פסק דין בעניין קביעת אימהות על יסוד תוצאות בדיקת רקמות בניגוד לעמדת היועמ"ש

בפסק דין משלים זה יידרש ביהמ"ש לשאלה כיצד תוגדר אימהות המבקשת מס' 2 ביחס לקטינה נשוא ההליך, האם בדרך של קביעת אימהות בהתאם לתוצאות בדיקת רקמות שנעשתה (כפי שמבקשים המבקשים) או האם על דרך של מתן צו הורות פסיקתי (כפי עמדתה של ב"כ היועמ"ש באמצעות פרקליטות מחוז דרום).

הקטינה נולדה ביום 2.4.2024 כתוצאה מהפריית מטען גנטי של שני המבקשים, זרע של המבקש 1 וביצית של המבקשת 2, שהושתל ברחמה של אם פונדקאית בהליך שנערך בגאורגיה.

יצוין כי למבקשים ילדה נוספת שנולדה בהליך פונדקאות בגיאורגיה בשנת 2019.

ביום 24.10.2023 הגישו המבקשים בקשה למתן צו לביצוע בדיקות גנטיות וקביעות הורותם.

ביום 31.12.2023 התקבלה תגובת ב"כ היועצת המשפטית לממשלה לפיה אין התנגדות למתן צו ביצוע לבדיקה גנטית למבקשים ובהתאם לכך קביעת אבהותו של המבקש. עם זאת, טענה ב"כ היועמ"שית כי קביעת האימהות ביחס למבקשת צריכה להיעשות באמצעות צו הורות פסיקתי ואף התנגדה תחילה לביצוע בדיקה גנטית ביחס למבקשת.

לאחר מחלוקת והגשת טיעונים בענין זה, קבע ביהמ"ש כי הבדיקה תבוצע באותו מועד, הן ביחס לשאלת האבהות והן ביחס לשאלת האימהות והמחלוקת המשפטית תוכרע בהמשך.

ביום 22.5.2024 התקבלו תוצאות בדיקת הרקמות המצביעות על התאמה בהסתברות של מעל 99.99% בסיכוייהם של שני המבקשים להורות גנטית לקטינה. בהמשך לכך ועפ"י הסכמת הצדדים ניתן ביום 28.5.2024 פס"ד הקובע כי מבקש 1 הוא אביה של הקטינה, בהמשך הוגשו טיעוני הצדדים בשאלת אופן קביעת האימהות ומכאן פס"ד משלים זה.

טענות המבקשים:

המבקשים טוענים כי עד ליום 1.4.2024 לא נדרש צו הורות פסיקתי בנסיבות בהן שני בני הזוג הם בעלי קשר גנטי ליילוד. אומנם הקטינה נולדה לאחר פקיעת תוקפו של נוהל זה, אך הם פנו להליך פונדקאות במועד בו המצב המשפטי בישראל אפשר קביעת אימהות על סמך ביצוע בדיקת רקמות לקביעת קשר גנטי לשני ההורים, לכן יש לפעול לפי נוהל זה בענייננו.

המבקשים טוענים כי השניים ביצעו הליך פונדקאות קודם באותה המדינה, ובמהלכו ניתן פסק דין שקבע הורות שני המבקשים על סמך תוצאות בדיקות הרקמות (תמ"ש 2217-12-19). כך, בדיקת DNA בצירוף הצהרת פונדקאית בפני שגרירות ישראל בחו"ל, מספקים על מנת לנתק את הקשר בין הפונדקאית לתינוקת.

לטענת המבקשים, ההפרדה בין הסדר לקביעת אימהות לבין הסדר לקביעת אבהות מהווה הפליה בין גבר לאישה. בקביעת אבהות ניתן להסתמך על קשר גנטי בלבד, ובקביעת אימהות נדרש צו הורות פסיקתי בנוסף לבדיקת DNA.

