פלוני נ' אלמונית ואח'

תביעה זו עניינה נזקי גוף שנגרמו לתובע, בתאונה העונה לטענתו להגדרת "תאונת דרכים". הצדדים חלוקים בסוגיית עצם התרחשות האירוע, הגדרת האירוע כ"תאונת דרכים", מצבו הרפואי והתפקודי של התובע, כמו גם בסוגיית גובה הנזק.

תמצית העובדות וטענות הצדדים

1. התובע, יליד 1975, נפגע לטענתו, בתאריך 30/10/15, ב"תאונת דרכים" כהגדרתה בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: "חוק הפיצויים"). לטענת התובע, בדרכו לעבודה ביחד עם זוגתו (הנתבעת-1), עלה הרכב בו נהגה בת-הזוג על אבן גדולה. התובע יצא מהרכב וביצע ניסיון דחיפה של החלק הקדמי של הרכב תוך כדי הרמת פגוש קדמי. בעת הרמת ודחיפה חש התובע כאב עז במרפקים אשר בדיעבד הסתבר, לטענתו, כקרע דו צדדי בשרירי הביצפס.

2. התאונה הוכרה כ"תאונת עבודה" על-ידי המוסד לביטוח לאומי ובהתאם נקבעו לתובע נכויות זמניות ונכות צמיתה בשיעור של 10% בהתאם לתקנה 42 (2) (א) (1) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז–1956 (להלן: "התקנות") בגין פציעה של שרירי המרפק (ביצפס) עבור כל יד ובסך הכל 19% נכות.

3. בעקבות בקשת הנתבעת להביא ראיות לסתור, ולאחר שקבעתי שקיימת אפשרות שהמוסד לביטוח לאומי לא היה ער למסמכים רפואיים קודמים המצביעים על פגיעות קודמות במרפקים, מונה ד"ר אבשלום כרמל כמומחה מטעם בית המשפט. ד"ר כרמל קבע, כי ביד ימין סבל התובע בעבר מקרע מלא ולכן לא ניתן לייחס קיומה של נכות לתאונה ובאשר ליד שמאל, קבע שישנה נכות בשיעור 20% בגין קרע מלא של שריר הביצפס רחיקני משמאל, אולם רק כמחצית הימנה ניתן לייחס לתאונה שכן בהתאם למסמכים הרפואיים התובע סבל מקרע חלקי בעבר.

4. שני הצדדים חקרו את המומחה מטעם בית המשפט, בנוסף העידו התובע והנתבעת-1, וכן הוגש תיק מוצגים מטעם התובע ותעודות עובד ציבור שהזמינה הנתבעת.

5. בסיכומיו טוען התובע שהוכיח קיומה של תאונה, המהווה "תאונת דרכים" כהגדרתה בחוק הפיצויים וכן את שיעור נזקיו. בסיכומיה טוענת הנתבעת שהתובע לא הוכיח את התרחשות התאונה, כי גרסתו אינה מהימנה ומצביעה על כך שהוא ניגש לקבלת טיפול רפואי רק 9 ימים לאחר התאונה וגם אז לא הזכיר קיומה של תאונת דרכים, כן טוענת שהתאונה אינה עונה על הגדרת "תאונת דרכים" בחוק הפיצויים, ואף מעלה שלל טענות לעניין מצבו הרפואי והתפקודי של התובע ולעניין הנזק. בנוסף טוענת הנתבעת שהתאונה הינה ברכב המעביד ולפיכך ככל שהתביעה נבלעת לא זכאי התובע ל- 25%.

6. לנוכח גדר המחלוקות בין הצדדים, נכון לפתוח את הדיון בבחינת נסיבות האירוע.

   נסיבות האירוע בו נפגע התובע

7. אקדים ואציין שלאחר שבחנתי הראיות שהובאו, את עדות התובע ובת זוגו כמו גם את טענות הצדדים באתי לידי מסקנה, כי עלה בידי התובע להוכיח את נסיבות פגיעתו.

8. בתצהיר מטעמו, תאר התובע שהתאונה התרחשה בתאריך 30/10/15 בשעה 05:30 בבוקר בדרך לעבודה, כאשר רעייתו נהגה ברכב. לדבריו לפתע עלה הרכב על אבן גדולה תוך שחלקו הקדמי של הרכב עלה עד למעלה ונעצר. כדי לטפל בתקלה יצא מן הרכב וביצע ניסיון דחיפה של החלק הקדמי של הרכב תוך כדי הרמת הפגוש הקדמי. תוך כדי הרמה ודחיפה חש כאב עז במרפקים אשר בדיעבד הסתבר כקרע דו צדדי.

   בעדותו הסביר התובע שהרכב חנה בחניה והם יצאו ממקום החניה, נסעו מטר או שניים והרכב נתקע בתוך משהו והם ניסו לנסוע אחורה. התובע הבהיר, שלמרות שנקב במושג "רעייתי" בתצהיר הוא וזוגתו אינם נשואים, והסביר שכנראה זוגתו לא ראתה לאן היא נוסעת, היא עלתה על האבנים שסובבים את העץ, שמעו בום הוא יצא מן הרכב הסתכל וראה את הרכב עם שני גלגלים באויר, נתקע על אבן גדולה ואז ביקש מזוגתו לשים הילוך אחורי והרים טיפ-טיפה כדי להוציא את הרכב ודחף את הרכב והרכב יצא אחורה ואז המשיכו לנסוע לעבודה.

   התובע שב והסביר שהרים טיפ-טיפה ודחף כדי לשחרר את הרכב. התובע לא ידע לומר מה משקל הרכב.

   התובע המשיך ותאר: "כשבאנו לעבודה הרגשתי כאבים כל הדרך, אני הייתי מאוד, מה זה, אני לא יכולתי לפתוח את הידיים, אני הרגשתי ממש, לא רק כאבים, אני הרגשתי שמשהו נקרע בפנים, בצד שמאל, נקרע לי משהו.... היה לי מאוד, מאוד כואב, היה לי כוכבים בעיניים" (שם, עמ' 40, שורה 27 ואילך).

   במוסד לביטוח לאומי, במסגרת תביעתו, טען התובע שבדרך לעבודה, תוך כדי שהרכב היה מונע אך תקוע, ניסה להרים את הרכב, חש כאבים עזים בידיים – התובע השיב בעדותו שהוא לא יודע מה כתבו ושב ותאר מה ארע: "הרמתי טיפ-טיפה ודחפתי אותו כדי לדחוף, הוא לא יכל לצאת אבל היה צריך טיפ-טיפה לשחרר אותו ולדחוף אותו ואז הוא יצא" (שם, עמ' 40, שורה 15 ואילך).

   התובע צרף שתי תמונות אחת של הרכב בה רואים הפגוש שלטענתו נפגע בתאונה והשנייה של המקום, כאשר ניכר שקיים במקום עץ אשר מסביבו קיימת ערוגה המוקפת באבן שפה מבטון המוגבהת ממפלס הכביש, עליה כביכול עלה הרכב.

9. מתוך המסמכים שהגישו הצדדים עולה שהפעם הראשונה שפנה התובע לטיפול רפואי, הייתה פנייתו למומחה באורתופדיה בתאריך 8/11/15. הנתבעת לא רק מצביעה על האיחור במועד הפניה יחסית למועד הנטען של התאונה, אלא גם לתוכן הפניה כאשר נרשם במסגרת סעיף התלונות: "8/11/15 לפני שבוע לאחר מאמץ פיזי – כאב שני מרפקים מימין קרע ישן משמאל קרע ב BICEPS חדש". בממצאים נרשם – "8/11/15 עיוות אופינית לקרע בגיד הפיצפס דיסטאלי".

   אכן בדיווח זה לא מוזכר רכב, לא מוזכר אופיו ומהותו של המאמץ הפיזי הנטען, ולכאורה קשה לקשור את הדברים לנטען בתצהיר התובע. אולם ב"תעודה ראשונה לנפגע בעבודה" תאר הרופא, לצד התאריך 8/11/15 כדלקמן: "8/11/15 לפני שבוע לאחר מאמץ פיזי הרים מכונית חלק הקמי (כך במקור – צ"ל: "קדמי" – א' מ') שלה לאחר שעל (כך במקור. צ"ל: "עלה" – א' מ') על האבן כאב שני מרפקים מימין קרע ישן משמאל קרע ב BICEPS חדש". התעודה עצמה נחתמה בתאריך 13/12/15.

   לכאורה עולה מתעודה זו שהתובע דיווח בפניה הראשונה לטיפול רפואי, על נסיבות האירוע כפי הנטען על ידו, במסגרת תצהירו.

   הנתבעת טוענת בסיכומיה, כי תיאור זה נכתב לאחר פניית התובע לעורך דין (עיון ביפוי הכוח שצורף לכתב התביעה מעלה שיפוי הכוח נחתם בתאריך 30/8/15). אולם עיון בתעודה מעלה לכאורה שהרישום של נסיבות האירוע יוחס לתאריך 8/11/15, אף שהתעודה נחתמה בשלב מאוחר יותר.

   הפסיקה לגבי הגירסה הראשונה הנמסרת בתיעוד הרפואי או בכלל, אליה הפנתה הנתבעת בסיכומיה אינה שנויה במחלוקת ואולם לא מדובר במקרה בו התובע מסר גרסה הסותרת את גירסתו המאוחרת, אלא לכל היותר במקרה בו תועדה גרסה חסרה, לקונית, המדברת על פגיעה עקב מאמץ מבלי לפרט את נסיבות המאמץ, כאשר פירוט הנסיבות נעשה בתעודה הראשונית לנפגע בעבודה שם יש חשיבות יתירה לאופן התרחשות התאונה. הווה אומר, אין המדובר במי שמסר אודות מנגנון חבלה אחד במסמכים הרפואיים ובבית המשפט טען למנגנון חבלה אחר, אלא במסמך הרפואי תועד שהייתה פגיעה עקב מאמץ, מבלי לפרט את סוג המאמץ ומהותו ואין המדובר בתיעוד שאינו תואם את גרסתו של התובע בהמשך.

10. עדותו של התובע נתמכה בעדות זוגתו, הנתבעת-1, שישבה עמו ברכב. הנתבעת-1, צורפה כנתבעת לבקשת הנתבעת-2. הנתבעת-2, ייצגה את הנתבעת-1 בהליך, שעה שקיומו של כיסוי ביטוחי ככל שמדובר ב"תאונת דרכים" אינו במחלוקת ועל אף שמדובר בלקוחה שלה, בחרה שלא להיתמך בגירסתה. ניגוד האינטרסים בין הנתבעת-1, לבין הנתבעת-2, מובנה בהליך ומאידך זהות האינטרסים בין התובע לבין הנתבעת-1, גם היא מובנית בו.

    הנתבעת-1, התייצבה בדיון ההוכחות. במסגרת דיון זה נעתרתי לבקשת התובע לשמוע את גרסתה של הנתבעת-1, בנוגע לאופן התרחשות התאונה, ללא תצהיר, שעה שהשתכנעתי שמדובר בעדות רלוונטית שיש בה כדי לסייע לחשיפת האמת ועל אף העובדה שהנתבעת-2 בחרה שלא להשמיעה, נכון לאפשר לתובע להשמיעה, על אף שראוי היה שהתובע יקדים בקשה להעידה בין בתצהיר ובין בלא תצהיר ולא יפתיע בבוקר דיון ההוכחות.

    שני הצדדים מלינים על החלטה זו. התובע טוען שנהג באופן ראוי ולא הייתה לו כל ברירה אחרת. טענה זו אינה מקובלת, על התובע היה להודיע במסגרת ראיותיו שהוא מבקש לחקור את הנתבעת-1. ככל שהנתבעת-2, הייתה מחליטה שאין ברצונה להביאה כעדה מטעמה היו ניתנות הנחיות מתאימות. המתנה לבוקר ההוכחות ויצירת מצב נתון לפיו הנתבעת-1 התייצבה בדיון, תוך הפתעת הנתבעת-2, אינה דרך התנהלות תקינה. נראה שגם התובע יצא נפסד מהתנהלותו זו שכן, ביקש את העדתה לגבי נסיבות האירוע בלבד ולא ניתנה לו האפשרות לחקור אותה על מלוא העובדות הרלוונטיות בעיקר בנוגע לעבודתו של התובע ועל כך עוד בהמשך.

