א.      פתח דבר

1. לפני ערעור מכח חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: "חוק הנכים") על החלטת הועדה הרפואית העליונה (להלן: "הור"ע"), אשר הפחיתה את נכותו של המערער בגין פגיעה בברך ימין משיעור של 30% לשיעור של 20%.
2. המערער מוכר כמי שנפגע בברכו הימנית עקב שירותו הצבאי, ונכותו עמדה על 20% לצמיתות בגין אי יציבות קדמית. בעקבות בדיקות שונות שעבר, ואשר מראות, כנטען, שינוי לרעה במצבו, הגיש בקשה לעמוד בפני ועדה רפואית להחמרת מצב. הועדה הרפואית התכנסה ביום 25.04.2017 וקבעה כי אכן קיימת החמרה במצבו. לאור ממצאיה, העמידה הועדה הרפואית את נכותו על 30% לצמיתות.
3. לאור סברתו של המערער כי ישנה סתירה בין אופי הביטויים בהם השתמשה הועדה הרפואית בתיאוריה את הפגיעה ובין אחוזי הנכות שנקבעו (הנמוכים מדי, לשיטתו), הוא הגיש ערעור לור"ע.
4. הור"ע בדקה את המערער ביום 07.12.2017, והחליטה להפחית את הנכות, כאמור לעיל. מכאן הערעור.
5.  

ב.      תמצית טענות הערעור

1. המערער טוען כי טעתה הור"ע בכך שהפחיתה את נכותו של המערער.
2. המערער מסביר כי הור"ע לא התייחסה לכך כי מאז קביעת הועדה הרפואית הקודמת חלה החמרה ממשית במצבו, כפי שבא לידי ביטוי הן בבדיקות שונות שהוגשו והן בהחלטת הועדה הרפואית החוזרת אשר מצאה במפורש כי ישנה הפרעה חמורה מאוד ביציבות (אחורה ולצדדים). בנוסף, לא התייחסה הור"ע לחוות הדעת הרפואית שהוגשה על ידי ד"ר ליטוין כלל.
3. המערער טוען כי הפחתת הנכות שנקבעה לו נעשתה משני טעמים:
   1. הטענה כי המערער אינו משתף פעולה ואינו מאפשר את עריכת הבדיקה;
   2. כי המערער אינו סובל מאי יציבות צידית.
4. עוד טוען המערער כי טעתה הור"ע בכך שלא שלחה אליו הודעה על כוונתה להפחית את אחוזי הנכות שנקבעו, ולא איפשרה לו להביא טיעונים ומסמכים נוספים למניעת ההפחתה, במועד אחר ונפרד מן הועדה. מצוין כי במכתב הזימון לור"ע אכן נכתב כי היא רשאית גם להפחית את הנכות, וכי הדברים גם נאמרים בעל פה על ידי מזכירות הור"ע לפני תחילת השמעת דברי המערער ובא כוחו, אולם הדבר בא בניגוד לפרקטיקה הנוהגת ולפסיקת בית המשפט העליון בנוגע לנעשה בועדות לעררים במוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל").
5. מוסבר, כי בועדות לעררים במל"ל נהוג, כי במידה ומוצאת הועדה שדנה בערר, כי היא צפויה להוריד באחוזי הנכות של המבקש, היא שולחת מכתב שבו נכתב במפורש כי בטרם תתקבל החלטה סופית, ניתנת למבקש להמציא לועדה מסמכים והוכחות לחיזוק טענותיו כנגד ההחלטה. בנוסף, מצויין במכתב שנשלח למערערים, על האפשרות לבטל את הערעור. כל זאת, על מנת להיטיב עם הנכה.
6. טענה נוספת שמעלה המערער היא הטענה כי הור"ע התייחסה אליו בזלזול מופגן, תוך נזיפות כאילו אינו משתף פעולה, למרות שביצע כל מה שהתבקש לבצע למעט פעולות שלא היה מסוגל לבצען עקב מצב הרגל.
7. בנוסף, טוען המערער כי טעתה הור"ע בכך שלא אפשרה לו לחזור בו מן הערעור באופן שהנכות בשיעור 30% תעמוד על כנה, כפי שהדבר נעשה באופן קבוע במל"ל. עוד נטען, כי מדובר בשני גופים מנהליים שונים (המוסד לביטוח לאומי ומשרד הביטחון), אשר אמונים על קביעת נכות, אבל רק אחד מהם נוהג לפי השיטה שנועדה להיטיב עם הנכה. מה גם, שחוק הנכים הנו חוק סוציאלי שנועד במפורש עבור נכי צה"ל שפציעתם אירעה תוך כדי השירות הצבאי, ולכן היחס של הועדות הרפואיות כלפיהם אמור להיטיב עם הנכה ולא להרע עימו.
8. המשיב מסכם וטוען כי בכך שלא אפשרה הור"ע למערער לחזור בו מערעורו בפניה, היא פעלה שלא על פי כללי הצדק, ולא כפי שהיה עליה לפעול ברוח החוק והפסיקה, תוך הפלייה לרעה של נכי צה"ל לעומת נכי הביטוח הלאומי.
9.  

