פס"ד בעניין החלטת ועדת הערעורים על פי חוק הנכים לגבי הכרה בפגיעה בראייה ובלסת

השופטת עינת רביד:

ערעור על פסק דינה של ועדת הערעורים (כבוד השופט בדימוס רמי כהן, ד"ר חנינה קכל ועורכת הדין חנה גלאי) (להלן: הוועדה) על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט - 1959 (להלן: החוק) בגדרו דחתה הוועדה את ערעורה של המערערת לגבי הכרה בפגימה בראייה ופגימה בלסת.

רקע בתמצית ותנאי השירות

1. המערערת, ילידת 1989, התגייסה לשירות חובה בחודש XXXX 2007 בפרופיל 97. המערערת יועדה לשרת כתצפיתנית.

לאחר הגיוס סיימה קורס תצפיתניות והוצבה לשרת בתפקידה בXXXXX  ובהמשך שירתה כתצפיתנית בXXXX [ראו למשל בפרוטוקול חקירתה הנגדית עמוד 22 שורה 32 עד עמוד 23 שורה 8 וכן כפי שעולה מתשובת נציב קבילות חיילים (להלן: נקח"ל) מיום 29.7.2008, מסמך 202 לתיק הרפואי (להלן: ת"ר)].

אין מחלוקת כי עבודה כתצפיתנית היא עבודה קשה המחייבת ישיבה שעות מול מחשב ללא יכולת להסיר את עיניה מן המסך. ראו "הקלה" שקיבלה מרופא המרפאה ביחידה, ד"ר קגן,  ביום 25.3.2008 "כל שעה רבע שעה הפסקה תוך הסתכלות למרחק" (מסמך 31 לת"ר), פעולה שלא יכלה לבצע ללא פטור רפואי. המערערת תיארה בתצהירה, והדבר לא נסתר, כי העבודה מול המסך התבצעה במשמרות בנות 6-4 שעות לאחריהן ניתנו 6 או 8 שעות מנוחה, כאשר פעמים רבות נדרשה לשבת אף מעל לאותן שעות בשל מחסור בכוח אדם. השהות בבסיס הסגור התבצעה בתקופות לאורך של שלושה שבועות ברצף. המערערת החלה לסבול מבעיות ראייה וכאבי ראש כשלושה חודשים לאחר הגעתה למוצב והצליחה להגיע לרופא רק כשלושה חודשים לאחר מכן, כאשר במרץ 2008 ניתן לה לראשונה פטור מעבודה מול מחשב בשל בעיות הראייה.

ביום 25.3.2008 הנחה רופא היחידה שהמערערת לא תעסוק עוד כתצפיתנית עד לסיום בירור תלונותיה לגבי הראייה – 21 ימים (ראו תשובת נקח"ל הנ"ל וכן מסמך 30 לת"ר). המערערת טענה שהנחייה זו לא כובדה.

ביום 25.8.2008 (שנה לאחר הגיוס) שונה השיבוץ של המערערת והיא הועברה לשרת במפקדת האוגדה הממונה על הגדוד בו שירתה, שם הפסיקה לשרת כתצפיתנית. 

2. אין מחלוקת, שהמערערת שוחררה מן השירות ביום 2.3.2009 לאחר שהפרופיל הרפואי שלה הורד ל- 24, כאשר הפגימות שנרשמו לה היו "מחלה במפרקי הלסת או שריר הלעיסה הגורמת הפרעה תפקודית קשה ביותר עם סיכויי החלמה"; "מחלות האף הגורמות הפרעה בנשימה"; "הפרעה בתפקודים דו עיניים (העדר ראיית עומק מלאה STEREOPSIS)"; ואלרגיה קלה.
3. לאחר שחרורה המערערת הוכרה על ידי קצין תגמולים כנכה בתחום הנפש (בקשר סיבתי של גרימה) ובתחום האלרגיה (בקשר סיבתי של החמרה). בשל נכויות אלה נקבעו למערערת 22% נכות קבועים.
4. המערערת תבעה גם הכרה בפגימה בראייה ובפגימה בלסת כתוצאה מהשירות, אולם קצין התגמולים דחה את תביעתה (ראו החלטת קצין תגמולים מיום 23.2.2014). הפגימה בראייה נדחתה בהסתמך על חוות דעתו של ד"ר משה לוסקי, מומחה לרפואת עיניים (להלן: מומחה המשיב לעיניים) והפגימה בלסת נדחתה בהסתמך על חוות דעתו של ד"ר שלמה ברק, מומחה לניתוחי פה ולסת (להלן: מומחה המשיב ללסת), אשר קבע, בין היתר, שלמערערת אין נכות בלסת.
5. המערערת הגישה לוועדה חוות דעת של ד"ר שמואל פרידלנד, מומחה לרפואית עיניים (להלן: מומחה המערערת לעיניים) וחוות דעת של ד"ר שרון אילון, מומחית ברפואת הפה (להלן: מומחית המערערת ללסת). המשיב הגיש חוות דעת מגיבות של המומחים מטעמו, כאשר חוות דעתו המגיבה של מומחה המשיב לעיניים הסתמכה על בדיקה של ד"ר חנה קפלן, אורטופטית (להלן: האורטופטית). המערערת הגישה לוועדה גם תצהיר מטעמה וכן תצהיר של אביה, אשר הוצא מן התיק ולא שימש בסיס לפסק הדין (החלטה מפרוטוקול עמוד 7). המערערת והמומחים, אך לא האורטופטית, נחקרו.

