- לפניי ערעור על החלטה הוועדה הרפואית העליונה, אשר דנה בעניינו של המערער בתאריכים 3/1/19 ו-28/3/19, ואשר קבעה למערער נכות בשיעור 1% בגין טינטון לא קבוע, ודחתה את טענות המערער באשר לטינטון תמידי.
- המערער יליד..., שירת בצה"ל בשנים ..., ומאז שנת 2001 הוא משרת בשירות בתי הסוהר.
למערער נכות בשיעור 5% בגין הגבלה מזערית בתנועות עמוד שדרה מותני, וכן הגיש המערער תביעה להכרת זכות בכל הקשור לליקוי שמיעה ולטינטון.
לתביעתו זו צירף המערער תצהיר בנוגע לחשיפתו לרעשים חזקים של טריקות דלתות ברזל כבדות, רעשים ממערכת קשר וכריזה, ורעש במטווחים.
- בתאריך 13/12/15 ניתנה, לבקשת קצין התגמולים, חוות-דעת של ד"ר ראובן בן טובים באשר לקשר בין ליקוי השמיעה והטינטון לבין השירות.
ד"ר בן טובים צין בחוות-דעתו, כי קיימות 3 בדיקות אודיומטריות התנהגותיות בעניינו של המערער, האחת מיום 14/7/96 - המראה ליקוי שמיעה גבולי בתחום התדירויות הגבוהות בצד שמאל, השנייה מתאריך 16/4/15 ממכון "גל", המראה סף של 15 דציבל בתחום תדירויות הדיבור וכן שקע בתדירויות הגבוהות של 3,000 ו-4,000 הרץ מ-25 דציבל ומעלה דו צדדי.
הבדיקה השלישית היא מיום 1/7/15 ממכון "שנהב", ואף היא מראה תוצאות זהות לתוצאות של מכון "גל", בכל הקשור בתדירויות הדיבור ובתדירויות הגבוהות.
ד"ר בן טובים חיווה דעתו, כי קיימת נכות שמיעתית וטינטון נלווה כתוצאה מהשירות, כשבתחום תדירויות הדיבור מדובר על 15/15 דציבל בממוצע, ובתחום התדירויות הגבוהות מדובר על ירידה מעבר ל-25 דציבל דו צדדי.
לאור חוות-דעתו של ד"ר בן טובים, נשלחה למערער הודעת קצין התגמולים מיום 4/1/16 כי ליקוי השמיעה והטינטון מהם הוא סובל אירעו בתקופת שירותו ועקב שירותו.
- בטרם נבדק המערער על-ידי וועדה רפואית מחוזית הוא הופנה לביצוע בדיקת BERA בבית-החולים רמב"ם ובממצאי ה-BERA נמצא כי אין עדות להאטת הולכה במסילת השמע בגזע המוח, וכי קיימת עדות לשמיעה תקינה בשני הצדדים, לרוחב כל התדרים (BERA מיום 24/3/16).
בבדיקת שמיעה במכון השמיעה ברמב"ם מתאריך 6/3/16 התוצאות הראו שמיעה טובה יותר מזו המתועדת באודיוגרמים ממכון "גל" וממכון "שנהב".
- המערער ביצע בדיקת שמיעה נוספת במכון "שנהב" ביום 17/11/16 אשר הראתה סף 15/20 דציבל דו צדדי בתדירויות הדיבור, וכן הראתה שקע בתדירויות הגבוהות.
כמו-כן ביצע המערער בדיקת שמיעה במרכז הרפואי הגליל בסח'נין ב-6/7/17, אשר בה צוין כי המערער מתלונן על צפצופים קבועים באוזניים ועל סחרחורות, ונמצא ליקוי תחושתי עצבי מזערי עד קל דו צדדי של 20 דציבל, וקיים שקע בתדירויות הגבוהות.
- בתאריך 7/3/17 נבדק המערער על-ידי ועדה רפואית מחוזית, ובמסגרת הבדיקה נטען על-ידי בא-כוחו כי הבדיקה בבית-החולים רמב"ם הינה בדיקה חריגה ושונה מיתר הבדיקות, ואין לקבלה, המערער התלונן על בעיית שמיעה בעת דיבור בטלפון וכן על צפצוף באוזניים כשהוא מצוי בסביבה שקטה.