ג.       תמצית הטענות בכתב התשובה לערעור

1. במכתב מיום 27.11.2017 זומן המערער לדיון בור"ע. בזימון צוין, בין היתר, בכתב מודגש ובולט, כי הור"ע מוסמכת להפחית את אחוזי הנכות של המערער, ובלבד שאם מדובר בנכויות שאינן נשוא הערעור, תיידע אותו הור"ע ותתן לו אפשרות להעלות טענות ולהציג ראיות.
2. ביום 07.12.2017 התכנסה הור"ע לדון בעניינו של המערער, כשהרכבה כולל שלושה אורתופדים. נשמעו טענות ותלונות המערער, הוא נבדק קלינית והתבצע עיון בתיעוד הרפואי, לרבות בממצאי ההדמיה ובחוות הדעת של ד"ר ליטוין. על בסיס האמור, קבעה הוועדה הרפואית העליונה כי המערער סובל מפגיעה שמקורה ברכיבים שונים שקיים קושי להפריד בינהם, המביאה להפרעה תפקודית בינונית. לפיכך, התאימה הור"ע נכות בשיעור של 20% לפי סעיף סל, המשקף את הפגיעה הכוללת בברך.
3. לטענת המשיב, בניגוד לטענות המערער לגבי הממצאים החדשים שהתגלו בבדיקות אשר מעידים על החמרה במצבו, הרי שדרגת הנכות נקבעת בהתאם להפרעה התפקודית וממצאי ההדמיה, כשלעצמם, אינם מקנים נכות. מאחר והנכות נקבעה על בסיס בדיקתה הקלינית של הור"ע והתרשמותה המקצועית, מדובר בטענה כנגד קביעה רפואית שאין להתערב בה.
4. ומודגש, כי הור"ע התייחסה באופן מפורש וברור גם לחוות דעתו של ד"ר ליטוין, אך עצם העובדה כי הוועדה מצאה להעדיף את ממצאיה והתרשמותה על פני ממצאיו והתרשמותו של המומחה מטעם המערער, אינה מקימה עילת ערעור.
5. באשר לטענות המערער בהתייחסותה המזלזלת של הור"ע אליו, הרי שמדובר בטענות שככל שהיה בהן ממש שומה היה עליו להעלותן בזמן אמת בפני יו"ר הועדות הרפואיות, וללא כל קשר לתוצאות הועדה, על מנת לאפשר את בירורן העובדתי. נטען, כי העובדה שהמערער כבש את טענותיו עד לשלב הערעור, מחייבת את דחייתן. עוד נטען, כי מפרוטוקול הדיון אכן עולה כי הור"ע התרשמה מחוסר אמינות של המערער בבדיקתו, אך אפשרה לו לשטוח טענותיו באריכות.
6. בנוסף, טוען המשיב כי המערער אינו חולק על עצם סמכות הור"ע להפחית את נכותו, אלא רק על כך כי הדבר בוצע מבלי שהוזהר ולא התאפשר לו לטעון כנגד הכוונה להפחית את נכותו.
7. המשיב אינו חולק על חובתו להזהיר מפני האפשרות כי תופחת הנכות, אולם הוא עמד בחובתו זו במסגרת ההזמנה לדיון בור"ע, אך מציין, כי למערער ניתנה ההזדמנות להציג טיעוניו, והוא אף עשה כן בפועל.
8. המשיב מסביר, כי המערער לא הציג כל חומר נוסף שברצונו או ביכולתו היה להציג בפני הועדה לתמיכה בטיעוניו, ולמעשה הודה בערעורו כי תכלית טענתו היא לחזור בו מהערעור לור"ע.
9. הערעור אינו מגלה נימוק משפטי כלשהו המאפשר או מצדיק התערבות בית המשפט בהחלטת הור"ע, ומכך דינו להידחות.
10. הור"ע כפופה לחוק הנכים ולתקנותיו, ודין האנאלוגיה שמבקש המערער לעשות לדיני המל"ל לדחיה.
11.  

