פס"ד בנושא אכיפת פסקי חוץ

אשר קולה, אב"ד

1. ערעור בפנינו על פסק דינה של הערכאה קמא (כב' השופטת ג'מילה ג'בארין כליפה) מיום 17.1.17 שבו דחתה היא את תביעת המערער להורות על אכיפת פסק חוץ של בית המשפט בניו-ג'רזי מיום 3.7.13 (להלן: "פסק החוץ").

2. בפסק הדין מפרטת כב' השופטת קמא את הרקע העובדתי וההליכים הקודמים שבין הצדדים, אשר בקצרה הינו כדלהלן:

א.      הצדדים שבפנינו, ילידי הארץ והחל משנת 2006 חיו כבני זוג בארה"ב. בשנת 2008, נישאו זה לזו כדמו"י בארץ ולאחר מכן שבו לארה"ב. ב-9/09 נולדה לבני הזוג הילדה א' (להלן: "הקטינה").

ב.       בחודש מרץ 2010 הגיעו בני הזוג והקטינה לביקור בארץ. במהלך ביקור זה ולאור סכסוך שהתגלע בין הצדדים, הגישה המשיבה ביום, 7.4.10, כנגד המערער תביעת גירושין בבית הדין הרבני ולא כרכה בה את סוגיית המשמורת של הקטינה.

ג.       המערער חזר לארה"ב ב-19.4.10 ואילו האישה והקטינה נותרו בארץ וזאת חרף הבטחת האישה, כי תחזור לארה"ב לאחר חזרת המערער. משכך ובחודש 7/10 הגיש המערער תביעה בבית המשפט בניו-ג'רזי להחזרת הקטינה.

ד.       בהמשך לאמור לעיל, גם בארץ הגיש המערער תביעה להחזרת קטינה בבית המשפט לענייני משפחה בנצרת.

ה.      סופו של יום, לאחר שדנו בעניין 3 ערכאות, קבע בית המשפט העליון במסגרת פסק דין בבע"מ 741/11, שניתן ביום 17.5.11, כי אין חובה להחזרת הקטינה לפי אמנת האג וכי מכלול השיקולים מובילים למסקנה, שטובת הקטינה מחייבת, כי סוגיית המשמורת תתברר בישראל.

ו.       ההליך שלפנינו בא לעולם נוכח העובדה שהמערער לא השלים עם פסק דינו של בית המשפט העליון ולפיכך המשיך בהליכים בבית מהמשפט של מדינת ניו-ג'רזי, אשר קבע בפסיקתא מיום 7.1.13, כי על המשיבה להשיב את הקטינה לניו-ג'רזי, כי המערער מקבל משמורת זמנית על הקטינה וכי על המשיבה לשלם למערער מזונות.

שיעור המזונות שם הועמד על סך של 48 דולר ארה"ב לשבוע וזאת בהתבסס על הדין שם ועל העובדה, כי הקטינה מצויה הייתה נכון לאותה שעה בחזקת אמה.

פסק הדין קמא

3. אקדים כבר עתה ואומר, כי פסק הדין קמא מתייחס לכל רכיבי פסק הדין הזר ככאלה שנדרשה אכיפתם (השבת הקטינה לניו-ג'רזי, מתן משמורת זמנית לאב וחיוב במזונות), ואולם, בדיון שבפנינו (מיום 6.11.17), הבהירה ב"כ המבקש, כי "המרכיב אותו ביהמ"ש התבקש לאכוף, זה מרכיב המזונות".

עם זאת, עיון בכתבי בי-דין בהליך קמא מגלה בנקל, כי הגם שבסעיף 27 לכתב התביעה  נטען לאכיפת פסק המזונות, הרי שבסייפת כתב התביעה, כמו גם בסיכומי  המערער שם, עולה ברורות, כי כוונתו הייתה לאכיפת כל מרכיבי פסק החוץ, שכן הסעד המבוקש שם, הינו "להכריז על פסק הדין - נספח ג' - שניתן ע"י בית המשפט בניו-ג'רזי כפסק חוץ אכיף בישראל".

4. בנסיבות אלו, אין פלא בכך שביהמ"ש קמא נדרש במסכת נימוקיו לכל רכיבי הפסק הזר, וזאת הגם שבדיעבד התברר, כי לא היה בכך צורך, כשם שגם, כך בדיעבד, חלק מהנימוקים אכן אינם רלוונטיים לעניין אכיפת רכיב המזונות בלבד.

5. להשלמת התמונה אציין רק, כי בית המשפט קמא דן בכל הסוגיות הצריכות לעניין וקבע סופו של יום, כי פסק הדין הזר (כולו) אינו אכיף על שום שתוכנו של פסק הדין הזר, סותר את תקנת הציבור ואינו עומד בתנאי סעיף 3 (3) לחוק אכיפת פסקי חוץ, התשי"ח – 1958 (להלן: "החוק").

הנימוק העיקרי ולפיו קבעה כב' השופטת קמא, כי פסק החוץ נוגד את תקנת הציבור, הינו בכך שאכיפתו פוגעת בשלטון החוק ובתוקפו של פסק הדין, אשר ניתן על ידי בית המשפט העליון בעניין אי החזרת הקטינה (בע"מ741/11).

6. אדרש אפוא, להלן, רק למה שיהיה נדרש לי לצורך דיון באכיפת רכיב המזונות בלבד.

7. אוסיף ואקדים כבר עתה, כי אין חולק שעתה קיים פסק דין בבית המשפט לענייני משפחה בנצרת אשר קבע חיוב מזונות שעל המערער לשלם למשיבה בסך של 1,800 ₪ (פסק הדין מיום 12.3.15).

8. עוד קבעה כב' השופטת קמא, כי גם טובת הקטינה מחייבת את אי אכיפת פסק החוץ.

9. באשר לחיוב במזונות הוסיפה וקבעה כב' השופטת קמא, כי תביעתו של המערער לאכוף חיוב האישה במזונות הקטינה, שעה שהקטינה נמצאת בחזקתה ולא בחזקתו, היא לכשעצמה, התנהלות בחוסר תום לב ופגיעה בטובת הקטינה.

