פס"ד בתביעת אם אזרחית גרמניה להשבת בתה שנחטפה ע"י אביה לישראל ומחלוקת לגבי מקום מגוריה

השופט ניצן סילמן:

ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה (כב' השופטת הבכירה ברגר) מיום 15.5.24 שקיבל את תביעת המשיבה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א – 1991 והורה על השבת הקטינה, בתם המשותפת של הצדדים, לגרמניה.

רקע עובדתי –

1.המשיבה, --------------, והמערער, ---------, נישאו ביום 2021--.-- בנישואין אזרחיים בגרמניה. במסגרת הנישואין, נולדה לצדדים בת ילידת 2022.--.--. הקטינה נולדה בגרמניה, והיא בעלת אזרחות גרמנית וישראלית.

2.האם הגישה תביעתה להשבת הקטינה לגרמניה ביום 17.12.23.

הכרעת ביהמ"ש קמא –

3.על פי הפסיקה, על בית המשפט לבחון את התביעה בשני שלבים:

-בשלב הראשון יש לבחון את תחולת האמנה בענייננו.

-בשלב השני, ככל שהאמנה אכן חלה, יש לבחון את טענות המערער בדבר קיומו של החריג הנטען על פי סעיף 13 (ב) לאמנה.

השלב הראשון- האם אי החזרת הקטינה מישראל לגרמניה היא בגדר חטיפה לפי האמנה?

4.נקבע כי שלושת התנאים המקדמיים לתחולת האמנה מתקיימים בענייננו, כפי שיבואר להלן.

5.התנאי המקדמי הראשון לתחולת האמנה: המדינה אליה לא הוחזרה הקטינה הייתה מקום המגורים הרגיל של הקטינה סמוך לפני אי ההחזרה.

מקום המגורים הרגיל של הקטינה סמוך לפני אי ההחזרה:

6.הצדדים חלוקים ביניהם בעניין זה, כאשר לטענת האב מקום המגורים הרגיל של הקטינה הינו בישראל, ואילו לטענת האם מקום המגורים הרגיל הינו בגרמניה.

7.לאחר שנבחנו טענות הצדדים והראיות, שוכנע ביהמ"ש קמא כי על פי המבחן העובדתי-הפיזי הטהור, תוך הבאה בחשבון של כוונת ההורים כעובדה נוספת בין יתר המרכיבים העובדתיים, מקום המגורים הרגיל של הקטינה היה בברלין גרמניה.

8.המארג העובדתי של המקרה דנן כפי שעלה מהעדויות והמסמכים שהוצגו במהלך ההליך הינו כדלקמן: ביהמ"ש קמא שוכנע כי הלכה למעשה המערער הציג בפני המשיבה (ומשפחת המוצא שלה) מצג לפיו מקום המגורים של המשפחה הינו בגרמניה. כך, בחודש 3/23 נחתם חוזה שכירות לדירה בגרמניה, וכן נרשמה הקטינה לפעוטון בגרמניה. בעת ביקור בישראל בחודש 6/23, החליט המערער באופן חד צדדי (ככל הנראה בעקבות לחץ מצד משפחתו) כי המשפחה תתגורר בישראל, והמשיבה והקטינה לא תחזורנה לגרמניה. על כן, סירב המערער להעביר למשיבה את הדרכונים שלה ושל הקטינה, במטרה להותירן בישראל, בניגוד לרצון המשיבה, ובניגוד למצג שהציג בפניה עד לאותו מועד. לבסוף, הסכים לתת למשיבה את הדרכון שלה בלבד, והיא חזרה לגרמניה, אולם הקטינה נותרה בישראל. מיד עם הגעתה לגרמניה, החלה המשיבה בהליכים משפטיים לצורך החזרת הקטינה לגרמניה. יצוין כי המשיבה ילדה את בנם השני של הצדדים לאחר שובה לגרמניה.

9.הצדדים התארסו בברלין ביום 21.--.-- ונישאו בברלין ביום 18.--.-- בטקס דתי. ביום 21.--.-- נערכה מסיבת חתונה בישראל. הצדדים נישאו ביום 17.--.-- בנישואין אזרחיים בגרמניה. ניתן לראות כי מרבית הטקסים החשובים בחיי הצדדים התקיימו בגרמניה.

10.הקטינה נולדה בגרמניה ביום 22.--.--. ביום 22. --.-- הוצא דרכון לקטינה בגרמניה לפיו מקום המגורים של הקטינה הינו ברלין.

11.הלכה למעשה, המערער הציג בפני המשיבה (ומשפחת המוצא שלה) מצג לפיו מקום המגורים של המשפחה הינו בגרמניה. המערער הצהיר בפני המשיבה כי יש לו התחייבויות בישראל ולאחר שיסיים אותן הוא יגיע להשתקע בגרמניה, יחד איתה ובתם הקטינה. המשיבה והקטינה התגוררו בגרמניה, כאשר הן הגיעו לבקר את המערער ומשפחתו בישראל. בכל העת המשיבה הבהירה למערער כי מקום המגורים של המשפחה הינו גרמניה ואין לה כל רצון להתגורר בישראל. ביהמ"ש קמא התרשם מאמינות המשיבה לאורך עדותה.

12.חיזוק לגרסתה של המשיבה הייתה עדותה של הגב' --------- (שכנה וחברה של המשיבה מברלין).

13.גרסת המשיבה לענין המצג שהציג המערער בפניה ובפני משפחת המוצא שלה עלתה בקנה אחד עם תעודת בירור פרטים על המערער, ממנה עלה כי משנת 2018 (השנה בה הצדדים התארסו) ועד לשנת 2023 (השנה בה פרץ הסכסוך) יצא המערער מן הארץ 12 פעמים, כל אחת מהפעמים תואמת את גרסת המשיבה לאירועים.

14.נסיבות הנפקת תעודת זהות ישראלית לקטינה וקבלת ויזה למשיבה - ביום 12.6.22 הגיעו המשיבה והקטינה לביקור בישראל. עם כניסתן, עוכבו במשטרת הגבולות בנתב"ג. בעקבות המקרה, פנה המערער למשרד הפנים לצורך רישום הקטינה כאזרחית ישראל, והמשיבה קיבלה ויזה מסוג א5. המשיבה והקטינה נותרו בישראל מיום 12.6.22 ועד ליום 16.12.22 (אז חזרו לגרמניה), וזאת לאור דברי המערער למשיבה לפיהם לא ניתן לצאת מישראל עד להנפקת הדרכון של הקטינה במשרד הפנים.

15.סירוב המערער למסור למשיבה את הדרכונים בשנת 2022- לאחר הנפקת הדרכון הישראלי לקטינה בחודש 12/22, תחילה המערער סירב לתת למשיבה את הדרכונים שלה ושל הקטינה, במטרה להותירן בישראל, וזאת בניגוד לרצון התובעת. לבסוף הסכים והיא והקטינה חזרו לגרמניה.

16.עדותה של המשיבה בעניין זה הייתה עקבית ואמינה.

17.המערער בחקירתו הנגדית הציג גרסאות סותרות ביחס לסירובו להשיב לידי המשיבה את הדרכונים שלה ושל הקטינה בשנת 2022. כך, כאשר נשאל בדבר לקיחת הדרכונים של האם והקטינה בשנת 2022 השיב בשלילה, ואולם, בהמשך חקירתו, כאשר הוצגו בפניו מסרונים מיום 28.12.22 גרסתו השתנתה והוא אישר כי לקח את הדרכונים.