תמצית פסק הדין של הוועדה

6. אשר לפגימת הראייה קבעה הוועדה שלא הוכח בפניה מאיזה חודש ועד איזה חודש שירתה המערערת כתצפיתנית במוצב; מתי ישבה בחמ"ל ומתי במוצב; היקף השעות בהן נדרשה לשבת מול מחשב בחמ"ל; מה היה עליה לעשות לעומת מה שנדרשה כשהייתה תצפיתנית במוצב; ומתי עשתה בשירות עבודות משרדיות.
7. הוועדה קבעה כי היא דוחה את הערעור בעניין הפגימה בעיניה של המערערת מהנימוקים הבאים: אין ראיות לתקופת החשיפה של המערערת כתצפיתנית, שכנראה גם אם הייתה מוכחת אינה משנה את התוצאה; אין הוכחה הנסמכת על אסכולה רפואית ידועה לקשר בין הפגמים בעיניה של המערערת לבין תנאי שירותה; הוועדה מאמצת את חוות דעת מומחה המשיב לעיניים הנתמכת בתוצאתה גם במכתבה של האורטופטית; גם מומחה המערערת לעיניים אינו משוכנע שתנאי שירותה של המערערת הם שגרמו לפגימות עיניה ובכל מקרה אינו סבור שהצבא הוא שגרם לה את הפגמים בעיניה; נטל ההוכחה מוטל על המערערת להוכיח את הקשר הסיבתי בין הפגמים בעיניה ונטל זה לא הורם.
8. אשר לפגימת הלסת קבעה הוועדה בתחילת פסק דינה, שככל שטענת המערערת היא לקשר בין מצבה הנפשי לפגימה בלסת הרי שעליה לפנות להליך של "נכות מוסבת" לפי תקנה 9 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), תש"ל-1969 המתנהל בפני הוועדות הרפואיות ולא בפני וועדות הערעור (ראו ע"א 459/89 קצין התגמולים נ' צבי חריטן פ"ד מה(5) 374 (1991).
9. אולם הוועדה דחתה הערעור בגין פגימה זו משום שקבלה את חוות דעתו של מומחה המשיב ללסת, אשר קבע שלמערערת אין כלל נכות בלסת והעדיפה את חוות דעתו בסוגיה זו על פני חוות דעתה של מומחית המערערת ללסת. דהיינו הכרעת הדין בפגימה זו הייתה כי "אין נכות" למערערת בלסת.
10. נציין שהוועדה אף קבעה שלא הוכח שהמערערת התלוננה פעמים רבות על פגימות בלסת והן לא זכו למענה, כפי טענתה, אלא הוכח שהפניה הראשונה שלה לגורמים צבאיים בעניין זה הייתה בסמוך לשחרורה, כאשר כבר לא שירתה כתצפיתנית.

תמצית טענות המערערת בערעור

11. המערערת טענה שהוועדה התעלמה מכך שהתלוננה על הפגימות במהלך השירות הצבאי והן הופיעו בזמן השירות הצבאי כתוצאה מהשירות הקשה שעשתה המערערת כתצפיתנית, חוסר שימת הלב לתלונותיה, אי הקפדה של המפקדים על מתן טיפול רפואי הולם, והיעדר ציות של המפקדים להנחיות הרופאים.
12. לטענתה הוועדה התעלמה מכך שלא סבלה מפגמים אלה טרם השירות ומהצורך להמשיך ולטפל בפגמים גם לאחר השירות.
13. אשר לפגיעה בלסת, טענה המערערת כי הוועדה התעלמה מפגמים בחוות דעתו של מומחה המשיב ללסת כגון קביעתו כי לא נזקקה לטיפולים במהלך השירות וכי חוות דעתו לא הסתמכה על צילום ו/או דימות ואף לא היה ער לכך שהפרופיל של המערערת הורד בשל בעיות בלסת. כמו כן טענה כי בבעיה מסוג זה הכאבים אינם קיימים תמיד וייתכן שביום הבדיקה דווקא לא הייתה הגבלה, אך אין בכך להעיד שאינה קיימת. עוד טענה כי חוות דעת המומחית הלסת מטעמה מפורטת ומלאה נסמכת על בדיקות, ולכן היה על הוועדה להעדיפה.
14. אשר לפגיעה בראייה, טענה המערערת בראש ובראשונה כי הוועדה נתנה את פסק דינה טרם חלוף המועד שנקבע למתן ההבהרה באשר לבדיקה של ד"ר מורד (להלן: בדיקת ד"ר מורד) אשר יש בה כדי לחזק את טענות המערערת. עוד הפנתה המערערת לתנאי שירותה הקשים, כאשר מפקדיה לא כיבדו את הפטורים שניתנו לה וכך נפגעה ראייתה. לטענתה, הוועדה התעלמה מכך שלא היו לה כל תלונות באשר לפגימה בעיניים טרם השירות. כן הפנתה לכך שיש מסמכים המעידים על שירותה כתצפיתנית גם בחמ"ל וגם בחודש מאי 2008 בניגוד לאשר נקבע בפסק הדין.
15. עוד טענה שדי בשירות מעל לשלושה חודשים על מנת לקבוע קשר סיבתי בין מצב עיניה לבין המאמץ בשירות.
16. לטענת המערערת היה על המשיב להביא את האורטופטית לעדות על מנת שניתן יהיה להסתמך על אשר כתבה.

