כי בנסיבות אלה מהווה טענה זו הרחבת חזית אסורה, שאין לקבלה.
129. הנתבעים מפנים לכך, שהאם העידה כי היא נעזרה בעוזרת בית שסייעה בעבודות הבית [עמ' 44 ו-61 לפרו' מיום 12.11.18], ולא העידה כי הועסקה מטפלת סיעודית שיועדה לטפל בקטין. מחקירת האם מתברר כי העוזרת סייעה בבית בשעות בהן הקטין ממילא שהה במסגרת חינוכית [עמ' 62 לפרו' מיום 12.11.18]. שני ההורים אינם זוכרים מתי החלה העסקת עוזרת הבית ומתי הסתיימה, כשלא נשללת האפשרות שהובאה בשלב מאוחר לשלב בו נזקק הקטין לסיוע בחמצן [עמ' 34 ועמ' 62 לפרו' מיום 12.11.18].
130. הנתבעים מפנים לפערים ולסתירות לעניין משך הזמן וכמות העזרה שנטענים בכתב התביעה לעומת תצהיר התובעים, שמפנה לחישוב שנערך על ידי עדה מטעמם, בעוד שבחקירתו העיד האב כי הקטין נזקק לעזרה לתקופה בת שנה וחצי [עדות האב, עמ' 20 לפרו' מיום 12.11.18], וכי חלק ניכר מהעזרה הייתה מבני משפחה ושכנים [עדות האב, עמ' 23 לפרו' מיום 12.11.18].
131. הנתבעים מפנים לכך שאף שמדובר בנזק מיוחד, התובעים לא הביאו ראייה בעין לכך שנגרמו להם הוצאות בגין עזרת הזולת.
132. מצאתי לקבל את טענת הנתבעים, שהתברר בחקירת המומחית התובעים (להלן: "העדה מטעם התובעים"), שאין מדובר במומחיות שיכולה ללמד דבר, כמפורט להלן. העדה סיימה לימודי סיעוד בשנת 2016, וחוות דעתה ניתנה כשנתיים לאחר מכן; נכון למועד עדותה, מדובר בחוות הדעת הראשונה והיחידה שנערכה על ידה מעולם [עמ' 70 ו-78 לפרו' מיום 12.11.18]; לפני כתיבת חוות הדעת לא ערכה ביקור בבית המשפחה, כך שלא הכירה את סביבת המגורים של הקטין וגם לא בדקה את הקטין [עמ' 76-77 לפרו' מיום 12.11.18].
133. אף שבחוות דעתה כתבה העדה כי הכירה את הקטין עוד מימיו הראשונים, מתברר שהעדה הכירה את הקטין רק בהיותו כבן 5 לתקופה של חודש וחצי, במסגרת עבודתה בגן הילדים שלו. העדה הודתה כי הערכתה שהקטין זקוק להשגחה סיעודית על ידי אחות התבססה, לבד מהכרותה הקצרה את התובע, כאמור, על שיחה טלפונית אחת בת חצי שעה בלבד [עמ' 84-85 לפרו' מיום 12.11.18], זאת, אף שבחוות דעתה ציינה מספר שיחות טלפון.
134. בעדות העדה התברר שהערכתה התבססה על הניסיון האישי שלה בלבד, אשר מבוסס על פיקוח על ילדים עם צרכים מיוחדים כסטודנטית משנת 2012, ולא על חוות דעת רפואית בתחום השיקום או מסמכים רפואיים המעידים על צרכי הקטין והיקפם [עמ' 77-79 לפרו' מיום 12.11.18].