18.המסרונים המעידים על המצג שהציג המערער למשיבה – המשיבה הציגה מסרונים בין הצדדים המעידים על המצג שהציג בפניה המערער לפיו מקום המגורים של המשפחה הינו בגרמניה: מסרונים מיום 5.1.23- (הנתבע: "למה שלא נשכיר דירה בגרמניה וכולנו נגור שם") ומסרונים מיום 8.2.23- (הנתבע: "כשתבואו אצלנו לביקור זו הכוונה"). האפוט' לדין ציינה בסיכומיה כי בביקורה בבית האב הוא הכחיש את המסרונים ואף העלה סברה כי האם זייפה אותם.

19.החתימה על חוזה השכירות בגרמניה- בחודש 3/23 בעת שהייתו של המערער בברלין, נחתם חוזה שכירות למגורים בברלין. המשיבה חתומה על הסכם השכירות ושם המערער אינו מופיע על גבי ההסכם. המשיבה העידה כי המערער היה נוכח בעת החתימה על הסכם השכירות.

20.הגב' -------- (שכנה וחברה של המשיבה מברלין) העידה כי ראתה את הצדדים בדרך לחתימה על הסכם השכירות. גם הגב' ------- (אחותה של המשיבה) העידה כי ראתה את המערער נוכח בעת החתימה על הסכם השכירות.

21.לדברי האפוט' לדין, בשיחה עם האב מיום 3.1.24 הוא טען שלא ידע על השכרת הדירה בברלין עד שקרא על כך בכתב התביעה, ואולם, בחקירתו בדיון מיום 4.2.24 הציג האב גרסה אחרת, שונה, לפיה כוונתו הייתה להשכיר דירה "בשביל ביקור".

22.המערער הכחיש בחקירתו כי היה נוכח בחתימה על הסכם השכירות, ואולם ביהמ"ש קמא קיבל את גרסת המשיבה אשר עדותה הייתה אמינה בעיניו וקיבלה חיזוק בעדותן של הגב' --------- (שאף עדותה נמצאה כמהימנה) והגב' ----------.

23.רישום הקטינה לפעוטון בגרמניה- בחודש 3/23, בעת שהייתו של המערער בברלין, הקטינה נרשמה לגן ילדים בגרמניה. צורף אישור מעון היום ------- מיום 12.12.23.

24.הסכמת הצדדים לחזור עם הקטינה לגרמניה לאחר ביקור בישראל וטורקיה בחודש 6/23 וחזרתו של המערער מהסכמתו- הצדדים הסכימו כי יטוסו לביקור בישראל וטורקיה ולאחר מכן יחזרו לגרמניה. מתכתובת מסרונים מיום 11.4.23 עולה כי המשיבה אומרת למערער: "...בנוסף, אתה יודע שאני רק לכמה ימים הגעתי ושוב חוזרת. על מה הדיבור הזה?" והמערער משיב לה: "אוקיי". בפועל, חזר בו המערער מהסכמתו והחליט באופן חד צדדי (ככל הנראה בעקבות לחץ מצד משפחתו) כי המשפחה תתגורר בישראל, והמשיבה והקטינה לא תחזורנה לגרמניה. על כן, סירב להעביר למשיבה את הדרכונים שלה ושל הקטינה, במטרה להותירן בישראל, וזאת בניגוד לרצונה ובניגוד למצג שהציג בפניה עד לאותו מועד.

25.עדות הגב' -------- (אחותה של המשיבה) בעניין הותירה רושם אמין, והתקבלה גרסתה אשר עולה בקנה אחד עם גרסת המשיבה.

26.האב אישר בחקירתו כי הוא לא העביר למשיבה את הדרכונים שלה ושל הקטינה (שהוחזקו בכספת שלו ב---------).

27.לאחר שהשיב המערער למשיבה את דרכונה, כשהיא לבדה בישראל, ללא משפחת המוצא שלה, ללא תמיכה ובהיריון עם בנם השני של הצדדים, היא נאלצה, בעקבות התנהלותו של המערער לקבל החלטה קשה: להישאר בישראל או לחזור לביתה בגרמניה, שם תקבל תמיכה ממשפחת המוצא שלה, ומשם תוכל לפעול להחזרת בתה הקטינה אליה. מיד עם הגעתה לגרמניה ביום 28.9.23, החלה המשיבה בהליכים משפטיים לצורך החזרת הקטינה לגרמניה. עדותה של הגב' ---------- (שהייתה מורתה של המשיבה בין השנים 2014-2018) אשר תיארה את מצבה של המשיבה בתקופה זו ואת הייעוץ שנתנה לה בעת קבלת החלטתה האמורה, נמצאה מהימנה.

28.גרסתה של המשיבה לעניין מקום המגורים הרגיל של הקטינה הייתה אחידה ועקבית לכל אורך ההליך. גרסתה אף עלתה מהתלונה שהגישה למשטרת גרמניה ביום 28.9.23 בשעה 22:15 מיד לאחר שנחתה בגרמניה לבדה. מנגד, גרסתו של האב לא הייתה קוהרנטית ואחידה כלל ועיקר. עדותו של המערער הייתה מתחמקת, הוא הציג גרסאות סותרות, ועדותו התאפיינה בסתירות שאינן ניתנות ליישוב.

29.לנוכח האמור לעיל, התקבלה גרסת האם לעניין מקום המגורים הרגיל של הקטינה, ונקבע כי מקום המגורים הרגיל של הקטינה הינו ברלין בגרמניה.

30.התנאים המקדמיים השני והשלישי לתחולת האמנה: המעשה הפר את זכויות המשמורת של ההורה "הנחטף", וזכויות אלו הופעלו בפועל.

31.בחינת לשון החוק בגרמניה מעלה כי נכון לעת הזו מבחינה חוקית שני ההורים הינם בעלי זכות שווה למשמורת. המערער לא חלק על נוסח החוק, לא הפריך אותו ולא טען כי הוא אינו נכון.

32.על כן, נקבע כי על פי הדין הזר החל בגרמניה לאם זכויות משמורת כפי שיש לאב. במצב דברים זה קביעה חד צדדית של האב על הישארות בישראל של הקטינה וסירוב לחזור לגרמניה יש לראותה כמפרה את זכויות המשמורת של האם על פי האמנה. בעצם מניעת העברת הדרכונים לידי המשיבה, מנע האב את האפשרות של חזרת הקטינה לגרמניה, בניגוד לבקשת האם, אשר הייתה ידועה לאב.

33.לאור כל האמור לעיל, נקבע כי אין כל ספק שהותרת הקטינה בישראל לא הייתה מוסכמת על האם, ועל כן נעשתה שלא כדין. מכאן כי אי החזרת הקטינה מישראל לגרמניה היא בגדר חטיפה, בניגוד להוראת סעיף 3 לאמנה.

34.משבחינת תחולת האמנה העלתה, כי היא חלה בענייננו, פנה ביהמ"ש קמא לשלב השני: בחינת טענותיו של האב בדבר קיומו של החריג לחובת ההחזרה המיידית של הקטינה על פי סעיף 13 (ב) לאמנה.

השלב השני- האם במקרה דנן חל החריג על פי סעיף 13 (ב) לאמנה?