טענות המשיב

17. ניתן לערער על החלטת ועדת הערעור בנקודה משפטית בלבד וכל הערעור עוסק בסוגיות עובדתיות ובהעדפת חוות דעת.
18. הוועדה שמעה את העדים המומחים ולא שוכנעה מעדי המערערת לקיומו של קשר סיבתי רפואי ולכן אין טעות משפטית בתיק.
19. המשיב טוען כי החולשה הקלה שיש למשיבה במנגנון מיקוד הראייה ניתן לתיקון מלא והוא תולדה של מצב מבני ואינו קשור כלל לאופי תפקידה של המערערת בשירות. המשיב טוען כי המומחה לעיניים מטעמו היה עקבי בעוד שמומחה העיניים מטעם המערערת לא הפנה לספרות רפואית התומכת בטענה שחשיפה למסכים יכולה לגרום לפגימה ממנה סובלת המערערת. לטענת המשיב מומחה המערערת לעיניים הודה כי המערכת הרפואית טיפלה היטב במערערת.
20. אשר לפגימה בלסת המשיב הפנה לכך שעל פי המומחה מטעמו המערערת אינה סובלת כיום מכל בעיה בלסת. עוד טען שלא הייתה התרשלות בטיפול בה. אין בתנאי השירות כדי לגרום לפגימה בלסת, אך ככל שייקבע שכתוצאה ממצבה הנפשי התפתחה הפגימה בלסת עליה לתבוע זאת בדרך של נכות מוסבת.

דיון והכרעה

21. על פי סעיף 34(א) לחוק הערעור על הוועדה אמור להיות בנקודה משפטית.

הפגימה בלסת

22. בכל הנוגע לפגימה בלסת קבעה הוועדה כי היא מעדיפה את חוות דעתו של מומחה המשיב ללסת, אשר קבע שלמערערת לא נותרה נכות. בסוגיה זו אין מקום כי נתערב, הואיל וזו קביעה עובדתית בגדרה העדיפה הוועדה חוות דעת מומחה אחד על פני רעותה, לאחר שהוועדה שמעה את המומחים משני הצדדים.
23. אוסיף ואומר שגם קריאת חוות הדעת מטעם המערערת בעניין זה תומכת בקביעת הוועדה. המומחית מוסיפה לפענוח של הרנטגן תוספת משלה על הפענוח של ד"ר אקשטיין, המומחה לרדיולוגיה אבחנתית, ועל הפענוח שלה היא מסתמכת בקביעת הנכות, כאשר הרדיולוג לא ראה אותם ממצאים עליהם היא מסתמכת ("צמצום המרווח הסיהנוביאלי השמאלי ביחס לימני וכן סקלורוזיס של העצם בראש הקנדל", עמוד 3 לחוות דעתה).
24. סיוע לכך שיש סבירות שאין נכות כיום ניתן לראות בקביעת הפרופיל ביום 2.3.2009 כאשר נקבע שהיא סובלת מ"מחלה במפרקי הלסת או שריר הלעיסה הגורמת הפרעה תפקודית קשה ביותר עם סיכויי החלמה" (ההדגשה הוספה – ע' ר').
25. אציין שאין בהחלטתנו כי כיום לא הוכח שהמערערת סובלת מפגימה בלסת, כדי להמעיט מסבלה של המערערת מן המחלה ממנה סבלה בלסת במהלך השירות הצבאי, כפי שעולה היטב מהסעיף שנקבע לה בפרופיל הצבאי טרם השחרור ומתלונותיה בזמן השירות. יחד עם זאת, על פי קביעת הוועדה בהסתמך על מומחה המשיב ללסת לא נותרה לה נכות בעניין זה ומצבה חזר לקדמותו, כפי שאף צפו הרופאים שקבעו את הסעיף בפרופיל, כאשר כתבו "סיכוי להחלמה". לפיכך, אמליץ לחברי שלא להתערב בקביעה זו של הוועדה.