    הנתבעת-2 מלינה על כך, שהבקשה להעיד את הנתבעת-1 נעתרה על אף שלא הוגש תצהיר ולא הוקדמה בקשה וכאשר ב"כ הנתבעת-2, לא יכל היה להיערך לדיון. כפי שקבעתי בהחלטתי, על אף הפגם בהתנהלות ב"כ התובע לא נכון היה להתעלם מעדות כל כך חשובה, כאשר, הלכה למעשה, הנתבעת-2 פעלה בהליך בניגוד אינטרסים עם בעלת הדין אותה היא מייצגת ובניגוד לגירסתה, שהייתה הגירסה העובדתית היחידה שהייתה קיימת בפניה. לו סברה הנתבעת-2, שמדובר בעדויות שקריות ובמרמה מצד התובע והנתבעת-1, הרי שהיה עליה לפעול בהתאם למקובל במקרים אלו, לדחות את הכיסוי הביטוחי ולהתנער מייצוג הנתבעת-1, דבר שלא נעשה.

    הנתבעת-2, מוסיפה וטוענת שמדובר בבני זוג שהגיעו יחד לדיון ותיאמו עדויות ומשכך אין משקל לעדותה של הנתבעת-1. אכן מדובר בבני זוג, ואולם אין משמעות הדבר שלא ניתן ליתן כל משקל לעדות. מדובר בעדה שנכחה במקום ויש בעדותה לשפוך אור על מה שארע. כמובן שיש לבחון את העדות בזהירות, תוך שקילת מעמדה של העדה והקשר שלה לתובע.

    הנתבעת-1 סיפרה בעדותה שהתובע לא נהג ברכב בעת התאונה כיוון שהיה בשלילת רשיון. העדה תארה שביום האירוע יצאו השניים מן הבית סביב השעה 05:30, והיה גשום וחשוך והם היו צריכים להגיע לעבודה מוקדם ולהימנע מהפקקים. הנתבעת-1, תארה שהחלה לצאת מהחניה, נסעה כמה מטרים ועלתה על אבן שהייתה במעבר בין שני עצים. לדבריה, היה גשום וחשוך. העדה המשיכה ותארה שלא יכלה להסיע את הרכב, התובע יצא מן הרכב, ואז הסביר לה שהרכב עלה על אבן שהגלגלים הקדמיים תלויים באוויר ואמר לה לשים בהילוך אחורי, לתת גז והוא ידחוף את הרכב. לדבריה הבינה שכשהוא דחף הוא נאלץ להרים טיפה את הרכב כדי שתוכל לשחרר את הגלגלים. ב"כ הנתבעת בחר שלא לחקור את העדה.

11. בחנתי את עדותם של התובע וזוגתו ובאתי לידי מסקנה שעדותם בנוגע לנסיבות התאונה מהימנה ויש לקבלה. ניכר היה שהשניים העידו דברים כהוויתם, כאשר עצם העובדה שהסיפור כה ייחודי ולא צפוי מהווה כשלעצמה חיזוק לגירסה. לשיטת הנתבעת-2 הפגיעה ככל שהייתה הייתה בנסיבות אחרות לגמרי והשניים המציאו התרחשות כמעט בלתי נתפסת של עליית הרכב על מעקה בטון וצורך לדחפו ומיקמו את ההתרחשות 8 ימים לפני שהגיע התובע לרופא, רק לצורך הכנסת האירוע לגדר הגדרה של "תאונת דרכים" ולצורך קבלת פיצוי, כאשר גירסה זו גם רומזת לכך שליעוץ המשפטי שקיבל התובע היה חלק בעניין. ספקולציה זו פחות סבירה בעיני, מגרסת התובע וזוגתו. חיזוק נוסף לגירסה יש בתיעוד של הרכב לאחר התאונה. יצויין וזוגתו לא נחקרו על התמונה שהוצגה, ויש לקבל את גרסתם שאכן הרכב נפגע כתוצאה מהעלייה על מעקה הבטון. גם הפגיעה הרפואית כשלעצמה שהדגימה בהתאם למסמך הרפואי חבלה טרייה יחסית לפחות במרפק השמאלי, מהווה חיזוק לקיומו של ארוע חריג.

    אשר למסמכים הרפואיים, כפי שקבעתי לעיל, הטענה שלא תועד מנגנון החבלה המיוחד או המאמץ שהביא לפגיעה במסמך הרפואי הראשוני לא ראוי שתבוא לרועץ לתובע בנסיבות המקרה דנן, כך במיוחד כאשר עדותו של התובע אינה עדות יחידה של בעל דין והגירסה לה טוען התובע במשפט לא נשללה במסמך הרפואי, אלא הדברים נרשמו באופן כללי.

    אשר לאיחור בפנייה לטיפול רפואי, התובע לא נחקר על כך על ידי הנתבעת, ואולם מעצם העובדה שהפניה הראשונה היא לרופא אורתופד ושעה שבית המשפט בתוך עמו יושב ויודע שתור לרופא אורתופד בקהילה לא ניתן מיידית, עובדה זו אין בה כדי להכריע.

    הלכה למעשה הנתבעת-2 לא הציגה כל גרסה סותרת או התרחשות אפשרית אחרת שיכולה להסביר את הפגיעה שתועדה אצל התובע לאחר התאונה ולמעשה טענותיה נוגדות את טענות הנתבעת-1, המיוצגת על ידה ומהווה המבוטחת בחברה. הנתבעת-2 לא הצביעה על כל ראיה המאפשרת לקבוע שתביעת המבוטחת ותביעת התובע הן תביעות שהוגשו במרמה.

12. אחר האמור לעיל ניתן לקבוע שהתאונה התרחשה בנסיבות הבאות:

    • זוגתו של התובע נהגה ברכב, התובע ישב לידה. השניים יצאו ממקום החניה של הרכב במטרה להגיע לעבודה.

    • השניים הספיקו לנסוע מרחק קצר בלבד.

    • השעה הייתה לערך 05:30, היה חשוך וגשום.

    • זוגתו של התובע עלתה עם הרכב על אבן שפה מוגבהת שתחמה את העץ שנמצא במקום.

    • הרכב נתקע על האבן ולא ניתן היה להמשיך בנסיעה.

    • על מנת לשחרר את הרכב ולהמשיך בנסיעה, התובע יצא מן הרכב, הורה לזוגתו לשלב להילוך אחורי וללחוץ על דוושת הגז, הרים טיפה את הרכב ונתן דחיפה קלה אחורה, מה שאפשר לגלגלים האחוריים לגעת ברצפה ולרכב להשתחרר.

    • השניים המשיכו לאחר מכן לעבודתם.

      הצדדים חלוקים בשאלה האם התרחשות זו מהווה "תאונת דרכים" כהגדרתה בחוק הפיצויים, ומשכך אדון עתה בטענה זו.

      האם התרחשה "תאונת דרכים"

13. הנתבעת טוענת, שגם אם יקבל בית המשפט את עדות התובע לא מדובר באירוע המהווה "תאונת דרכים" כהגדרתה בחוק הפיצויים. הנתבעת מפנה לפסיקה לפיה נסיעה ברכב כוללת בחובה, אך ורק פעולות אשר חיוניות במובן הפיסי לביצועה של הנסיעה. דהיינו, פעולות אשר ההימנעות מביצועם תיצור חסם פיזי המונע מהרכב להתחיל בנסיעה, ורק פעולות המהוות חלק אינטגרלי מהנסיעה. בין היתר נקבע, כי הסרת מכשול מהדרך על מנת לאפשר המשך נסיעה אינה מהווה נסיעה.

    לשיטת הנתבעת, הרמה של רכב בידיים, אינה מופיעה בהגדרת שימוש בחוק, אינה חיונית ולא סביר שמשתמש ברכב יבצעה, או כי היא מהותית והכרחית לנסיעה ברכב. מכאן שפגיעתו של התובע אינה מהווה מימוש של הסיכון התעבורתי שטומן בחובו שימוש ברכב. הנתבעת טוענת שבשלב בו ניסה התובע להרים את הרכב, הרכב חדל מלשמש כלי תחבורה, בין אם היה מונע ובין אם לאו, ומשכך לא ניתן לקבוע שארעה פגיעה "עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה". בשלב זה לשיטת הנתבעת הרכב היה רק זירה.

    הנתבעת מוסיפה למען הזהירות, שהפגיעה לא נגרמה בגין שימוש בכוח מכני של הרכב וכי בהתאם לכללים עליהם עמד בית המשפט בפסיקה, אין פעולת התובע נחשבת כ"תיקון דרך" וכי ממילא התובע לא טען שיש לראות בפעולתו תיקון דרך ולא טען ולא הסביר כיצד פעולתו מכניסה אותו בגדר הזכאים לקבל פיצוי על פי חוק הפיצויים.

14. לאחר שבחנתי את הוראות חוק הפיצויים והפסיקה הרלוונטית, באתי לידי מסקנה שדינה של טענת הנתבעת להידחות והאירוע שהתרחש עולה כדי "תאונת דרכים" של התובע כמי שעשה שימוש ברכב, בין על ידי דחיפתו ובין בגדר טיפול דרך.

    הגדרות חוק הפיצויים ידועות ואינן יכולות להיות במחלוקת, סעיף 1 לחוק מגדיר תאונת דרכים כמאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה; הסעיף מוסיף ומפרט אלו פעולות מהוות "שימוש ברכב מנועי" על פי החוק ובין היתר קובע כי מדובר בנסיעה ברכב, דחיפתו או גרירתו, טיפול דרך או תיקון דרך.

    בענייננו קשה שלא להתרשם שהמקרה נופל להגדרת "שימוש ברכב מנועי" שבסעיף 1 לחוק הפיצויים, בין במסגרת החלופה, של דחיפת רכב ובין במסגרת החלופה של טיפול דרך או תיקון דרך.

    כפי שנקבע לעיל, השניים החלו בנסיעה במהלך נסיעה רציפה עלה הרכב על אבן שפה מוגבהת ונתקע באופן שדרש את דחיפתו על מנת לשחררו. משהחלה הנסיעה, הרי שנעשה שימוש ברכב, גם אם יקבע שהנסיעה נפסקה ברגע שהרכב נתקע, הרי שדחיפת הרכב לצורך חילוצו היא בגדר שימוש בו בין בחלופה של דחיפה ובין בחלופה של טיפול דרך.

    אכן כפי שטוענת הנתבעת בשנים האחרונות חלו תמורות במונח "שימוש ברכב מנועי" שבחוק הפיצויים, כאשר ניתן לזהות מגמה בפסיקה לפיה יש לצמצם את גדר המקרים המהווים "שימוש ברכב מנועי" וליתן למושג זה פרשנות שעולה בקנה אחד עם לשון החוק ועם מובנו הפשוט, הטבעי והמקובל של המונח.

    כך לדוגמא ברע"א 9136/17 פלוני נ' פלוני (4.3.2018) (להלן: "רע"א 9136/17")) נדון עניינו של אדם שנסע באוטובוס, ובעת עצירה ברמזור דרש מן הנהג לרדת (להלן: הנוסע); משסרב הנהג לאפשר לנוסע לרדת מהאוטובוס הלה נאבק בו, פתח את הדלת ויצא ממנו בריצה. בחלוף פחות משנייה לאחר שירד מן האוטובוס, נפגע הנוסע מרכב חולף. על אף צמידות הזמנים, נקבע שהתאונה התרחשה לאחר שהנוסע השלים את ירידתו מן האוטובוס – ועל כן אין לראותו כמי שנסע ברכב בעת התאונה, אלא כהולך רגל, הכל תוך שבית המשפט עומד על מגמת הצמצום המתחייבת מן הפסיקה העדכנית.