35.ראשית, המערער לא טען בכתב הגנתו לעניין קיומו של חריג על פי האמנה כלל. טענתו זו עלתה לראשונה בסיכומיו. בנסיבות אלו, התקבלה טענת האם לפיה מדובר בהרחבת חזית. בענייננו, מדובר בהרחבת חזית, האסורה פרוצדוראלית.

36.שנית, גם לגופו של עניין, נמצא כי לא מתקיים בענייננו חריג הנזק מכוח סעיף 13 (ב) לאמנה.

37.סעיף 13(ב) לאמנה קובע כדלקמן: "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל".

38.במקרה דנן, לא נמצא שהמערער עמד בנטל להוכחת קיומו של חריג זה, קל וחומר לא עמד בנטל ההוכחה הכבד והמוגבר המוטל עליו על פי הפסיקה הענפה בסוגיה. המערער לא הוכיח כי נשקפת סכנה לקטינה בהחזרתה לגרמניה, ולא הציג כלל ראיות ולא כל שכן ראיות ברורות ומשכנעות לכך.

39.יתרה מזאת, על פי ההלכה, החריג מתייחס לנזק שייגרם לקטין כתוצאה מהחזרה למדינה שממנה הורחק, ולא כתוצאה מחזרתו להורה שממנו נחטף, או מניתוקו מההורה החוטף. לפיכך, טענות האב לעניין חוסר אחריות הורית של האם וכן לעניין ניתוק הקטינה מהאב אינן טענות הנוגעות למדינת המוצא ולכן אינן נכללות בגדר החריג, ודינן להתברר במסגרת הליך משמורת אשר יש לנקוט בו במדינת המוצא.

40.בית המשפט התרשם מהחומר שבתיק כמו גם מעדות המשיבה כי הקשר בין האם לקטינה הינו קשר טוב ועמוק, כפי שעלה אף מדברי האפוט' לדין בסיכומיה.

41.נוכח האמור, לא שוכנע ביהמ"ש קמא כי החזרת הקטינה לגרמניה תגרום לה נזק.

42.בהקשר זה, לא נמצא ליתן משקל לתסקיר עו"ס מיום 24.--.--, אשר מפרט את עמדות הצדדים וכן דיווח אודות מצבה של הקטינה כיום. עמדת האפוט' לדין בסיכומי התשובה מטעמה התקבלה, לפיה אין בתסקיר כדי לשנות מהמסקנה כאמור בפסה"ד. מטעם זה, אין הצדקה להיעתר לבקשת המערער להורות על הגשת תסקיר משלים. בשולי הדברים יוער כי בקשת המערער הוגשה בשלב מאוחר מאד של ההליך, כאשר לא נמצאה מניעה להגישה בשלב מוקדם יותר (בשים לב לאופי ההליך ולסד הזמנים הקבוע בפרק ד' לתקנות בית המשפט לענייני משפחה).

43.העתירות הנוספות שעלו מבקשת המערער – נדחו. לעניין מתן זכות תגובה לבקשות המשיבה שהוגשו לאחר סיכומי התשובה, הרי שנקבע כי הכרעה בבקשות מתייתרת ועל כן, מטבע הדברים, גם מתייתר הצורך להגיב לבקשות אלו. כמו כן, לא נמצאה הצדקה להוצאת סיכומי התשובה של האפוט' לדין מהתיק בשל האיחור בהגשתם, זאת, לנוכח המתכונת הדיונית הגמישה הנוהגת בבתי המשפט לענייני משפחה. יתרה מכך, לא נמצאה כל הצדקה לפסול את האפוט' לדין. טענת המערער לפיה האפוט' לדין אינה מייצגת את טובת הקטינה – לא התקבלה. ההיפך הוא הנכון. בית המשפט התרשם כי האפוט' לדין ייצגה את טובת הקטינה באופן הראוי ביותר, והיא עשתה כן למן תחילת ההליך ועד סיומו במקצועיות, אובייקטיביות, ניטרליות, כמו גם ברגישות, והכל תוך התחשבות בגילה הרך של הקטינה.

התייחסות לעדויות וראיות נוספות מטעם המערער –

44.לעניין החלטת הביניים שניתנה בבית המשפט בגרמניה מיום 17.1.24 שצורפה לסיכומי המערער – אין ליתן לה כל משקל במסגרת ההליך דנן. טענות המשיבה בעניין זה התקבלו, לפיהן אין מדובר בפסק דין כי אם מדובר בהחלטת ביניים שניתנה בהעדר הצדדים ובהעדר תגובת המערער, מבלי שהתקיים דיון, ומבלי שנבחנו הסוגיות הרלבנטיות באופן מעמיק, כפי שהן נבחנו במסגרת ההליך קמא. בנסיבות אלו, לא נמצא להעניק להחלטה זו כל משקל.

45.לעניין הדיסק און קי שהגיש המערער - אין רלבנטיות לשאלה האם המשיבה והקטינה התגוררו בעת ביקור בישראל בבית הורי המערער או בדירה נפרדת, כאשר הוכח כי המערער הציג בפני המשיבה (ומשפחת המוצא שלה) מצג לפיו מקום המגורים של המשפחה הינו בגרמניה. בנסיבות אלו, לא נמצא רלבנטיות לסרטון שהציג המערער לצורך הכרעה בסוגיה שבמחלוקת. הוא הדין לעניין ההקלטות של השיחות שהתנהלו בין הצדדים במהלך חודש 3/24. הקלטות אלו אינן רלבנטיות לצורך הכרעה בסוגיות המשפטיות והעובדתיות שבמחלוקת במקרה דנן. אי לכך, אין ליתן כל משקל לדיסק און קי שהוגש.

46.לעניין טופס התביעה מהמל"ל לקבלת קצבה עבור הקטינה - הטופס אינו חתום על ידי המשיבה, ופרטי חשבון הבנק המופעים בטופס הינם של המערער. כמו כן, לא הוגשה אסמכתא מן המל"ל בדבר קבלת הטופס.

47.לעניין העדים הנוספים מטעם המערער - לא נמצא כי יש בעדויותיהם כדי לשנות מהתוצאה המשפטית כאמור לעיל –

א.מר ------- - שינה גרסתו בחקירה החוזרת. תחילה טען כי לא ראה את המשיבה בהיריון ולא בחגים ובהמשך חקירתו טען כי: "היא כל הזמן הייתה ב------- מולי" . לפיכך, לא ניתן משקל לעדותו.

ב.מר ---------- - כלל לא ידע כי הצדדים התחתנו בברלין,על כן, אין להעניק משקל לעדותו.

ג.מר ------- - העד חתם גם על תצהיר לטובת המשיבה וגם על תצהיר לטובת המערער. כמו כן, העד העיד לגבי עצמו כי: "אני לא בתמונה". בנסיבות אלו, אין משקל לעדותו.

ד.הגב' -------- - העידה כי היא והמשיבה "חברות טובות", אולם לא ידעה מתי חל יום הולדתה של המשיבה, ואף לא ידעה להשיב בת כמה המשיבה, באיזה חודש היא עזבה את ישראל, ובת כמה הקטינה. אי לכך, לא ניתן משקל לעדותה.

ה.מר ----------- - תחילה העיד כי חתם על התצהיר בביתו, ולאחר מכן שינה גרסתו בחקירה חוזרת והעיד כי חתם על התצהיר במשרד עו"ד. בנסיבות אלו, אין משקל לעדותו.