הפגימה בראייה

26. בעניין זה נחה דעתי, וכך אף אציע לחברי, שביכולתנו להתערב היות שהנושא העומד בפנינו יש לו היבט משפטי ולא רק עובדתי.
27. המערערת טענה כי הצליחה להוכיח את הנדרש לשם הכרה על ידי המשיב, דהיינו כי הפגימות נוצרו תוך כדי ועקב השירות, בנסיבות השירות שאותן הביאה בפני הוועדה, ואילו הוועדה קבעה כי המערערת לא עמדה בנטל זה. מנגד טען המשיב שהיה על המערערת הנטל להפנות לספרות הרפואית ומשלא הביאה אסמכתא רפואית לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה.
28. נראה לי שבעניין זה של עמידה בנטל ההוכחה שגתה הוועדה משפטית ועובדתית ועל בית משפט של ערעור להתערב ולהעמיד דברים על מכונם.

המסגרת הנורמטיבית

29. ברע"א 2027/94 צביה קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1)529 נקבעה ההלכה לענין קשר סיבתי וקונקרטי כדלקמן:

"אם הוכח לבית המשפט שאין אסכולה רפואית מבוססת הקובעת קשר סיבתי (בין תנאי השירות למחלה – ע' ר'), או כי האסכולה המקובלת אומרת שקיים קשר סיבתי כזה בדרגת הסתברות נמוכה, שאינה מגיעה לדרגה של מתקבל מאוד על הדעת, עדיין פתוחה הדרך בפני התובע להוכיח כי במקרה שלו המחלה נגרמה או הוחמרה עקב תנאי השירות. כך או כך, נטל ההוכחה שמחלת התובע נגרמה או הוחמרה עקב תנאי השירות נשאר רובץ על התובע". (ההדגשה הוספה – ע' ר').

30. אמנם דרך המלך להוכחת קשר סיבתי רפואי היא בראש ובראשונה הוכחת אסכולה רפואית (דנ"א 1240/03 רפאל מאיר נ' קצין התגמולים, 17.11.03) אולם גם אם זו לא הוכחה "פתוחה הדרך בפני התובע להוכיח כי במקרה שלו המחלה נגרמה או הוחמרה עקב תנאי השירות". הלכה זו יושמה פעמים רבות בפסיקה וגם כאשר לא הוכחה אסכולה רפואית בדקו הוועדות, בתי המשפט המחוזיים ובית המשפט העליון את הקשר הסיבתי "הקונקרטי" של תנאי השירות הספציפיים.

למשל, בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין רפאל מאיר (רע"א 8373/96 רפאל מאיר ואח' נ' קצין תגמולים, פ"ד נז(1)  931 (2003)) קבע כב' השופט אור כי לא הוכח קיומה של אסכולה רפואית לעניין קשר בין מתח נפשי או תנאי תברואה בעייתיים לבין פרוץ מחלת הקרוהן, אך המשיך ובדק את תנאי השירות הספציפיים של כל המערערים שעמדו בפניו. וכך הוא כותב:

"משאלה הם פני הדברים נותר לבחון אם הוכיחו התובעים, גם בהיעדר אסכולה התומכת בעמדתם, את קיומו של קשר סיבתי בין תנאי השירות הספציפיים של כל אחד מהם לבין המחלה שלקה בה." (עמוד 950 מול האות "ז", ההדגשה הוספה – ע' ר'). כך בהמשך פסק הדין הוא בוחן את תנאי השירות הקונקרטיים של כל אחד מהמערערים בסוגיית הקשר הסיבתי.

31. בפסק דינו של הרכב הערעורים בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים הילה גרסטל, עוזי פוגלמן ואילן שילה) ע"א (ת"א) 2303/03 אורן יורם נ' קצין תגמולים (1.2.2006) הוכר קשר סיבתי בין הקלדה מרובה לפגימה של שחיקת סחוסים בכף היד, כאשר החייל היה חשוף לגורם (גם אם לא הוכח ברמת אסכולה), באינטנסיביות מיוחדת וכאשר אין כל גורם אחר. וכך נכתב שם:

"כדי להכיר בתביעתו של חייל דורש החוק הוכחה שהנכות נגרמה תוך כדי ועקב השירות הצבאי. משמעותה של דרישה זו היא הוכחת קשר סיבתי בין הופעת המחלה או החמרתה לבין השירות הצבאי. הקשר הסיבתי מוסק על-ידי בית המשפט על יסוד המידע העובדתי והרפואי המוצגים לפניו, תוך הפעלת שיקולים של מדיניות משפטית. הוכחת הקשר הסיבתי המשפטי נשענת בראש ובראשונה על הוכחת קשר סיבתי עובדתי בין המחלה לבין השירות הצבאי (ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט, פד"י מה(5) 203, 211;...).