ד.      מהלך הדיון

1. בתיק התקיים דיון אחד בתאריך 13.09.2018. להלן תמצית טענות הצדדים שהועלו בו:
   1. המערער – מדגיש כי נוצרה אוירה של פחד במשרד הביטחון שאותו חש מי שמבקש לערער על החלטות הועדה, ואינו עושה כן רק בגלל החשש כי הור"ע תפחית את אחוזי הנכות שלו. יש הרגשה כאילו הוועדה נוקמת בו. עוד ציין המערער, כי לא ייתכן מצב שבו שני גופים מנהליים שתפקידם זהה – לבדוק נכים ולקבוע נכותם – ינהגו באופן שונה לחלוטין אחרי שהוועדה הגיעה למסקנה שהיא חושבת שיש מקום להפחית את הנכות.
   2. עוד מוסיף המערער, כי לא ייתכן שבמצב בו אין מחלוקת על כך כי חלה הרעה משמעותית במצבו הרפואי, ושהור"ע תחליט כי אין שינוי במצב התפקודי.
   3. המשיב – ככל שלמערער, שהיה מיוצג, היו טענות בנוגע ליחס אותו קיבל מהוועדה, היה עליו להעלות זאת מיד עם סיומה, על מנת שהנושא ייבחן. לא ייתכן כי הנושא עולה בערעור, רק לאחר שתוצאות ההליך אינם לטעמו.האזהרה שלפיה יכולה הועדה להפחית מאחוזי הנכות מופיע בזימון אליה, ונכה מיוצג יודע היטב כי אלו הסיכונים שהוא חשוף אליהם בהליך. הנוהל של ביטוח לאומי אינו מחייב במקרה של קצין התגמולים.
   4.  
   5. בדיקת הועדה מקיפה ומקצועית. מה שמחייב הנו הקליניקה, שלפיה נקבעת הנכות.

ה.     דיון והכרעה

1. מכל האמור לעיל, עולה כי ניתן לתחום את המחלוקת בין הצדדים לארבע שאלות הדורשות בירור:
   1. האם הערעור מעלה שאלה משפטית?
   2. היחס אותו קיבל המערער מהור"ע;
   3. המחלוקת הרפואית שהביאה להגשת הערעור לור"ע בנוגע לאחוזי הנכות;
   4. האזהרה הניתנת למערערים.
   5. להלן אתייחס לשאלות כסדרן.

הבסיס המשפטי לערעור

1. סעיף 12א לחוק הנכים קובע כי:(ב) בית המשפט הדן בערעור רשאי לאשר את החלטת הועדה הרפואית העליונה, לשנותה או להחזירה לועדה"
2. "(א) חייל משוחרר או חייל בשירות קבע וכן קצין תגמולים רשאים לערער על החלטת ועדה רפואית עליונה לפני בית המשפט המחוזי, בנקודה משפטית בלבד.
3. כאמור, הערעור עוסק במספר שאלות. כאשר אחת מהן לפחות, כפי שאראה בהמשך, הנה משפטית, ולכן היא נופלת בתחום הנתון לבחינה על ידי.