לכל אלה מוסיפה השופטת קמא את הימנעותו של המערער מליתן גט למשיבה וגם את הימנעותו מלהגיע לארץ מתוך חשש שיצא נגדו צו עיכוב יציאה מן הארץ.

10. עוד קבעה כב' השופטת קמא, כי קיימת למשיבה גם הגנה מפני אכיפת פסק החוץ וזאת בהתאם לסעיף 6 (א)(3) לחוק.

לטעמה של כב' השופטת קמא, במועד פתיחת ההליך בארה"ב, 28.1.11 (ראה סעיף 29 ב' לפסק הדין קמא), המשיבה והקטינה התגוררו בישראל ומשכך לא הייתה קיימת זיקת מגורים ולכן לא הייתה סמכות שיפוט לבית המשפט בניו-ג'רזי, לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי.

11. עוד קבעה כב' השופטת קמא, כי המשיבה לא הסכימה לשיפוט של בית המשפט בניו-ג'רזי, ומשכך גם זיקת ההסכמה לא התקיימה.

12. עוד קבעה כב' השופטת קמא, כי עומדת למשיבה גם ההגנה מכוחו של סעיף 6 (א)(4) לחוק, שכן פסק החוץ שניתן סותר את פסקי הדין של בית המשפט העליון ובתי המשפט למשפחה, הן בעניין הפורום הראוי לדון בענייני המשמורת, הן בשאלת החזרת הקטינה לארה"ב והן בשאלת המזונות. (להלן ארחיב בעניין פסקי הדין למזונות).

טענות המערער

13. לטענת המערער, שגה בית המשפט קמא בכל אחת מקביעותיו המשפטיות.

14. באשר לתקנת הציבור, הרי ששעה שמדובר באכיפת רכיב המזונות בלבד, אין בכך פגיעה בתקנת הציבור, או בבתי המשפט בישראל.

לטענת המערער, בתי המשפט בישראל קבעו כדבר שבעובדה שהמשיבה נהגה שלא כדין, עת לא שבה לארה"ב וכל שנקבע הוא, כי בהתאם לחריגים כלשהם שבאמנת האג, (הסכמה או השלמה) עניין המשמורת ידון בארץ, הא ותו לא. מכל מקום שעה שאין המערער מבקש לאכוף את עניין המשמורת והחזרת הקטנה לארה"ב ומתמקד הוא רק בשאלת המזונות, הרי שאין באכיפת רכיב זה בלבד משום פגיעה בתקנת הציבור.

15. אשר להגנה בדבר זיקת מגורים, הרי שעה שנקבע שמקום מגוריהם הטבעי של הצדדים עובר לפתיחת ההליכים בעניינם היה בארה"ב, ושעה שנקבע, כך לטעמו של המערער, שהמשיבה למעשה חטפה את הקטינה, הרי שקיימת זיקת מגורים.

16. כך גם באשר לזיקת ההסכמה, סופו של יום, המשיבה הסכימה להשתתף בדיון בבית המשפט בניו –ג'רזי ואף השתתפה בו בפועל, באמצעות שיחה טלפונית, בנסיבות אלו, קיימת סמכות שיפוט בינלאומית גם מכח זיקת ההסכמה.

17. באשר לפסקי דין סותרים, טוען המערער, כי בעת מתן פסק הדין למזונות בארה"ב, לא היה פסק דין למזונות, בר תוקף, בישראל.

לטענתו, פסק הדין שניתן ביום 3.7.12 ניתן בהעדר המצאה כדין וזה בוטל ביום 25.1.13. לטענתו של המערער, משמעות הביטול הינו ביטול רטרואקטיבי וכאילו כלל לא היה פסק למזונות.

משכך, אפוא, ובמועד מתן פסק החוץ 7.1.13, לא היה פסק דין בר תוקף למזונות בישראל

ומשכך פסק החוץ למזונות לא סותר פסק דין בישראל.

המערער ער לכך שביום 12.3.15 ניתן פסק דין למזונות בישראל, אולם, לטעמו, המועד הקובע הוא מתן פסק הדין הזר ולא המועד בו מתבקשת אכיפתו. מה גם שבמועד בו

התבקשה אכיפתו, 3.4.14, לא עמד בתוקפו פסק דין למזונות כלשהו.

18. עוד טוען המערער, כי בכל מקרה לא מדובר בפסק דין שניתן באותו עניין, שכן בעוד פסק הדין בישראל עסק בחוב מזונות למחזיק בקטינה (קרי המשיבה) הרי, שפסק החוץ עסק במזונות לטובת מי שאינו מחזיק בקטינה וכנגד המחזיק בה שלא כדין בישראל, מעין "מזונות נזקיים", כך לטענת המערער.

טענות המשיבה

19. א. לטענת המשיבה, פסק החוץ ניתן בחוסר סמכות, שכן הוא ניתן לאחר פסקי דין

חלוטים בארץ, הן לעניין הקביעה, כי הקטינה לא תוחזר לארה"ב והן לעניין המזונות. לטעמה של המשיבה, בתי המשפט בארץ הכריעו בשאלת החזרת הקטינה לארה"ב וקבעו, כי זו תתגורר בישראל.

ב.       באשר לפסק הדין למזונות הרי שזה היה בתוקף במועד מתן פסק החוץ, ובכל מקרה פס"ד חדש למזונות היה בתוקף במועד פסק הדין מושא הערעור.

ג.       חיוב המזונות שנקבע בפסק החוץ, אינו מתייחס בנפרד לאב שאינו מחזיק בקטינה, אלא יש לראותו כמכלול ולפיו נקבע שהאב זכאי להיות המשמורן של הקטינה וכך מאחר וזו אינה בחזקתו נקבע סכום מזונות מופחת. לטענת המשיבה מדובר בסנקציה כספית על המשיבה.

20. עוד טוענת המשיבה, כי בפועל נמצאת הקטינה בחזקתה והיא זו שדואגת לכל מחסורה ומשכך, אין כל הגיון לאכוף עליה לשלם מזונות למערער.