עוד נטען כי הוראות חוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו – 1996, אינן חלות בענייננו, כיוון שאינו מתייחס לפונדקאות המתרחשת בחו"ל. היעדר חוק המכיר בהורות מכוח קשר גנטי של אם שאינה היולדת, אין בו כשלעצמו להוות הסדר שלילי. ככל והמחוקק היה מבקש לאסור הכרת הורות בדרך זו, הרי שהיה אוסר זאת במפורש.

המבקשים טוענים כי עמדת המדינה צריכה להיות זהה לעמדתה בפרשת פלוני בה נקבע ששעה שהליך פונדקאות בוצע בחו"ל, אין לגביו הסדר חוקי והשאלה הנבדקת על ידי המדינה הינה רק השאלה האם הילד הינו ילדו הביולוגי של המבקש (עמ"ש 14816-04-10 פלוני ואח' נ' מדינת ישראל) .

המבקשים טוענים כי במסגרת פסק דין שניתן בעמ"ש (מחוזי תל אביב-יפו) 34119-06-22 היועצת המשפטית לממשלה נ' ה' ל' (נבו 17.1.2024) נקבע כי "ההורות הגנטית נגזרת מהזיקה הגנטית בין ההורה בעל המטען הגנטי והילוד שקיבל אותו. הורות זו היא ההורות הראשונה והראשית מבין אדני ההורות." נטען, כי הליך זה פוגע בעיקרון טובת הילד בכך שאין לקטינה אם מוכרת על ידי רשויות המדינה. והרי זה השיקול הראשון במעלה בהתאם לאמנה בדבר זכויות הילד.

טענות ב"כ היועמ"ש לממשלה:

עמדת ב"כ היועצת המשפטית לממשלה מתבססת על מתווה שפורסם ביום 21.10.2021 ע"י משרד הרווחה והביטחון החברתי, לפיו יש לנתק את הקשר בין היילוד לבין האם הפונדקאית ולכונן קשר בין האם באמצעות צו הורות פסיקתי.

ב"כ היועמ"ש מתנגדת למתן פס"ד הצהרתי הקובע את אימהותה של המבקשת על יסוד תוצאות הבדיקה הגנטית בלבד. לטענתה, לא די בתוצאות הבדיקה הגנטית לצורך קביעה אוטומטית של אימהותה של המבקשת על הקטינה, אלא יש צורך בהליך משפטי, צו אימוץ או צו הורות פסיקתי, שינתק את הקשר המשפטי בין האם היולדת לבין הקטינה ובמקביל ייצור את קשר האימהות המשפטי בין הקטינה לבין האם הגנטית. זאת מהטעמים שפורטו בעמדתה.

נטען כי פונדקאות היא תופעה מורכבת, המעלה שאלות רפואיות, משפטיות, חברתיות ומוסריות הטעונה בהסדרה משפטית ובפיקוח. קיים חשש לניצולה של האישה הנושאת את ההיריון. כשהליך הפונדקאות מתבצע בישראל, הדין קובע פיקוח הדוק על ההליך כולו. נקודת המוצא של חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק הפונדקאות") היא כי מדובר בהליך מורכב וחריג, ולכן נקבעו מנגנוני איזון על מנת להבטיח את הצלחתו.

נטען כי בהליך הפונדקאות המתבצע בישראל מכוח חוק הפונדקאות, יש צורך בהליך משפטי שייצור את קשר האימהות ובמסגרתו יינתן "צו הורות" המנתק את הקשר המשפטי בין האם היולדת לקטין ומוכן קשר משפטי בין ההורים המיועדים לבין היילוד, בכפוף לחריגים שבחוק. נטען כי לבעלת הביצית אין מעמד ביחס לקביעת האימהות. לטענת המשיבה, דברים אלו נכונים ביתר שאת על הליך המבוצע בחו"ל, מבלי שקיימים מנגנוני האיזון הנשמרים בקפדנות, ובהיעדר מסגרת חקיקתית. ניתוק הקשר המשפטי בין היולדת בדרך של מתן צו הורות פסיקתי יביא לוודאות משפטית בכל הנוגע למעמדה הבלעדי של האם המיועדת ביחס לקטינים.