המערער אף פירט את הטיפול התרופתי שהוא מקבל לפני שינה בשל צפצוף זה, אם כי ציין שהטיפול לא כל כך עוזר.
הוועדה הרפואית המחוזית ציינה כי בדיקת השמיעה מיום 6/3/16 שונה מבדיקת השמיעה מ-17/11/16, ויש ביניהן פער בליקוי השמיעה בתדירויות הגבוהות.
כן ציינה כי בבדיקה נוספת שהמציא ב"כ המערער יש תוצאות דומות לבדיקה מיום 17/11/16, אולם כנגד בדיקות שמיעה אלה, שהינן דומות, עומדת הבדיקה מבית-החולים רמב"ם ובדיקת ה-BERA שנחשבת לאובייקטיבית, ולכן הוועדה החליטה שלא להכיר בטינטון התמידי, כיוון שבתדירויות הגבוהות סף השמיעה הוא 20 דציבל ונקבע 1% בגין ליקוי שמיעה בלבד.
לפחות לכאורה, עולה מהחלטת הוועדה הרפואית המחוזית, כי היא סבורה שבדיקות השמיעה השונות, למעט הבדיקה מבית-החולים רמב"ם, הינן בעלות תוצאות דומות.
- על החלטת הוועדה הרפואית המחוזית הגיש המערער ערר לוועדה רפואית עליונה, ובמסגרת הערר נטען על-ידו כי בהתאם לתקנות הנכים לא ניתן לקבוע סף שמיעה ואחוזי נכות על בסיס בדיקת BERA, ויש לעשות זאת על בסיס הבדיקות ההתנהגותיות.
המערער טען כי יש בתיק 4 בדיקות שמיעה התנהגותיות המתעדות נזק של לפחות 25 דציבל בתדירויות הגבוהות ויש להעדיף 4 בדיקות אלו, על פני בדיקת שמיעה אחת חריגה מבית-החולים רמב"ם.
עוד הוסיף המערער וטען, כי ככל שייקבע שהוא סובל מליקוי שמיעה בתדירויות הגבוהות בהתאם ל-4 בדיקות השמיעה, הרי יש לקבל את טענותיו באשר לטינטון תמידי, טענות שאף לא נטען לגביהן בוועדה המחוזית, כי הן אינן תואמות את הידוע באשר לטינטון תמידי.
- בתאריך 5/6/18 הופנה המערער לביצוע בדיקת שמיעה נוספת בבית-החולים איכילוב, ובדיקה זו בוצעה ביום 26/11/18, והמערער המציא את בדיקת השמיעה המקורית לוועדה הרפואית.
בדיקה זו מראה ירידה בשמיעה בתדירויות הגבוהות.
בכל הקשור באמינות הבדיקה, צוין על-ידי קלינאית התקשורת שביצעה את הבדיקה בבית-החולים איכילוב, כי אמינות הבדיקה טובה.
- וועדה רפואית עליונה, אשר דנה בעניינו של המערער, ב-31/5/18 ו-3/1/19 רשמה את טיעוני ב"כ המערער, על-פיהם קיימות מספר בדיקות שמיעה התנהגותיות המראות נזק של 25 דציבל בתדירויות הגבוהות, לעומת בדיקה אחת מבית-החולים רמב"ם שאינה יכולה לשמש כבדיקה לסף. כמו-כן נרשמו טיעוני ב"כ המערער כי אין טענה של גורם כלשהוא בנוגע לאמינות המערער או בנוגע לכך שתלונותיו באשר לטינטון אינן תואמות את הידוע והמקובל ברפואה, בהתייחס לטינטון, ולכן מבוקש לקבוע למערער אחוזי נכות בגין טינטון תמידי.
נרשמו אף טיעוני המערער, שביקש לבצע בדיקת שמיעה בבית-חולים אחר, ואשר הדגיש כי יש לקבוע את סף השמיעה על-יסוד בדיקות שמיעה התנהגותיות.