21. מוסיפה וטוענת המשיבה, כי בהליך קמא נדרשה אכיפתו של פסק החוץ על כל רכיביו, ומכל מקום לא ניתן לפצל את פסק הדין ולאכוף רק חלק הימנו.

22. עוד טוענת המשיבה, כי רק בתחילת 2012 הגיש המערער, בבית המשפט בניו-ג'רזי, תביעת גירושין, בה כרך הוא את נושא המשמורת ובמזונות, וזאת שעה שבארץ כבר התנהלו הליכים לעניין זה.

דיון והכרעה

23. כאמור בפתח הדברים לעיל, פסק הדין קמא עסק בסוגיית אכיפת מלוא פסק החוץ ומשכך חלק ממה שנכתב בו, לא רלוונטי למחלוקת שבין הצדדים וכפועל יוצא מכך גם אינו מדויק.

24. בטרם שאדון בפסק הדין קמא ושעה שהצדדים לא דייקו בתיאור העובדות מושא ההליכים המשפטיים בארץ, אסקור בקצרה את הרלוונטי לעניינינו וכדלהלן:

א.         תחילתו של סכסוך בתביעת המערער כאן להורות על השבתה המיידית של הקטינה

לארה"ב וזאת בהתאם לאמנת האג.

כב' השופט ג'יוסי בשבתו אז בבית המשפט לענייני משפחה קבע (בתיק תמ"ש   54043-08-10), כי המשיבה נשארה עם הקטינה בארץ בניגוד להתחייבותה לחזור לארה"ב ובכך, ביצעה מעשה חטיפה וכי מקום מגוריה של הקטינה הינו בארה"ב.

עוד קבע כב' השופט ג'יוסי, כי לא עומדת למשיבה הגנה כלשהי המוכרת לפי אמנת האג והמצדיקה את המשך בירור שאלת המשמורת בארץ.

משכך, קבע כב' השופט ג'יוסי, כי יש להחזיר את הקטינה למקום מגוריה הרגיל, קרי בניו –ג'רזי.

ב.         על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, בפסק הדין המחוזי (תיק עמ"ש 44293-12-10), נחלקו השופטים, כאשר כב' ס. הנשיא (כתוארו אז) השופט א. אברהם סבר, כי הגם שמקום מגוריה הרגיל של הקטינה היה בארה"ב, הרי שעדיין עומדת למשיבה כאן (שהייתה המערערת שם) טענת הגנה על בסיס יסוד ההשלמה, לאמור, המערער הסכים בדיעבד להשארת הקטינה בארץ.

שני חברי ההרכב האחרים שם (כב' השופטים י. אברהם ו- ד. צרפתי), חלקו על קביעתו זו של כב' השופט א. אברהם ולטענתם, לא חל כל חריג , המקנה למשיבה הגנה מפני השבת הקטינה לארה"ב. עוד נקבע על פי דעת הרוב שם, כי מקום מגוריה הרגיל והטבעי של הקטינה הוא בארה"ב.

ג.          כאמור לעיל, בכך לא הסתיימו ההליכים שבין בני הזוג ובקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה לבית המשפט העליון.

גם שם נחלקו הדעות ואולם אליבא דכל השופטים שם, יש לראות באי החזרת הקטינה לארה"ב משום מעשה חטיפה ומקום מגוריה הרגיל של הקטינה היה בארה"ב, משכך לדעת כל השופטים שם, מולאו התנאים המקדימים לתחולת האמנה וכל שנותר היה לקבוע האם מתקיים חריג כלשהו מן החריגים המונע החזרה מיידית (ראו סעיף 28 לחוות דעת של כב' השופטת ע. ארבל).

לעניין תחולת החריגים, נחלקו כאמור השופטים שישבו בדין. כב' השופטת ע. ארבל סברה, כי חל חריג ההסכמה וכב' השופט ח. מלצר סבר לעומתה, כי חל חריג ההשלמה, ואילו כב' השופט ע. פוגלמן, בדעת מיעוט, סבר, כי לא חל לא חריג ההסכמה ולא חריג ההשלמה ומשמולאו התנאים המקדימים של אמנת האג, הרי שיש להורות על השבת הקטינה לארה"ב.

(לעניין משמעות חריגי ההסכמה וההשלמה, ראה שם בסעיף 19 לחוות דעתה של כב' השופטת ע. ארבל כאשר עיקרה של אבחנה הינו, שהשלמה הינה בדיעבד ולאחר "מעשה ההרחקה" ואילו הסכמה ניתנת מראש).

סופו של יום וכאמור, הוחלט בדעת רוב כחוות דעתה של כב' השופטת ע. ארבל לאמור, שסוגיית המשמורת תתברר בישראל ואין להורות על השבתה של הקטינה לארה"ב לצורך בירור סוגיה זו.

25. כתבתי את כל שכתבתי לעיל, כדי להסיר מעל סדר יומנו טענות עובדתיות שכבר נקבעו ושעליהן לא יכול שיהיו עוררין וכדלהלן:

א.         בוצע מעשה חטיפה.

ב.         מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הינו בארה"ב.

ג.          שאלת המשמורת תתברר בארץ.

26. דברים אלו שכתבתי לעיל, לעניין מקום מגוריה הרגיל של הקטינה שהיה בארה"ב נכונים למיטב הבנתי ועל כך להלן, רק לעניין הדיון באמנת האג והפורום הנאות לעניין בירור המשמורת והחזרתה של המשיבה לארה"ב לצורך בירור שאלה זו. אולם, לעניין המזונות נקודת הזמן, כך לעניות דעתי, הינה שונה ועל כך כאמור להלן.

            משכך אפוא, את הניתוח המשפטי להלן לעניין זיקת המגורים ולעניין תקנת הציבור יש לקרוא רק לעניין המשמורת.