135. מכל מקום, העדה אישרה שכאשר הפעוט מאושפז בבית חולים, אין פרקטיקה או חובה לספק לו אחות צמודה [עמ' 86 לפרו' מיום 12.11.18]. עוד אישרה העדה כי, למיטב ידיעתה, מי שטיפלה בקטין הייתה אמו, ולא היה להם כל ידיעה האם המשפחה הוציאה כספים בגין עזרת הזולת [עמ' 81 ו-84 לפרוטוקול מיום 12.11.18]. העדה טענה עוד כי למעט - פעולת החיבור לחמצן ופעולת מדידת סטורציה, שלטעמה הינן פעולות רפואיות, יתר הצרכים הם צרכים פיזיים [עמ' 86 לפרו' מיום 12.11.18]. העדה אישרה כי כבר החל מגיל שנה וחצי, מצבו של הקטין לא הצריך חמצן באופן קבוע, אלא בשעות השינה או במקרים חריגים [עמ' 94 לפרו' מיום 12.11.18]. העדה אישרה כי תינוק בריא נזקק להשגחה של מאה אחוז, ומכאן, לטענת הנתבעים, עולה שחזרה בה מהטענה בחוות הדעת שפעוט בריא זקוק להשגחה של 30 אחוז בלבד מהיממה [עמ' 89 לפרו' מיום 12.11.18].
136. בכל הקשור לעלויות שביקשה העדה לבסס בחוות דעתה בעניין גובה השכר השעתי של אחות, התברר שעלות זו נמסרה על ידה בהתבסס על ניסיונה בלבד, כאשר במהלך החקירה, חזרה בה מהסתמכות על "מחירון אלי מילר", ואישרה כי הסתמכה על תלושי השכר שלה, אותם לא טרחה לצרף [עמ' 79 ו-91 לפרו' מיום 12.11.18].
137. לעומתה של העדה מטעם התובעים, הוגשה מטעם הנתבעים חוות דעת המומחה שנתן מר גדעון הס – מומחה בתחום הערכת צרכי נכים, שרגיל בהגשת חוות דעת מומחה לבתי המשפט השונים. המומחה מטעם הנתבעים חלק על דעתה של העדה מטעם התובעים, וקבע כי בשלוש שנים ראשונות לחיי תינוק בריא, ממילא הוא נזקק לטיפול והשגחה צמודה במשך 24 שעות ביממה. לכן, לדעתו, גם לו היה נקבע שהקטין זקוק להשגחה צמודה בגין הצורך בטיפול נשימתי, אין מדובר בתוספת השגחה. ילד שסובל מתסמונת דאון מתפתח באיחור וממילא זקוק ליותר שנים של טיפול והשגחה.
138. בחקירתו הסביר המומחה כי משמעות ההוראה בסיכום המחלה של הקטין בבית החולים בתום האשפוז השני, שהתינוק זקוק לחמצן סביבתי לשמירה בסטורציה של 92%, היא שנדרשת מדידת הסטורציה ומתן חמצן במסכת חמצן ככל שנדרש. באשר לצורך בחמצון בלילה, לדעתו, אין צורך להישאר ערים, כי קיים מכשיר שמתריע בעת ירידת החמצן [עמ' 70 לפרוטוקול מיום 11.12.18].
139. המומחה מטעם הנתבעים מחווה דעתו כי לכל היותר נדרש התובע לעזרה בהיקף של 3-4 שעות יומיות בעלות של 29.3 ₪.
140. בנסיבות כפי שתוארו אני מוצא להעדיף את חוות דעת המומחה מטעם הנתבעים בשל ניסיונו ועדותו העקבית בבית המשפט למול הכשלים והפגמים עליהם הצבעתי לגבי חוות דעת העדה מטעם התובעים וחקירתה.
141. הנתבעים מצביעים עוד שהמסמכים הרפואיים מהתקופה שלאחר השחרור מהאשפוז השני אינם מצביעים על כך שניתנה הוראה לפיה הקטין זקוק להשגחה ובפרט להשגחה של אחות סיעודית. הנתבעים טוענים כי, משהתובעים לא העסיקו עזרה בשכר, וממילא נדרשה לתובע השגחה, אין לפצות את התובעים בראש הנזק של עזרת הזולת. לחלופין, ככל שבית המשפט יקבע כי נדרשה עזרה נוספת, מציעים הנתבעים שהנזק שנגרם הוא בגין עלות של עזרה בהיקף של 4 שעות יומיות בשכר שעתי של 29.3 ₪ לשעה, וזאת לתקופה של שנה וחצי בה לפי הטענות נזקק התובע לחמצן באופן קבוע; היינו 3,500 ₪ כפול 18 חודשים שווה 63,000 ₪.