עוד נטען כי הליך משפטי יינתק את הקשר המשפטי עם האם היולדת, יכונן קשר אימהות משפטית בין הקטין לבין האם הגנטית וימנע מצב של שלושה הורים. עוד נטען כי קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי, על סמך הקשר הגנטי לאם המיועדת, מבלי צורך בכל הליך או בירור נוסף ביחס לזכויותיה של האם היולדת, חושפת את הקטינים שנולדו בהליכי פונדקאות בחו"ל לסיכון מוגבר. סוגיית פונדקאות בחו"ל ומעמדו של יילוד שנולד כתוצאה מהליך כזה, מצריכה התחשבות במגוון שיקולים ואינטרסים.

דיון והכרעה 

בפתח פרק הדיון ולענין ההכרעה מצאתי להביא מדבריו של חברי כב' השופט שמואל בר יוסף , בפסה"ד בתמ"ש 956-06-21 ה.ל. נ' היועמשי"ת (פורסם במאגרי פסיקה אלקטרוניים) :

"זכותה של האם הגנטית להכרה משפטית באימהותה לגבי הקטינה מובנת מאליה. המשפט מכיר אפריורית בזכותו של כל פרט לקשר הורי עם צאצאו, ובכך מהדהד קול המשפט את 'קול הדם'. זו היא זכות טבעית בעלת ממד חוקתי (רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, נו(4) 872, 895 (2002) ). זכות זו איננה מותנית במאומה, מאחר שהיא חלק מזכויות הליבה של כל אדם, מעצם היותו. ממילא זכאית האם הגנטית להכרת הדין באימהותה לגבי הקטינה, ללא צורך בהוכחת תנאי נוסף כלשהו, לבד מזיקה גנטית. ככל שהמדינה סבורה, שמתקיימים תנאים המצדיקים לפגוע בזכות לאימהות (הדברים שלהלן מתייחסים גם לזכות לאבהות גנטית), ובהיעדר חוק המצר את גבולה של זכות זו, עליה נטל השכנוע. "

סבורתני כי בענייננו עומדת זכות למבקשת, כמו גם לקטינה, כי לא יידרש מהן כל תנאי נוסף מעבר להוכחה המובהקת של ההורות הביולוגית כפי שעלה מבדיקת הרקמות שבוצעה ואשר עליה לא חולקת היועמשי"ת.

אין כל הצדקה עובדתית, משפטית, מוסרית או אחרת לקבוע אימהות המבקשת ביחס לקטינה, אלא על יסוד תוצאות בדיקת הרקמות וזאת אף מעבר לסוגיה העובדתית הנחרצת, גם בשים לב למתווים המשפטיים שהובהרו בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ובהעדרו של כל הסדר חוקי אחר.

בכל הכבוד מצאתי כי עמדת היועמשי"ת שגויה ואינה מבוססת עובדתית ומשפטית ומנגד מצאתי את טיעוני ב"כ המבקשים נכונים, נבונים ובהירים.

לא ניתן לקבל את טענת היועמשי"ת כי אין בסיס חוקי לקביעת אימהות על יסוד זיקה גנטית בענייננו, שכן לא זו בלבד שטענה זו אינה מבוססת אלא שהיא סותרת את המצב העובדתי ששרר במדינת ישראל עד ליום 2.4.2024 המועד בו פקע (הא ותו לא) הנוהל הפנימי שהונהג ע"י היועצת המשפטית לממשלה עד אז ובמסגרתו נקבעה האימהות המשפטית בהתאם לתוצאות הבדיקה הגנטית שבוצעה.

יודגש כי הנוהל הפנימי פקע ולא בוטל ולא התקבלה כל חוו"ד משפטית או הסדר חוקי שסתר אותו.

עוד יוזכר כי המבקשים עצמם ביצעו הליך פונדקאות קודם בנסיבות עובדתיות זהות ואימהות המבקשת ביחס לבתה שנולדה בשנת 2019 נקבעה על יסוד תוצאות הבדיקה הגנטית ובהסכמת ב"כ היועמשי"ת בהתאם לנוהל הנ"ל, שעמד בתוקף עד לחודש אפריל 2024.