    מגמה זו באה לידי ביטוי גם ברע"א רעא 8744/18 מדינת ישראל נ' פלוני (12/5/19) (להלן: "רע"א 8744/18"), אליו הפנתה הנתבעת, בו עסק בית המשפט בשאלה מתי נפסק השימוש ברכב, אגב מקרה בו אדם החנה את רכבו יצא ממושב הנהג וניגש לפתוח את דלת המושב האחורי, על מנת להוציא מטען אישי ותוך כדי כך נסגרה דלת המושב האחורי על ידו. במסגרת פסק הדין, התייחס בית המשפט, בין היתר לשימוש ברכב שעניינו "נסיעה" ברכב וקבע שהוא כולל רק פעולות החיוניות במובן הפיסי לביצוע הנסיעה דהיינו פעולות שההימנעות מביצוען תיצור חסם פיסי המונע מהרכב להתחיל בנסיעה. כן נקבע שבגדר נסיעה יבואו רק פעולות המהוות חלק טבעי ואינטגרלי ממנה.

    בין לבין שני פסקי דין אלו נדון בבית המשפט העליון מקרה שדומה יותר לענייננו במסגרת ע"א 8090/16 אלי אוחנה נ' פלונית (22/10/18), באותו מקרה נסעו שתי משפחות על טרקטורונים, אחד הטרקטורונים נתקע על פסי רכבת, ואחד הנוסעים מהטרקטורון השני ירד לסייע לחלצו, לאחר שסיימו לחלץ את הטרקטורון ובעודם עומדים על פסי הרכבת, לדאבון הלב, הגיעה רכבת ודרסה אותם למוות. פסק הדין עסק בשאלת האחריות לתשלום הפיצוי רק לגבי הנוסע מן הטרקטורון השני שסייע בפעולות החילוץ, בשים לב שהטרקטורון שחולץ לא היה מבוטח ואחת הנתבעות הייתה קרנית.

    הצדדים שם כלל לא חלקו על כך שהפעולה של הפיכת הטרקטורון והעמדתו על גלגליו מחוץ למסילה, נופלת להגדרת "שימוש ברכב מנועי" ואולם התלבטו האם מדובר בדחיפתו או גרירתו של הטרקטרון או שמא טיפול או תיקון דרך. בית המשפט העליון קובע שנפקותה של הבחנה זו מוטלת בספק, אף שהוא נוטה לדעה שההגדרה ההולמת ביותר היא טיפול או תיקון דרך, שעה שהטיפול התבצע לאחר תחילת הנסיעה והיציאה לדרך, הטיפול נדרש עקב אירוע פתאומי, מדובר בפעולה הכרחית שנועדה לאפשר את המשך הנסיעה ולהסיר סיכון תחבורתי שנוצר, ולא מדובר בתיקון מורכב הדורש הזמנת בעלי מקצוע.

    בית המשפט קבע, שעל אף הצמצום העולה מפסק הדין ברע"א 9136/17, ברצף האירועים שהוביל לקרות התאונה, לא ניתן להצביע על פעולה או אירוע המבטאים את סיום השימוש שעשו השניים בטרקטורון. המטרה שלשמה ניצבו השניים על פסי הרכבת הייתה להפוך את הטרקטורון ולהעמידו על הגלגלים על מנת שיוכל להמשיך בנסיעה. בעת התאונה, הטרקטורון אמנם ניצב כבר על גלגליו וטיפול הדרך בו היה מצוי בשלבים הסופיים אולם הוא טרם הושלם שכן השניים לא ירדו עדיין מפסי הרכבת ולא הספיקו לוודא שהטרקטורון תקין וכשיר להמשך נסיעה.

    הדברים יפים גם לענייננו ופסק הדין ברעא 8744/18 אין בו כדי לשנות את התוצאה. התובע היה נוסע ברכב, בעת התאונה הנסיעה החלה, הרכב נתקע וחייב התערבות ושיתוף פעולה של הנתבעת-1 ושל התובע כאחד – הנתבעת-1, ליד ההגה משלבת לנסיעה לאחור והתובע מקדימה מאפשר את חילוץ הרכב על ידי דחיפתו והרמתו טיפ טיפה כפי שתאר בעדותו. נסיעתו של התובע לא הסתיימה עם יציאתו מהרכב על מנת לבצע את הפעולה שביצע. לא ניתן להגדיר את הרכב כזירה כפי שטוענת הנתבעת, מדובר בטיפול דרך או תיקון דרך הכרחי לרכב ובפעולה חיונית, נדרשת לביצוע הנסיעה. בית המשפט ברע"א 8744/18 לא קבע רשימה סגורה של מקרים בהם ניתן לקבוע שהנסיעה לא הסתיימה. המקרה הספציפי שנדון שם שונה לחלוטין מענייננו. בענייננו, פעולותיו של התובע התבצעו תוך כדי הנסיעה ועל מנת להמשיך אותה והמקרה עולה כ"תאונת דרכים" בהתאם להגדרתו בחוק הפיצויים, כפעולות הנופלות לגדר "שימוש ברכב מנועי", בין אם נראה זאת כדחיפת הרכב ובין כטיפול דרך או תיקון דרך ברכב (השוו בשינויים המחוייבים פסק הדין של כב' השופט עמית, אך לאחרונה ברע"א 4211/21 ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ נ' אליסף אלאל (8/7/21), כמו כן: לעניין הגדרת מאורע של דחיפת רכב "כתאונת דרכים" השוו: "ת"א 2569-04-17 פלוני נ' קרנית (30/12/18).

    העולה מן המקובץ, נעשה ברכב שימוש מסוג של "טיפול דרך", והוא עונה על הגדרת מאורע שמהווה "תאונת דרכים". משקבעתי שמדובר ב"תאונת דרכים", יש לדון במצבו הרפואי של התובע.

    מצבו הרפואי של התובע לפני ולאחר התאונה

15. התובע פנה לטיפול רפואי אצל אורתופד לראשונה כשמונה ימים לאחר התאונה, התלונן על כאב בשני המרפקים, הרופא תעד שמימין קיים קרע ישן ומשמאל קרע חדש, כאשר קיים עיוות אופייני לקרע בגיד הביצפס דיסטלי. התובע נשלח לבדיקת אולטרסאונד שאיששה את ההבחנה של קרע דו צדדי. התובע לא היה מעוניין בניתוח ולפיכך טופל באופן שמרני. התובע טופל בפיזיותרפיה, ואולם במסמכים הרפואיים תועד שנותר עם כאב וחשש מעבודה גופנית.

    לימים התלונן גם על נימול בידיים ורדימות ואף עבר ניתוח לשם שחרור העצב עקב תסמונת התעלה הקרפלית ואולם כפי שיפורט להלן, הן המוסד לביטוח לאומי והן המומחה מטעם בית המשפט קבעו שאין לתסמונת התעלה הקרפלית כל קשר לתאונה.

16. התובע לא חולק על קיומו של מצב קודם במרפקים ובעיקר במרפק ימין ואולם טוען שהתאונה החמירה את מצבו ובמרפק שמאל לא סבל קודם לתאונה מקרע.

17. עיון במסמכים הרפואיים אליהם הפנתה הנתבעת מלמד על עבר רפואי משמעותי שני המרפקים, עם ממצאים של דלדול שרירים וקרע, כך לדוגמא -

    בתאריך 3/7/2007 התלונן התובע על כאבים ביד ימין באזור אמה דיסטלית. בממצאים צוין שמדובר בתסמין אינטרסקציה שהוחמר לאחר שעשה על האש. צוין שלפני שנתיים היה קרע של גיד ביסצפס דיסטלי שלא טופל. בבדיקת אמה ימין נמצאה נפיחות בגידים מיישרים באזור אמה רחיקנית.

    בתאריך 3/4/13 בביקור אצל אורתופד, פורט שלדבריו של התובע ב- 2007 הרים משקל, וסבל מקרע ביסצפס מימין. בבדיקה צוין דילדול של שריר ביסצפס, סימנים של קרע ביסצפס.

    ביקורים נוספים בהקשר זה עם ממצאים דומים קיימים בתאריכים 28/4/13 ו- 1/5/13 – כאשר בביקור האחרון פרט התובע שבתאריך 23/3/13 נפל מסולם והחמיר מצב של המרפק. הממצאים חזרו על הממצאים הקודמים וצוין בתיעוד הרפואי שבאולטרסאונד קיים קרע של ביסצפס.

    בתאריך 11/5/14 התלונן התובע שבתאריך 5/5/14 בעבודתו הרים קרטון עם חומרים והרגיש כאב חד של מרפק שמאל, באותו ביקור צוין שב- 2007 סבל התובע מקרע של ביספצס מימין ועדיין מוגבל בכוח גס בכיפוף מרפק ימין. ממצאי הבדיקה היו נפיחות של מרפק שמאל, שטף דם תת עורי בקדמת מרפק שמאל בצבע צהוב, רגישות במישוש, stress ו- biceps חיובי. התובע נשלח לאולטרסאונד.

    בהתאם לתוצאות בדיקת אולטרסאונד שהציג התובע מתאריך 1/6/14 צוין שנמצא שטף דם באיזור שריר הטריפסט באספקט מדיאלי ולא נצפה קרע בפציה.

    ביקור נוסף ערך התובע בתאריך 4/2/15 (כשמונה חודשים לפני התאונה), באותו הקשר, בממצאים צוין – עיוות של רקמות רכות באיזורים distal numerus ומרפקים מצד קדמי, כסימנים לקרעים מלאים של biceps המרוחק משני צדדים, עקב קרעים של השרירים כוח של כיפוף במרפקים ירוד מאוד. התובע נשלח לבדיקת MRI. התובע טען שלא ביצע את הבדיקה, שכן מצבו הוטב.

18. המוסד לביטוח לאומי, קבע במסגרת וועדה לעררים (שהתערבה בהחלטת הוועדה מדרג ראשון), שקיימת לתובע נכות של 10% בגין כל מרפק, כאשר הוועדה לעררים בהנמקתה, לא ראתה להתייחס למצב קודם כלל.

    לבקשת הנתבעת, ולאחר שקבעתי שקיים יסוד לכך שוועדת העררים לא הייתה ערה למכלול מצבו הרפואי של התובע קודם לתאונה, ניתנה הרשות להבאת ראיות לסתור (ראו החלטה מתאריך 7/5/20).

19. ד"ר אבשלום כרמל שמונה כמומחה מטעם בית המשפט, סקר בחוות דעתו את מצבו של התובע טרם התאונה ולאחריה. בפני המומחה התלונן התובע שהוא חש כאב בקדמת מרפק שמאל במאמצי יום יום, חולשה בכיפוף המרפקים ומתקשה לישון כי יד שמאל נרדמת גם לאחר הניתוח שעבר.

    בבדיקה נמצא מבחן הוק חיובי לקרע גיד ביצפס דו צידי, הגידים לא נמושו, התובע התלונן על רגישות במישוש בשריר ביצפס דו צידי והמומחה ציין שנראה שיש ירידה בכוח ביצפס בכפוף ובסופינציה. המומחה ציין שהבדיקה אמנם תלויה בשיתוף פעולה, אך ידוע שנותרת חולשה לאחר פגיעה כזו. בבדיקה מצא המומחה סימנים קלים של CTS דו צדדי, כוח אחיזה נמצא בגדר התחתון ביד בשמאלית אך המומחה ציין שלא צפויה חולשת אחיזה לאחר פגיעה בביצפס.