הוועדה הרפואית העליונה ציינה את ממצאי בדיקת ה-BERA בבית-החולים רמב"ם, וכן ציינה כי קיימות בדיקות שמיעה התנהגותיות מ-3 מכונים שונים שבהן נמצא כי ליקוי השמיעה בתדירויות הגבוהות שונה מתוצאות ה-BERA, ולכן הוועדה המליצה להפנות את המערער לבדיקת שמיעה טונאלית בבית-החולים "בני ציון" או בבית-חולים איכילוב וביקשה ביצוע גם של בדיקת הדים קוכלאריים.
לאחר מכן קיבלה הוועדה את ממצאי הבדיקה מבית-החולים איכילוב מיום 26/11/18 שעל-פיהן נמצא סף ממוצא בתדירויות הדיבור בהולכת עצם מימין 20 דציבל ומשמאל 22 דציבל.
הוועדה ציינה כי היא רוצה לעיין בבדיקה המקורית, וכן בבדיקת ההדים הקוכלאריים.
ב"כ המערער ציין כי הבדיקה מבית-חולים איכילוב מצביעה על ירידה של 25 דציבל בתדירויות הגבוהות של 3,000 ו-4,000 הרץ וכי זו הייתה המחלוקת שבתיק, בשאלה האם קיימת ירידה בשמיעה בתדירויות הגבוהות, אם לאו.
לאור זאת שבתדירויות הגבוהות יש ירידה של 25 דציבל, ביקש המערער כי ייקבעו לו אחוזי נכות בגין טינטון קבוע.
הוועדה הרפואית העליונה ציינה בהחלטתה כי בדיקת השמיעה בבית-החולים איכילוב נעשתה באופן פרטי (כנראה הכוונה היא במימון פרטי), הגם שהגורם המפנה היה משרד הביטחון.
בהקשר לכך אציין כי יש לקוות שהוועדה הרפואית העליונה לא סברה שתוצאות בדיקת שמיעה בבית-חולים ציבורי, עשויות להשתנות לפי הגורם המממן (משרד הביטחון או הנכה), ולא ברור מדוע טרחה הוועדה לציין עניין זה.
ב"כ המערער הצהיר לפרוטוקול כי המימון על-ידי המערער, נעשה על-מנת לזרז ביצוע הבדיקה, שכן בבדיקות המבוצעות במימון משרד הביטחון היה עליו לחכות זמן נוסף.
מכל מקום, ציינה הוועדה כי קיים ליקוי של 30 דציבל בתדר 4,000 הרץ, אולם לא נמדד הסף ב-3,000 הרץ.
הוועדה ציינה כי לאור העובדה שב-2,000 הרץ נמצא סף של 25 דציבל, יש להניח שהסף ב-3,000 הרץ הוא לפחות 25 דציבל, כעולה מהגרף.
בנסיבות אלה, עולה מהחלטת הוועדה כי קיים ליקוי שמיעה של לפחות 25 דציבל בתדירויות הגבוהות.
בכל הקשור לשאלת הטינטון הקבוע, התייחסה הוועדה לכך שבבדיקה מבית-החולים איכילוב בתדירויות 1,000, 2,000 ו-3,000 הרץ נמצא סף הולכת עצם מעט גבוה יותר, לעומת סף הולכת אוויר, דבר שהוועדה מציינת כי אינו מקובל פיזיולוגית ויכול להיות חשוד לאגרבציה.
יחד עם זאת, הוועדה לא התייחסה לכך שבממצאי קלינאית התקשורת שביצעה את הבדיקה בבית-החולים איכילוב, צוינה אמינות הבדיקה כטובה.
הוועדה הרפואית העליונה התייחסה לכך שיש שוני מהותי מ-4 בדיקות השמיעה מתאריכים 17/11/16 (מכון "שנהב"), 16/4/15 (מכון "גל"), 1/7/15 (מכון "שנהב") ו-25/7/17.