היחס למערער

1. המערער טוען כי הור"ע התייחסה אליו בזלזול מופגן, תוך כדי הטחת נזיפות כאילו הוא מסרב לשתף פעולה בבדיקה, למרות שלטענתו ביצע כל מה שהתבקש לבצע, למעט פעולות שאותן לא יכול היה לבצע עקב מצב הברך.
2. מנגד, טוען המשיב כי הבדיקה נעשתה באופן נאות ומקצועי, וכי ככל שהיו למערער טענות בנושא, הרי שהיה עליו להעלותן ללא דיחוי, וודאי שלא במסגרת ערעור.
3. דעתי אינה נוחה מן המועד בו הועלו הטענות הנוגעות ליחס אותו קיבל המערער מן הור"ע. ככל שיצא מן הדיון כשהוא חש שבדיקתו לא נערכה כראוי, הרי שהיה עליו לפנות בהקדם לבדיקת הנושא.
4. בנוסף, לא הביא המערער כל ראיה לתמיכה בטענה זו. ויצויין, כי דברי ב"כ המערער על הצעקות שנשמעו מחדר הבדיקה אינן יכולות להוות תמיכה כאמור.
5. מכתב התשובה לערעור (סעיף 13) עולה, כי אכן הור"ע התרשמה מחוסר אמינותו של המערער, ויכול שמדובר בסיבה ומסובב – התרשמות הור"ע מאמינות המערער והיחס השלילי אליו (ככל שאכן היה כזה) – או – היחס השלילי שהורגש על ידי המערער שגרם לכך שההתרשמות ממנו היתה שלילית.
6. כך או כך, בית המשפט אינו המקום לברר טענות אלו במסגרת ערעור. ככל שעומד המערער על דעתו לטעון לגבי היחס השלילי אותו קיבל בעת בדיקתו על ידי הור"ע, הרי שעליו להגיש בקשה מתאימה בפני יו"ר הועדות הרפואיות, על מנת שהטענות יוכלו להיבדק כסדרן.

המחלוקת הרפואית – שאלת אחוזי הנכות שנקבעו

1. שורש הערעור נוגע במחלוקת באשר לאחוזי הנכות שנקבעו למערער בגין פגיעה בברך ימין. לטענת המערער, היה על הור"ע להגדיל את אחוזי הנכות שנקבעו לו בועדה ועמדו על 30%. לטענת המשיב, מצבו התפקודי של המערער נבדק ביסודיות על ידי הור"ע, וההחלטה הנוגעת לשיעור הנכות הנקבע הנה החלטה רפואית לחלוטין, ומשכך אין מקום להתערבות בית המשפט בה.
2. לאחר שבחנתי את כתבי פרוטוקול הור"ע שהתקיימה בעניינו של המערער ביום 7.12.17, נחה דעתי כי אכן התקיימה בחינה של כל החומר הרפואי שהוגש לפתחה על ידי המערער, וכי נעשו על ידה בדיקות שונות לצורך קביעת מצבו התפקודי.
3. לפיכך, לא נראה כי נפל פגם משפטי בעצם החלטתה של הור"ע להפחית את אחוזי הנכות של המערער.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

האזהרה בנוגע להפחתת אחוזי הנכות

1. לטענת המערער, הרי שקיימת הקבלה בין מטרות חוק הנכים ובין פעילות ההמל"ל, בכל הנוגע לקיום ועדות רפואיות לצורך קביעת נכות ובנוגע למנגנונים לערעור על קביעות אלו. לנימוקי הערעור צורפה דוגמת מכתב ממזכיר הועדות הרפואיות של המל"ל, בו נכתב כי הועדה הרפואית לעררים שוקלת להפחית את אחוזי הנכות שנקבעו, וכי בטרם תתקבל החלטה סופית, ניתנת האפשרות להמציא לועדה מסמכים והוכחות אחרים. כמו כן, מצויינת במסמך האפשרות למשוך את הערעור, כך שאחוזי הנכות שנקבעו יישארו ללא שינוי.
2. מנגד, טוען המשיב כי המערער היה מודע לחלוטין לאפשרות כי יופחת שיעור הנכות שנקבע לו, כי הדבר נאמר הן בפתח הדיון והן צוין במכתב הזימון לור"ע. עוד ציין המשיב, כי המערער לא הביא כל ראיות נוספות אשר יוכלו לתמוך בטיעוניו כנגד הפחתת אחוזי הנכות שנקבעו, וכל טענתו באה על מנת שיוכל למשוך את הערר.
3. על מנת לבחון טענות הצדדים, יש לבחון את שני המנגנונים (זה של המל"ל וזה של קצין התגמולים) אשר עוגנו בדברי חקיקה שונים. לאחר מכן יש לבדוק האם ניתן לגזור מפעילות של אחד, לפעילותו של השני.