קשר סיבתי עובדתי אפשר להוכיח באמצעות אסכולה רפואית המכירה בקשר של גרימה בין תנאי השירות לבין התפרצות המחלה. אולם גם אם הוכח לבית המשפט שאין אסכולה רפואית מבוססת הקובעת קשר סיבתי בין תנאי השירות למחלה, או כי האסכולה המקובלת אומרת שקיים קשר סיבתי בדרגת הסתברות נמוכה, שאינה מגיעה לדרגה של "מתקבל מאוד על הדעת", עדיין פתוחה הדרך בפני תובע להוכיח כי במקרה המיוחד שלו נגרמה או הוחמרה המחלה עקב תנאי השירות. במצב שבו קיימת אסכולה רפואית, עובר נטל הבאת הראיות לקצין התגמולים, ועליו להביא ראיות כי נכותו של התובע לא נגרמה ולא הוחמרה עקב תנאי השירות. אולם, העדר הוכחת אסכולה רפואית מצד התובע אינו סותם את הגולל על האפשרות להוכיח את תביעתו (רע"א 8373/96 רפאל מאיר נ' קצין התגמולים, פד"י נז(1) 931; ע"א צביה קליג' נ' קצין התגמולים, פד"י נ(1) 529, 536)." (סעיף 5(א) לפסק הדין, ההדגשה הוספה – ע' ר').

אותו הרכב חזר על הדברים בפסק דינו בעניין הקשר בין תנאי השירות, שכללו קור עז לבין פריצת מחלת "רנו" [ע"א (ת"א) 1918/02  אברהם סופר נ' קצין התגמולים, 25.12.2005), ובפסק דינו בהקשר של קשר בין מחלת הטרשת הנפוצה לבין מתח נפשי בשירות (ע"א (ת"א) 3191/04  דואודשוילי תמזי נ' קצין התגמולים, 1.4.2007].

32. לעניין יישומה של הלכת בדיקת "תנאי השירות המיוחדים" ראו למשל בע"א (חי') 2277/04‏ ‏ דיגמל פנינית נ' קצין התגמולים, 9.12.2004, אשר בקשת רשות ערעור לעליון נדחתה רע"א 994/05; וכן בפסק הדין בע"א (ת"א) 3176/03 משרד הבטחון קצין התגמולים נגד ד"פ, 31.8.2005 בו נכתב בסעיף 5.2:

"...לא היו לפני הוועדה ראיות רפואיות מבוססות ומספיקות כדי לקבוע שקרינת הפלואורוסצנט היא שגרמה להתפרצות המחלה, אולם דין הוא שהוועדה מוסמכת לקבוע התקיימותו של קשר סיבתי עובדתי בין תנאי השירות לבין התפרצותה של מחלה גם בהעדר מחקר רפואי מדעי הקובע באופן חד משמעי התקיימותו של קשר סיבתי שכזה."

עוד ראו ע"א (חי) 1364/05 יוסי קשלסי נ' קצין התגמולים (23.5.2006) לעניין סרטן מסוג הודג'קין והקשר לחומרים "מסוכנים" ו- ע"נ (ת"א) 323/05 צ.ח נ' קצין תגמולים (17.5.2010).

33. לסיום ראו גם דברי בית המשפט העליון בעניין קרישוב ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' יצחק קרישוב ומדינת ישראל פ"ד נח (5) 215 (2004) ו-דנ"א 5707/04 מדינת ישראל נ' יצחק קרישוב וקיבוץ מעיין צבי (2005):

"הנה כי כן, ההכרעה הסופית בשאלת הקשר הסיבתי העובדתי נתונה תמיד בידיו של בית-המשפט, אף שברור כי בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו בהתחשב בחוות-דעתם של המומחים שהעידו בפניו (ראו: רע"א 1521/95 שטיין נ' קצין התגמולים (לא פורסם)). בהתאם להלכה הפסוקה, אין בהעדרה של "אסכולה רפואית-מדעית מבוססת" כדי להכריע בהכרח את גורל התביעה, והתובע רשאי לנסות להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי אף בהעדרה של אסכולה כאמור; זאת, נוכח הפער הקיים בין רמת ההוכחה המדעית הנדרשת בעולם הרפואה והמדע לבין רמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי. בהתחשב בכך, אין לומר כי דעת-הרוב בעניינו של קרישוב עומדת בסתירה להלכות אליהן הפנתה המדינה, אם אמנם הלכות אלה חלות בהקשר הנדון."

מן הכלל אל הפרט

34. נראה שיישום ההלכה הפסוקה בנסיבות דנן מביא למסקנה שהמערערת עמדה בנטל להוכיח כי מחלתה נגרמה עקב השירות הצבאי.
35. הוועדה לא קבעה מה היו תנאי השירות של המערערת. הוועדה מצאה שתנאי השירות כלל לא הוכחו. בעניין זה איני מסכימה עם הוועדה.

תנאי השירות של המערערת עלו מתצהירה ומהמסמכים בתיק הרפואי וניתן היה לקבעם.