27. עוד יש להוסיף, כי בין לבין, נקבעה משמורת זמנית אצל המשיבה, ואולם, איש מן הצדדים לא עתר להמשך הבירור באשר למשמורת הקבועה. אבקש כבר עתה לסלק מעל סדר יומנו את טענת המערער ולפיה, המשיבה נוהגת בחוסר תום לב שעה שאינה ממשיכה לברר את סוגיית המשמורת, שכן הסיבה לכך היא אי הימצאותו של המשיב בארץ, ומכל מקום, המערער יכול היה לפנות לבית הדין הרבני או לבתי המשפט כאן בארץ, לשם השלמת סוגיית ברור המשמורת.

28. כאמור, בית המשפט קמא, קבע בפסק דינו, כי לא הייתה סמכות בינלאומית פרטית לבית – המשפט בניו-ג'רזי לדון בתביעה כלל וזאת נוכח העובדה שלא התקיים הכלל של זיקת מגורים. בכך להבנתי טעתה כב' השופטת קמא, שכן וכאמור לעיל, כל הערכאות שדנו בסוגיה זו, לרבות בית המשפט העליון קבעו מפורשות, כי למועד פתיחת ההליכים שבין הצדדים, כאשר לכל הדעות ההליך הראשון נפתח ביום 1.7.10 בארה"ב (ראה סקירת כב' השופט ג'יוסי בעניין זה) היה מקום מגוריה הטבעי של הקטינה בארה"ב. נכון הוא שבאותו מועד ובאופן אקראי, כך נקבע, שהו המשיבה והקטינה בארץ לרגל חופשת פסח, ואולם, אין לראות בכך, כי נכון לאותו מועד הייתה כוונה או רצון של הקטינה והמשיבה להישאר בארץ. כאמור, כל הערכאות קבעו כממצא עובדתי שבין לפי "האסכולה העובדתית" ובין לפי "האסכולה הכוונתית" (ראה סעיפים 19 ו-20 לפסק דינו של כב' השופט ס. ג'יוסי) מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הינו בארה"ב.

            משכך והגם שיכול ונכון למועד ההליכים בפני כב' השופטת קמא, כבר הוכח שאין בכוונתה של המשיבה לחזור לארה"ב, אין לכך דבר עם הקביעה העובדתית שנכון לתחילתו של הסכסוך, מקום מגוריה הרגיל של הקטינה היה בארה"ב.

            לכך יש להוסיף, כי בכל מקרה ושוב אליבא דכל הערכאות שדנו בעניין, יש לראות במעשה אי החזרת הקטינה לארה"ב על ידי המשיבה כמעשה חטיפה ומשכך לא ניתן לקבוע על סמך מעשה בלתי חוקי זכויות כלשהן למשיבה.

29. הנימוק המרכזי של בית המשפט קמא, לדחיית התובענה היה הנימוק של "תקנת הציבור" . לעניין זה טען כזכור המערער, שאין לראות בחיוב מזונות בשיעור מזערי של 48 דולר ארה"ב לשבוע , כפגיעה כלשהי בתקנת הציבור.

מסכים אני עם טענה זו של המערער. יש לזכור וכמפורט לעיל, שפסק הדין קמא התייחס לאכיפת כל רכיבי פסק-החוץ ולעניין זה צדק בית המשפט קמא בקביעתו, כי אכן אכיפת מכלול רכיבי פסק החוץ נוגדים באופן ברור את תקנת הציבור וזאת שעה שבית המשפט העליון כאן קבע מפורשות, שסוגיית משמורת הקטינה תתברר בישראל. אולם וכאמור, לעניין מרכיב המזונות בנפרד, וככל שזה ייאכף, הרי שלטעמי אין בכך משום פגיעה בתקנת הציבור. מה גם שעניין זה כבר נקבע בפסיקה:

"רק לעתים נדירות ידחה פסק חוץ מפני תקנת הציבור בטענה על דבר היותו של פסק דין מוטעה או גורם אי צדק לא יהא בה די" (ע"א 1137/93 אשכר נ' היימס, פד"י מח' (3), 641)".

30. שעה שהוברר, שכל העיסוק באכיפת פסק החוץ הוא לעניין מרכיב המזונות בלבד, הרי שהגיעה השעה להידרש במפורש ללוחות הזמנים לעניין פסק הדין למזונות, הן בישראל והן בארה"ב, שכן ללוחות הזמנים השפעה של ממש, בקביעות שונות הנוגעות הן לתביעה המוקדמת לאכיפה, והן להגנה בפני אכיפה.

31. לענייננו, אין מחלוקת לגבי העובדות הבאות:

א.         במועד פסק הדין של בית המשפט קמא היה בתוקף פסק דין חלוט למזונות, שעל פיו חויב המערער לשלם סך של 1,800 ₪ לחודש עבור מזונות הקטינה, פסק דין זה ניתן כאמור ביום 12.3.15.

ב.         במועד מתן פסק החוץ (7.1.13) היה לכאורה תלוי ועומד פסק דין למזונות של כב' השופט ס. ג'יוסי מיום 3.7.12 ולפיו, חויב המערער  בתשלום מזונות בסך של 2,600 ₪ לחודש.

ג.          פסק דין זה בוטל בהעדר המצאה כדין ביום 25.2.13.

32. באשר ללוחות הזמנים בתביעות בחו"ל. שלוש נקודות זמן ברורות בפנינו. האחת, הדיון מיום 25.8.11, בבית המשפט בניו-ג'רזי בו השתתפה טלפונית (בחלקו לפחות) המשיבה כאן ובסיומו הודיעה כב' השופטת שם שבכוונתה להורות על השבת הקטינה לארה"ב עד ולא יאוחר מיום 10.9.11 (נספח ו' לתיק מוצגי המערער).

            בדיון זה כלל לא דובר או נפסק דבר, לעניין מזונות ובפתח דבריה של כב' השופטת שם, מתייחסת היא לעתירה למתן צו על תנאי שהוגשה ב-4.2.11 ובמהותה ביקשה את "החזרתה הדחופה של בתם של הצדדים לארצות הברית....." (הציטוט מתוך התרגום של דיון זה שצורף לתיק המוצגים), ובמקור בשפה האנגלית נאמר כך:         

"That order to show cause wax filed on Februar 4^th of 2011, and in essence it sought the emergent return of the parties' child to the United States from Israel. At that time—and the child's is …..."