ועדות רפואיות במל"ל

1. החוק שמכוחו נגזרת פעילותן של הועדות הרפואיות הנו חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי").
2. סעיף 122 לחוק הביטוח הלאומי קובע כי:

1. הרואה עצמו נפגע מהחלטה של רופא או של ועדה רפואית, רשאי, בתנאים שנקבעו, לערור עליה לפני הועדה הרפואית לעררים.

1. מכח חוק הביטוח הלאומי אף תוקנו תקנות, שבינהן גם תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956. סעיף 30 לתקנות אלו קובע את גדר סמכותן של ועדות הערעורים:
2. (א)        ועדה לערעורים רשאית לאשר החלטת הועדה, לבטלה או לשנותה, בין שנתבקשה לעשות זאת ובין שלא נתבקשה, בין שהמערער הוא הנפגע ובין שהוא המוסד.
3. גם תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות) (סמכויות ועדה רפואית לעררים וועדה לעררים), התשמ"ד-1984 מתייחסות לנושא ערעור על קביעת אחוזי נכות: (ב)        לצורך מתן החלטה לפי תקנת משנה (א) רשאית ועדה לעררים לאשר החלטה כאמור של פקיד התביעות, לבטלה או לשנותה, בין שנתבקשה לעשות כן ובין שלא נתבקשה.
4. 5.         (א)        ועדה לעררים מוסמכת לתת כל החלטה שפקיד התביעות היה מוסמך לתת, למעט החלטה בעניין ההשתכרות בפועל.
5. פרשנות סעיף 30 שלעיל מאשרת כי אכן מוקנות לועדה סמכויות נרחבות, ובהן גם הסמכות לבחון מחדש את מצבו של הנבדק (ראו: בגץ 1082/02 המוסד לביטוח לאומי נ' בית הדין הארצי לעבודה (25.05.2003)).
6. יחד עם זאת, נקבע כי:
7. " הכלל היסודי במשפט הפלילי והאזרחי כאחד, הוא כי אין להרע את מצבו של המערער, שעה שהצד שכנגד לא הגיש ערעור; ב) תקנה 30לתקנות לקביעת דרגת נכות היא תקנה יוצאת דופן בכך שהיא מסמיכה ועדה רפואית להרע מצבו של מערער (בין הנפגע ובין המוסד) אף מבלי שהצד שכנגד ערער על קביעת הדרג הראשון וביקש זאת; ג) בהיות תקנה זו יוצאת דופן, מן הדין ליתן לה פירוט מצמצם, מה עוד שבחוק סוציאלי עסקינן." מתוך דיון תשן/23-01 (ארצי) יצחק שמש נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע כב 195 (05.09.1990).
8. על טיבן של הועדות הרפואיות ועל תפקידן, עמד השופט א' מצא בבג"צ 2874/93 קופטי כמאל נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מח(2) 673:
9. "הוועדות הרפואיות, הגם שהן מופעלות על-ידי המוסד מן הבחינה הארגונית והתקציבית, אין הן בשר מבשרו ועצם מעצמיו של המוסד, אלא הן גופים סטטוטוריים המוחזקים כעצמאיים, שתפקידם לפסוק בזכויות המבוטחים לפי החוק ולהכריע במחלוקות רפואיות בין המבוטחים לבין המוסד. בכך ממלאות הוועדות תפקיד מעין-שיפוטי מובהק. חבריהן אינם כפופים למרותו של המוסד ואינם חבים לו חובת נאמנות. כפיפותם היא לחוק ולציבור, וחובתם, על-פי הדין, היא לפסוק בשאלות הרפואיות המובאות לפניהם, על-פי אמות מידה מקצועיות וענייניות... על הוועדות הרפואיות, הנדרשות לעתים להכריע בצדקת עמדתו (בשאלה רפואית) של המוסד, מוטלת חובה מוגברת לקיים את אי-תלותן; שכן ההקפדה על אי-תלותן היא תנאי חיוני למילוי ייעודן ותפקידן"
10. ובהתייחס לתפקידן המעין שיפוטי של הועדות הרפואיות קובעת השופטת א' חיות בבגץ 1082/02 המוסד לביטוח לאומי נ' בית הדין הארצי לעבודה (25.05.2003):