המצב במועד תחילת הליכי הפונדקאות הנוכחית של הצדדים היה זהה למצב במועד בו ביצעו הליך פונדקאות קודם, במסגרתו אימהות המבקשת נקבעה על יסוד תוצאות בדיקת הרקמות. השינוי שאותו מבקשת ב"כ היועמ"ש להחיל כעת הוא נוכח פקיעת תוקפו של נוהל פנימי שממילא מעולם לא התגבש לכדי הסדר חוקי שנקבע ע"י המחוקק. עובדה שלא מנעה מהיועמשי"ת עד לחודש אפריל 2024 להסכים לקביעת אימהות בדרך המבוקשת גם בעניינו.

יצוין, נקבע לא אחת בפסיקה כי העדרו של הסדר חוקי אין בהכרח משמעו הסדר שלילי. לו חפץ המחוקק לשלול אפשרות של קביעת אימהות על יסוד תוצאות בדיקת הרקמות, בנסיבות של לידה באמצעות פונדקאית, היה מסדיר תוספת או תיקון לחוק או לכל הפחות היה עליו לעשות כן.

לא זו בלבד שהדבר לא נעשה, אלא שהוא לא נעשה על רקע העובדה שמזה מס' שנים הנוהל וקביעות בתי המשפט ידועות למחוקק והוא לא בחר לשנותן.

עמדת היועמשי"ת לפיה פקיעת נוהל פנימי משמעותה היא בהכרח שינוי מדיניות משפטית היא שגויה. המחוקק והוא לבדו אמון על קביעת ההסדרים החוקיים ובהעדרם של הסדרים ברורים בחוק, הנסיבות תלויות לבירור והכרעה ע"י בתי המשפט.

כב' השופט הנדל בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה [פורסם בנבו] (1.4.15) שפירט את ארבעת אדני ההורות המוכרים בדין הישראלי ציין כי: "הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות".

סבורתני כי הדברים יפים גם לענייננו. אמנם כיום אין במשפט הישראלי, הסדרה כוללת לקביעת שאלת ההורות. אין הוראות חוק המסדירות במפורש את מונחי האבהות, האימהות או הורות ואולם התפיסה היא כי הורות, קודם לכל, מוגדרת כהורות ביולוגיות.

וודאי שישנה אפשרות לקבוע גם הסדרי הורות נוספים ואחרים בהעדרה של הורות ביולוגית ואולם בהתקיים העבודות שאין עליהן מחלוקת בדבר ההורות הביולוגית לא ניתן לחתור תחת העובדות והמציאות המקובעת באמת המדעית המוחלטת.

כבר לפני למעלה מ-30 שנים נקבע בביהמ"ש העליון כי הבדיקה הגנטית מהווה כיום האמצעי המדעי, הטוב והיעיל ביותר לקביעת אימהות, שכן מדובר בראייה עצמאית ואובייקטיבית (ראו ע"א 2558/91 פלונית נ' פלוני מז(2) 13,8) ונראה כי דווקא עם התפתחות הכלים המדעיים עוצמתה של ראיה מדעית זו רק מתחזקת ולא ההיפך.

ביחס לנוהל אליו מתייחסים הצדדים, המהווה הנחיות פנימיות של היועצת המשפטית לממשלה הרי שעסקינן בנוהל שפורסם ביום 21.10.2021 ע"י משרד הרווחה והביטחון החברתי ובו פורט מתווה בעניין הליכי צו הורות פסיקתי, עליו מתבססת עמדת היועצת המשפטית לממשלה, המורה כי בנסיבות של פונדקאות בחו"ל יש צורך במתן צו הורות פסיקתי בשל הצורך בניתוק הקשר הגנטי עם האם הפונדקאית וקביעת בלעדיות האימהות.