נקודת הזמן השנייה אפוא, היא מועד פתיחת ההליך מושא אכיפת פסק החוץ, 4.2.11, ונקודת הזמן השלישית היא מתן פסק החוץ 7.1.13 אליו נדרשתי כבר לעיל.

בפסק החוץ וכזכור, נקבע גם החיוב במזונות, זה שנותר לדיון בפנינו.

מה קרה בין 4.02.11 ועד ל-7.1.13 איני יודע, וזאת על שום שהמערער לא טרח להודיענו, לא במסגרת ההליך קמא ולא במסגרת ההליך שבפנינו.

עם זאת, המערער הצביע, כך בסיכומיו בפנינו, על תאריכים ומועדים שונים במקצת.

כך בסעיף 8 לסיכומים מטעמו, טען המערער, כי בתאריך 2.2.11 "נפתח כדין הליך משמורת בבימ"ש בניו-ג'רזי והשבת הקטינה...".

הנה כי כן, לטענת המערער ההליך נפתח ב-2.2.11 בעוד שמפסק החוץ מיום 25.8.11 עולה, כי מדובר בתיק שנפתח ב-4.2.11 וכן עולה, כי מדובר היה בתביעה למשמורת והשבת הקטינה ולא בתביעה לעניין מזונות!

חרף האמור לעיל, הרי שבסעיף 17 לסיכומי המערער נכתב, כי "המערער הגיש תביעה אזרחית בחו"ל ב-2.2.11 בין היתר, משמורת, מזונות ורכוש...".

כאמור, לא ראיתי תביעה כלשהי בעניין מזונות שהוגשה בכלל ובפרט לא ביום 2.2.11.

במקום אחר בסיכומיו (סעי 64 סיפא) קובע המערער, בלא ביסוס כלל, כי התביעה בחו"ל   נשוא הפסק, הוגשה ב-28.1.11 (כך גם בסעיף 11 לסיכומי התשובה מטעם המערער בהליך קמא).

עוד יוער, כי ב"כ המשיבה טענה שתביעת הגירושין בה נכרכה התביעה למשמורת ומזונות נפתחה בתחילת שנת 2012. סבורני, כי תימוכין של ממש יש לעמדתה זו של המשיבה, שכן מספר התיק מושא פסק החוץ, הינו 02-2210-12 ראה בכותרת לנספח ז' הנ"ל וכן בחוות הדעת של עוה"ד טלי רוזן (נספח יב' בתיק המוצגים) ושם בסעיף 5.

33. עתה משלוחות הזמנים בפנינו, או למצער חלקם, עלינו לדון שוב בטענות ההגנה של המשיבה ובכללן דיון בשאלה האם כלל הייתה לבית המשפט בניו –ג'רזי, סמכות שיפוט בינלאומית פרטית כלפי המשיבה והקטינה, בכל הקשור לחיוב במזונות.

צדקה כב' השופטת קמא עת שהסתמכה בסעיף 27 לפסק דינה, על הוראות סעיף 6 (א) (ד) לחוק שזו לשונו :

"6 (א)  פסק-חוץ לא יוכרז אכיף אם הוכח לבית המשפט אחד מאלה:

(1)   הפסק הושג במרמה;

(2)  האפשרות שניתנה לנתבע לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו לפני מתן  הפסק לא היתה, לדעת בית המשפט, סבירה;

(3)  הפסק ניתן על ידי בית משפט שלא היה מוסמך לתתו על-פי כללי המשפט הבין-לאומי הפרטי החלים בישראל;

(4)  הפסק נוגד פסק דין אחר שניתן באותו ענין בין אותם בעלי דין ושעודנו בר-תוקף;

(5)  בעת הגשת התביעה בבית המשפט במדינה הזרה היה משפט תלוי ועומד, באותו ענין ובין אותם בעלי דין, בפני בית משפט או בית דין בישראל".

צדקה היא גם בקביעתה, כי סמכות שיפוט נקנית על המשפט הבינלאומי באחת שתי זיקות-מגורים או  הסכמה.

34. לעיל, וכאמור, דנתי בזיקות אלו ביחס לפסק החוץ ככל שעסק בהיבטי אמנת האג שהינם בהשבת הקטינה לארה"ב לצורך בירור המשמורת, ואכן באשר לכך, נקבע בכל הערכאות הקודמות, כי מקום מגוריה הטבעי של הקטינה נכון לאותה עת, היה ארה"ב.

35. באשר לדיון המזונות, כך לדעתי, בחינת נקודת הזמן הינה שונה.

אין מחלוקת עובדתית, כי הקטינה שוהה בארץ מאז חודש מרץ 2010, אין ספק שביום 10.10.10 כבר הגישה המשיבה תביעה למזונות הקטינה (הגם שזו נמחקה סופו של יום וחודשה לאחר מכן ביום 6.2.11).

אין מחלוקת שבתאריך 7.1.13 שהוא לכל הדעות המועד הראשון בו ניתן פסק דין חוץ למזונות, כבר שהתה הקטינה בארץ קרוב ל-3 שנים (!) ומדובר בקטינה שנולדה ב-9/09, הוי אומר, כי במרבית תקופת חייה שוהה הקטינה בארץ.

להבהרת התמונה אוסיף, כי בעת שניתן פסק דינה של השופטת קמא, הייתה כבר הקטינה כבת 7.5, לאמור שוהה היא בארץ נכון לאותו מועד כ-7 שנים.