    המומחה ציין שלתובע יש 20% נכות בגין קרע מלא של שריר הביצפס הרחיקני משמאל, ואולם העלה את השאלה האם הקרע הוא מן התאונה בשים לב לתיעוד מחודש מאי 2014 שאז לפי הרשומה הרפואית הרים קרטון כבד וסבל כאב בקדמת מרפק שמאל עם ממצאים קליניים אופייניים לקרע ביצפס שמאל. המומחה מציין שאמנם בדיקת אולטרסאונד לא הדגימה קרע, אך בדיקת רופא חוזרת בחודש פברואר 15 העלתה שוב ממצאים אופייניים לקרע והתובע נשלח ל- MRI שלא ביצע. בנסיבות אלה, העריך המומחה שהיה קרע חלקי שהחל להחלים ושבתאונה הנדונה ארע קרע מלא. המומחה ציין שלא ניתן לקבוע זאת בוודאות שכן התובע לא ביצע את בדיקת ה- MRI בנסיבות אלה, זקף המומחה חצי מהנכות לתאונה – דהיינו 10%, מתוך הנחה שבתאונה הייתה החמרה של מצב קיים.

    לעניין התרדמת ביד שמאל קבע המומחה שהדבר נובע מ- CTS שאינו נובע מן הקרע ויתכן שלא החלים עקב ניתוח לא אופטימלי שעבר. המומחה ציין שהמחלה אצל התובע דו-צידית והיו תלונות על פיזור אולינרי עוד בשנת 2009.

    המומחה קבע נכות זמנית של 100% לשלושה חודשים ונכות חלקית למשך 3 חודשים נוספים, וקבע שאין לצפות לשינוי בעתיד. המומחה הוסיף שבגילו של התובע ניתוח מביא לתוצאה טובה, אך התובע סרב לניתוח והחלטה זו תרמה לתוצאה לא טובה של חולשה כיום.

    אשר למגבלות התפקודיות ציין המומחה שידוע שקרע בביצפס מביא לירידה של 30% בכוח כיפוף המרפק ו- 40% בסופינציה אך עדיין אין מניעה מעבודת ידיים עם משקלים קלים ב- 30% ממה שעבד לפני כן.

    אשר לטיפולים אפשריים קבע המומחה שאין טיפול טוב / יעיל לקרע כרוני מסוג זה.

    התובע שלח למומחה שאלות הבהרה, ובין היתר התבקש המומחה להתייחס לבדיקת האולטרסאונד מ- 1/6/14 קודם לתאונה במסגרתה לא אובחן קרע. המומחה השיב שסביר שבמקרה של קרע חלקי הפציעה לא תאובחן באולטרסאונד, בנוסף הבדיקה תלויית מבצע ולכן יתכן פספוס של קרע מלא.

    המומחה הסביר שקרע חלקי משמעו שרק חלק מן הסיבים נקרעו וחלקם המשכיים, המומחה לא ידע לומר כמה זמן לוקח לקרע כזה להתאחות והוסיף שלא בטוח שיש לכך תשובה בספרות.

    המומחה השיב עוד שלרוב ניתן לאבחן קרע מלא של גיד ביצפס רחיקני בבדיקה גופנית בידי אורתופד מומחה.

    המומחה הוסיף והשיב שנכון שעל פי בדיקת האולטרסאונד אינו יכול לדעת בוודאות שהיה קרע מלא ביד שמאל, אבל הוא מניח שהיה קרע חלקי לפחות אם לא מלא על פי בדיקת רופא מתאריך 4/2/15 שלאחריה נשלח ל- MRI.

    המומחה נשאל לגבי המצב במרפק ימין והשיב שלפי הרשומה אותר קרע מלא עוד בשנת 2007 והתובע טען להחמרה נוספת עקב חבלה נוספת במרפק בשנת 2013. המומחה שב והסביר שמתועד ברשומה קרע מלא במרפק ימין, והוסיף שתיאורטית אם יש תיעוד של אולטרסאונד שבו לא אותר קרע יתכן שגם לגבי יד ימין מדובר בהחמרה.

    שני הצדדים לא השלימו עם דעתו של המומחה והוא זומן לחקירה נגדית.

20. בחקירה לב"כ הנתבעת, שב המומחה והסביר שתסמונת התעלה הקרפלית והנימול ביד שמאל לא קשורים לתאונה, שכן אין בספרות קורלציה בין קרע בשריר הביצפס לבין תסמונת התעלה הקרפלית. המומחה גם השיב, שהתובע יכול להחזיק חפצים ביד שמאל. המומחה אישר שהקרע במרפק ימין מופיע במסמכים הרפואיים כבר ב- 2007 וב- 2009 הלין התובע על תרדמת אצבעות ואובחנה פגיעה אולינרית. באשר למרפק שמאל ב- 2014 נמצאו סימנים של קרע בגיד הביצפס, המומחה התייחס לבדיקת האולטרסאונד משנת 2014 והסביר – "קרע חלקי בביספס שמאל שאגב, קרע מלא ניתן לאבחון באולטרסאונד ברגישות של מעל 90%, כאשר זה קרע חלקי, עברתי על הספרות במקרה כי תיארתי לעצמי שזה יהיה העניין, קרע חלקי ניתן לפספס את האבחנה, זאת אומרת, קרע חלקי יותר קשה לראות באולטרסאונד, אפשר לפספס שליש, 40% מהמקרים. קרוב לוודאי, באולטרסאונד נמצא ב-2014 שאין קרע אבל בהחלט יכול להיות שהיה קרע חלקי, לפי הסימפטומים שתוארו על ידי הרופא ולפי הממצאים שלו אני מניח שהיה קרע חלקי, קרע חלקי יכול להחלים, לוקח לו הרבה זמן להחלים, יכול לקחת חצי שנה, יכול לקחת שנה, אני יכול להגיד לך שמניסיוני האישי שלקח לי שנתיים מכזה דבר להחלים" (שם, עמ' 16, שורות 7 ואילך). המומחה הוסיף והסביר, שסביר שהיה קרע קודם והקרע בתאונה 'שבר את גב הגמל', המומחה אמנם סייג שהכל בדיעבד ורופאים כמו גם בדיקות יכולים להיות מוטעים, אבל לפי התיאור של כאב, שטף דם, וכאשר האולטרסאונד לא הראה קרע מלא, סביר שהיה קרע חלקי, כלומר הגיד נחלש משמעותית, ואז בתאונה התובע עשה מאמץ ניכר והקרע החלקי הפך למלא.

    המומחה הוסיף והסביר שכשיש קרע מלא בגיד הביצפס עושים ניתוח שמחברים את הגיד בחזרה למקום, הניתוח הזה ההצלחה שלו היא טובה, מעל 90% מהאנשים יש הצלחה לניתוח,

    חזרה לתפקוד מלא או כמעט מלא, כאשר אצל חלק מן האנשים, גם לאחר ניתוח יש שארית של חולשה, ובלי ניתוח ידוע, הספרות, שיש חולשה של ירידה של 30% בכוח הכיפוף, זאת אומרת, אם אותו אדם יכול היה להרים לצורך העניין, 20 קילו אז אחרי קרע אתה תוכל להרים רק 14 קילו, לכן יש חולשה, כאשר התנועה שנפגעת היא תנועת כיפוף היד ובסופינציה שזה סיבוב היד כלפי חוץ כדוגמת הברגה. הכוח יורד ב- 40 אחוז, כאשר עדיין ניתן להחזיק מברגה ולהבריג, או הרמת משאות ובין היתר מכונית. לגבי מתז של צבע, קבע המומחה שלא אמורה להיות בעיה מכיוון שההחזקה היא ביד.

21. חקירתו הנגדית של המומחה על ידי ב"כ התובע, התמקדה בפער בין חוות דעתו לקביעות המוסד לביטוח לאומי, בטענה שאין בידי המומחה לקבוע קיומו של קרע מלא קודם במרפק הימני קודם לתאונה, ואין לקבוע כלל קיומו של קרע חלקי במרפק השמאלי קודם לתאונה.

    לגבי קיומו של קרע מלא במרפק הימני קודם לתאונה, המומחה הפנה למסמכים הרפואיים שם כתובים הדברים, והסביר שאמנם לא נכתב קרע מלא או חלקי, אך נרשמו דבריו של התובע שכבר ב- 2007 סבל קרע במרפק הימני וב- 2013 כתב המומחה בבדיקה דלדול וקרע ביצפס, כאשר בבדיקה ניתן לאבחן קרע מלא ויותר קשה לאבחן קרע חלקי. המומחה הוסיף עוד שב- 4/2/15 כתב הרופא שהוא מבחין בעיוות של רקמה רכה ולדעתו ההגדרות של עיוות שריר ועיוות רקמה רכה שוות ערך, אף שבשפה הרפואית מדברים על עיוות שריר, הוא יכול להניח שהרופא התכוון שהשריר לא במקום, זאת בסבירות של מעל 50%. המומחה הסביר "הרופא כתב קרע, אז תראי, אני יכול להגיד אוקיי, הוא לא יודע מה שהוא אומר, מצד שני, אני חייב להאמין לו, אני לא הייתי שם, לא בדקתי בעצמי, הוא כותב דלדול וקרע, אז אני מניח שזה מה שהיה, תמיד אפשר להגיד הרופא טעה אבל אין לי את הכלים לשפוט אם הרופא הזה טעה או לא. גם רופא אחר ב-2007 כתב מצב אחרי קרע בביספס, אז אף אחד לא כתב אם זה קרע חלקי או מלא ואת אומרת, אוקיי, לא עשו אולטרסאונד אז לא יודעים באמת..." (שם, עמ' 24 שורה 15 ואילך) וכאשר נשאל האם נהוג להבחין בתיעוד בין קרע מלא לחלקי השיב: "כן, אידאלית, ככה צריך לכתוב, האם עושים את זה בהכרח? בדרך כלל, מניסיוני, אנשים אפילו, קרע חלקי הרבה פעמים לא מאובחן, זאת אומרת, קרע חלקי יכול להתבטא רק בכאב בקדמת המרפק, לא תמיד הוא מדויק, בדרך כלל אין שטף דם וגם ההוק test לא מראה שיש קרע ולכן הרבה פעמים מפספסים קרע חלקי, אני רואה הרבה קרעים חלקיים, אגב, מעט קרעים מלאים, אז אידאלית צריך לכתוב את זה, אני מניח שכשמישהו כותב קרע אז הוא מתכוון שיש קרע מלא" (שם, שם, שורה 23 ואילך).

    המומחה נשאל האם סביר להניח שאם לתובע היו קרעים מלאים בשתי הידיים הוא לא יכל לעבוד כצבעי והשיב, שאם מדובר בבקבוק של קילו שניים ועבודה של שעה הדבר אפשרי, אף שאפשר שיכאב בשריר לאחר העבודה.

    המומחה נשאל על ההבחנה של הרופא שטיפל בתובע לאחר התאונה בנוגע לקרע חדש בשמאל והשיב: "תראו, זה לא כל כך פשוט, זאת אומרת, הרופא ראה אותו שבוע אחרי התאונה הנטענת, עכשיו, אז הוא כותב מימין קרע ביספס ישן, אני מניח שהוא כאילו ראה רק את הרשומה והוא ידע. משמאל קרע חדש, עכשיו, הוא לא כתב בבדיקה דברים שמהם אני יכול להסיק חד משמעית שיש קרע חדש, למשל, אם הוא היה כותב 'נראה שטף דם גדול באזור המרפק' או 'שטף דם באזור המרפק', אז הייתי אומר אוקיי, זה באמת חד משמעי היה פה קרע חדש, אבל הדברים יש בהם איזשהו אלמנט של אי וודאות, זאת אומרת..." (שם, עמ' 23, שורה 6 ואילך).