לא ברור לגמרי למה התכוונה הוועדה, שכן לפחות לגבי הבדיקות מ-16/4/15 ו-1/7/15 סבר ד"ר בן טובים כי מדובר בבדיקות דומות זו לזו ולא נמצאה בדיקה מ-25/7/17, ויש בדיקה מהמרכז הרפואי גליל אשר דומה לבדיקה ממכון "שנהב".
למעשה הנמקת הוועדה הרפואית העליונה לכך שאין היא קובעת טינטון קבוע, הינה השוני בצורת האודיוגרם בבדיקות השונות בתדירויות הגבוהות, וכן אותו הבדל בין סף הולכת עצם לבין סף הולכת אוויר בבדיקה מבית-החולים איכילוב.
אין טענה שהתיאור של המערער את הטינטון אינו תואם טינטון תמידי.
- על החלטה הוועדה הרפואית העליונה הגיש המערער את הערעור לבית המשפט ובערעור טען כי לא קיימת כלל בדיקה מ-25/7/17, כך שלא ברור על איזו בדיקה דיברה הוועדה הרפואית העליונה, כאשר היא ציינה כי קיים שוני במבנה האודיוגרם בתדירויות הגבוהות בהשוואה בין בדיקה זו לבדיקות אחרות.
עוד טען המערער כי הוועדה הרפואית העליונה לא התייחסה לכל המרכיבים שיש לקחת בחשבון בעת שאלת קיומו של טינטון תמידי ואף לא ברור האם היא קובעת שבדיקת השמיעה מאיכילוב הינה אמינה, אם לאו.
שכן, ממה נפשך - אם הבדיקה אמינה ויש לקבוע על-פיה כי קיימת ירידה בשמיעה בתדירויות הגבוהות של לפחות 25 דציבל - אזי לא ברור מדוע לא ניתן לקבל על-סמך בדיקה זו קיום טינטון תמידי, ואם הבדיקה אינה אמינה - מדוע בכלל להתייחס אליה, ולקבל על-פיה את סף השמיעה בתדירויות הגבוהות.
עוד נטען, כי לפחות 3 הבדיקות הקיימות מבין אלה שהתאריך שלהם פורט בפרוטוקול הוועדה, דומות זו לזו ועל-כן לא ברור איזה הבדל יש בבדיקות השמיעה שמשפיע על קביעת קיום טינטון תמידי. זאת במיוחד כאשר לפחות לגבי 2 בדיקות ציין ד"ר בן טובים, כי הן דומות זו לזו, ועל-פיהן הכיר בליקוי השמיעה והטינטון, וכאשר גם הוועדה המחוזית לא סברה שיש הבדל בין הבדיקות.
המערער אף טען כי הוועדה הרפואית העליונה אשר דנה בעניינו בשתי ישיבות, לא ציינה בישיבה מיום 31.5.18 כי קיימת בעיית אמינות כלשהיא בהתייחס לאותן בדיקות שמיעה קיימות, ולא ציינה כי קיימת בעיית אמינות כלשהי בדברי המערער בהתייחס לאופן בו הוא סובל מטינטון.
מוסיף המערער וטוען, כי אם הוועדה שהיתה מודעת לכך שבהתאם לבדיקות השמיעה (למעט הבדיקה מבית-החולים רמב"ם) קיימת ירידה בשמיעה של 25 דציבל ומעלה בתדירויות הגבוהות, היתה סבורה כי בדיקות אלה אינן אמינות, היא היתה מתייחסת לכך במועד הדיון הראשון ולא מפנה את המערער לבדיקה נוספת בבית-החולים איכילוב על-מנת להתמודד עם הבדיקה מרמב"ם, שכן היא היתה יכולה כבר בדיון הראשון לציין שבדיקות השמיעה השונות מהבדיקה ברמב"ם אינן אמינות וברור כי היא לא סברה כך.
המערער אף טען כי הוועדה לא התייחסה למסמכים הרפואיים מקופת החולים שמהם עולה כי קיימות תלונות לאורך השנים על טינטון, וכי המערער מקבל טיפול בהתייחס לבעיה זו.