142. בהעדר נתונים אובייקטיבים מדויקים ואסמכתאות להוצאות בעין, בהתחשב בעדות האם שהבהירה כי ענין אספקת החמצן והמעקב לא הסתיים בגיל שנה וחצי ונמשך לפחות עד לגיל 5 לפחות, הגם שירד בהדרגה, אני מוצא כי יש להתחשב בהלכה הנוהגת, כי עזרה משפחתית לנפגע היא בת פיצוי, וכי שעה שהנפגע נעזר בקרוביו ובמכריו "...על בית המשפט לעשות אומדן של הסכום המגיע כפיצוי נאות בעד העזרה שניתנת על-ידי בן-הזוג או בני משפחה אחרים של הניזק ולפסוק סכום זה לטובת הניזוק" [ע"א 93/73 שושני נ' קראוז, פ"ד כח(1) 277, 280 (1973); ע"א 142/89 גמליאל נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ (פורסם; 31.12.1989); ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (פורסם; 19.11.1997)]. את הפיצוי בגין ראש נזק יש לשלם לבני המשפחה כאשר ברור שהעזרה חורגת בהרבה מזו שמעניקים בני משפחה זה לזה [רע"א 6680/08 מדינת ישראל נ' סעיד (פורסם; 6.2.2012), פִסקה 33 לפסק-הדין; ע"א 1952/11 אבו אלהווא נ' עירית ירושלים (פורסם; 6.11.2012), פִסקה 6 לפסק-דינו של כבוד השופט עמית]. בהקשר זה נקבע כי מן הראוי לפצות את בני המשפחה על ההוצאות שהוציאו, בעין או במעשה, בגין הטיפול בנפגע, שהרי "...אין המזיק יכול 'להרוויח' מכך שבני המשפחה יסייעו לנכה ללא תמורה" [ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ] (פורסם; 19.11.97)].
143. כפי שציינתי, הפיצוי בגין עזרת הזולת יכלול בתוכו את הפסד שכרה של האם לעבר, ששיעורו המדויק לא הוכח, כאמור. לפי הפסיקה, בהיעדר יכולת לקבוע את אבדן הכנסתו של הניזוק בפועל, ניתן לעשות כן בדרך של אומדן שיפוטי [ד"נ 29/83 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' כהנא, פ"ד לט(1) 833, בפסקה 5 (1985); דוד קציר, פיצויים בשל נזק גוף 58 (מהדורה חמישית, 2003)].
144. בהתחשב באמור לעיל, ומתוך תפיסה שבשל סיבוכי מחלת הברונכיוליטיס והצורך בחמצן ובניטור כמות השעות היומיות בהן נדרשה לתובע השגחה קפדנית וצמודה יותר - היא גדולה מ-4 שעות, שמשך התקופה הזאת, בהשתנות הצרכים, ארוך יותר משנה וחצי, ושקיימת אפשרות להפסד חלקי וזמני של שכר לאם, הנני קובע לתובעים פיצוי, בגין עזרת הזולת, על דרך האומדן ובסכום גלובלי – סך של 140,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין.