    המומחה הוסיף והסביר מהם התסמינים של קרע חדש: "התסמינים הם למעשה אם זה קרע מלא אז רואים, יש את המבחן הזה שהוא המבחן הכי נפוץ שעושים שזה ההוק test ושאפשר רופא שיש לו ניסיון יכול לראות שזה קרע מלא, לפעמים רואים אחרי שבוע מתחילים לראות שהשריר קצת עלה למעלה ולא תמיד אבל שתבינו, הפגיעה הזאת היא לא נורא, נורא נפוצה, זאת אומרת, אני כירורג יד ומרפק ואני יחסית במרכז עובד, אז אני רואה כאלה 2 בשנה, הרופא בקופה יכול להיות שרואה פחות, לצורך העניין, זאת אומרת, זה לא משהו שאתה רואה על בסיס יומי ואתה יודע תמיד לאבחן האם זה חדש או ישן, הרבה פעמים עולה השאלה, גם בסיטואציות קליניות, האם הקרע הזה קרה עכשיו או שהוא בעצם קרה לפני כמה חודשים אתה שואל את עצמך את השאלה, האם יש שטף דם במקום אז זה יותר מחזק את זה שזה קרע חדש, אבל עדיין יכול להיות, לצורך העניין, נגיד שהיה לו קרע כמו שכתבתי וחשדתי שהיה לו קרע של חצי או 80% מהגיד, קרע כרוני, הגיד היה חלש ועכשיו בתאונה הזאת נקרעו עוד 30% מהסיבים שגם ככה זרימת הדם בתוך הגיד היא לא דבר מאוד חזק ובגלל זה הוא גם נקרע, אז יכול להיות שלא יהיה שטף דם למרות שזה קרע חדש, זאת אומרת, הדברים זה לא שחור ולבן פה" (שם, שם, שורה 15 ואילך).

22. בסיכומיו, טען התובע שבשים לב לחוות הדעת, התשובות לשאלות ההבהרה ועדותו של המומחה קביעת המוסד לביטוח לאומי לא נסתרה כלל ויש להעדיף אותה על פני חוות הדעת של המומחה, משכך יש לקבוע שהקביעה על פי סעיף 6 (ב) גוברת. לטענת התובע, לחלופין, ניתוח חקירת המומחה מוכיחה שיש להעלות את שיעור הנכות הרפואית בשים לב שקביעותיו מתבססות על הנחה בלבד ללא כל ראיה פוזיטיבית או תיעוד רפואי חד משמעי בנוגע לקרע מלא במרפק ימין וקרע חלקי במרפק שמאל. התובע מבקש להעמיד את נכותו על 20% בגין קרע מלא במרפק שמאל ו- 10% בגין החמרת מצב במרפק ימין.

    הנתבעת מבקשת לעומת זאת לא להתערב בחוות דעת המומחה, ואף להוסיף ולקבוע כי החלטתו של התובע לא לעבור ניתוח מנוגדת לחובה להקטין את הנזק, ומשכך יש לקבוע שלא נותרה כל נכות בגין התאונה.

23. כפי שנפסק לא פעם, חוות דעתו של המומחה הרפואי מטעם בית המשפט לא מחייבת את בית המשפט, שהוא הפוסק האחרון בעניין זה. אולם, הכלל הוא, כי בית המשפט לא יסטה ממסקנותיו של המומחה הרפואי אלא בהתקיים נסיבות מיוחדות ונימוקים משכנעים (ראה לדוגמא ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא (4/2/2002); ע"א 9598/05 פלוני נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ, פסקה 7 (28.3.2007); ע"א 293/88 ניימן יצחק נ' מוניטי רבי (31/12/88)).

    לאחר ששבתי ועיינתי בחוות דעת המומחה, בתשובות לשאלות ההבהרה כמו גם בעדותו של המומחה ובמקביל בתיעוד הרפואי בעניינו של התובע, באתי לידי מסקנה ברורה שחוות הדעת משקפת בצורה נכונה את מצבו של התובע, באמת המידה של מאזן הסתברויות בדין האזרחי.

    אקדים ואציין שבניגוד לטענות התובע אין לסמוך את הממצאים הרפואיים על החלטות המוסד לביטוח לאומי, זאת שעה שמונה מומחה מטעם בית המשפט במסגרת בקשה להבאת ראיות לסתור, לאחר שנקבע שבהתנהלות וועדת העררים במוסד לביטוח לאומי נפל פגם, בנסיבות בהן החלטתה הסתמכה על חוות דעת יועץ שספק אם היה מודע לעברו הרפואי של התובע ושעה שוועדת העררים גם היא לא התייחסה בקביעתה לעבר הרפואי (ראו החלטה בבקשה להבאת ראיות לסתור מתאריך 7/5/20), מכאן שקביעות המוסד חסרות משקל ובוודאי שאינן עדיפות.

    אשר לקביעות המומחה בנוגע לכל אחד מן המרפקים, המומחה העיד בצורה ברורה שלא בדק את התובע בזמן אמת והוא יכול לסמוך אך על מה שכתוב, ומה שכתוב מלמד שקביעות המומחה מעוגנות בחומר הרפואי. אשוב ואדגיש -

    מן המסמכים הרפואיים לגבי מרפק ימין, עולה שאובחן קרע עוד בשנת 2007 כאשר הייתה פגיעה נוספת בשנת 2013, והרופא שטיפל בתובע רשם, על סמך בדיקה קלינית "דילדול של שריר ביסצפס, סימנים של קרע ביסצפס", יצויין כי שהמסמכים לא עולה שהתובע נשלח לבדיקות הדמיה כלשהן. כפי שהסביר המומחה, בעוד קרע חלקי יש קושי לאבחן על סמך בדיקה קלינית, כאשר מדובר בקרע מלא וברופא מיומן הדבר אפשרי וניכר, ומכאן שההבחנה החוזרת של קרע על סמך בדיקה קלינית ודלדול שריר, מלמדת שאכן מדובר היה בקרע מלא. יצויין שעל פי התיעוד הרפואי בתאריך 1/5/13 – מתעד הרופא המטפל לגבי מרפק ימין שבאולטרסאונד אובחן קרע של ביצפס.

    בתאריך 11/5/14 כאשר התובע מגיע להתלונן אודות פגיעה במרפק שמאל בעקבות הרמת הקרטון, שוב מתייחס הרופא למרפק ימין ומציין שב- 2007 סבל התובע מקרע של ביצפס ימין ועדיין מוגבל בכוח בכיפוף מרפק ימין. בסימנים ואבחנה מבדלת כותב הרופא: "סימנים של קרע ישן של BICEPS יד ימין".

    אכן בבדיקת אולטרסאונד שנעשתה בתאריך 1/6/14 לגבי מרפק שמאל צוין קיומו של שטף דם בגודל 34X16 מ"מ בחיבור של שריר הטריפסט באספקט מדיאלי וצויין שלא נצפה קרע בפציה ואולם הדבר לא מנע מן הרופא המטפל, לאבחן בביקור הבא – קרעים מלאים בביצפס בשני המרפקים.

    כך בתאריך 4/2/15, מציין הרופא ממצא של עיוות של רקמות רכות באיזורים DISTAL HUMERUS ומרפקים מצד קדמי כסימנים לקרעים מלאים של BICEPS המרוחק משני הצדדים, הוסף עוד שעקב הקרעים כוח השרירים והמרפקים ירוד מאוד והתובע הופנה לבדיקת MRI שאושרה בתאריך 12/2/15 ואולם לא בוצעה לטענת התובע, עקב הטבה במצבו.

    מכאן שקיימת בדיקה קלינית ברורה של הרופא המטפל כ- 8 חודשים קודם לתאונה שמאבחנת קרעים מלאים בביצפס בשני המרפקים – ונדמה שדי בכך כדי ללמד שקביעות המומחה מטעם בית המשפט הגיוניות ועומדות במבחן השכל הישר.

    לגבי מרפק ימין, צירוף הנסיבות של אבחנה קודמת של קרע בבדיקה קלינית, דלדול שרירי ביצפס, תיעוד דבריו של התובע כי ב- 2007 סבל מקרע, אבחנה בבדיקת אולטרסאונד של קרע, ובדיקה קלינית של רופא המאבחן קרעים מלאים בשני המרפקים, מביאים לידי מסקנה ברורה שהיה קרע מלא בעבר.

    אשר למרפק שמאל, חבלה מתועדת, תלונות של התובע, ואבחנה קלינית של הרופא המטפל בנוגע לקיומו של קרע מלא על אף בדיקת אולטראסונד שנעשתה טרם אבחנה זו ובה לא אותר קרע, מביאים לידי מסקנה ברורה שהערכת המומחה מטעם בית המשפט, בנוגע לקיומו של קרע חלקי בעבר הינה הערכה הגיונית, מתחשבת ומתיישבת עם מצבו של התובע. המומחה נתן משקל לבדיקת האולטרסאונד ועל אף קביעת הרופא המטפל בבדיקה קלינית שנעשתה לאחר מכן, וקבע שבעבר היה רק קרע חלקי. החלטה זו סבירה ומתיישבת עם מצבו הרפואי של התובע.

    העולה מן המקובץ שנכותו הרפואית של התובע היא כפי שקבע המומחה מטעם בית המשפט ועומדת על 10% בגין החמרת מצב לקרע מלא בביצפס במרפק שמאל.

24. הנתבעת כזכור טוענת שבידי התובע היה לעבור ניתוח שהיה מטיב את מצבו והוא לא אבה לעשות כן ומשכך נמנע מלהקטין את הנזק. לטענת הנתבעת מעדותו של המומחה עולה שסיכויי הניתוח גבוהים והסיכונים קטנים, ומכאן שנוכח הסירוב להטיב את מצבו יש לקבוע שלא נגרמה לתובע כל נכות.

    התובע משיב לטענה זו אך בסיכומי התשובה מטעמו ומציין שזכור לו שהוסבר לו על ידי הרופא המטפל, שקיימים סיכונים רבים בהתחשב בפגיעה הדו-צדדית וקיים חשש שלאחר הניתוח יתקשה ליישר את הידיים וההחלמה כרוכה בכאב רב, משכך בחר בטיפול שמרני. טענה זו הייתה מן הסתם צריכה להיות מובאת בתצהירו ובעדותו של התובע וגם הייתה צריכה לבוא לידי ביטוי בחקירת המומחה ולא לראשונה בסיכומי תשובה.

    הלכה היא שעל ניזוק מוטל הנטל "לנקוט בכל הצעדים הסבירים להקטנת הנזק שנגרם לו עקב העוולה, והוא לא יהיה זכאי לפיצוי עבור נזק שיכול היה למנוע על - ידי נקיטת אמצעים כאלה" (ד' קציר, פיצויים בשל נזקי גוף, 1648 (2003)). עם זאת אין להטיל על הניזוק נטל נוקשה ורחב, אין לחייבו לנסות כל טיפול רפואי אפשרי ואין לצפות שתובע יצא מגדרו על מנת להקטין את נזקיו (ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (4/7/91) להלן: "ע"א 252/86"), כדי לקבוע שניזוק לא עמד בנטל המוטל עליו להקטנת הנזק יש תחילה לברר האם קיים טיפול שעשוי להיטיב את מצבו, שהסיכון בטיפול האמור וסיכויי ההצלחה של הטיפול מצדיקים את הטיפול וכי סירובו של הניזוק לקבל את הטיפול אינו סביר (ע"א 120/00 משה נ. משה (20.5.2002); ע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם (12.3.2013); ע"א 252/86 לעיל).

    כאשר בוחנים את סבירות סירובו של הניזוק לקבלת טיפול שהוצע לו, "יש להתחשב במספר גורמים שיש בהם כדי להשפיע על סבירות התנהגותו של הניזוק. גורמים אלה הם בעיקר מידת הסיכון שבניתוח, מידת הכאב והסבל הכרוכים בו ומידת ההצלחה שניתן לצפות לה" (ע"א 252/86 הנ"ל). אמת המידה לבחינת סבירות התנהגותו של ניזוק וסבירות החלטתו שלא לקבל טיפול שהוצע לו, היא אמת מידה אובייקטיבית. קרי, בית המשפט שואל עצמו כיצד היה נוהג אדם סביר במצבו של הניזוק (שם).