סיכומו של עניין:

48.לנוכח כל המפורט לעיל, משנקבע כי הותרת הקטינה בישראל לא הייתה מוסכמת על האם, היא נעשתה שלא כדין, ועל כן אי החזרת הקטינה מישראל לגרמניה הינה בגדר חטיפה. כאמור, חריג הנזק הנטען אינו מתקיים, ולפיכך, דין התביעה להתקבל.

49.לאור התקיימות תנאי אמנת האג, הורה ביהמ"ש קמא על החזרת הקטינה לגרמניה תוך 10 ימים.

50.המערער חויב בתשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 35,000 ₪.

טענות המערער –

51.המערער לא כלא את המשיבה והקטינה, כטענתה, בביתו, והיא בילתה במקומות רבים והועמד לרשותה רכב של המערער ששימש אותה לצרכיה האישיים. טענת המשיבה כי המערער כלא אותה לתקופה ממושכת אינה מתיישבת עם העובדה כי עזבה את הארץ לגרמניה, בהסכמתו, בחודשי הריון מתקדמים.

52.המערער התיר לידת בנו בגרמניה, כפי שהתיר לידת בתו בגרמניה, מתוך הבנה וידיעה כי הדבר לטובת ילדיו. המערער פספס את לידת בנו בעל כורחו, מאחר והמשיבה הגישה נגדו תלונה בגרמניה.

53.בני הזוג גרו בישראל משך שנה וחצי לסירוגין, וביום בהיר אחד החליטה המשיבה לנסוע לגרמניה מבלי שהודיעה למערער, שגילה את עזיבתה מקרובי משפחה.

54.תביעת המשיבה תוכננה על מנת שייווצר מצב שתעזוב את הארץ ותביא להחזרת הקטינה לגרמניה בטענת חטיפה, דבר שמעולם לא היה.

55.התקופה בה שהו בני הזוג בישראל ארוכה יותר מהתקופה בה שהו בגרמניה. ביהמ"ש קמא התעלם מדו"ח כניסות ויציאות מהארץ וקבע כי מרכז חיי הקטינה בגרמניה.

56.חתונת בני הזוג הרשמית הייתה בארץ, וכל הטקסים בגרמניה נועדו על מנת להשיג אזרחות נוספת בעתיד לילדי הצדדים. כל רישומי הקטינה בגרמניה לגן ולביטוח רפואי נועדו לצורך הבטחת זכויותיה ומתוך ראיית טובתה.

57.כל עדי המשיבה העידו על ויכוחים רבים בין הצדדים סביב מקום המגורים, וכי המערער מעולם לא הסכים ולא הביע רצון להתגורר בגרמניה, ועובדה היא כי מרבית חיי בני הזוג והקטינה היו בישראל.

58.ביהמ"ש קמא לא בחן טובת הקטינה והתעלם מתסקיר שירות הרווחה. ביהמ"ש קמא לא בירר באם קיים חשש שהחזרת הקטינה לגרמניה תחשוף אותה לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הקטינה בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.

טענות המשיבה–

59.עסקינן בחטיפת קטינה כבת שנתיים המוחזקת בישראל כבר חודשים רבים ע"י אביה שאוסר עליה לחזור לגרמניה.

60.התמשכות ההליכים משך חצי שנה, כאשר התביעה עפ"י אמנת האג הוגשה כבר בחודש 12/23 פגעה קשות בקטינה הזקוקה לאמה והופרדה ממנה בצורה ברוטאלית ע"י האב.

61.ביהמ"ש קמא התרשם מהעדויות והראיות כי הייתה הסכמה ביין הצדדים שהאם והקטינה יחזרו לגרמניה לאחר ביקור קצר בתורכיה וישראל.

62.כל הטקסים המשמעותיים של הצדדים נערכו בברלין. הנישואים האזרחיים לא היו הכרחיים אלמלא לא הייתה לצדדים כוונה להתגורר בגרמניה ולגדל שם את ילדיהם.

63.ההליכים בפני משרד הפנים בארץ נועדו על מנת שהמשיבה תוכל להיכנס לישראל. בשום שלב לא הסכימה המשיבה להתאזרח וכן מעולם לא התאזרחה. המשיבה מעולם לא ביטלה את התשובות שלה ושל הקטינה בברלין.

64.בחודש 4/23 הגיעו הצדדים עם הקטינה לביקור בישראל, כאשר המשיבה והקטינה היו אמורות לחזור לאחר שבוע לברלין. המערער הפתיע את המשיבה עם טיול לאנטליה בחודש 6/23. עם שובם מהטיול לארץ, סירב המערער כי המשיבה והקטינה ישובו לגרמניה ונטל את דרכוניהן.

65.המשיבה הפעילה זכויות משמורת בפועל, לא השלימה עם השארת הקטינה בארץ, לא העתיקה את מקום מגוריה לישראל, והמערער לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את החריג הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנת האג.

66.על כן, יש להורות על החזרת הקטינה לאלתר לגרמניה ומסירת דרכונה המופקד בכספת ביהמ"ש קמא לידי ב"כ האם. כמו כן, יש להורות ללשכת הרווחה והמשטרה להוציא מידי האב את הקטינה ולמסרה לאם בנתב"ג, החוששת להיכנס לארץ בשל צו עיכוב יציאה שעלול להוציא האב, כפי שניסה לעשות כנגד הקטינה לפני מס' ימים בביה"ד -------.

תגובת אפוט' לדין –

67.ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים עובדתיים. הטענות בערעור אינן מעלות טעויות מהותיות או בולטות בפסה"ד של ביהמ"ש קמא המצדיקות התערבות.

68.מסקנת ביהמ"ש קמא כי האב החזיק בקטינה שלא כדין ובניגוד לרצון האם החל מחודש 9/23 מבוססת כדבעי על חומר הראיות בתיק. האב פגע בזכויות המשמורת של האם עפ"י הדין הגרמני, עת החזיק בקטינה בישראל בניגוד לרצון האם.

69.האב הודה בחקירתו בביהמ"ש כי החביא את הדרכונים של המשיבה והקטינה, והסכים לבסוף להחזיר רק לאם את דרכונה אך מנע ממנה לקחת עמה את הקטינה.

70.מכתבי הטענות, חומר הראיות שצירפו הצדדים ועדויות שנשמעו מתבררת תמונה עובדתית לפיה לאחר לידת הקטינה התעוררה מחלוקת בין הצדדים בנוגע למקום המגורים. כבר בחודש 6/22 ניסה האב לכפות על האם בניגוד לרצונה מגורים בישראל, אך לבסוף התיר לה לעזוב עם הקטינה בחודש 12/22. בעקבות כך סירבה האם להגיע לישראל מחשש שהאב ימנע חזרתה. בחודש 2/23 הצליח האב לשכנע את האם להגיע לישראל לרגל חג -------- בחודש 3/23 כאשר הוא מבטיח שלאחר ביקור קצר תוכל לשוב לברלין. האב לא עמד בהבטחתו.

71.גרסת האם בביהמ"ש קמא הייתה עקבית ונתמכה בראיות ועדויות מהימנות, ומאשרת שמקום המגורים הרגיל של הקטינה הנו בגרמניה, וכי מניעת חזרתה לגרמניה בתום החופשה בישראל מהווה חטיפה. הקטינה ביקרה בישראל עם הוריה אולם בכל ביקור בארץ האב סיכל חזרת האם והקטינה לארץ מוצאן.