            ה.4.3.   טיפולים החורגים מסל הבריאות

145. בכל הקשור לטיפולים שחורגים מסל הבריאות, שלטענת התובעים נגרמו בגין המחלה שנגרמה בהעדר חיסון, מעריכים התובעים את ההוצאות בגין תרופות וטיפולים רפואיים מגוונים – אלו העודפות מעבר לסבסוד של קופות החולים, בסך של כ-150 ₪ לחודש [סעיף 86 בעניין ת.א. (י-ם) 5416/03] והפיצוי שהתבקש מגיע לסך של 64,800 ₪.
146. בעניין טיפולים פארארפואיים [על פי הוראת סעיף 102 לפסק הדין בענין ת.א. (י-ם) 5416/03] מבקשים הנתבעים סך של 48,600 ₪ בגין טיפולי הידרותרפיה, קלינאי תקשורת, ריפוי בעיסוק, מוזיקה וכיוצא בזה.
147. בגין עזרה פסיכולוגית – מבקשים התובעים סך של 32,400 ₪ בגין פגישות של ההורים עם יועץ מקצועי בעלות של 450 ₪ לפגישה פעם אחת בכל שבוע וחצי משך כשנתיים.
148. הנתבעים טוענים כי דרישת התובעים לפיצוי בגין הוצאות טיפולים לקטין בסך של 145,800 ₪ הינה מוגזמת. הנתבעים מפנים לכך שהאם העידה כי הקטין קיבל את טיפוליו דרך המעון השיקומי [עמ' 61 לפרו' מיום 12.11.18], וכי התובעים לא הציגו אסמכתאות המעידות על קבלת טיפולים פארארפואיים החורגים מסל הבריאות, עוד מפנים הנתבעים לכך שלפי חוק הבריאות, זכאי הקטין לקבל את כל הטיפולים, הבדיקות והתרופות להם הוא נזקק באמת במסגרת השירותים שניתנים על ידי קופת החולים [ע"א 5557/95 ו-ע"א 6881/95 סהר חב' לביטוח נגד אלחדד, פ"ד נא (2) 724].
149. באשר לטענה לעזרה פסיכולוגית מטעם התובעים – מפנים הנתבעים לכך שלא הוגשה חוות דעת פסיכיאטרית המעידה על נזקים נפשיים ולא הוצגו אסמכתאות שעזרה כזאת ניתנה. ההורים הם "ניזוקים משניים" וכאמור אינם עומדים בהלכת אלסוחה. גם בעניין טענות על עזרה נפשית לאחיו של הקטין, לא הובאו ראיות בעין.
150. הנתבעים מציעים סך של 5,000 ₪ בגין ראש נזק זה.
151. אזכיר, כי בכל הקשור להוצאות רפואיות – לעבר, עסקינן ב'נזק מיוחד', הטעון פירוט והוכחה, הן בדבר הצורך בהוצאתו והן בדבר עלותו [ראה: ד. קציר, "דיני הנזיקין" עמוד 11; 480 ואילך, 486 ואילך; ע"א 525/74 אסבטוס וכימיקלים חברה בע"מ נ' פז גז חברה לשיווק בע"מ, פד"י  ל (3) 281 (10.6.76); ע"א 357/80 נחום נ' ברדה פ"ד לו(3) 762; ע"א 4986/91 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' נחום (1994)].
152. למרות האמור, מקובל עלי כי להורים לילד שיש לו תסמונת דאון הוצאות רפואיות ניכרות מעבר לאלו שבסל הבריאות, וכשלילד כזה נוספים צרכים בשל סיבוכי מחלת הברונכיוליטיס, ההוצאות גדלות. הקושי בענייננו הוא לאמוד מה שיעורה של התוספת הזאת. מהסיבות שמניתי ברישא לפרק הנזק, אינני מקבל את טענת התובעים כי יש לגזור לענייננו הוצאות שנקבעו בעניין ת.א. (י-ם) 5416/03.
153. בהתחשב בקשיים שנוספו בטיפול בתובע בגין מחלת הברונכיוליטיס, לרבות מתן חמצן ותרופות, ובהתחשב בהשתתפות העצמית הנלווית לכך, הנני קובע לתובעת פיצוי בגין הוצאות רפואיות, על דרך האומדן ובסכום גלובלי – סך של 30,000 ₪, נכון למועד פסק דין זה.

ה.5.3.  ניידות ונסיעות

154. בגין ניידות ונסיעות – תובעים התובעים סך כולל של 68,040 ₪ בשל הצורך של ההורים בנסיעות למקומות האשפוז. התובעים מפנים לכך שהתובע נדרש לטיפולים ולמעקבים במרפאות ובבתי חולים וכן לטיפולים שונים. בשל התלות במחולל החמצן, נאלצו התובעים להזמין רכב מתאים. התובעים מעריכים את הוצאות הניידות בנסיעות בכשלוש נסיעות לשבוע למשך 3.5 שנים, היינו 5 עד 7 נסיעות לשבוע, בעלות ממוצעות של 120 ₪ לנסיעה.
155. הנתבעים מפנים לכך שהתובעים לא הציגו ראיות בעניין ולא הוכיחו את מספר הנסיעות להן כטענתן נדרש הקטין בגין הצורך בחמצן. לטעמם, יש לשער שמדובר בנסיעות בודדות ושההתניידות לא הייתה יקרה, במיוחד שהאם העידה כי ההתניידות עם הקטין הייתה באוטובוס [עמ' 53 לפרו' מיום 12.11.18]. לטעמם אין לפצות ראש נזק זה.
156. בהתחשב בקשיים שנוספו בטיפול בתובע בגין מחלת הברונכיוליטיס, לרבות הצורך להגיע לטיפולים נוספים בהיטלטלות עם בלון חמצן ואביזרים נוספים, ותוך דחיית טענת הנתבעים שיש להחזיק את ניסיון התובעים להקטין את הנזק בבחירה לנסוע באוטובוס – לחובתם, הנני קובע לתובעים פיצוי בגין הוצאות הניידות, על דרך האומדן ובסכום גלובלי – סך של 10,000 ₪, נכון למועד פסק דין זה.