    עם זאת בתי המשפט לא התעלמו גם מן הפן הסובייקטיבי ועל כן הוסיפו שהפעלת המבחן האובייקטיבי תעשה מנקודת מבטו של הניזוק, כלומר מתוך התחשבות בתכונותיו, בסביבתו וכדומה (ראו ע"א 810/81 לוי נ. מזרחי (26/3/1985); ע"א 379/89 דוננפלד נ. מנורה חברה לביטוח בע"מ (18.1.1993)).

    לאחר ששקלתי את הדברים באתי לידי מסקנה שלא ניתן לקבוע שהתובע הפר את החובה להקטנת הנזק. אכן ניתוח עמד על הפרק, יחד עם זאת, המומחה עצמו ציין בעדותו שאמנם יש סיכויי הצלחה טובים לניתוח ואולם חלק מן המטופלים נותרים עם חולשה. לא זו אף זו, אכן תועד במסמכים הרפואיים שהתובע אינו מעוניין בניתוח ואולם עולה עוד ממסמכים אלו שהרופא המטפל לא חזר על ההמלצה במסמכים מאוחרים יותר ואף לא תעד כל הסתייגות מדרך הטיפול השמרנית בה בחר התובע. חשוב לזכור, שהתובע חווה קרע מלא בביצפס במרפק ימין והסתדר עמו שנים ארוכות, בעקבות התאונה מדובר בהחמרת מצב של קרע במרפק הלא דומיננטי, ובחירתו של התובע שלא להיכנס למהלך ניתוחי שתמיד עשוי להיות בו סיכון שלא לדבר על תקופת ההחלמה, הינה דרך טיפולית סבירה, שהייתה מקובלת גם על ידי רופאיו אינה מהווה הפרת החובה להקטין את הנזק.

    העולה מן המקובץ שנכותו הרפואית של התובע, עומדת על 10% נכות.

    מצבו התפקודי של התובע

25. התובע טוען, כמפורט כבר לעיל, לנכות של 10% בגין הפגיעה במרפק ימין ו- 20% בגין פגיעה במרפק שמאל, ומשכך הוא טוען לנכות תפקודית של 25%, הכל גם בשים לב שנקבע על ידי המומחה מטעם בית המשפט שקיימת הגבלת תנועה ומדובר בפגיעה משמעותית בשרירי הביצפס אשר גורמת לאיבוד 30% מכוח התפקוד של הידיים ומלווה בכאב מתמשך. התובע טוען שמאז התאונה הוא סובל מקשיי שינה וקשיי תפקוד פיזי בשל פגיעה בשני המרפקים. התובע טוען שבשל פגיעתו עסקו נסגר, כמו כן מפרט את קשייו בחיי היומיום.

    הנתבעת מצידה טוענת שלפגיעתו של התובע אין כל משמעות תפקודית, זאת בשים לב למצבו הרפואי הבסיסי של קרע בביצפס במרפק ימין, תסמונת תעלה קרפלית דו צידית וקרע חלקי משמאל, מה גם שההגבלה הכרוכה בנכות שנקבעה, כפי שפרט המומחה בעדותו היא שולית שבשולית. הנתבעת טוענת עוד שנתוניו האישיים של התובע ונסיבותיו הפרטניות לרבות סיפור חייו התעסוקתי מלמדים, שלתאונה אין כל השפעה על יכולת השתכרותו ותפקודו, ומכל מקום פגיעתו נבלעת בשלל בעיותיו האורתופדיות האחרות, כפי שנקבע זה מכבר בע"א 248/86 עזבון המנוחה לילי חננשוילי נ' רותם חברה לביטוח (18/3/91) (להלן: "הלכת חננשוילי").

26. הלכה היא, שהמצב התפקודי נקבע בידי בית-המשפט על-יסוד מכלול הראיות והנסיבות שלפניו. הנכות הרפואית משמשת נקודת מוצא, אולם יש להוסיף ולבחון את השפעתה על הנפגע המסוים. כך, בין השאר, יש לתת משקל להיקפה, אופייה ומיקומה של הפגיעה ולהתייחס להשפעתה של הנכות על הנפגע תוך התחשבות בגילו, השכלתו, כישוריו ותפקודו קודם לתאונה. משקל ממשי יינתן לראיות הנוגעות להשלכה התפקודית בפועל (ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי (8/6/95); ע''א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות דרום בע''מ (21/12/1992); ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (23/08/2010)).

    בנסיבות המקרה דנן, החמרת המצב במרפק השמאלי דווקא על רקע עברו הרפואי של התובע, באופן שקיימת הגבלה בחלק מן התנועות וביכולת להרים משאות, מהווה פגיעה תפקודית.

    טענת הנתבעת שהנכות נבלעת במצבו הרפואי הקיים בהתאם לעקרונות שהותוו בהלכת חננשוילי אינה יכולה להתקבל. הלכת חננשוילי מדברת על מצב בו עקב תאונה מאוחרת יותר הפגיעה בתאונה המוקדמת אינה רלוונטית. לא זה המצב בענייננו. בעניין חננשוילי התאונה השנייה הביאה למותו של המנוח ומשכך הפגיעה בתאונה הראשונה שם כבר לא הייתה רלוונטית. למרבה המזל, לא זה המצב בענייננו. בענייננו התובע סבל קודם לתאונה ממצב רפואי כמפורט לעיל ותפקד במומו, לאחר התאונה הוחמר מצבו - הנכויות אינן נבלעות זו בזו ואינן מאפילות זו על זו, אלא מצטרפות זו לזו ומפריעות לתפקוד התובע.

27. אמדן רמת הפגיעה בתפקוד של התובע, במקרה דנן, הינה מלאכה מורכבת, בעיקר שעה שהסתבר שהתובע מסר בתצהירו פרטים חלקיים וחסרים, ורק בין כותלי בית המשפט התבררו העובדות וגם זאת באופן חלקי. חשוב להדגיש שהנטל להוכיח את המצב התפקודי מוטל במלואו על התובע, תובע המבקש לשכנע בחומרת פגיעתו אמור לתת בתצהירו או בעדות הראשית תמונה מלאה על אופן תפקודו ועיסוקיו לפני התאונה ולאחריה, כמו גם פרטים מלאים על גובה הכנסותיו. תובע שלא עושה כן, הדבר פועל כנגדו.

    במסגרת תצהירו תאר התובע שבין השנים 2003 ל- 2013 היה עצמאי ועבד כמנופאי, בין השנים 2013 ו- 2018 עבד לסירוגין בחברת אימפריאל טכנולוג'יס כצבעי מקצועי וצבר ידע בתחום זה. התובע הוסיף כי בין 1/11/14 ל- 30/8/2015 היה מובטל וחודש וחצי לאחר חזרתו לעבודה באותה חברה נפגע בתאונה. התובע צרף לתצהירו 3 תלושי שכר בלבד – תלוש שכר מחודש ספטמבר 2015 בו צוין שתחילת העבודה היא ב- 1/9/15 – משכורתו של התובע בחודש זה הייתה 2,590 ₪ בעבור 6 ימי עבודה, תלוש שכר מחודש 10/15 ששכרו בו היה 10,500 ₪, ותלוש שכר מחודש 11/15 – חודש התאונה, בו שכרו היה 4,441 ₪ - הא ותו לאו.

    בתצהירו הוסיף התובע ומסר שכחודש לפני החתימה על התצהיר פתח עסק פטור לשיווק חומרי ציפוי וציוד מקצועי נלווה לציפוי וצביעה ובנוסף התחיל להעביר הדרכות בתחום לאנשים המעוניינים להתמקצע בו.

    סמוך לפני ההוכחות הגיש התובע בקשה להוסיף ראיה, התובע צרף תעודת עסק פטור, ודו"ח רווח והפסד לפיו הרווח הנקי בשנת 2020 היה 18,927 ₪, כאשר לטענתו פתיחת העסק הייתה ב- 1/10/20 – דהיינו מדובר בהכנסות לגבי 3 חודשי עבודה.

    בעדותו של התובע, עלה לראשונה שהחברה בה עבד בעת התאונה הינה חברה של זוגתו, התובע הסביר שבת הזוג שלו היא הבוס שלו, היא מנהלת ובעלת העסק. כאשר נשאל מדוע לא הגיש תצהיר שלה, השיב שהיא נתבעת כנהגת הרכב ועל הנתבעת היה לדאוג לכך.

    תשובה זו אינה מניחה את הדעת. חובה הייתה על התובע לפרט את כל העובדות הרלוונטיות בתצהירו, הותרת עובדות אלו לאולם בית המשפט, אינה ראויה ומלמדת שתצהירו של התובע היה חלקי ובלתי מספק. אשר ליכולת לגבות את תצהירה של בת הזוג, בשים לב שהיא נתבעת כבעלת הרכב אכן היתה בעיה ואולם, כפי שכבר נכתב, על התובע היה לפחות לפנות לבית המשפט ולבקש את הוראותיו לאחר שהיה טורח ומפרט את העובדות וככל שהיה מסתבר שאין בכוונת הנתבעת להעידה היו ניתנות הנחיות מתאימות.

    מכל מקום התובע המשיך והעיד שעשה את הכל לבד ובעסק עבדו רק הוא וזוגתו, שהייתה מנהלת העבודה. התובע הסביר שהיו עושים עבודה של צביעה בטבילה לחלקי פלסטיק בכלי רכב ולמוצרים נוספים. חלק מן העבודה הייתה שיווק העסק, דבר שעשתה זוגתו והוא היה עושה את העבודה הפיזית של הצביעה. התובע הסביר שלצבוע זו הרבה עבודה, לערבב צבע, לצבוע, לנקות, להרים קרטונים, לשפשף מוצר לפני הצבע אחר כך עושים טבילה ואחר כך עושים לקה ובסוף צריך לנקות את אקדחי הצבע עם חומרים כימיים. התובע השיב שעבד אצל זוגתו כשכיר והעסק הוא עסק שהקימו שהיו ביחד, לדברי התובע, למד 8 חודשים לעשות את העסק הזה.

    התובע השיב שעבד בעבר בחברת יוניברסל מוטורוס ועזב אחרי 47 חודשים כיוון שפתח עסק הובלות אותו הפעיל עד אפריל 2013. התובע אישר שעבד בעסק של זוגתו מפברואר 2013 ועד 30/4/13 ועזב ב- 1/5/13 כיוון שבאותה תקופה לא הייתה להם עבודה והוא החליט ללכת בינתיים לחתום אבטלה. במאי 2013 עבד חודש ברמפה שירותי הובלה, ועזב כיון שהעבודה הייתה קשה מאוד. ב- 31/10/14 ועד 1/6/13 – שוב עבד בחברה של זוגתו, לדברי התובע היה פרוייקט מסויים. ומנובמבר 2014 ועד ספטמבר 2015 לא עבד מכיוון שלא הייתה עבודה וקיבל דמי אבטלה.

    התובע אישר תאונות עבודה במאי 2014 מהרמת קרטון ותאונה נוספת מנפילה מסולם ואולם השיב שלא הגיש תביעות למוסד לביטוח לאומי. התובע השיב שהפסיק לעבוד מיד לאחר התאונה, אף שקיים תשלום לחודש נובמבר 2015, המתעד 10 ימי עבודה.

    התובע הוסיף שמאז שהפסיק את העבודה ועד פתיחת עסק עצמאי במשך 4 שנים חיפש עבודה, וטיפל בילדים שלו. בת זוגתו הלכה לעבודה ולו יש 3 ילדים בגילאים 3, 5 ו-7 והוא טיפל בהם. העסק עצמו נסגר ובת זוגתו עובדת כעצמאית מנהלת חשבונות. התובע הסביר שזוגתו עובדת מהבית הייתה עובדת אונליין והוא היה עם הילדים.

    התובע הסביר שהעסק עם זוגתו היה עסק חדש, לא היה בו הרבה עבודה, השתדלו להביא עבודה והיו תקופות שלא הייתה עבודה.

    התובע לא ידע להסביר מדוע התלושים הודפסו בשנת 2019.