ב"כ המערער מודע לכך, כי על-פי רוב כאשר עניינו של נכה מוחזר לוועדה הרפואית בפעם הראשונה, ההחזרה הינה לאותו הרכב של ועדה על-מנת שתשלים מלאכתה.
יחד עם זאת, בנסיבות עניינו של המערער וכאשר מפרק הדיון בפרוטוקול הוועדה עולה, כי הוועדה הטילה ספק באמינות טענות המערער, הגם שהטלת ספק זו אינה מנומקת דיה, ביקש המערער החזרת עניינו להרכב אחר.
המערער הדגיש כי יש הבדל בין מיקרים בהם מוחזר העניין לאותה ועדה כאשר המחלוקת היא על קיום תנאי סף, על משקל שניתן לבדיקות שמיעה לעומת בדיקות BERAלבין מקרה שבו הוועדה סבורה כי יש בעיה באמינות אולם לא מציינת זאת מפורשות בהתייחס לגרסת הנכה-המערער, אלא תולה זאת בהנמקה שאינה עולה בקנה אחד עם יתר החלטותיה.
- המשיב סבר, כי הוועדה נימקה החלטתה, וכי לפי ממצאי בדיקת ה-BERA שנערכה בבית-החולים רמב"ם אין למערער ליקוי שמיעה.
המשיב מודע לכך כי הוועדה החליטה לקבל את ממצאי הבדיקה מבית-החולים איכילוב ולקבוע קיום טינטון על-סמך בדיקה זו המתעדת פגיעה בשמיעה בתדירויות הגבוהות, אלא שלטענתו של המשיב הקביעה אם הטינטון הינו תמידי אם לאו, אינה קשורה לבדיקת השמיעה אלא רק לאנמנזה שנמסרה מפי המערער (עמ' 2 שורות 23-24 לפרוטוקול).
אציין כי אם אכן אלה הם פני הדברים, הרי אין קשר בין הנמקת הוועדה הרפואית העליונה שעל החלטתה הוגש הערעור שלפני, לבין האנמנזה בנוגע לטינטון שנמסרה מפי המערער, ודווקא הוועדה נימקה את דחיית הטענה לטינטון תמידי בממצאים שונים הקשורים לבדיקות השמיעה, ולאו דווקא באנמנזה שמסר המערער.
עוד ובנוסף, טען המשיב כי הוא מסכים להחזיר את עניינו של המערער לוועדה לצורך השלמת הנמקתה אולם לטענתו ולאור דברי הוועדה יש לקבוע, כי בדיקת השמיעה מבית-החולים איכילוב אינה אמינה.
באשר לבקשת המערער להחזרה להרכב אחר, נטען על-ידי המשיב כי בסופו של דבר טינטון הינו תמיד בעיה של אמינות, ועל-כן קבלת בקשתו של המערער תביא לכך שבכל מקרה שלא נקבע טינטון תמידי, יהא צורך בהחלפת הרכב הוועדה.
דיון והכרעה
- ערעור לבית המשפט המחוזי על החלטת ועדה רפואית עליונה הינו בנקודה משפטית בלבד, כאמור בסעיף 12א לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959.
- בענייננו, אכן נפלו ליקויים וסתירות לכאורה בהנמקת הוועדה הרפואית העליונה.
המערער הציג מספר בדיקות שמיעה התנהגותיות (אודיוגרמים) אשר כולם הצביעו על ליקוי שמיעה בתדירויות הגבוהות, כאשר לעומת בדיקות אלו היתה קיימת בדיקה אחת מבית-החולים רמב"ם שהינה שונה.
הוועדה שמעה את טיעוני המערער ובא-כוחו וסברה בנסיבות אלה, כי אין להסתמך אך ורק על הבדיקה מבית-החולים רמב"ם, וכי יש מקום להפנות את המערער לביצוע בדיקה נוספת בבית-חולים ציבורי על-מנת לבחון ולהגיע למסקנה האם יש לקבוע את מידת ליקוי השמיעה בתדירויות הגבוהות על-סמך אותן בדיקות שמיעה התנהגותיות שהמציא המערער או על-סמך הבדיקה מבית-החולים רמב"ם.