אין מחלוקת של ממש גם, כי לעת הזו, הצפי הוא כי הקטינה תמשיך להתגורר בארץ, ומכל מקום הדיון במשמורת הקבועה , צריך שיתקיים בארץ, כך קבע בית המשפט העליון. בהינתן נסיבות גילה של הקטינה ובהסתמך על העובדה שהקטינה מצויה בארץ כ-7 שנים דהיינו במרבית חייה עד כה, הרי שסביר להניח, בלי שאקבע מסמרות כמובן, כי צפוי הוא וכאמור לעיל שהקטינה תוסיף ותישאר בארץ. אוסיף לכך, כי על מנת שיקבע, כי גם המערער ראוי להיות משמורן, וכי הוא זכאי למשמורת כזו או אחרת, צריך יהיה שהמערער יתייצב לדיונים פה, על מנת שניתן יהיה לבחון אופציה של משמורת משותפת, כזו או אחרת. לעת הזו, המערער נמנע מלהגיע לארץ ומשכך אופציה זו אינה ריאלית. משכך ולצורך הדיון בעניין המזונות, מקום מגוריהן של המשיבה והקטינה, ונכון למועד פסק הדין למזונות הוא בארץ.

36. נוכח האמור לעיל, דומני גם שלא ניתן לקבוע שקיימת הסכמת המשיבה לדון בארה"ב בעניין מזונות הקטינה.

כל שלמד המערער על הסכמת המשיבה הינו מהעובדה שזו השתתפה טלפונית בדיון מיום 25.8.11. דיון זה כזכור, וכדבר כב' השופטת שם בעצמה, עסק אך ורק בעניין השבת הקטינה לארה"ב לצורך הדיון בשאלת המשמורת.

כב' השופטת הוסיפה שם כי באותו הזמן, שני הצדדים יוצגו על ידי עורכי דין.

אולם, ככל שהייתה הסכמה וככל שיוצגה המשיבה בתחילת התיק שם, הרי שהיה זה אך ורק לעניין השבת הקטינה לארה"ב ולא לעניין המזונות.

משכך אפוא, והגם שבפסק החוץ מיום 7.1.13 קובעת כב' השופטת שם, שטיוטת פסק הדין הוצגה למשיבה לפני מועד מתן פסק הדין בפועל, אין בכך כדי להראות שהמשיבה הסכימה לסמכות השיפוט של הבית המשפט שם.

37. משכך אני סבור, כי בית המשפט הזר, כלל לא היה מוסמך לתת את פסק החוץ, בכל הקשור לרכיב המזונות ומשכך אין להורות על אכיפתו.

38. חרף האמור לעיל, אדון גם בטענות ההגנה ובכללן בטענת ההגנה שהועלתה בהליך קמא, שהיא טענת ההגנה שבסעיף 6(א)(4) שזו לשונו:

       "6 (א)  פסק-חוץ לא יוכרז אכיף אם הוכח לבית המשפט אחד מאלה:

                            (4)    הפסק נוגד פסק דין אחר שניתן באותו ענין בין אותם בעלי

                                    דין ושעודנו בר-תוקף;

שתי שאלות בעניינינו עולות מסעיף זה, האחת, האם במועד מתן פסק החוץ, היה פסק דין אחר בר-תוקף והאם מדובר באותו עניין. אדון בשאלות אלו כסדרן.

39. אין חולק, כי באופן מעשי ואולי טכני, היה ביום 7.1.13 הוא מועד מתן פסק החוץ, פסק דין למזונות שניתן כאמור ביום 3.7.12. (להלן: "פסק הדין הראשון").

            אין חולק, כי זה בוטל ביום 25.2.13 שכן התברר שלא בוצעה המצאה כדין.

            אין חולק גם, כי במועד מתן פסק הדין בערכאה קמא, עמד בתוקפו פסק דין למזונות שניתן כאמור ביום 12.3.15.

40. לעניות דעתי, ניתן להצביע על שתי נקודות זמן שבהן יש לבחון האם קיים פסק דין סותר. הנקודה האחת, היא מועד מתן פסק החוץ והנקודה השנייה, היא המועד בו בית משפט בישראל מורה או מבקש להורות על אכיפת פסק החוץ.

41. המועד האחד הוא כאמור, מועד מתן פסק החוץ, דהיינו 07.01.13. במועד זה קיים היה פסק דין למזונות, שבוטל כזכור לאחר מכן. שומה היה על בית המשפט בניו-ג'רזי, כשם שהתייחס למכלול פסקי הדין בישראל שהוצגו בפניו, נכון לאותה עת, ליתן דעתו לפחות, גם לפסק הדין למזונות שהיה אז בתוקפו.

            כאמור לעיל, איני יודע אל נכון, מתי כלל עלתה שאלת המזונות בפני כב' השופטת שם, אין לכך התייחסות לא בפסק הדין מיום 25.8.11 וגם לא בזה של 7.1.13 (למעט, הקביעה שנקבע חיוב במזונות). דומני אבל וכמפורט לעיל שצודקת המשיבה, כי הליך הגירושין שבעקבותיו באה הפסיקה למזונות היה ב-02.12. במועד זה היו הליכים תלויים ועומדים בין הצדדים (ועל כך גם להלן) וכאמור עדיין עמד בתוקף פסק הדין הראשון למזונות.

            אחד העקרונות המרכזיים לקליטת פסק חוץ הינו הדדיות בין מדינות ונימוסים בינלאומיים (ראה ג. הלוי, תורת מתקל הדינים כרך ג' עמ' 496 בפסקה האחרונה)

            גם כב' השופטת שם הייתה ערה לכלל זה וקבעה כי :

Therefore, I cannot afford comity to the decisions made by the Israeli court. Full faith and credit is to be accorded to participants of the Hague Convention provided that the underlying decision was properly made. The rule of comity is grounded in the policy of avoiding conflicts. However, it is only afforded if the underlying issue was decided correctly.

I cannot agree with the final determination of the Israeli court. I find that the Hague applies. I find, as did every other judje who has entertained this application, found that New Jersey is the habitual residence of the child. And I find that the child must be returned to New Jersey.

The Israeli court failed to follow the provisions established within the Hague. I find that the decisions were not based in the facts and that they have exceeded their boundaries. And as such, I will not accept that decision. I will not afford it comity.

בנסיבות אלו, שומה היה על השופטת שם להידרש לעובדה, כי קיים פסק דין למזונות בארץ. לא מצאתי לכך התייחסות ולא מצאתי כי המערער הביא לתשומת לב השופטת שם שקיים פסק דין למזונות בארץ.