היא גויסה ב XXXX 2007 לתפקיד תצפיתנית, שימשה בתפקיד באופן רצוף מסיום הטירונות וקורס התצפיתניות לפחות עד מרץ 2008 שאז לראשונה נקבע לה פטור מן התפקיד בשל בעיית העיניים. דהיינו גם אם נניח תקופה של חודשיים לצורך טירונות וקורס, הרי מ XXXX 2007 ועד XXX 2008 תקופה של חמישה חודשים היא שירתה בתפקיד שכל כולו ישיבה מול מסכים במשך 6-4 שעות מבלי יכולת לנוח. עובדה היא שעל מנת לקבל מנוחה מצפייה רצופה נדרשה המערערת לאישור רפואי להקלה (ראו "הקלה" שקיבלה מרופא המרפאה ביחידה, ד"ר קגן,  ביום 25.3.2008 "כל שעה רבע שעה הפסקה תוך הסתכלות למרחק" (מסמך 31 לת"ר), פעולת מנוחה שלא יכלה לבצע ללא פטור רפואי. עוד הצהירה שמדובר בשירות רצוף של שלושה שבועות במשמרות רצופות של 6-4 שעות ומנוחה של 8 שעות. לאחר שלושה שבועות רצופים בבסיס, הפסקה בבית, וחוזר חלילה. בפועל גם ידוע שהפטור מישיבה מול מסכים לא כובד על ידי המוצב, כאשר מפקד המוצב הסביר, בתשובה לקבילה, כפי שיפורט בהמשך, כי הם אינם מחויבים לכבד זאת.

36. מבחינה רפואית קיבלה המלצה לפטור מתפקיד תצפיתנית בשל הפגימה בעיניים רק ביום 26.5.2008. ד"ר קינק שבדק אותה לצורך הפרופיל והתאמה לתפקיד תצפיתנית מצא "הפרעה במיקוד/ בתיפקודים הדו-עיניים", ולכן קבע: "בשלב זה ברור שאיננה יכולה לשמש כתצפיתנית." (מסמך 39 לת"ר). אולם בפועל עברה לתפקיד פקידה רק באוגוסט 2008 (ראו מסמך בת"ר 69-68 מדצמבר 2008 : "שובצה כפקידה לפני ארבעה חודשים").
37. מדובר בתנאי שירות קשים מאוד, כאשר המאמץ מרוכז בעיניים למול המסכים "הירוקים". המערערת התלוננה על בעיות בעיניים בפני המפקדים ואף פנתה לרופאים תוך כדי השירות ובסופו של יום הועברה מתפקידה בשל אותן בעיות, שהחלו בזמן השירות בלבד.
38. הוועדה, כאמור, קבעה כי לא הוכח בפניה "מתי- מאיזה חודש ועד איזה חודש - שירתה המערערת כתצפיתנית במוצב (עליו מעידה בסעיף 3 לתצהירה מיום 30.12.2015, מתי  בחמ"ל, ומה היה היקף השעות בהן נדרשה לשבת מול מחשב בחמ"ל, מה היה עליה לעשות לעומת מה שנדרשה כשהייתה תצפיתנית במוצב [אולי יש זהות בין תפקידיה אלה]?; מתי  עשתה עבודות שירות- משרדיות." (סעיף ד' עמוד 5 לפסק דין הוועדה).

נראה שעיון בתצהירה של המערערת ביחד עם המסמכים בתיק הרפואי די היה בהם כדי לשכנע שהמערערת עבדה כתצפיתנית. אשר לשאלת הוועדה האם בחמ"ל, כמו במוצב, יש עמדות תצפית? הרי שהתשובה לכך בתשובת סא"ל אילן דיין לנקח"ל (171-169 לת"ר) בסעיף 7(ג) כתוב במפורש כי גם בחמ"ל יש עמדות תצפית והדבר עולה גם מתלונותיה ומהפטורים שיבלה.

העבודה כתצפיתנית הייתה לפחות עד XXX 2008 שאז לראשונה ניתן לה פטור זמני מן התפקיד עד להמשך הבירור בסוגיית העיניים. מכאן שעבדה בתפקיד לפחות תקופה של חמישה חודשים אינטנסיביים כפי שתיארה בתצהירה ולא נסתר. לעניין זה יש לציין שהמשיב לא הביא אף עד מטעמו לסתור את עדותה של המערערת באשר לתנאי השירות, כאשר אין ספק ששמות מפקדיה מופיעים הן בכתב התביעה הראשון שהגישה (סגן XXXX) והן במכתבי נקח"ל (מ', סא"ל א' ד'). הלכה היא, כי אי-הבאת עד רלבנטי, בהיעדר הסבר אמין וסביר לכך, פועלת לחובתו של בעל הדין שנמנע מלהשמיעו, ומקימה חזקה עובדתית לחובתו, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בדבר, שאילו הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובתו (ראו: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מ"ה(4) 651 (1991); ע"א 7183/09 עזבון המנוח בולוס חורי נ' מינהל מקרקעי ישראל (4.4.2012); יעקב קדמי, על הראיות: הדין בראי הפסיקה, חלק רביעי, בעמ' 1892-1891 (2009)).