    מתעודת עובד ציבור של המוסד לביטוח לאומי עולה שבטופס הודעה על תאונת עבודה ובקשה לקבלת דמי פגיעה, כאשר התובע התבקש למסור את מספר חשבון הבנק שלו נכתב "חשבון בנק מוגבל אין ח.נ בנק עקב פש"ר". עוד עובדה רלוונטית אליה לא התייחס התובע בתצהירו או בכלל.

    נוכח המצב שנוצר, שעה שרק בדיון הסתבר אופן עבודתו של התובע, ושעה שהתרתי את עדותו בת זוגתו של התובע לעניין נסיבות התאונה, ביקשתי את התייחסותה למקצת מן הדברים שהתבררו לראשונה בעדותו של התובע.

    בת הזוג השיבה שבזמן התאונה עסקה כמנהלת חשבונות וגם בשיווק טלפוני והצעות מחיר. העדה הסבירה שהעסק הוא עסק של טבילה בצבע שראתה בחו"ל וכאשר התחילו לצאת התובע הסכים להיכנס איתה לעבוד פיזית, הוא למד את המקצוע והיא עסקה בצד האדמיניסטרטיבי וגיוס הלקוחות. העדה אישרה שמדובר בעסק חדש והיו גם הפסקות עבודה. העדה נשאלה לפי מה נקבעה המשכורת של התובע והשיבה שלפי ההכנסות הצפויות.

    כמובן שההכנסות הצפויות של העסק והאופן בו חושבה משכורתו של התובע, כלל לא הוכחו והתובע נותר עם גרסה חסרה וחלקית, ושכר של 3 חודשים בלבד במשך כל שנות עבודתו, בתלושים אשר הופקו לאחר התאונה. בנוסף עלה מעדותו, שלאחר התאונה, זוגתו היא זו שעבדה והוא זה ששמר על שני הילדים ולאחר מכן על שלושה, ומכאן שלא ניתן לייחס את הימנעותו מעבודה לתאונה דווקא.

    בנסיבות שהתבררו, אין כל הצדקה לקבוע נכות תפקודית גבוהה מנכות רפואית ונכון להעמיד את הנכות הרפואית על שיעור הנכות התפקודית וזאת בשים לב לעדותו של המומחה מטעם בית המשפט, לפיה מדובר בפגיעה קשה, המצטרפת לפגיעה קיימת אצל התובע. אופי הפגיעה ומשמעותה מלמדים שקשת העבודות בהם יכל התובע לעסוק הצטמצם ועל אף גירסתו החסרה והחלקית מהות הפגיעה מלמדת על משמעותה התפקודית. מכאן שהגריעה התפקודית עומדת על 10%.

    אמדן הנזקים

28. למען הנוחות אחזור על הנתונים הרלוונטיים הנדרשים:

    התובע יליד: 6/6/1975.

    מועד התאונה: 30/10/15.

    גיל התובע בעת התאונה: 40 וכ- 5 חודשים.

    גיל התובע כיום: 46 וחודש.

    שיעור נכות רפואית ותפקודית: 10%.

29. התובע טוען לפיצויים בשיעור של מאות אלפי שקלים, הנתבעת טוענת שהתובע לא זכאי לכל פיצוי וממילא תביעתו נבלעת בתגמולי המוסד לביטוח לאומי ובהיות הרכב, רכב מעביד התובע לא זכאי ל- 25 אחוז.

    הפסדי שכר לעבר ואובדן כושר השתכרות

30. התובע טוען שבסיס השכר הקובע אמור להיות השכר הממוצע במשק, וזאת בהתבסס על שכרו בחודש 10/2015 – בשיעור 10,500 ₪. כאשר לטענתו בעת התאונה, היה בדרכו המקצועית על מנת לממש את הפוטנציאל ההשתכרות שלו תוך שימוש במיומנות שנרכשה על ידו עם הזמן. התובע מפנה עוד, לדו"ח רווח והפסד לשנת 2020, ותעודת עוסק פטור, לפיהם פתח את העסק בחודש אוקטובר 2020 והספיק להפיק רווח נקי בשיעור של 18,927 ₪.

    לטענת התובע, תגמולי המוסד לביטוח לאומי, העומדים על כ- 166,000 ₪ מהווים את הפסד ההשתכרות לעבר.

    ובאשר לעתיד טוען התובע להפסדים על בסיס 25% נכות או 19% נכות, בהתאם לשיטתו או לקביעת המוסד לביטוח לאומי, בתוספת פנסיה.

31. לטענות אלו משיבה הנתבעת שלא ברור על בסיס מה נטען אשר נטען בסיכומי התובע, ויש לקבוע שלא נגרמו לתובע כל הפסדי שכר לעבר, משלא הובאה כל ראיה להוכחת דבריו. לטענת הנתבעת, התובע לא הוכיח את בסיס שכרו, לא הוכיח כי לא שב לעבודה לאחר התאונה שהרי לטיפול רפואי פנה רק לאחר 9 ימים ובתלוש חודש נובמבר נרשם שעבר 10 ימים, לא הוכיח שלעסק של בת זוגו נכנסה עבודה שהצריכה את נוכחותו ומשכך לא הוכח דבר.

32. כפי שכבר ציינתי לעיל, אכן התובע כשל בהוכחת טענותיו – התובע לא הוכיח בסיס שכר יציב כלשהו לאורך כל שנות העבודה שלו, הלכה למעשה עלה מן הראיות שהעסק העצמאי של התובע כשל שכן הוא היה בפשיטת רגל עליה הצהיר למוסד לביטוח לאומי וממנה התעלם בתצהירו, ובעסק של בת זוגו העבודה הייתה לסירוגין וכלל לא הוכח שהיו הכנסות כלשהן לעסק. תלושי השכר שהציג התובע, נערכו בדיעבד, ולא הוכח על סמך מה שולם שכרו – יש לזכור שמדובר בעסק משפחתי ומכאן שעל התובע היה להקפיד ולהוכיח את העובדות ואת ההצדקה לתלוש השכר היחיד הגבוה שקיבל. התובע גם לא הציג כל תלושי שכר בעסק שקיבל בעבר, על מנת שניתן יהא להתרשם מגובה השכר.

    בניגוד לטענת התובע, לאחר התאונה לא עבד, בחודש נובמבר מצויינים 10 ימי עבודה ומכאן שהתובע עבד לאחר התאונה ולא הוברר מדוע הפסיק את עבודתו. כמפורט כבר לעיל, התובע לא פנה לרפואה דחופה לאחר התאונה, המתין לתור אצל אורתופד כאשר תעודה ראשונה לנפגע בעבודה נחתמה רק בחודש דצמבר.

    בנסיבות שהובררו, ובהעדר ראיות מספיקות מטעם התובע, יש לקבוע שהתלושים שהוצגו אינם מבססים את כושר השתכרותו של התובע ולא ניתן לבסס עליהם את החישוב.

    אשר לעסק העצמאי, שהקים התובע לפני מועד ההוכחות בתיק, הרי שהמסמך היחיד שהגיש התובע הינו דו"ח רווח והפסד, במסמך כתוב שם של רואה חשבון ואולם הוא לא חתום על ידו. התובע לא הציג כל פירוט אחר שניתן יהא לדעת ממה נבעו ההכנסות, ומכאן שמהימנות המסמך מוטלת בספק.

    בנסיבות אלו, קביעת בסיס שכרו של התובע אינה מלאכה קלה – לא ניתן לבסס בסיס שכר על סמך חודשי עבודה בודדים, כאשר מדובר באדם מבוגר יחסית וברושם ברור שהתובע נמנע מלהציג את מלוא הנתונים בפני בית המשפט.

    עוד יש לזכור שהתובע עצמו העיד שלא עבד מאז התאונה בשל כך שטיפל בילדיו, כאשר אשתו היא זו שיצאה לעבודה, מכאן שלא ניתן לייחס רק לתאונה את ההימנעות מעבודה, אף שיכול שלולא התאונה, היה התובע מתנהל באופן אחר.

    על אף האמור, ניתן להניח שהתובע הוא בעל כושר השתכרות גם אם דרכו בעבר לא צלחה והכנסותיו לאורך השנים היו נמוכות יחסית.

    כמו כן, כפי שקבעתי, לתאונה יש משמעות תפקודית מסויימת וההנחה היא שקשת העבודות בהן יכל התובע לעבוד צומצמו בשל השלכותיה.

    בנסיבות העניין, מתוך הנחה שהתובע בעל כושר עבודה מסויים, ואין מניעה שיעבוד ויצליח להרוויח בעתיד, בעסק אותו הקים או בכל עבודה אחרת, ניתן לבסס את החישוב על בסיס שכר מינימלי של שכר מינימום נכון לערכו הנוכחי (לעניין אופן חישוב בסיס השכר בשים לב לתעסוקה בלתי יציבה ונכות קודמת ראו לאחרונה (עא 2353/21 פלונים נ' הפול המאגר הישראלי לביטוח רכב (6/7/21)).

33. אשר לעבר, בשים לב לאופי הפגיעה בתאונה ולנכות הזמנית שהעניק המומחה מטעם בית המשפט, וכאשר בעניינו של התובע מדובר במציאות מורכבת לפיה לא ניתן לחשב את הפסדי ההשתכרות בעבר מטעמים אובייקטיביים של העדר נתונים מדוייקים וכאשר די ברור שמאז התאונה נגרמו הפסדים, אך יש קושי לאמדם, שעה שקיימות סיבות נוספות שיכלו להשפיע על השתכרותו של התובע, נכון לפסוק סכום גלובלי סביר, הלוקח בחשבון את כל הנסיבות (השוו בהתאמה לת"א (ת"א) 1714/04 עזבון המנוח תומר נעים ז"ל נ' קיינר יזהר (18.11.2009), עא (ת"א) 37453-01-13 ע.נ בית נוי בע"מ נ' אהרון אבולוף (11/6/14)).

    אדגיש שלא ניתן להתחשב בתקופות אי הכושר הארוכות שקבע המוסד לביטוח לאומי, שעה שניכר שהמוסד לא היה מודע למכלול הנסיבות שנחשפו במשפט, לרבות העובדה שהעסק הוא של זוגתו של התובע, שהעסק לא עבד במשך חודשים ארוכים ללא קשר לתאונה והתובע התפרנס מדמי אבטלה, שמדובר בעסק שלא הוכח שהיו לו הכנסות כלשהן ואף לא הוכח שבכלל נדרשה עבודתו של התובע במועד התאונה וכאשר התובע עצמו העיד, שבשנים שחלפו שמר על ילדיו הקטנים.

    בנסיבות העניין אני מעמידה את הפיצוי בגין הפסדי העבר על סכום גלובלי של 50,000 ₪. סכום המבטא, הפסד מלא בחודשים לאחר התאונה בתקופת הנכות הזמנית והפסד המתיישב עם שיעור הנכות ביתר הזמן.

34. אשר לגריעה מכושר ההשתכרות, בשים לב לגילו של התובע ולהנחת עבודה עד גיל 70 (שכן התובע עצמאי) ולשיעור הנכות, אני מעמידה את הפיצוי על שיעור גלובלי של 100,000 ₪. מדובר בחישוב הנושק לחישוב אקטוארי מלא, ומתחשב בין היתר בכך שמדובר בנכות שהחמירה מצב קודם, בשיעור הנכות, במשמעות התפקודית שלה, בבסיס השכר, ובמכלול הנסיבות.

    אציין שגם אם אניח שראוי לחשב את אובדן כושר ההשתכרות בהתאם לבסיס שכר גבוה יותר, אין מקום לערוך את החישוב לפי שכר ממוצע במשק, לכל היותר ניתן היה להתחשב בבסיס שכר של כ- 6,500 ₪ (שלכאורה עולה מדו"ח רווח והפסד שהציג התובע בגין 3 חודשי עבודה), ואולם אז ראוי היה לבצע חישוב גלובלי חלקי, בשים לב שהתובע מצליח להשביח את הכנסותיו ומכאן שהשפעת התאונה חלקית בלבד. בחישוב אקטוארי של כ- 80% נגיע פחות או יותר לאותו הסכום.