42. המועד השני הרלוונטי, לא פחות ואולי אף יותר, הוא מועד מתן פסק הדין בישראל, העוסק בשאלת האכיפה. פסק דינה של השופטת קמא ניתן ביום 17.01.17, במועד זה עומד בתוקפו ואף היה חלוט פסק הדין למזונות מיום 12.03.15. לטעמי, למועד מתן הפסק המורה על אכיפת או, אי אכיפת פסק החוץ, יש חשיבות, שכן במועד זה בית המשפט קמא צריך היה לקחת בשיקוליו את העובדה שקיימים שני פסקי דין סותרים בין אותם בעלי דין ובאותו עניין ושהינם ברי תוקף ועל בסיס זה ליתן את פסק דינו.

ראה לעניין זה שוב בספרו הנ"ל של ג. הלוי ושם בעמ' 574 וכדלהלן:

"המחוקק הישראלי לא העניק עדיפות במישור ציר הזמן לפסק מוקדם על-פני פסק מאוחר, אלא פסל את אפשרות אכיפת פסקי החוץ הסותרים גם יחד".

(ב"כ המערער ציטטה זאת אולם לטעמי פירשה זאת שלא כהלכה).

הנה כי כן, לא ניתן לאכוף פסקי חוץ סותרים גם יחד. ובאותה מידה גם לא ניתן לאכוף פסק ישראלי ופסק חוץ סותרים גם יחד. לעניין זה אעיר, כי פסק הדין שניתן כדין בישראל ניתן לאוכפו ישירות במסגרת פניה ללשכת ההוצאה לפועל, ואין צורך להכריז עליו כאכיף. עם זאת התוצאה היא אותה תוצאה, ושעה שקיים פסק דין אחד שמטיבו וטבעו הינו אכיף, שוב לא יורה בית משפט על פסק חוץ אחר הסותר אותו כאכיף, גם כן. ראה גם לעניין זה בספרו הנ"ל של ג. הלוי ושם בעמ' 585:

"בהתקיים חמשת התנאים דלעיל מתקיימת טענת ההגנה בדבר מעשה בית דין (res judicata ), ובית המשפט המקומי יימנע מלהכריז על פסק החוץ כפסק אכיף. לעניין זה אין נפקא מינה, אם הפסק הנוגד הוא פסק חוץ או פסק מקומי. לכף השפעה אך במישור יישומו של החיוב האישי בפועל. אם מדובר בפסק חוץ נוגד, כי אז יש בטענת הגנה זו כדי למנוע את ההכרזה על שני פסקי החוץ, באופן הדדי, כפסקים אכיפים. כתוצאה נגזרת, לא ניתן יהיה ליישם אף לא אחד מן החיובים האישיים הכלולים בהם. לעומת זאת, כאשר הפסק הנוגד הוא פסק מקומי, כי אז הוא מונע את ההכרזה על פסק החוץ כפסק אכיף, אך אין בכך כדי למנוע את הוצאתו של הפסק המקומי אל הפועל במסגרת הליכי ההוצאה לפועל המקומיים.

הטעם לכך הוא, כי פסק מקומי אינו טעון הליכי הכרזה עליו כעל פסק אכיף. הזוכה בפסק מקומי רשאי לפנות ישירות לרשויות ההוצאה לפועל לצורך ביצועו של החיוב האישי הכלול בפסק ללא צורך בהליך מקדמי בפני בית המשפט המקומי. כפועל יוצא, אין קיומו של פסק חוץ נוגד באותו עניין יוצר מניעה מפני אכיפתו של הפסק המקומי. מאחר שמעשה בית דין בהקשר זה מחייב את זהות שיטת המשפט (רק פסק ישראלי עשוי למנוע את אכיפתו של פסק ישראלי אחר באותו עניין), כי אז אין בפסק חוץ כדי למנוע או לעכב את הליכי ההוצאה אל הפועל של פסק הדין המקומי".

עוד אבקש להדגיש, כי בית המשפט הדן בבקשה לאכיפה אינו צריך לקבוע שפסק החוץ אינו אכיף, כל שעליו לקבוע, כי הוא דוחה את הבקשה להכריז על פסק החוץ כאכיף, בכך אין קביעה נורמטיבית איזה פסק עדיף, כל שקובע בית המשפט הוא, כי בנסיבות מסוימות, שאחת מהן כאמור, קיומו של פסק נוגד, לא יוכרז פסק החוץ כאכיף (ראה דרך משל, שוב בספרו הנ"ל של ג. הלוי ושם בעמ' 518 ו-549.

43. חשיבות נוספת ללוחות הזמנים היא לעניין הגנת סעיף 6(א) (5) שעניינו הליך תלוי ועומד.

            אין חולק, כי הליך המזונות הראשון נפתח כבר ביום 10.10.10 ונסגר ביום 2.2.11.

לפיכך אפוא, וככל שהליך פתיחת תיק המזונות בארה"ב נפתח בין 10.10.10 לבין 2.2.11 (וכזכור אחד המועדים שנקב התובע הינו 28.1.11), הרי שממילא לא ניתן לאכוף את פסק החוץ.

אין חולק גם, כי ב-6/11 נפתח הליך המזונות מחדש ולפיכך ככל שהליך המזונות בארה"ב נפתח לאחר 6.11.11 שוב לא ניתן ומאותה סיבה, של הליך תלוי ועומד, לאכוף את פסק החוץ! כאמור לעיל הדעת נותנת שההליך בארה"ב לעניין הגירושין נפתח ב-02.12.

44. עניין נוסף שיש לדון בו הוא התנאי הנוסף הקבוע בסעיף 6(4) לעיל, דהיינו האם מדובר באותו עניין.

במבט פשטני הרי שמדובר באותו עניין ממש, חיוב במזונות הקטינה, בבית המשפט בישראל הוטל חיוב זה על המערער, ובפסק החוץ הוטל חיוב זה על המשיבה. ככל שמדובר באותו עניין, הרי שבהתאם למסקנתי, כי המועד הקובע הוא מועד מתן פסק החוץ או מועד הפסיקה לעניין האכיפה, הרי שממילא התקיימו כל התנאים להורות על אכיפתו של פסק החוץ.