המערער ביצע בדיקה בבית-החולים איכילוב, כאשר ההפניה לבית-חולים זה היתה הפניה של משרד הבטחון. דהיינו, עצם בחירת בית-החולים שבו תבוצע הבדיקה היתה מוסכמת גם על משרד הבטחון.
מימון הבדיקה נעשה על-ידי המערער על-מנת להקדים את התור.
בהקשר לכך, הנני מוצאת לנכון לציין כי עצם התייחסות הוועדה לעניין הגורם המממן, כאשר המדובר בבית-חולים ציבורי, משליכה כשלעצמה על תחושה שהוועדה סבורה, כי תוצאות בדיקת שמיעה עשויות להיות שונות אם הגורם המממן הינו הנכה או אם הגורם המממן הינו משרד הבטחון, וחבל שכך.
לפחות לכאורה, וודאי כאשר המדובר בבית-חולים ממשלתי, יש לצפות כי הבדיקה תהא מהימנה, יהא הגורם המממן אשר יהא.
ככל שהוועדה הרפואית סבורה, כי יש השלכה לזהות הגורם המממן על תוצאות הבדיקה, מן הראוי ששני הצדדים יחדיו יממנו את תוצאות הבדיקה (כפי שנעשה כאשר ממונה מומחה מוסכם מטעם בית משפט) וככל שהוועדה סבורה, כי אין השלכה לזהות הגורם המממן, לא ברור על מה ולמה הזכירה עניין זה בפרוטוקול.
- על האמור לעיל אוסיף, כי קבלת תוצאות הבדיקה בבית-החולים איכילוב כמשקפת ליקוי שמיעה בתדירויות הגבוהות העומד בתנאי הסף הנדרשים בסעיף הליקוי שבתוספת לתקנות הנכים מחד גיסא, והעלאת נימוק שעניינו פער מסוים בין סף הולכת עצם לסף הולכת אויר, תוך אמירה שפער זה יכול להצביע על אגרבציה מאידך גיסא, אינה עולה בקנה אחד.
מה גם שקלינאית התקשורת שביצעה את הבדיקה ציינה על-גביה, כי אמינות הבדיקה טובה (יש לציין כי מידי פעם ניתן לראות בבדיקות שמיעה התנהגותיות שקלינאי התקשורת המבצע אותן מציין הוא עצמו כי קיימת אגרבציה בבדיקה, ולא זה המקרה בעניינו של המערער).
גם אי-בהירות זו מצטרפת לאותה אמירה בדבר ביצוע הבדיקה באיכילוב באופן פרטי.
בנוסף לכל האמור לעיל, הוועדה הפנתה לארבע בדיקות כאשר תאריך אחת מהן הינו שגוי ולא ברור למה היא מתכוונת, ואף אין הסבר כלשהו אלו פערים בין הבדיקות קיימים שיש בהם כדי להשליך על שאלת קיומו של טינטון קבוע, ולפחות לגבי שתיים מהבדיקות סבר המומחה שאליו הפנה משרד הבטחון את עניינו של המערער לעניין הכרה, ד"ר בן טובים, כי המדובר בבדיקות המראות תוצאה זהה, וגם הוועדה הרפואית המחוזית וכן הוועדה הרפואית העליונה בישיבתה הראשונה, לא ציינו כי קיים הבדל כל שהוא בין הבדיקות, ולא ציינו שיש בהבדל זה כדי להשליך על קבלת תלונת הטינטון התמידי.
- לאור האמור לעיל, הנני קובעת כי אכן נפל פגם משפטי בהנמקת הוועדה, וכי מכלול האמור לעיל מצביע על-כך שהוועדה הטילה ספק באמינות גרסת המערער באופן המצדיק החזרת עניינו לוועדה בהרכב אחר, אשר תבחן טענותיו בלב פתוח ובנפש חפצה, ולא תרגיש עצמה מחויבת להחלטה קודמת שלה, ולא תהא נעולה בדעתה.
- על הוועדה הרפואית העליונה לנמק החלטתה כראוי ותוך התייחסות לטיעוני המערער, למסמכים הרפואיים שעמדו לפניה, לחוות-דעת, ככל שאלה מוגשות לה, ולבדיקתה.