39. אין להתעלם גם מכך שסא"ל א' ד' בתשובתו הנ"ל לנקח"ל (מסמכים 171-169 לת"ר) אכן אישר ש"במהלך פניותיה של (המערערת) בתחום הרפואי, לא מצא לנכון הרופא הפיקודי לתת לה פטור מתצפית". והדבר תומך בעדותה של המערערת, שלמרות שהיו רופאים שהמליצו להפסיק את פעילותה כתצפיתנית, ההמלצה לא כובדה לאחר שהרופא הפיקודי הפעיל שיקול דעתו שלא לכבד את ההמלצה. מכאן שהמשיכה בתפקידה, ככל הנראה, עד לפסילתה מן המקצוע באמצעות סעיף הליקוי בפרופיל וזאת רק ביום X.X.2008. מכאן שהמערערת עבדה כעשרה חודשים בתפקיד תצפיתנית וזאת למרות שהומלץ על הפסקת התפקיד כבר בסוף מרץ 2009 לאחר חמישה חודשים.
40. מכאן שניתן היה לקבוע את תנאי השירות של המערערת והוועדה לא אמורה הייתה להותיר סוגיה זו בסימן שאלה.
41. אשר לסוגיית הקשר הסיבתי בין תנאי השירות כפי שהוכחו לבין הפגימה בעיניים, הרי שמומחה המערערת לעיניים העיד בחקירתו הנגדית כך: "ידוע על תסמונת שמתוארת בשורת מאמרים שכל מי שעובד מול מסך במשך שעות סובל מבעיות כאלו. זו התלונה הכי נפוצה אצל עובדי מחשבים. בעייתה של (המערערת) זהה . יש בעיה כזו שאי אפשר להכחישה. ב 3/08 אני מזהה בעיה בעיניים. אני טוען שיש פה תסמונת.... אני יכול לראות התיעוד הרפואי ולשמוע התובעת היתה לה בעיה שהיא לא ידעה עליה. היא לא התלוננה מעולם"..." אין מחלוקת שרתה כתצפיתנית כמה ששרתה שרות של כמה שעות ביום יכול לגרום לבעיות בעיניים. מדובר עפ"י הבדיקות של מס' חודשים לא מבוטל." (עמוד 10 שורות 15-8).
42. מומחה המשיב לעיניים כתב בחוות דעתו מיום 5.4.2016 כך: "...נמצאה חולשה קלה של השריר המדיאלי הישר בשתי העיניים, הגורם ל - exophoria קלה ולחולשת המיקוד. חולשה זו אינה נגרמת בשום פנים ואופן עקב עבודה מול מסך טלביזיה. מדובר בפגם שהוא ככל הנראה מולד. קיימת exophoria מובנית שיצאה מן הכוח אל הפועל. במצב זה מאמץ עיני ממושך עלול לגרום לתלונות של עייפות כפי ש(המערערת) אכן התלוננה." עוד כתב בהמשך: "נטייה לחולשה של מנגנון המיקוד מתפתחת במהלך החיים בעיקר אצל אנשים עם exophoria מולד, ולכן העובדה שהתרחשה במהלך השירות אינה חריגה והיתה מתפתחת בכל מצב או תנאי מחיה אחרים כמו שימוש במחשב, טלפון סלולרי או צפייה בטלביזיה." (ההדגשה הוספה – ע' ר').
43. ראשית, נראה שהאמור בחוות דעת מומחה המשיב לעיניים אינו מתיישב. מחד הוא קובע שהחולשה אינה נגרמת בשום אופן עקב עבודה מול הטלוויזיה ומאידך בהמשך כותב במפורש כי הפגימה "הייתה מתפתחת בכל מצב או תנאי מחייה אחרים כמו ... צפייה בטלביזיה". מכאן שצפייה במסכים אכן יכולה "להביא לידי ביטוי" "להוציא מן הכוח אל הפועל" את הפגם המולד שקינן בעיניה של המערערת ולא בא לידי ביטוי קודם לשירות והובא לידי ביטוי ומפריע לה מאז השירות המאומץ כתצפיתנית. לפיכך, ניתן לראות בדבריו של מומחה המשיב עצמו תמיכה בחוות דעת המערערת לעיניים בדבר קשר בין ישיבה מאומצת וממושכת מול מסכים לבין הפגם שנתגלה.
44. שנית, ישיבה מול מסכים של תצפיתנית אינה דומה מבחינת הריכוז והפעלת העיניים לישיבה נינוחה לצפייה בתוכנית טלוויזיה ואפילו לא לישיבה מול מסך מחשב בעבודה רגילה. נראה שמומחה המשיב לעניין זה התמקד בצפייה בטלוויזיה, משל עבודת התצפיתנית היא צפייה בטלוויזיה ולא דק בתנאי העבודה של תצפיתנית. ולא היא.
45. שלישית, הביטוי בו נקט מומחה המשיב לעיניים "הוצאה מן הכוח אל הפועל" של בעיה מולדת במהלך השירות הצבאי, כמוה כגרימה והדברים ידועים וברורים בהלכות בית המשפט בוודאי ככל שהדבר נוגע למי ששירת שירות קצר [ראו (דנ״א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ״ד נו(5) 732 (2002)), ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט, פד"י מה(5) 203, רע"א 4949/18 פלוני נ' משרד הבטחון - קצין התגמולים (12.05.2020)].
46. רביעית, נראה כי שני המומחים מסכימים למעשה שאם יש נטייה לחולשה בעיניים כפי שהיה למערערת, הרי שצפייה ממושכת במסכים יכולה להוציא את הפגימה שהתגלתה בעיני המערערת מן הכוח אל הפועל.
47. לפיכך, בדיקת הקשר הסיבתי הקונקרטי בתנאי שירותה של המערערת בנוסף לאמירות המומחים יכולים היו להספיק על מנת לקבוע קשר סיבתי בין תנאי השירות של המערערת לבין הפגימה.
48. לא זו אף זו, שניתן לקבוע שהאצת המחלה לנוכח תנאי שירותה של המערערת, הוציאה למעשה את המחלה מהכוח אל הפועל ובמובן זה כמוה כמחלה קונסטיטוציונאלית שהייתה רדומה בגופה של המערערת והתפרצה תוך כדי ועקב השירות.
49. במצב דברים זה יש להחיל את ההלכה הקובעת כי:

"אם לוקה החייל במחלה בעלת אופי קונסטיטוציונאלי - בין אם היא הייתה ידועה ובין אם הייתה חבויה ובלתי ידועה עד לאירוע בו פרצה - הרי פרוץ המחלה עקב אירוע הקשור בשירות יוצר את הקשר הסיבתי המשפטי בין השירות לבין המחלה. [...] מקום בו פרצה המחלה הקונסטיטוציונאלית לראשונה בעת השירות, והתובע הראה קשר סיבתי לשירות, קמה חזקה לטובת התובע, כי המחלה נגרמה במלואה עקב השירות, ולא רק הוחמרה על-ידיו." (פסק דין רוט בעמודים 213-214).

בנסיבות העניין המשיב לא סתר את החזקה שקמה לטובת המערערת שהפגימה נגרמה בעטיו של השירות הצבאי.  

50. למעלה מן הנדרש, אציין שצדקה המערערת, שהיה מקום להמתין להבהרות בעניין בדיקתו של ד"ר מורד, כפי שביקשה הוועדה עצמה, בטרם מתן פסק הדין, אולם היות ולא מצאתי כי ההבהרות תכרענה את הכף למול הראיות שהיו כבר בידי הועדה, הרי שאין צורך להידרש לעניין זה.

הערה לפני סיום

51. כערכאת ערעור נבקש להנחות שבמקרים בהם מובאת לפני הוועדה מחלוקת בדבר קיומה או היעדרה של נכות (במקרה שלפנינו בנוגע לפגימה בלסת), כאשר קצין תגמולים טוען להיעדרה של נכות והמערער טוען לקיומה של נכות וטענות שני הצדדים מגובות בחוות דעת רפואית ובאות בפני הוועדה, יכולה הוועדה, לפי שיקול דעתה, בנסיבות מתאימות, למנות רופא מטעם הוועדה (מומחה בתחום שבמחלוקת), אשר יכריע בסוגיה. לוועדה אין כלים לבצע בדיקה פיסית בדבר קיומה או היעדרה של נכות, כפי שיש לוועדות הרפואיות. לכן במקרים המתאימים יכולה הוועדה למנות מומחה מטעמה שיבצע את הבדיקה ויבחן את בדיקות הדימות הנדרשות, ככל שיידרשו, וימסור לוועדה את תוצאת חוות דעתו. לוועדה יש סמכות כזו מכוח סעיף 28 לחוק. במקרה כזה אציע, כי בשלב ראשון יישא קצין תגמולים בהוצאות המומחה מטעם הוועדה, ובסופו של הליך תקבע הוועדה על פי שיקול דעתה את מי לחייב בהוצאות באופן סופי.
52. נבהיר, כי במקרה זה, לא סברנו שקיימת הצדקה להחזיר התיק לוועדה, על מנת שתמנה מומחה מטעמה משום שבית המשפט כבר ביצע את הכרעתו בין חוות דעת המומחים, כפי שהוא זכאי לעשות על פי דין ואיננו מתערבים בקביעתו זו. כל הצעתנו לעיל לא באה אלא להקל על הוועדה את ההכרעה, כאשר באה בפניה סוגיה של "היעדר נכות".

סוף דבר

53. לו דעתי תשמע, כי אז יתקבל הערעור לגבי הפגימה בעיניה של המערערת ויקבע קשר של גרימה בין אותה הפגימה לבין השירות הצבאי. הערעור באשר לפגימה בלסת - ידחה.
54. המשיב ישלם הוצאות המערערת בסך של 20,000 ₪.

כבוד השופט שאול שוחט, סג"נ -אב"ד :

אני מסכים.

כבוד השופט נפתלי שילה

אני מסכים.

הוחלט בהתאם לפסק דינה של השופטת רביד.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום,  כ"ב חשוון תשפ"א, 09 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.