ה.6.3.         כאב וסבל

157. באשר לראש הנזק של כאב וסבל – טוענים התובעים כי בשל הפחד והחרדה ופגיעה ברווחת המשפחה וכן אובדן הנאות החיים של ההורים ושל התובע במשך 3.5 שנים, מעריכים התובעים את הנזק לכ-8,000 ₪ לחודש ובסה"כ – 333,000 ₪.
158. הנתבעים מתנגדים לכך שסכום זה עולה בקנה אחד עם הסכומים הנהוגים בפסיקה. לטענתם, הלכה היא כי פסיקת הפיצוי בגין נזק לא ממוני על דרך האומדן תהיה בהתחשב בנסיבות המקרה הספציפי [ע"א 180/88 יצחק עזור נ' ראובן שרופי ואח', תק – על 90 (ד) 606 (1988)]. הנתבעים מפנים לכך שמגמת הפסיקה איננה להפריז בתשלום פיצוי בגין רכיב הנזק של כאב וסבל [ת"א (י-ם) 5324/03 ס. נ' ד"ר גדעון מן (פורסם; 7.9.10) (להלן: "ענין ד"ר מן"]. לטעמם של הנתבעים, אין לפצות את ההורים בגין מתח או חרדה שהם נקלעו אליה בעקבות הטיפול שבוצע לתובע. הנתבעים מפנים לכך שהתובעים תובעים בתביעה זו מכוח היותם אפוטרופסים עתידיים והם אינם תובעים ישירים. לחלופין, טוענים התובעים כי מדובר ב-"ניזוקים משניים", שלא הקימו את התנאים להוכחת זכאותם.
159. הנתבעים מעריכים את הפיצוי שיש ליתן לתובע בגין שנה וחצי בהן נזקק לחמצן בסך כולל של 50,000 ₪. הנתבעים מפנים לכך שפסקי הדין שהתובעים מציגים בסיכומיהם בעניין פיצויים גבוהים במקרים של "הולדה בעוולה", אינם רלוונטיים לענייננו.
160. במחלוקת זו אפנה לכך שהתובעים מעידים כי עצם הצורך להצמיד לתובע חמצן בשנה וחצי הראשונות בכל מקום ציבורי אליו הלך (עם צינורות חמצן משתלשלים ובלון חמתן צמוד), גרם במשפחה, בייחוד לאחיות של התובע, לבושה [עמ' 59 לפרו' מיום 12.11.18]. בענין ד"ר מן, אליו מפנים הנתבעים נקבע כי במקרה בו בפגיעה נגרמת גם בושה, על פי עמדת המשפט העברי - חייב המזיק בתשלום פיצוי נוסף, כאמור במשנה: "החובל בחברו חייב עליו משום חמשה דברים: בנזק, בצער, ברפוי, בשבת ובבשת" (משנה, בבא קמא, פרק ח, משנה א).
161. אינני מקבל את טענת הנתבעים כי ההורים תובעים בענייננו רק כאפוטרופוסים לעתיד. עיון בכתב התביעה מגלה כי בהחלט ניתן לראות את ההורים כמי שתובעים גם בשם עצמם, כמיטיבים, אך ללא הפרדה בין נזקם לנזקו של התובע; כך שיובהר כי הפיצוי שמצאתי לקבוע בגין ראשי הנזק לעיל - מכיל בתוכו התייחסות כוללת לפיצוי שמגיע לתובע ולהוריו גם יחד.
162. מאידך, בכל הקשור לתביעת ההורים לפיצוי בגין ראש הנזק של כאב וסבל, אינני סבור שיש מקום לקבלה, כמפורט להלן. כפי שמצביעים הנתבעים, אין ההורים עומדים בדרישות הדין להיחשב כ"ניזוק מישני" בגין המחדל הנזיקי בענייננו [דרישות הלכת אלסוחה]. אני מוכן להניח, שבראיה בדיעבד, אכן נגרמה להורים עוגמת נפש לנוכח הבנתם שהתנהלות הנתבעים מולם היתה רשלנית. יש להניח גם, שהתובעים הזדהו "בזמן אמת" עם הכאב והסבל הנוסף שנגרם לבנם בגין מחדל הנתבעים, ואולי אף חשו תסכול וסבל משלהם בגין הצורך שלהם להיערך ולהידרש לטיפול מיוחד ונוסף בתובע; עדיין - מדובר בסבל שהוא נפרד ונוסף לזה שנגרם לבנם.