אינני סבורה כי בענייננו נימקה הוועדה את החלטתה ברמת ההנמקה הנדרשת.
העדר הנמקה ראויה, או סתירות בהנמקה מהווים פגם משפטי.
ב-רע"א 7056-14 פלוני נ' קצין התגמולים (30/11/14) נפסק מפי כבוד השופטת ברק-ארז בהתייחס לחובת ההנמקה, כי אין ספק שעל וועדות רפואיות הפועלות מכוח חוק הנכים, חלה חובת הנמקה.
היקפה של חובת הנמקה זו, נגזר מנסיבות כל מקרה, מאופי הטענות שנטענו על-ידי הצדדים ומאופי המסמכים המוגשים לוועדה. כן נפסק, כי:
"ככלל יש לשאוף לחובת הנמקה רחבה, שלא רק תבהיר את ההחלטה אלא גם תתרום לשקיפותה ולתחושתו הטובה של הנוגע בדבר. אולם, לא ניתן גם לקבוע באופן גורף כי בכל מקרה נדרשת התייחסות לכל מסמך ולכל טענה... כמובן חשוב לחזור ולהזכיר, כי הנמקה לעולם אינה יכולה להסתפק באמירות כלליות וסתמיות, וצריכה לחשוף את הטעמים שעמדו בייסוד ההחלטה."
- באשר להחזרה לוועדה רפואית עליונה בהרכב שונה, נקבעו קריטריונים מנחים ב-רע"א 9606/07 אולג סטרטייבסקי נ' קצין התגמולים משרד הביטחון (16/9/08) מפי כב' השופט דנצינגר.
השופט דנציגר פסק כי ככלל יש מקום להחלת דיני פסלות שופט גם בהתייחס לערכאות "מעין שיפוטיות" אולם יש לבצע התאמה של דיני הפסלות המהותיים, לאור סוג ההליך ואופי טענת הפסלות וכך נפסק על ידו:
"ככל שהדבר נוגע להחזרתו של עניין למותב שהכריע באותו עניין קודם לכן, הלכה היא- כך לגבי בתי משפט – כי אין די בכך שבית המשפט דן והכריע בעניין מסויים, כדי לפסול אותו מלשוב ולדון באותו עניין, אם הובא בשנית בפניו בעקבות התערבותה של ערכאת ערעור. בפרט נכון הדבר כאשר הושב התיק לערכאה הדיונית לצורך קבלתה, גבייתה או בחינתה של ראייה נוספת [ראו: ע"פ 10592/03 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו), (26.3.08): ע"פ 724/02 צבי נ' מדינת ישראל ((פורסם בנבו), 3.10.02); עניין שקד]. במקרה דנן אומנם אין עסקינן בהכרעת בית משפט אלא בהכרעתה של ועדה "מעין שיפוטית". עם זאת, בנסיבות העניין, ובפרט העובדה שהוועדה נדרשה לראיות נוספות, היות הכרעתה מבוססת על קריטריונים מקצועיים, להבדיל מהכרעות ערכיות [השוו: בג"צ 549/75 חברת סרטי נח נ' המועצה לביקורת סרטי קולנוע, פ"ד ל(1)757 1976)] (פורסם בנבו), וכן מאחר שלא הועלתה טענת פסול אישית נגד חברי המותב, סבור אני כי לא הוכחו "אפשרות ממשית" ואף לא "חשש סביר" לניגוד עניינים. מטעם זה איני נדרש לשאלה מהו היקפם של דיני פסלות שופט ומהו המבחן המכריע לחשש במסגרת "גלגול שלישי" של ההליך".
- ב-ע"א 3492/09 ניר בן זיקרי נ' קצין התגמולים (20/1/10) נפסק על-ידי כב' סגן הנשיא זילברטל [כתוארו אז], כי יש הצדקה להחזרת עניינו של המערער שם לוועדה רפואית עליונה בהרכב אחר.