    אדגיש שההלכה היא שיש לפסוק פיצוי בגין אובדן כושר השתכרות גם למי שלא עובד ובלבד שמדובר במי שהוא בעל כושר עבודה. בענייננו, הגם שהתובע לא עבד בשנים האחרונות ולא הוכיח את רמת השתכרותו בעבר, אין ספק שהוא בעל כושר עבודה, והא הראיה שאך לאחרונה החליט לחזור לשוק העבודה (בנוגע לפסיקת פיצוי גם בנוגע למי שאינו עובד שנים רבות, ראו נא פסק דינו המקיף של כב' השופט מוחמד עלי בת"א 51577-09-14 פלונית נ' דראושה ואח' (21/2/18) והאסמכתאות הרבות אליהן הפנה (להלן: "עניין פלונית")).

    יובהר שבהיות התובע עצמאי הוא לא זכאי להפסדי פנסיה (ראו לאחרונה בהקשר זה פסק דינו של כב' השופט עמית ע"א 4816/20 יאן לסקוב נ' פלונית (10/3/21), סעיף 10 לפסק הדין).

    עזרת הזולת

35. התובע טען שיש לפסוק לו סכום גלובלי בגין עזרת הזולת כמפורט בתחשיבו על בסיס העסקת עוזרת בית למשך 5 שעות פעם בשבוע בסכום של 80,000 ₪,

36. הנתבעת טוענת שאין לפסוק דבר, והעזרה שקיבל התובע היא עזרה רגילה המצופה מבין משפחה.

37. כפי שנפסק לא פעם, הפיצוי בגין העזרה של צד שלישי נועד לשפות את הנפגע עבור עזרה הנחוצה לו לטיפול בעצמו, בגלל מומו ולשם ביצוע פעולותיו השגרתיות והיומיומיות. בפסיקה נקבע שכאשר בני משפחה מעניקים שירותים לנפגע ומשקיעים בכך "מאמץ יוצא דופן וחריג" מעבר למקובל בין בני משפחה, עומדת לניזוק זכות לתבוע פיצוי עבור שווי הטיפול גם אם הוא לא שילם עבורו (ראו רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני (6/1/15), וע"א 1164/02 קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' פלוני (4/8/05)).

    לעניין שיעורו של הפיצוי, נקבע, שראוי להעמיד את הסכום על שיעור נאות (ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח' (27/12/73)) ובהעדר נתונים אובייקטיבים, יפסק סכום גלובלי לטובת התובע (ראה: ע"א 515/83 עגור נ' איזנברג ואח’ (26/2/85), וכן ע"א 663/84 עטיה נ' עטיה (14/8/90)) על בסיס הלכה זו, ובהעדר נתונים על הוצאה ממשית ועל היקפה, יש לקבוע את הפיצוי בראש נזק זה, על דרך האומדנה.

38. במקרה דנן, ללא ספק היה התובע מוגבל לאחר התאונה ונזקק לעזרה, מן המסמכים הרפואיים עולה שחלה החמרה זמנית במרפק ימין ובמרפק שמאל התרחש קרע מלא, התובע היה מוגבל בתקופת ההחלמה ונזקק לעזרה. כמו כן הוא מוגבל בתנועת הסופינציה וכיפוף היכולת להרים משאות הופחתה. בנסיבות אלה זכאי התובע לפיצוי גלובלי מתון בגין עזרת צד ג' כאשר עקב מוגבלתו ביד שמאל וירידה בכוח יכול שיזקק גם לעזרה בעתיד. בנסיבות אלה אני מעמידה את הפיצוי על סך של 14,000 ₪.

    הוצאות מכל סוג ונסיעות

39. התובע טען לפסיקת הוצאות בסכום גלובלי של 35,000 ₪, לעבר ולעתיד, בשים לב לטיפולים במיוחד האלטרנטיביים להם נזקק התובע. התובע צרף לתצהיריו קבלות בודדות בגין תרופות על סכום של עשרות אלפי שקלים.

40. הנתבעת מפנה לעדותו של התובע שלא נזקק לטיפול רפואי מאז שנת 2016, מזכירה שהמדובר בתאונת עבודה ומכאן שהוצאותיו של התובע אמורות להיות מכוסות על ידי המוסד לביטוח לאומי, וטוענת שאין לפסוק דבר.

41. בהקשר לראש נזק של הוצאות מכל סוג, נפסק לא פעם, שעיקרון העל העומד בבסיס תורת הפיצויים בנזיקין הינו העיקרון של השבת המצב לקדמותו, לפיו על המזיק ליתן לנפגע אותו סכום, אשר באמצעותו יועמד הנפגע, ככל האפשר, באותו מצב בו הוא היה נתון, אלמלא בוצע כלפיו מעשה הנזיקין (ראו, ע"א 357/80 נעים נ' ברדה (15/7/1982)). בהינתן עיקרון זה, נפסק שנפגע זכאי לפיצויים בגין הוצאות רפואיות והוצאות ניידות שהוציא לאחר הפגיעה, הנחוצות באופן סביר לשם החזרת המצב לקדמותו.

    אמנם, עסקינן ב'נזק מיוחד', הטעון פירוט והוכחה, הן בדבר הצורך בהוצאתו והן בדבר עלותו (ראו לדוגמא: ע"א 4986/91 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' נחום (22/3/1994)), ברם, מקום שנמצא שהתובעת נזקקה לטיפולים ומעקב רפואיים ואף להוצאות נסיעות כתוצאה מכך, נכון לפסוק הוצאות סבירות על דרך אומדנה ו"על הצד הנמוך והבטוח" - לשם שמירה על האיזון הראוי (ראה: למשל: ע"א 307/77, מור נ' עזבון המנוח שעיה בוץ (2/2/78); י. קציר בספרו "פיצויים בשל נזק גוף" מהדורה חמישית התשס"ג–2003, עמוד 682 ואילך; ע"א 77/67 מ"י נ' דהאן (27/7/1967); ת"א 394/98 אלטאוויל אמיר נ' נחמיאס (2/2/06); ת"א 1616/04 שרף נ' אסותא - מרכזים רפואיים בע"מ (23/8/09); ת"א 1515/96 יהושוע נ' הסתדרות (25/8/99)).

42. בנסיבות העניין אני רואה להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך כולל של 4,000 ₪ לעבר ולעתיד, שהינו סכום מתון המשקף הוצאות שהוצאו ויוצאו בפועל. סכום זה נפסק מתוך ההנחה הסבירה שאכן נגרמו ויגרמו הוצאות מסויימות עליהן לא יוכל התובע לקבל החזר.

    נזק לא ממוני

43. באשר לנזק הלא ממוני, בהתאם לתקנה 2 (א) לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו ממון), תשל"ו-1976, לשיעור הנכות הרפואית (10%) מגיע הפיצוי בראש נזק זה לסכום של כ- 16,912 ₪.

    סוף דבר

44. אחר כל האמור לעיל מתקבלת הערכת הנזקים הבאה:

    הפסדי שכר לעבר- 50,000 ₪

    אבדן כושר השתכרות - 100,000 ₪

    פיצוי בגין עזרת צד שלישי - 14,000 ₪

    פיצוי בגין הוצאות רפואיות, נסיעות והוצאות אחרות - 4,000 ₪

    נזק לא ממוני - 16,912 ₪

    סך כל הפיצוי  - 184,912 ₪

    ניכוי תגמולי הביטוח הלאומי – האם מדובר ברכב בשירות המעביד?

45. הנתבעת טוענת לניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי בשיעור של 166,949 ₪. התובע לא חלק על טענה זו, וכך גם עולה מתעודת עובד הציבור שהוגשה. לכאורה יש לשערך את הסכומים הנקובים בתעודת עובד הציבור ואולם הנתבעת לא טענה לכך, ומכל מקום בנסיבות תיק זה, כפי שיובהר להלן, הדבר לא משנה.

46. הנתבעת טוענת שמדובר ברכב בשירות המעביד ולכן התובע לא זכאי ל- 25%. לחלופין, טוענת שהתובע לא הודיע למוסד לביטוח לאומי על הגשת התביעה.

47. התובע טוען שמדובר ברכב בבעלות פרטית והנתבעת ביטחה את הרכב ככזה בעבור הנתבעת-1 עצמה שחבה בחובת הביטוח.

48. לטעמי בנסיבות תיק זה אין לקבל את טענת הנתבעת שהמדובר ברכב בשירות המעביד, מכאן שהתובע זכאי להפרש בין תגמולי המוסד לביטוח לאומי לפיצוי או ל- 25% מהפיצוי לפי הגבוה מבניהם.

    לא יכול להיות חולק שהמעביד של התובע הוא חברת אימפריאל טכנולוג'יס, שהפיקה את תלושי השכר ושילמה בעבור התובע ביטוח לאומי. כך עולה מעדותו של התובע, מתלושי השכר, ומהדיווח למוסד לביטוח לאומי.

    הנתבעת-1, הינה בעלת החברה ואולם אין זהות בינה לבין החברה, המהווה אישיות משפטית נפרדת, ומי שמעסיק את התובע ונחשב מעביד זו החברה עצמה ולאו דווקא הנתבעת-1.

    הנתבעת-2 שמייצגת גם את הנתבעת-1 לא הכחישה ולא סתרה את הטענה הרכב היה בבעלות פרטית וכי הביטוח היה על שם הנתבעת-1 – במסגרת התביעה לביטוח הלאומי, דיווח התובע שהרכב הוא רכב פרטי בבעלות פרטית. מכאן שמדובר ברכב פרטי של בעלי החברה.

    המעביד שהוא החברה לא נשא בביטוח הרכב ולא היה הבעלים של הרכב ואף לא נטען ובוודאי לא הוכח שהחברה מימנה את הרכב. יתירה מזו, התאונה עצמה לא ארעה במהלך העבודה או בעת ביצוע העבודה, אלא בדרך לעבודה, בטרם החל התובע את העבודה. הווה אומר, לא מדובר ברכב בבעלות המעביד, שמומן על ידי המעביד, שהביטוח בו היה על שם המעביד, או שהמעביד שילם או מימן את הרכב או את הביטוח וגם לא מדובר בתאונה שארעה במהלך שעות העבודה, תוך כדי ביצוע העבודה. מכאן שאין המדובר ברכב בשירות המעביד.

    אשר לטענה שלא דווח לביטוח הלאומי על הגשת התביעה, הרי שבמסגרת הודעה על תאונת עבודה ותביעה לתשלום דמי פגיעה, שהוגשה בסיוע עו"ד, צוין שבכוונת התובע לתבוע את צד ג', היא הנתבעת כאן, משכך המוסד לביטוח לאומי יודע על תביעה פוטנציאלית ודי בכך.

49. במקרה דנן, זכאי התובע להפרש בין תגמולי המוסד לביטוח לאומי לפיצוי או ל- 25% מן הפיצוי, לפי הגבוה בין השניים – 25% מן הפיצוי הוא הגבוה מבין השניים, לפיכך זכאי התובע לסכום של - 184,912 ₪ * 25% = 46,228 ₪.

    סוף דבר

50. כמפורט ארוכות לעיל, דינה של התביעה להתקבל לאחר שהתובע עמד בנטל להוכיח את נסיבות התרחשות התאונה, היותה של התאונה "תאונת דרכים" כהגדרתה בחוק הפיצויים, וכן נדון מצבו הרפואי, שיעור הנכות ונזקו.

    אחר כל האמור לעיל, הנתבעת תשלם לתובע סך של 46,228 ₪ בתוספת שכר טרחה והחזר אגרה. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום שאם לא כן יישאו ריבית והצמדה עד למועד התשלום בפועל.

     

    זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 60 ימים.

     

     

    ניתן היום, ב' אב תשפ"א, 11 יולי 2021, בהעדר הצדדים.