11. "הוועדות הרפואיות – ובכללן הועדה לעררים – פועלות, אפוא, כגופים מעין-שיפוטיים, והן מכריעות, מכוח סמכותן הסטטוטורית, בנושאים רפואיים-מקצועיים המצויים בתחום מומחיותן. מתוקף מעמדן זה, כפופות הועדות הרפואיות, בין היתר, לכללים, אשר מקורם במשפט המנהלי, ומתוקף כך חייבות הן בנימוק החלטותיהן, בהימנעות ממשוא פנים וניגוד עניינים, ובקיום עקרונות של צדק טבעי..."
12. מכל האמור לעיל, עולה כי אכן רחבות סמכויותיה של ועדת הערר הרפואית. אין מחלוקת כי בגדר סמכויותיה לבדוק את המערער על מנת לקבוע מצבו, לבחון נושאים שונים גם אם לא נכללו בערעור, ולקבוע קביעות לגבי נכותו של המערער.
13. אולם, דווקא לאור סמכויות מרחיקות לכת אלו, נקבע כי על המל"ל לפרש וליישם את חוק הביטוח הלאומי באופן שיגשים את יעדיו הסוציאליים (ראו: בג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (02/09/2010)). זאת, במיוחד בהתחשב בעובדה כי לא תמיד ניתן להגיע לצדק מדוייק בין הצדדים. אך הלכה היא, כי יש להעדיף, כעניין שבמדיניות, שלא לפגוע בניזוק (ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' שלום אייגר (קטין) , מה (1) 580 (18.12.1990))ועדות רפואיות מכח חוק הנכים
14.  
15. סעיף 12 לחוק הנכים קובע כי: (ב)        קצין תגמולים רשאי, בתנאים שייקבעו בתקנות, לערור לפני ועדה רפואית עליונה על כל החלטה של ועדה רפואית.
16. (א)        חייל משוחרר או חייל בשירות קבע הרואה עצמו נפגע על ידי החלטה של ועדה רפואית רשאי, בתנאים שייקבעו בתקנות, לערור עליה בפני ועדה רפואית עליונה.
17. מכח חוק הנכים תוקנו תקנות שונות, ובינהן גם תקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה), התשכ"ד-1964. סעיף 4 לתקנות אלה קובע כי:
18. הועדה רשאית לאשר החלטת הועדה הרפואית, לבטלה או לשנותה, בין שנתבקשה לעשות זאת ובין שלא נתבקשה, בין שהמערער הוא הנכה ובין שהוא קצין התגמולים.
19. כך ניתן לראות כי נוסח תקנות אלו כמעט זהה לנוסח התקנות המקבילות שתוקנו מכח חוק הביטוח הלאומי. התקנות מקנות, כאמור, סמכות רחבה ביותר לור"ע בבואה לבחון מצבו של מערער.
20. אולם, גם סמכות זו אינה יכולה לפעול ללא מגבלות. לכך מתייחסת השופטת ד' ברק-ארז ברעא 2558/16 פלונית נ' קצין התגמולים משרד הביטחון (05.11.2017):
21. "כידוע, הוועדות הרפואיות הן גופים מינהליים מעין-שיפוטיים, ועל כן אין להן יכולת או רשות לפעול אלא במסגרת החוק (ראו: רע"א 2907/02 גוטסדינר נ' קצין התגמולים, משרד הביטחון, פ"ד נח(2) 481, 491 (2003); רע"א 6846/03 רואי נ' משרד הביטחון, קצין התגמולים, פ"ד נט(5) 178, 182-181 (2005)). זו צריכה להיות נקודת המוצא לדיון, ואף נקודת הסיום שלו."
22. וביחס לחוק הנכים בכללותו מתייחסת השופטת ברק-ארז (שם, פסקאות 69-72) (הדגשים הוספו, כ.מ.): ...