72.התסקיר שהוגש הציג את עמדותיהם המנוגדות של הצדדים וכלל דיווח עדכני של הקטינה, אולם לא העלה המלצות אופרטיביות ביחס להליך עפ"י אמנת האג.

73.החריג הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה לא מתקיים בענייננו. נהפוך הוא, הפרדת הקטינה מאמה שהייתה המטפלת העיקרית בה עלולה לגרום לה לנזק נפשי. האב לא צירף שום אסמכתא התומכת בטענתו להתקיימות חריג "הנזק", ועל כן לא הרים את הנטל הנדרש.

74.טובתה של הקטינה הוא להשיבה לידי אמה, עם שמירה על הקשר בינה לבין אביה.

דיון והכרעה –

75.מהלך הדיון שהתקיים ביום 24.6 למעשה חזרו הצדדים ואפוט' לדין על טענותיהם כפי שפורט לעיל, ואיני רואה מקום לחזור על הדברים.

76.לאחר עיון בכתבי בי-דין, תיק ביהמ"ש קמא ושמיעת טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, וכך אמליץ לחבריי להרכב, כי דין הערעור להידחות, ואלו טעמיי.

77.ראשית, אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית, אשר מתרשמת באופן בלתי אמצעי מעדים וחקירתם ובוחנת לעומק את מסכת הראיות שנפרשה בפניה. התערבות ערכאת הערעור תיעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים, כגון מקרים בהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין בהכרעת ביהמ"ש קמא, או כאשר המסקנות אינן נטועות בממצאים העובדתיים ובהוראות הדין (ראה לעניין זה ספרם של ט' חבקין וח' בן-נון "הערעור האזרחי" מהדורה שלישית עמודים 475-474; דברי כב' השופט ד. מינץ בע"א 8191/16 דיאליט נ' אברהם הרר, מיום 17.6.19; ע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' גדיר, מיום 10.3.14).

המקרה דנן, אינו נמנה על המקרים החריגים המצדיקים התערבות. פסה"ד מפורט ומנומק היטב ומבוסס על קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות שאין בכוונתי להתערב בהם.

78.שנית, ביהמ"ש קמא צדק שעה שקבע שמקום מגוריה הרגיל של הקטינה היה בגרמניה במועד אי ההחזרה. צבר הראיות שהניחה המשיבה בפני ביהמ"ש קמא די בו כדי להביא לקביעה כי עמדה בנטל הנדרש להוכחת מקום המגורים הרגיל בגרמניה. הקטינה נולדה בגרמניה, הונפק לה דרכון גרמני, ונרשמה לפעוטון בגרמניה. הקטינה הגיעה עם הוריה פעמיים לביקור בישראל, כאשר המערער בהתנהלותו וסירובו להחזיר למשיבה את הדרכונים שלה ושל הקטינה, הם הם שהביאו להארכת השהות בארץ הן בשנת 2022 והן בשנת 2023.

ודוק, בחודש 3/23 מהלך שהותו של המערער בגרמניה חתמו הצדדים על הסכם שכירות דירה ורשמו את הקטינה לגן. יש באמור כדי להעיד על הנכונות והרצון של המשפחה להמשיך חייהם המשותפים שם.

ביהמ"ש קמא קבע כי גרסת המשיבה לעניין המצג שהציג בפניה המערער לפיו מקום מגורי המשפחה הוא בגרמניה, הייתה עקבית, הותירה רושם מהימן ונתמכה בראיות ועדויות נוספות שאף הן נמצאו מהימנות.

כאשר ניכר כי צדדים מתעתדים לשהייה קצרה, ומאידך שוכרים דירה ומארגנים מוסד חינוך לילדם- יש בכך ללמד על קביעת מקום מגורים (השווה- תמ"א (ת"א) 2298/92 כהן נ' כהן).

משמדובר בקטינה רכה יחסית, לא ניתן לומר כי הקטינה קיימה קשרים משמעותיים עם מדינה כלשהי, ועל כן ראוי לבדוק הפעולות הפיזיות של ההורים ((HILL Ontario judgment, 353, 8/2/89). ראה לשימוש במבחן התנהלות ההורים- Aubry N.Y. law journal 16/9/91.

שינוי זמני במקום המגורים כשכוונת המגורים העתידית הוכחה- אין בו די- ראה Laing FLC-192-708, Family Court of Australia at Sidney (10/10/96).

בבע"מ 1344/22 מיום 1.3.22 קבע ביהמ"ש העליון בכל הנוגע למונח "מקום מגורים רגיל" כדלקמן –

"המונח "מקום מגורים רגיל" אינו מוגדר באמנה. בבע"מ 7784/12 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (2013) יושבה המחלוקת שהתגלעה בפסיקה בשאלת המבחן הנכון לקביעת מקום המגורים הרגיל – האם מבחן עובדתי-פיזי טהור או שמא מבחן כוונתי, שאמור לבחון באופן עצמאי את כוונת ההורים ביחס למקום מגוריו של הקטין. במחלוקת זו ניצבות משני צידי המתרס שתי אסכולות: האסכולה העובדתית, שמתבססת על בחינת מקום מגוריו הגאוגרפי-פיזי של הקטין עובר להרחקתו (או אי החזרתו), והאסכולה הכוונתית, שבוחנת את כוונת ההורים בכל הנוגע למשך השהות במדינה שבה התגורר הקטין לפני הרחקתו (או אי החזרתו). בפסק-הדין האמור קבע בית משפט זה כי את הבכורה יש לתת למבחן העובדתי-פיזי הטהור, הגם שבמסגרתו יש לבחון, ולהביא בחשבון, גם את כוונת ההורים כעובדה נוספת בין יתר המרכיבים העובדתיים שרלוונטיים לקביעת מקום המגורים הרגיל של הקטין: "מארג העובדות בהחלט יכלול את כוונות ההורים ואת ההחלטות שקיבלו, אך אין ליתן לכוונותיהם משקל עצמאי וחיצוני לבחינה העובדתית. הכוונה אף היא חלק מהתמונה העובדתית“ (שם, בפסקה 9 לפסק-דינו של חברי השופט הנדל; ראו גם עמ"ש (תל אביב) 2852-11-21 ש' פ' נ' א' ב'; [פורסם בנבו] 11/11/21)."

בענייננו, המשיבה עמדה בנטל להוכיח כי מקום המגורים של הקטינה סמוך לפני אי החזרתה, היה גרמניה, הן בהתאם למבחן העובדתי הפיזי והן בהתאם למבחן הכוונתי.

79.שלישית, משמקום המגורים של הקטינה היה בגרמניה, ועפ"י הדין הגרמני הפר המערער את זכויות המשמורת של המשיבה שעה שמנע את השבתה של הקטינה לגרמניה, הרי שעסקינן בחטיפה בניגוד להוראת סעיף 3 לאמנה.

80.רביעית, לגבי החריג- סעיף 13(ב) לאמנה קובע שאין הרשות השיפוטית חייבת להורות על החזרת הקטין אם הוכח כי "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל..."

בהתאם לספרו של עו"ד נתנאל ר. בושרי "טובת הקטין, סוגיות נבחרות", אוגוסט 2011, עמ' 117-118 - על פי הפסיקה בנוגע לחריג בסעיף 13(ב) לאמנה (חשש לנזק פיזי או פסיכולוגי לקטין), יש לפרשו בצמצום רב, ולכן התנאי לאי השבת הילדים הוא כי יש סיכון חמור שהילדים ייחשפו לנזק, נטל ההוכחה ומידתו – ראיות ברורות ומשכנעות (תמ"ש 46252/04; ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד).