163. לא די בכך שמוכח כאב וסבל אצל ניזוק משני שהוא הורה שלך הניזוק הישיר; הפיצוי איננו אוטומטי. בנסיבות ענייננו, כאמור, הדין איננו מפצה בגין הכאב והסבל של ההורים – כפי שתיארתי לעיל. זאת, אם - בשל עקרונות נזיקיים של פיזור הנזק וריחוק הנזק, ואם - בשל כך שבעצם חלק ניכר מהסבל שהיה מנת ההורים מפוצה ממילא - בפיצוי שנפסק לתובע (ולהורים כמיטיבים - בענייננו) בגין עזרת הזולת.
164. החריגים בהם הדין מפצה הורים של מי שנגרם לו נזק גוף מאובחנים וברורים; מקרה של "הולדה בעוולה" [הלכת המר], ומקרה שעונה על דרישות הלכת אלסוחה. התנאים להחלתם והשיקולים המשפטיים ציבוריים שבבסיסם של חריגים אלה – לא מתקיימים בענייננו. אין פיצוי בראש נזק זה להורים.
165. מאידך, בשל המחדל הנזיקי שהוכח בעניינו זכאי התובע עצמו לפיצוי בגין כאב וסבל. לפי הדין, את שיעור הפיצוי יש לקבוע בהתחשב בכל נסיבות העניין, כאשר בית-המשפט נדרש להעריך את הכאב והסבל של הנפגע, בהתחשב במהות הפגיעה וכלל הנסיבות הרלוונטיות ועל-פי אמות המידה שנקבעו לעניין זה בהלכה הפסוקה.
166. מבחינת הכאב והסבל, התובע בענייננו הוא סוג של "גולגולת דקה", בהיותו תינוק ופעוט שיש לו תסמונת דאון, ויכולתו הפיזית והנפשית להתמודד עם הקשיים והחרדות שמלוות את הטיפול הנוסף שנדרש בעניינו בשל ההידבקות ב-RSV והאופן בו התבטאה מחלת הברונכיוליטיס, צריכת תרופות, אספקת חמצן ושמירה על סטורציה ברמה תקינה - מוגבלת לעומת אדם בוגר.
167. מאידך, מדובר בפגיעה שאינה מערבת נכות קבועה ומוגבלת במשך הזמן שלה (התובעים טוענים ל-3.5 שנים של כאב וסבל), כשקבעתי כממצא כי מצבו של התובע מבחינת צריכת החמצן משתפר והולך כבר לאחר גיל שנה וחצי; ובסופו של דבר, הפגיעה הסתיימה ("הנזק הסתיים").
168. בנסיבות כאלה האומדן הכספי שמציעים התובעים בסיכומיהם שיקבע כפיצוי בגין כאב וסבל - הוא מוגזם וחורג מהמקובל. לצורך ההמחשה, אפנה לכך שבעניין ת"א 1184/05 (המחוזי ב-ת"א) 1184-05 בוריס פלוטקין נ' smith kline beecham biologcals belgiuim (פורסם;4.9.16) (להלן: "עניין פלוטקין") נפסק כפיצוי אפשרי בגין כאב וסבל בשל נזק שנגרם מנטילת חיסון - סך של 400,000 ₪. במאובחן מענייננו, שבו הכאב והסבל הוא זמני ולא כרוך בגרימת נכות רפואית קבועה, בענין פלוטקין, מדובר ברופא בן 41, שקיבל כחלק מהחיסונים בגין עבודתו חיסון נגד צהבת נגיפית B, ומסיבוך שהתפתח בגין נטילת החיסון, שלא אובחן במועד, ולקה במחלה אוטואימונית חשוכת מרפא שבגינה נקבעה לו נכות רפואית בשיעור 59%, ונכות תפקודית של כמחצית הרפואית. אעיר כי בעניין פלוטקין בסופו של דבר נדחתה תביעת הרופא בגין היעדר אחריות, והערעור שהוגש אותו עניין - נמחק.
169. בענייננו, לאחר ששקלתי את השיקולים הרלוונטיים ובכלל זה, את נסיבות ההידבקות במחלה, סיבוכיי המחלה והטיפולים והתרופות שנדרשו, לרבות - הצמדות לקבלת חמצן, לפי הצורך, משך מספר שנים ושמירה על סטורציה, כאמור, משך זמן ההחלמה והטיפולים השונים להם נזקק התובע, הנני סבור, כי יש לפסוק לתובע בשים לב לפרק הזמן הממושך שחלף ממועד התקופה הרלוונטית, פיצוי בגין כאב וסבל בסך כולל של 120,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין.