45. הגם שקבעתי לעיל שמדובר באותו עניין הרי שב"כ המערער טענה שלא מדובר באותו עניין. לטעמה, המזונות כאן נקבעו לטובת המשיבה, המחזיקה בקטינה ואילו המזונות שם נקבעו כ"מזונות נזקיים" לטובת המערער, רק בגין העובדה שהמשיבה מחזיקה בקטינה שלא כדין.

אקדים ואומר, כי לשון פסק החוץ והקביעה בו לעניין המזונות אינה תומכת בפרשנות המערער וזו לשונה:

"ORDERED effective January 7,2013, Defendant shall pay to plaintiff the sum of $48.00 per week in child support through the Bergen County Probation Department;

As the minor child continues to be wrongfully detained in Israel, the child support has been calculated at a rate of 38% of the Sol Parenting Guidelines Worksheet attached as Exhibit A. This sum represents the 38% in fixed costs identified un Appendix IX-A of the 2013 New Jersey Rules of Court, including but not limited to house related expenses sush as dwelling utilities, household furmishings and household care items which are incurred even when the child is not residing with the parent" 

אולם, אם צודק המערער בפרשנותו זו, הרי שכל החיוב במזונות מבוסס על אי קבלתה של כב' השופטת שם את תוצאות פסק דינו של בית המשפט העליון כאן.

משכך, אפוא, החיוב במזונות הינו אך נגרר אחר קביעותיה המרכזיות ולפיהן שאלת המשמורת תתברר בארה"ב (למעשה קבעה היא שהמשמורת הזמנית תהיה בידי האב) ושעל המשיבה להשיב את הקטינה לחו"ל.

כאמור, בשתי שאלות אלו, קבעתי לעיל שצדקה כב' השופטת קמא, עת קבעה שמטעמי תקנת הציבור, פסק החוץ ברכיבים אלו אינו ניתן כלל לאכיפה.

זאת ועוד, עולה ברורות כי החיוב במזונות המשיבה, מתבסס על קביעותיה של כב' השופטת שם, שהקטינה מוחזקת שלא כדין בישראל, וברי הוא שיש מימד עונשי בחיוב בהוצאות, אשר בפועל נועדו אך ורק לטובת המערער ולא לטובת הקטינה.

משכך אפוא, ואם לא באותו עניין עסקינן, הרי שבוודאי דין הערעור להידחות ופסק החוץ אינו ניתן כלל לאכיפה.

שתי הערות טרם סיום

46. ב"כ הצדדים טענו באריכות לעניין אפשרות פיצול פסק הדין והפנו זה בכה וזה בכה, לפסקי דין התומכים בטענתם. לעניין זה נתתי דעתי גם לטענת הרחבת החזית לה טען המערער בסיכומי התשובה מטעמו. שעה שהגעתי לתוצאה אליה הגעתי שוב אין לי צורך לדון בטענות אלו ונשאיר אותן לעת מצוא.

47. ב"כ המערער מבססת, בין היתר, את טיעוניה על אמנה של האו"ם בדבר חיוב מזונות משנת 1956 - אמנת ניו- יורק ועל מזכר הבנות שנחתם בין ישראל לארה"ב לצורך שיתוף פעולה באכיפת מזונות ילדים.

לעניין זה טען המערער, כי אי אכיפת פסק החוץ למזונות הינו בניגוד למזכר ההבנות הנ"ל ובניגוד לאמנת ניו-יורק ויהיה בכך משום פגיעה בבקשות עתידיות של מדינת ישראל לאכוף פסקי מזונות בארה"ב.

בכל הכבוד לטענה שובת-לב זו, הרי שמזכר הבנות זה כלל לא הובא בפנינו, כמו גם לא בפני הערכאה קמא, ונטל להוכחתו מוטל היה על המערער. זאת ועוד ועיקר, מזכר ההבנות, כמו גם אמנת ניו –יורק לעניין זה, נועדו להבטיח את זכויות הקטינים ומזונותיהם, ראה לעניין זה בדברי כב' השופט נ.הנדל ברע"א 7420/15, פלוני נ' פלונית 9.3.16:

"אמנת ניו-יורק נועדה להגן על זכויות הילדים במקרה בו הם אינם מתגוררים עוד בשטח אותה מדינה של אחד מהוריהם, ותכליתה להבטיח שגבולות המדינה לא יהוו את המכשול בפני הילדים למימוש זכויותיהם בתביעת מזונות".

בנסיבות שבפנינו, אין ספק כי אכיפת פסק החוץ למזונות (נכון למועד זה לאחר כ-7 שנים בהן הקטינה בארץ) אין בו משום עזרה במימוש זכויותיה של הקטינה.

ניתן לומר שההיפך הוא הנכון , אכיפת חיוב במזונות בגין פסק החוץ, שנועד, רק לכיסוי הוצאות המערער הוא זה שיפגע בעליל בזכויותיה של הקטינה כאן.

לפיכך וגם מסיבה זו דין הערעור לדחייה.

48. סוף דבר אפוא, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור מכל אחת מן הסיבות שמניתי לעיל.

בנסיבות העניין והגם ששני הצדדים מיוצגים על ידי לשכת הסיוע המשפטי, אמליץ לחבריי לחייב את המערער בהוצאות הליך זה בסך של 20,000 ₪ לטובת אוצר המדינה.

דני צרפתי, שופט

אני מסכים לפסק דינו של חברי כב' אב"ד השופט א. קולה.

עירית הוד, שופטת

אני מסכימה לתוצאת פסק הדין של אב"ד כב' השופט א. קולה.

הוחלט אפוא, פה אחד לדחות את הערעור ולחייב את המערער בהוצאות הליך זה בסך של 20,000 ₪ לטובת אוצר המדינה.

פסק הדין ניתן לפרסום ללא פרסום פרטים מזהים.

ניתן היום,  ט"ו כסלו תשע"ח, 03 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.