בעניין בן זיקרי, מצא כב' השופט זילברטל, כי קיים פגם בהנמקת הוועדה, ועל-כן יש הצדקה להחזרה להרכב אחר, וזאת מאחר וקיים חשש סביר שהוועדה תהיה מעוניינת להוכיח את צדקת עמדתה הקודמת, ולאחר שלא נימקה כראוי החלטתה, גם לאחר שהעניין הוחזר אליה.
גם באשר לערכאות שיפוטיות נפסק כי אם שופט הביע דעה מוטעית וקיים חשש שלא יוכל להשתחרר ממנה, יש מקום ליתן הוראה על החלפת ההרכב, כך שהדיון יתקיים מחדש לפני שופט אחר.
השופט זילברטל ציין כי דווקא במקרים בהם הוחזר עניין לצורך שמיעת ראיות נוספות או בדיקת מסמכים נוספים, החשש קטן, שכן אותה ערכאה אליה מוחזר העניין, יכולה לתלות את השינוי בעמדתה, בראיות הנוספות או במסמכים הנוספים או בבדיקות הנוספות, מאידך כאשר אין שינוי במערכת הנתונים שעל-יסודם אמורה ההחלטה להינתן, גובר החשש מכך שהערכאה אליה מוחזר העניין תהיה נעולה בדעתה.
בעניין בן זיקרי פסק כב' השופט זילברטל כי:
"... במצב כזה כאשר אין כל שינוי בנסיבות ואין צורך בקבלת ראיות נוספות והפגם שבהחלטת הוועדה נעוץ כולו בהעדר הנמקה, קיים חשש סביר כי הוועדה תתקשה לבחון פעם שלישית את הסוגייה מבלי שתחוש מחוייבת לעמדותיה הקודמות ולהוכחת צדקתה...".
- 19. ב-ע"א 3557/09 שמואל מעיין נגד קצין התגמולים (16/2/10) נפסק מפי כב' סגן הנשיא השופט זילברטל [כתוארו אז] כי חובת ההנמקה של וועדה רפואית עליונה מחייבת התמודדות אמיתית, תוך מתן נימוקים מפורטים, עם מכלול הנתונים המונחים לפני הוועדה, וכי אינו רואה טעם בקיום דיון נוסף בפני וועדה רפואית באותו הרכב, לאחר שהתקיימו כבר שני דיונים בעניינו של המערער ו"אין להתעלם מהחשש שמא הוועדה בהרכב זה תתקשה לבחון את הסוגיה כשהיא משוחררת לחלוטין מהחלטותיה הקודמות".
אשר על-כן, הוחזר עניינו של המערער שם לוועדה רפואית עליונה בהרכב אחר.
לאור האמור לעיל, ובנסיבות עניינו של המערער, כאשר אין שינוי נסיבות, וכאשר אין צורך בקבלת ראיות נוספות וקיים חשש שהוועדה תתקשה לבחון עמדתה כשהיא משוחררת מהחלטתה הקודמת, זאת לאור מכלול הבעיות בהנמקה שפורטו לעיל, יש מקום להחזרה לוועדה רפואית עליונה, בהרכב אחר.
הוועדה הרפואית העליונה, בהרכבה החדש, תבחן את מלוא המסמכים הרפואיים ובדיקות השמיעה השונות שבתיקו של המערער, תזמן את המערער ובא-כוחו לטעון לפניה, ותקבל החלטתה בשאלה האם יש לקבוע למערער אחוזי נכות בגין טינטון ובאיזה שיעור.
ככל שהוועדה הרפואית העליונה בהרכבה החדש תהא סבורה כי יש צורך בביצוע בדיקות נוספות כל שהן על-מנת להגיע למסקנה באשר לשאלת קיומו של טינטון אצל המערער ולמידת הטינטון (טינטון לא קבוע או טינטון קבוע), היא רשאית כמובן להפנות את המערער לביצוע בדיקות נדרשות נוספות.
- אין צו להוצאות.
- תיקיו הרפואיים של המערער יוחזרו למשיב באמצעות באת-כוחו עו"ד אסנת בן אברהם-בוגוד.
ניתן היום, כ"ט תשרי תש"פ, 28 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.