ה.4.     הפיצוי בגין "אובדן סיכויי החלמה" – בנסיבות ענייננו

11. אם כן שיעור הפיצוי שהיה לכאורה מגיע לתובעים לו התקבלה תביעתם במלואה, הוא סך כולל של 300,000 ש"ח. שמורכב משיעורי פיצויים בגין כל אחד מראשי הנזק, כדלקמן: בגין עזרת הזולת - 140,000 ₪, בגין הוצאות רפואית – 30,000 ₪, בגין הוצאות ניידות –10,000 ₪,  ובגין כאב וסבל – 120,000 ₪.
12. בענין גולן, בו נפסק כי ניתן להשתמש באומדן בקביעת הפיצוי במקרה של עמימות סיבתית, מובהר גם הרציו להלכה זו: "למעשה, כמעט בשום מקרה לא יכול בית המשפט לחשב באופן מדויק לחלוטין את הנזק שנגרם, למצער בתביעות נזיקין, ועל כן כמעט תמיד נדרש הוא להסתייע בהערכה במידה כזו או אחרת. אין קו גבול המפריד בין הגדרה מדויקת של הנזק לבין קביעתו על דרך אומדן. על כל פנים, סבורני כי יש מקום לאמוד את שיעור הנזק רק כל עוד ישנה נקודת אחיזה מינימלית, ולוּ בדל ראיה, עליה יכול בית המשפט להישען בהערכתו".
13. אם כן, בבואי לאמוד את הפיצוי המגיע לתובעים בענייננו על בסיס המפורט בפסק דין זה, לרבות ההתרשלות החלקית שקבעתי, העמימות הסיבתית ושיעור הנזק שמצאתי, אני קובע כי סך הפיצוי שבו יחויבו הנתבעים הוא סך של 75,000 ₪, שמהווה 25% מסך הפיצוי הלכאורי המלא בגין הנזק שמצאתי.
14. בשולי הדברים אעיר, כי הנתבעים טוענים לזכות לניכוי מתוך קצבת הילד הנכה שהתובע קיבל בתקופה של השימוש בחמצן. האם העידה כי התובע קיבל קצבת ילד נכה בסך של 2,500 ₪ וכי תביעתו כללה גם את הצורך בשימוש בחמצן [עמ' 57-58 לפרו' מיום 12.11.18]. בנסיבות, אינני מוצא כי יש לנכות דבר מהסך שנפסק, באשר לא הוכח מטעם הנתבעים כי לולא מחלת הברונכיוליטיס היה סך קצבת הילד ששולם להורי התובע נמוך יותר, וממילא נקבע הפיצוי על דרך האומדן.

סוף דבר

לאור כל האמור בפסק דין זה לעיל, אני פוסק כדלקמן:

התביעה הנדונה מתקבלת חלקית, כך שהתובעים זכאים לפיצוי בסך 75,000 ש"ח. לאחר שבחנתי, אני קובע כי פסק דין זה הינו לטובת התובע 3, קטין.

בנסיבות, ובשל שיעורו של הסכום, מצאתי להותיר להורים, התובעים 1 ו-2, להפעיל שיקול דעת ראוי בשימוש בכספים לטובתו של בנם, התובע 3.

בהתאם לאמור, ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד, לתובעים, ביחד ולחוד, סך של  75,000 ש"ח.

כמו כן, יישאו הנתבעים, ביחד ולחוד, בהחזר תשלום האגרה ששולמה מטעם התובעים בנדון, בהחזר הוצאות המומחים והעדים מטעם התובעים (לפי קבלות), וכן - בשכר טרחת ב"כ התובעים  בסך של 17,550 ₪.

כל התשלומים לעיל ישולם תוך 30 ימים מיום שב"כ הנתבעים יקבל את פסק הדין, שאם לא כן - יישא הפרשי ריבית והצמדה כדין ממועד קבלת פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.

משאין בפסק הדין פרטים מזהים של התובעים, אין מניעה לפרסמו.

      ניתן להגיש ערעור בזכות בתוך 45 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום,  ה' אדר תש"פ, 01 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.