עוד נקבע כי "את סעיף 13(ב) לאמנה יש להגביל למקרים יוצאי דופן, מבחינת המצב בלתי נסבל וחומרת החשש להיוותרותו כתוצאה מההחזרה" (ע"מ 104/08; ע"א 4391/96 רו נ' רו).

"מתחייבת הוכחתו של סיכון חמור, או חשש לנזק חמור, בעל אופי מהותי... ניתן שלא להורות על החזרת הילד, אם החזרתו תעמיד אותו ב"מצב בלתי נסבל"; בין שאותו מצב בלתי נסבל בא בשל חשש חמור שההחזרה תחשוף את הילד לנזק פיזי או פסיכולוגי, ובין שהחזרתו תעמיד אותו במצב בלתי נסבל "בדרך אחרת"... המבחן שנאחז בו יהיה – כהוראה סעיף 13(ב) לאמנה – מבחן הקשר הסיבתי בין החזרת הילד לבין הנזק שעלול לבוא עליו" (ע"א 4391/96 רו נ' רו; תמ"ש 32500/04).

ביהמ"ש העליון עמד על כך כי את החריגים הקבועים בסעיף 13 יש לפרש בצמצום, ונטל כבד מוטל על החוטף לשכנע את בית המשפט שאחד החריגים מתקיים ושאין להשיב את הילד למדינת ביתו (ע"א 4391/96 רו נ' רו; רע"א 7994/08 דגן נ' דגן פ"ד נג(3) 254).

נפסק כי החריג בסעיף 13(ב) למשל יופעל רק אם החוטף יראה שייגרם נזק חמור אם יוחזר למדינתו (ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 282).

בע"א 4391/96 רו' נ' רו - מקרה שבו ילדה הוצאה מבית אביה, והיה חשש שינהג בה או באמה באלימות, נקבע כי ביהמ"ש אינו רשאי לשקול אצל מי מוטב שתהיה, אלא עליו לשקול את השארתה בישראל לעומת החזרתה עם אמה – בתנאים מגבילים ביחס לגישת אביה – כדי שסוגיית המשמורת תוכרע שם. הוחלט כי יש להשיב את הילדה בתנאים מגבילים כאלה אף על פי שחוות דעתם של פסיכולוגים מומחים קבעו כי ייגרם לילדה נזק פסיכולוגי מהעברתה לסביבה בה תשהה למעשה רק למטרת ניהולם של מאבקים משפטיים.

התייחסתי לסוגיה זו בפסק דין אחר – עמ"ש 18415-12-23 מיום 31.3.24, ולא נותר לי אלא לחזור על הדברים כדלקמן –

"אם אסכם, בפסיקה נקבע כדלקמן –

הנזק הנדרש חייב להיות ברור, חד משמעי ומלווה בראיות חותכות.

המילים "חשש חמור" תתפרשנה למעשה כ"סיכון חמור", שכן החומרה מתייחסת לסיכון ולא לסבירות קיומו.

הצמצום בפרשנות ההגנה הביא לכך כי טענות כבדות משקל כגון אלכוהוליזם, אלימות וכיו"ב לא הוכרו כמספיקות לצורך ההגנה ונקבע כי תתבררנה במקום המיועד לכך, בהליכי משמורת במדינת המוצא.

קבלת ההגנה בשל תכונותיו של ההורה העותר מחייבת הוכחת שני תנאים מצטברים – חוסר יכולת ההורה לטפל בילדים והוכחת העדר אפשרות תמיכה חיצונית ע"י רשויות הרווחה או המשפחה המורחבת."

בענייננו, אין אלו פני הדברים. המערער לא העלה כל טענה לפיה ייגרם לקטינה נזק כלשהו מעצם השבתה לגרמניה. כל טענתו הייתה שהשבת הקטינה עלול גרום לניתוק הקשר עמו דבר שעלול לגרום לה נזק. ברי, כי קבלת טענת המערער לפיה החזרת קטינה ללא ההורה החוטף תגרום לה נזק, תרוקן מתוכן את האמנה ותגרום שחוטא יצא נשכר. הנזק על פי האמנה הוא נזק חמור ויוצא דופן שייגרם לקטין בשל החזרה למדינת המוצא ולא בשל הניתוק מההורה החוטף, וזה לא המקרה דנן.

81.חמישית - הבאתי בחשבון גם האיחור בהגשת הערעור; בבחינת מעלה מן הצורך.

82.מהטעמים לעיל, דין הערעור להידחות וכך אמליץ לחבריי להרכב, ויש להורות על השבת הקטינה לגרמניה לאלתר.

83.כמו כן, ולאור טענות וחששות שהעלתה המשיבה בדבר ניסיונות של המערער להוצאת צווי עיכוב יציאה מהארץ לה ולקטינה, התיק יושב לביהמ"ש קמא, שיקבע הוראות מפורטות ולוחות זמנים בעזרת הרשות המוסמכת והמשטרה, להסעת הקטינה מבית האב לנתב"ג והעברתה לידי המשיבה, אשר תמתין לה בגבול, מבלי צורך להיכנס לגבולות המדינה.

84.לאור התנהלות המערער, אשר בעטיו הקטינה נמצאת בארץ תקופה ממושכת ולא בפעם הראשונה, והוא אף, בעזות מצח יש לומר, השתמש בכך על מנת לתמוך בטענתו כי מקום מגורי הקטינה הוא בישראל, לטעמי, יש לחייבו בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 20,000 ₪.

השופט סארי ג'יוסי [אב"ד]:

אני מצטרף לאמור בחוות דעתו של חברי כב' השופט ניצן סילמן, ולתוצאה אליה הגיע כי יש לדחות את הערעור.

1.על חוות דעתו המקיפה של חברי, אבקש להוסיף ולהרחיב במעט היריעה בדבר התנאי לתחולתה של אמנת האג על המקרה הנדון, על פי חוק אמנת האג, שעניינו "מקום מגוריו הרגיל של הקטין".

בפסק דינו בחן בית משפט קמא את שאלת התקיימותו של תנאי זה באופן נרחב, יסודי ומעמיק, תוך שנדרש למכלול ראיות שעמדו בפניו, הן באשר לנתונים העובדתיים הנוגעים למקום מגוריה הרגיל של הקטינה והן תוך בחינת כוונת ההורים בזמן אמת לעניין תנאי זה, ולבסוף קבע, כזכור, כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הינו ברלין בגרמניה.

בערעורו שב המערער וחזר על טענתו בפני בית משפט קמא כי בני הזוג לא הסכימו ביניהם על מקום מגוריה הרגיל של הקטינה, ועתר לקבוע כי מקום מגוריה הקבוע הוא בישראל.