23. אכן, בעבר נקבע כי בסמכותה של ועדה רפואית עליונה להפחית את אחוזי הנכות של נבדק לפי שיקול דעתה המקצועי, גם במקרים שבהם הנבדק פונה לוועדה בבקשה להעלות את אחוזי נכותו (ראו למשל: רע"א 10572/06 פרג' נ' קצין התגמולים, פסקה 5 [פורסם בנבו] (1.5.2007) (להלן: עניין פרג')). על כך ניתן ללמוד מתקנה 4(א) לתקנות ועדה רפואית עליונה, שלפיה לוועדה רפואית עליונה סמכות לבטל, לשנות או לאשר את החלטת הוועדה הרפואית, בין שהתבקשה לעשות כן ובין אם לאו (ראו: רע"א 3513/09 ויינריך נ' קצין התגמולים, [פורסם בנבו] פסקה 7 (7.1.2010); רע"א 4204/14 שוורץ נ' קצין התגמולים – הוועדה הרפואית העליונה, [פורסם בנבו] פסקאות 19-18 (19.10.2014)). לצד זאת, נקבע כי ככלל, כאשר ועדה רפואית רואה אפשרות שהיא תגרע מאחוזי הנכות שהיו לנבדק, יש מקום כי הוועדה תזהירו בדבר אפשרות כזו על מנת לאפשר לו לטעון טענות נוספות (ראו: עניין פרג', בפסקה 6; רע"א 5716/13 שאהין נ' קצין התגמולים, [פורסם בנבו] פסקה 7 (30.3.2014))."
24. "...       לצד זאת, יש לתת את הדעת לאופיו הייחודי של חוק הנכים. כידוע, חוק הנכים הוא חלק מהמערך של דיני השיקום המיועד באופן ייחודי למשרתי מערכת הביטחון, לצד חוק התגמולים לחיילים ובני משפחותיהם (חבלה שלא בעת מילוי תפקיד), התשמ"ח-1988 וחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950. מערך דינים זה משקף, במידה רבה, את ההכרה בתרומה של המשרתים במערכת הביטחון למדינה, ובהמשך לכך – את תחושת האחריות המוגברת לנזק שנגרם להם והחובה המוסרית להעניק בגינו סעד
25. בהתייחס לחובת אזהרת המערער בנוגע לאפשרות גריעה מאחוזי הנכות שנקבעו לו, קובע גם השופט נ' הנדל ברעא 1768/16 פלוני נ' מדינת ישראל (20.09.2016):
26. "הדין איננו קובע חובת אזהרה. דהיינו, הוועדה מוסמכת להפחית את שיעורי הנכות אף במסגרת הליך ערעור שהוגש במטרה להעלותם. עם זאת, כללי הדין המנהלי מחייבים אזהרה. מנגנון זה, המוכר גם בתחומים אחרים במשפט המנהלי, מאזן את פערי הכוחות בין הצדדים ומבטיח שהפרט אשר הגיש את ההליך יהיה מודע לכך שזכויותיו עלולות להיפגע. וידוא זה צועד יד ביד עם זכות השימוע, לפיו על הפרט לקבל את יומו בכל הליך בו נידונות זכויותיו."
27. יחד עם זאת, יש לציין, כי לא נפסק, עד כה, כיצד תבוא לידי ביטוי חובת אזהרה זו.
28. סיכום ביניים
29. השוואה בין הנוסחים הרלוונטים בחוק הנכים ובחוק הביטוח לאומי (והתקנות שהותקנו מכוחם בנושא ועדות הערר הנוגעות לקביעת אחוזי נכות), מעלה כי השניים כמעט זהים. גם בחינת הפסיקה מעלה כי מדובר בתחומים מקבילים עד כדי זהים.
30. נראה, כי גם על הועדות מטעם המל"ל וגם על אלו שפועלות מכח חוק הנכים יש סמכות מלאה להפחית מאחוזי הנכות שנקבעו למערער, גם בלא שהוגש ערר מטעם הצד שכנגד. עוד נראה, כי על שני הגופים חלה חובת אזהרת העורר בטרם תפחית הועדה שבפניה נדון עררו את שיעור אחוזי הנכות שנפסקו לו קודם לכן.
31. יחד עם זאת, בעוד שבמל"ל נשלח מכתב מפורש לעורר, לאחר סיום הדיונים בוועדה, בו הוא מיודע כי לאחר הדיונים בענינו שוקלת הועדה להפחית את אחוזי הנכות שנפסקו לו, וכי באפשרותו להציג מידע נוסף אשר יוכל לשנות את החלטתה (או, לחילופין, למשוך את הערר ולהישאר עם אחוזי הנכות שכבר נפסקו לו), הדבר שונה בור"ע הפועלת מכח חוק הנכים.