בהוראת מעבר במסגרת נהלי היועצת המשפטית לממשלה צוין כי בנסיבות בהן שני בני הזוג הם בעלי קשר גנטי ליילוד, מתייתר הצורך למתן צו הורות פסיקתי לשם כינון הורות בת הזוג בעלת הקשר הגנטי, וקביעת האימהות תיעשה ע"י בדיקת רקמות והצהרת הפונדקאית. תוקפה של הוראה זו הסתיים ביום 1.4.2024.

ראשית מובהר כי הבסיס והניתוח המשפטי שהביא לכינונה של אותה הוראת מעבר לא השתנה, שכן ממועד שבו פקע תוקף הנוהל לא נערך כל הסדר חוקי אחר ע"י המחוקק, יתר על כן יש בהוראות המעבר כדי להבהיר את מעמד הראייה המדעית ביחס לקביעת ההורות. על אף האמור ביחס להוראות נוהל פנימי זה מצאתי להדגיש ולהבהיר כי אף בהעדרו של נוהל זה, ללא קשר למועד פקיעתו, אין כל הסדר חוקי המונע מביהמ"ש לקבוע הורות על יסוד תוצאות בדיקה גנטית וזאת שעה שנותק הקשר המשפטי בין האם היולדת (הפונדקאית) ובין הקטינה לאחר שבו חתמה על תצהיר כנדרש בסמוך לאחר הלידה .

ביחס לטענת זו של ב"כ היועמ"ש כי יש צורך בהליך משפטי שינתק את הקשר המשפטי בין היולדת לבין הקטין ובמקביל ייצור את קשר האימהות בין הקטינה לבין המבקשת. כאמור, בענייננו, אין מחלוקת כי התקבלה הצהרת הפונדקאית על ניתוק הקשר. הצהרה שעל בסיסה בין היתר ניתנה ההסכמה לקביעת אבהות המבקש כלפי הקטינה.

בענין זה אף מצאתי להביא את דברי כב' הש' שילה בעמ"ש (תל אביב-יפו) 34119-06-22היועצת המשפטית לממשלה נ ה' ל )'פורסם במאגרי פסיקה אלקטרוניים ):

"זיקה גנטית היא: "דרך המלך, הדרך הטבעית והאינטואיטיבית לביסוס הורות". היעדר חפיפה בין האם הגנטית לאם היולדת הוא שיקול שיש להתחשב בו אבל אין בכוחו לאיין את הזיקה הגנטית כבסיס להורות."

עוד מצאתי שלא ליצור או לאפשר כל אפליה בין שני הורי הקטינה. שניהם הוריה הביולוגיים אשר עקב מצב פיזי לא הצליחו לשאת את ההיריון בעצמם ואולם שניהם הורים ביולוגיים של הקטינה וסבורתני כי טובתה מחייבת כי ההורות הביולוגית של שני הוריה כלפיה תקבע באותה דרך, ללא יצירת מסלול שונה לכל אחד מהוריה הביולוגיים. שונה היה מצב הדברים לו לא היתה זיקה גנטית בין הקטינה למי מהוריה (במקרה של תרומת ביצית או זרע) ואולם בעניינו שעה שעובדתית אין הבדל בין ההורים, אין ליצור הבדלים משפטיים ביניהם בדרך קביעת ההורות כלפי הקטינה.

סיכום

מכל האמור מצאתי לקבל את עתירת המבקשים בענין קביעת הורות המבקשת כלפי הקטינה בדרך של מתן פס"ד הצהרתי.

אני קובעת כי המבקשת מס' 2 היא אימה של הקטינה וכך יירשם ברשומות מדינת ישראל.

המשיבה תשלם הוצאות המבקשים בסך 5,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 ימים כשהסכום נושא הפרשי הצמדה וריבית עד מועד התשלום בפועל.

בכך מסתיים בירור התובענה. מתירה העברה למאגרי פסיקה בהשמטת פרטים מזהים.

המזכירות תשלח פסה"ד המשלים לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, כ"ח אלול תשפ"ד, 01 אוקטובר 2024, בהעדר הצדדים.