2.המונח "מקום מגורים רגיל" אינו מוגדר באמנת האג. בבע"מ 7784/12 פלונית נ' פלוני (28.7.2013); להלן: "עניין פלונית") יושבה מחלוקת שנתגלעה בפסיקה בשאלת המבחן הנכון לקביעת מקום המגורים הרגיל - האם מבחן עובדתי - פיזי טהור או שמא מבחן כוונתי, שאמור לבחון באופן עצמאי את כוונת ההורים ביחס למקום מגוריו של הקטין. לעניין זה קבע כב' השופט ע. הנדל בעניין פלונית, כדלהלן:

"... לטעמי דווקא הקושי שהוזכר בדבר השוני העובדתי בין מקרה למקרה עשוי לסלול דרך פרשנית נאותה. כפי שיוסבר, המבחן המוצע ישלב בין עקרונות פרשנות של האמנה בתחילת דרכה, ובין פסיקה עדכנית במדינות שונות.

פרופ' אליסה פרז-ורה (Elisa Pèrez Vera) אשר שימשה כרפורטרית מוסמכת של האמנה, כתבה בסעיף 66 לדו"ח הפרשני שחיברה בסמוך לכינון האמנה, כך:

"we shall not dwell at this point upon the notion of habitual residence, a well established concept in the hague conference, which regards it as a question of pure fact, differing in that respect from domicile (Elisa Pérez-Ver , Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention 445 (1982))  .(ההדגשה לא במקור)"

העמדה לפיה Habitual Residence ("מקום המגורים הרגיל") הינה סוגיה של "Pure Fact", עובדה טהורה, משמעה שעל הבדיקה להיות מקיפה ומעמיקה. התוצאה של הבירור העובדתי הטהור היא שלעיתים עובדה מסוימת תזכה למשקל רב בשקלול הסופי של כלל הנתונים ולעיתים עובדה אחרת תזכה בבכורה. בדיקה עובדתית טהורה חייבת להיות רחבה וכוללנית. מארג העובדות בהחלט יכלול את כוונות ההורים ואת ההחלטות שקיבלו, אך אין ליתן לכוונותיהם משקל עצמאי וחיצוני לבחינה העובדתית. הכוונה אף היא חלק מהתמונה העובדתית. מטבע הדברים, נתון הכוונה מפנה את הבדיקה להורים. אף כאן יש לתת את המשקל הממשי למונח המדויק Habitual Residence of the Child – "מקום מגוריו הרגיל של הילד" השם את הזרקור על הילד. במובן זה יש לשמוע את קולו של הילד. זאת לא במובן בו בית המשפט ישאל אותו למקום מגוריו הרגיל שהרי אין אנו עוסקים בסוגיה סובייקטיבית, אלא במובן האובייקטיבי המופשט במידת מה. על פי ראייה זו חשוב לבחון את חיי הילד כפי שהם, אך המסקנה עשויה לכלול את כוונת ההורים שאף היא רלוונטית בתור עובדה. כמובן, יש חשיבות לשיקולים אחרים כגון מטרת הנסיעה למדינה אחרת, תחימת הנסיעה בזמן ואף גילו של הילד. ודוק, יש לבחון לא את מקום מגוריו של הילד כי אם את מקום מגוריו הרגיל על המשתמע מכך.

התמקדות בעובדות, להבדיל משילוב בין מבחן עובדתי למבחן כוונתי, תביא לתוצאות שונות שלא על בסיס קיומן של אסכולות משפטיות מתחרות, כי אם על בסיס המארג העובדתי הייחודי לכל מקרה ומקרה. יודגש אף כי גם בחינת העובדות לא נעשית מנקודת המבט של ההורים אלא מנקודת מבטו של הילד, בבחינה אובייקטיבית של נקודת מבט זו. רוצה לומר, בבוא בית המשפט להניח את אצבעו על מפת העולם, להצביע על אחת המדינות ולקבוע "כאן מקום מגוריו הרגיל של הקטין", עליו לשוות לנגד עיניו את מפת עולמו של הקטין, על פסיפס העובדות המרכיבות אותה.

מבחן עובדתי טהור תוך מיקוד בילד הכולל את כוונות הוריו בגדר עובדה תואם גם את פסק הדין בעניין גבאי, וגם את הפסיקה העדכנית שניתנה בבית משפט זה לפיה אין ליצור חיץ בין העובדות לבין הכוונות. המבחן אף תואם את הפסיקה במדינות זרות המחויבות אף הן כישראל ללשון האמנה ותכליותיה. בקנדה נקבע, למשל, שהמונח "מקום מגוריו של הילד" הינו בגדר סוגיה משפטית טהורה שתוכרע על פי המציאות של חיי הילד ולא זו של הוריו..." (ההדגשות אינן במקור).

ועוד, ההלכה שנקבעה בעניין פלונית הנ"ל ואומצה בפסקי דין מאוחרים לה של בית המשפט העליון סוכמה בבע"מ 1344/22 פלוני נ' אלמוני (11.3.2022), מפי כב' השופט ש. שוחט.

הנה כי כן, המבחן הוא מבחן עובדתי- פיזי טהור, שבמסגרתו נבחנת גם כוונת ההורים כעובדה נוספת בין יתר המרכבים העובדתיים הרלוונטיים לקביעת מקום המגורים הרגיל של הקטין, אך אין היא בעלת משקל עצמאי וחיצוני לבחינה העובדתית, אלא מהווה חלק מהתמונה העובדתית בכללותה.

3.המערער ביקש לבסס גרסתו כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הוא בישראל, על הטענה העובדתית לפיה הקטינה, הרכה בשנים, ילידת 22.--.--, שהתה זמן רב יותר מחייה בישראל מאשר בגרמניה. ואולם, נפסק לא אחת כי בחינת מקום המגורים הרגיל מתייחסת למדינה הנחטפת ולא למדינה החדשה, וכי אין לבחון אם המדינה החדשה הפכה למקום המגורים הרגיל שלהם, בעקבות אי החזרתה קטנית למדינה הנחטפת (ראו גם עניין פלונית הנ"ל).

כמו כן, המבחן שנקבע בפסיקה לבחינת מקום מגוריו הרגיל של הקטין אינו שם את הדגש על פרק הזמן בו שהה הקטין במדינה הנחטפת, מקל וחומר כאשר פרק הזמן המשמעותי של שהות הקטין במדינה זו הוא, בין השאר, תוצאה של מעשה החטיפה.

ממכלול הראיות שהוגשו לתיק ונפרשו על ידי בית משפט קמא עולה, כי בשתי הזדמנויות בהן ביקרו המשיבה והקטינה בישראל, מנע המערער מהמשיבה מלשוב עם הקטינה לגרמניה, בהחזיקו ברשותו את הדרכונים של שתיהן ובסרבו להשיבן לה. כעולה מהראיות שנפרשו בפסק הדין קמא, אין חולק כי בביקורן הראשון בארץ בתאריך 12.6.2022 נעצרו האם והקטינה במשטרת הגבולות, בעת כניסתן ארצה. לדברי האם, שזכו לאמונו המלא של בית משפט קמא, היא והקטינה נאלצו להישאר בארץ עד לתאריך 16.12.2022, נוכח טענת המערער בפניה כי לא יוכלו לצאת מישראל עד להנפקת דרכון ישראלי לקטינה. עוד עולה כי לאחר קבלת הדרכון האמור בחודש דצמבר 2022, סירב תחילה המערער למסור למשיבה את הדרכונים, במטרה להותירן בישראל, וכשלבסוף הסכים למסרם חזרו המשיבה והקטינה לגרמניה.