32. כאמור, בור"ע הפועלת מכח חוק הנכים, נכתב לעורר במכתב הזימון לוועדה כי לוועדה הסמכות גם להפחית את שיעור אחוזי הנכות שנקבעו לו. לדבי המשיב, הדבר אף נאמר לעורר בפתח הדיון בעניינו. כלומר, יידוע העורר באשר לסמכות הפחתת שיעור הנכות שנקבעה לו נעשה בשלב המקדמי של הדיון, והוא ברמה התיאורטית בלבד.
33. האם ההודעה שניתנת כיום מספקת?
34. בתיק זה, החליטה הור"ע על הפחתה באחוזי הנכות שנקבעו למערער, מבלי שהוגש ערר מקביל מטעם המשיב. אין מחלוקת, כי הדבר נעשה במסגרת סמכותה של הור"ע. אין גם מחלוקת כי מחובתה של הור"ע ליידע את העורר בדבר האפשרות כי היא תנצל זכות זו. השאלה הנשאלת היא, האם אופן ביצוע חובה זו עונה על הצורך בה.
35. כידוע, זכות הטיעון הנה זכות יסוד, ורשות מנהלית מחוייבת לאפשר לאדם לשטוח טענותיו לפני שמבוצעת פגיעה בו (ראו: בגץ 6824/07 ד"ר עאדל מנאע נ' רשות המסים , סד (2) 479; עעם 8675/11 מספן מזמור טדסה (Mespen Mezmor Tedessa) נ' יחידת הטיפול במבקשי מקלט (14.05.2012); עע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' חסין געאביץ (11.08.2009)).
36. ויודגש, כי השאלה עולה רק במקרים שבהם לא מוגש גם ערר מטעם המשיב. בהקבלה - גם בהתאם להוראות סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, הרי שכל עוד לא הגישה המדינה ערעור על קולת העונש, לא יכול בית המשפט שלערעור להגדיל את העונש שנפסק לו.
37. בחינת המקרה מעלה, כי אזהרת העורר לאחר שמיעת טיעוניו הראשוניים יכול שתהיה דו-תכליתית: בראשונה – מתן זכות להשלמת טיעוניו, כולל האפשרות להביא חוות דעת נוספות או כל שיידרש לצורך שיכנוע הור"ע; בשניה – האפשרות למשוך את ערעורו, מה שישאיר אותו במצב בו היה בטרם הגשת הערעור.
38. גם בהתייחס לאחד מעקרונות המשפט המנהלי – עקרון השוויון ואיסור ההפליה, שהוא תנאי בסיסי לקיום משטר דמוקרטי המבוסס על הגינות וצדק (ראו: בג"ץ 1758/11 אורית גורן נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ (17.05.2012); עע (ארצי) 51583-02-13 מרכז להכשרה מקצועית תיכונית ותורנית, מיסודה של הסתדרות הנוער הדתי העובד והלומד בישראל נ' דינה פישר (29.11.2016)), הרי שעל הרשויות לפעול בשוויון למול אוכלוסיית הנכים, בעת ניהול ההליך המנהלי / שיפוטי בעניינם.
39. אין לי מנוס מלציין את אי הנוחות שחשתי , עת הבנתי כי בהחלט ייתכן מצב שבו נכי צה"ל, אשר נפגעו במסגרת שירותם את ומטעם המדינה, נמנעים מהגשת ערר, רק בשל החשש שייפגעו כתוצאה מהליך זה. זאת, במיוחד כאשר הנושא נבחן למול התנהגות הגוף המקביל, המל"ל, אשר פועל בצורה שונה למול האוכלוסיה הנזקקת לשירותיו.
40.  

ו.        סוף דבר

1. לאור האמור לעיל – הערעור מתקבל בחלקו. מכיוון שאיני מתערב בהחלטתה הרפואית של הור"ע, הרי שיש להשלים את הליך ההודעה הנאותה למערער. על הור"ע לידעו על כך כי היא מתכוונת להפחית מאחוזי הנכות שנקבעו לו (כפי שעשתה בפועל), ולאפשר לו להשלים את טיעוניו. בנוסף, תעמוד למערער הזכות למשוך את עררו, כך שאחוזי הנכות שנקבעו לו בועדה הרפואית, ושעליהם הגיש ערר, יעמדו בתקפם.
2. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.
3. מומלץ, כי המשיב יידע את הועדות הרפואיות העליונות בדבר פסק דין זה, וכי מכאן ולהבא הועדות הרפואיות העליונות תפעלנה בהתאם לאמור לעיל.