ועוד, במהלך ביקור נוסף של האם והקטינה בישראל בחודש יוני 2023, שוב סירב המערער לתת למשיבה, שביקשה לשוב לגרמניה עם הקטינה, את הדרכונים של שתיהן שהוחזקו על ידו בכספת שלמשיבה לא הייתה גישה אליה. לבסוף הסכים לתת למשיבה את דרכונה בלבד, והיא חזרה לגרמניה, בעוד שהקטינה נשארה בישראל. אין חולק כי מיד עם הגעתה לגרמניה החלה האם בהליכים משפטיים לצורך החזרת הקטינה לגרמניה.

בנסיבות אלו, בהן המערער הוא אשר בהתנהלותו כפה על המשיבה את הישארותה של הקטינה בישראל, בניגוד לרצונה הבולט של האם, אין הוא יכול להיבנות מטענתו כי הקטינה שהתה משך חייה זמן רב יותר בארץ מאשר בגרמניה, כראיה להתקיימותו של התנאי. (ראו לעניין זה גם בע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני (17.5.2011), שם נדון עניינה של קטינה רכה בשנים ובית המשפט העליון אישר את קביעתו של בית משפט לענייני משפחה כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה עובר לחטיפתה הוא במדינה הנחטפת, ארה"ב).

4.יתר על כן, טענותיהם העובדתיות של הצדדים נדונו על ידי בית משפט קמא, אשר עשה מלאכתו נאמנה והוציא תחת ידו פסק דין מפורט ומקיף. בסעיף 15 לפסק הדין קבע כדלהלן:

"לאחר שבחנתי מכלול טענות הצדדים והראיות שהוצגו בפני, שוכנעתי כי על פי המבחן העובדתי – הפיזי טהור, תוך הבאה בחשבון של כוונת ההורים כעובדה נוספת בין יתר המרכיבים העובדתיים, מקום המגורים הרגיל של הקטינה היה בברלין גרמניה".

בית משפט קמא פירט בהרחבה את הראיות והעדויות שהביאוהו למסקנתו זו, ובכללן של אלו העובדה כי בתאריך 22.--.-- , כחודש לאחר לידתה של הקטינה, הוצא לה דרכון גרמני לפיו מקום מגוריה של הקטינה הוא בברלין בגרמניה; עובדה אשר אושרה על ידי המערער בעדותו. לכך מתווספת התרשמותו של בית המשפט כי הלכה למעשה הציג המערער בפני התובעת ובני משפחתה מצג לפיו מקום המגורים של המשפחה הוא בגרמניה, בהצהירו בפני התובעת כי יש לו התחייבויות בישראל ולאחר שיסיימן הוא יגיע להשתקע בגרמניה יחד עם המשיבה והקטינה.

בית משפט קמא ראה ליתן אמון בעדותה של המשיבה לפיה כל העת הבהירה בפני המערער כי מקום המגורים של המשפחה הוא בגרמניה וכי אין לה כל רצון להתגורר בישראל; עדות אשר נתמכה במלואה בעדויותיהן של שכנתה של המשיבה בברלין, וכן של אמה ושל אחותה של המשיבה. כן נסמך בית משפט קמא לעניין מצגו האמור של המערער על תעודת ברור פרטים על המערער ממנה עולה כי משנת 2018 (השנה בה הצדדים התארסו) ועד לשנת 2023 (השנה בה פרץ הסכסוך) יצא המערער מן הארץ 12 פעמים, באופן התואם את גרסת המשיבה לאירועים.

עוד נתן בית משפט קמא משקל לנתונים עובדתיים לפיהם הקטינה זכאית לקצבת ילדים בגרמניה ממועד לידתה, כי בוטחה בביטוח בריאות וסיעוד בגרמניה, וכן לאישור רופא ילדים לפיו הקטינה מטופלת על ידו באופן קבוע מאז מאי 2023.

בנוסף לכל אלו, נדרש בית משפט קמא בפירוט לנסיבות שהביאו להנפקת תעודת זהות ישראלית לקטינה וקבלת ויזה למשיבה, שאין חולק כי מקורן בעיכובן של האם והקטינה במשטרת הגבולות, כאמור, בעת ביקורן בישראל בתאריך 12.6.23. בית משפט קמא לא ראה ליתן אמון בגרסתו, חסרת העקביות, של המערער בכללותה, והן ביחס למסרונים שהציגה האם לעניין מצג השווא שהציג בפניה לפיו מקום מגוריו הקבוע הוא בגרמניה, ולטענתו כי מסרונים אלו זויפו על ידי האם.

לכך מתווסף הנתון העובדתי לפיו בחודש מרץ 2023 בעת שהייתו של המערער בברלין נחתם חוזה שכירות בברלין, עליו חתומה המשיבה והמערער אינו מצוין בו. לעניין זה ראה בית המשפט לבכר את גרסתה של המשיבה כי המערער נכח במעמד חתימתו של ההסכם האמור - משמצא אותה מהימנה ומשנתמכה בעדויותיהן של השכנה והאחות - על פני גרסתו של המערער כי דבר חתימת ההסכם נודע לו לראשונה מכתב התביעה שהוגש לבית משפט קמא.

לכך מתווספת העובדה, אשר נתמכת בראיות חיצוניות, לפיה בחודש מרץ 2023, בעת שהותו של המערער בברלין, בוצע רישום של הקטינה לפעוטון בגרמניה, ובית משפט קמא התרשם ממהימנות עדותה של המשיבה כי היא והמערער ניגשו יחד לרשום את הקטינה לגן.

עוד קבע בית משפט קמא, על יסוד ראיות שהובאו בפניו, כי המערער והמשיבה הסכימו כי ישובו עם הקטינה לגרמניה לאחר ביקור בישראל ובטורקיה ביוני 2023, שלאחריו כזכור נותרה הקטינה בישראל, בנסיבות בהן סירב המערער לתת למשיבה את דרכונה של הקטינה שהוחזק על ידו, כאמור. ודוק, גם ביחס לאירועים שנגעו לסיבת עזיבתה של האם את הארץ לא ראה בית משפט ליתן אמון בגרסתו של המערער בקבעו: "גרסתו של הנתבע בפניי הייתה מתחמקת, הנתבע מציג גרסאות סותרות, וכן עדותו התאפיינה בסתירות שאינן ניתנות ליישוב". (סעיף 36 סיפא לפסק הדין קמא)

5.נוכח כל האמור לעיל, שוכנעתי גם אני, כמו חברי כב' הש' סילמן, כי אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, המעוגנות היטב בראיות שהובאו בפניו, כי המשיבה עמדה בנטל להוכיח כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה היה גרמניה.

השופטת עפרה אטיאס:

אני מצטרפת לחוות דעתו של חברי, כב' השופט סילמן, וכן להנמקתו של האב"ד, כב' השופט ג'יוסי.

הוחלט בהתאם לפסק דינו של השופט ניצן סילמן לדחות את הערעור.

המערער יישא בהוצאות המשיבה ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ כולל מע"מ. לשם כך, המזכירות תעביר לב"כ המשיבה את הערבון שהופקד בתיק, ויתרת הסכום תשולם על ידי המערער לב"כ המשיבה בתוך 30 יום מהיום.

המזכירות תעביר עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים לאפוטרופא לדין ולרשות המרכזית בישראל. 

פסק הדין ניתן לפרסום במתכונת בה נחתם ללא ציון שמות הצדדים וכל פרט שיכול להביא לזיהויים.

ניתן היום, כ"ו סיוון תשפ"ד, 02 יולי 2024, בהעדר הצדדים.