- נגד -
תמ"ש בית משפט לעניני משפחה פתח תקווה	56895-03-24 12/10/2024
בפני השופטת: אפרת ונקרט
תובע: פלוני	נתבעת: פלונית
פסק דין

בפניי תביעת האב להחזרת בנו הקטין כבן X לארצות הברית על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א – 1991 לאחר שהורחק לישראל שלא כדין על ידי האם.

רקע בתמצית

בתאריך 25.03.24 הגיש האב תביעה על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991 (להלן: "אמנת האג" או "האמנה").
התובע (להלן: "התובע" או "האב") והנתבעת (להלן: "הנתבעת" או "האם") הינם בני דודים מדרגה ראשונה בני העדה הxx, תושבי ואזרחי ארצות הברית אשר התחתנו בxx ביום 6.9.2004. מנישואיהם נולדו לצדדים שלושה ילדים: xx (כבן 19), xx (xx) (כבת 18) והקטין xx (כבן חמש שנים ותשעה חודשים).
לטענת האב, בשלהי שנת 2022 חטפה האם את שני ילדיהם xx וxx מxx לישראל ללא ידיעתו וללא הסכמתו בעוד הבן xx שהינו בגיר נותר להתגורר עמו בxx. במועד ביצוע החטיפה היו שני הילדים קטינים וחלה על שניהם אמנת האג, אולם כיום מפאת גילה של xx שהוא למעלה מ- 16 שנים, לא חלה עליה כבר האמנה. לפיכך, שעה שאמנת האג אינה חלה ביחס לxx כאמור, הסעד המבוקש הינו ביחס לקטין xx בלבד.
לטענת האב, במשך כל חייהם המשותפים של הצדדים התגוררו הצדדים וילדיהם במדינת xx שבארצות הברית. לדבריו, בשל מעשה החטיפה של הנתבעת הוא לא ראה את בנו הקטין ממועד הגעתו לישראל ביום 26.8.22. לשיטתו, מהותו של הליך זה הינה בהתייחס לקטין מתחת לגיל 16 אשר הורחק ממקום מגוריו הרגיל אגב פגיעה בזכויות המשמורת של אביו. משכך, מתקיימים התנאים הקבועים בסעיפים 3-4 ו- 12-13 לחוק אמנת האג לביצוע מעשה המהווה הרחקה שלא כדין. אשר על כן, בית המשפט מתבקש להורות על השבתו של הקטין למקום מגוריו הטבעי במדינת xx שבארצות הברית לאלתר.
לטענת הנתבעת, התובע היה אלים לאורך זמן כלפיה ואף כלפי הקטינים. טרם עזיבתה את ארה"ב שהתה בשני מקלטים לנשים נפגעות אלימות (עברה ממקלט אחד לשני זאת לאחר שהתובע איתר אותה במקלט הראשון). עוד לטענתה, נסיעתה לישראל עם הקטינים נעשתה בהסכמת התובע ובידיעתו. כמו כן נטען כי לנוכח חלוף שנה ו-9 חודשים מהגעת הקטינים לישראל (26.8.22) ועד להגשת התביעה (25.3.24), שעה שהתובע יודע בוודאות מאז נסיעתה כי הנתבעת הגיעה לישראל עם הקטינים אשר שוהים עמה מאז בישראל, הרי עולה שהתובע השלים עם מעבר הקטינים לישראל.
עוד טוענת האם כי משהקטינה xx הינה כיום כבת 17.5 הרי שאמנת האג כבר לא חלה בעניינה. אשר לקטין, נטען כי החזרתו לxx תגרום לו נזק ותעמידו במצב בלתי נסבל כמפורט בסעיף 13(ב) לאמנה ובנוסף, משהתביעה הוגשה הרבה למעלה משנה מהגעת הקטינים לישראל הרי שחל החריג האמור בסעיף 12 לאמנה שכן הקטין השתלב בחיים בישראל ואף מטעם זה אין להשיבו לxx.
התביעה הוגשה ביום 25.3.24 לבית משפט זה ואולם, כתב התביעה העלה כי בין הצדדים התנהלו קודם לכן הליכים בבית המשפט לענייני משפחה בxx. עיון בהליכים הנוספים בין הצדדים שאוזכרו בכתב התביעה העלה כי מאז חודש יוני 2023 מתנהלים בין הצדדים שני הליכים ביחס למחלוקות ביניהם: הליך אחד בעניין קטין שנפתח בחודש יוני 2023 והליך נוסף בעניין מזונות שנפתח בחודש דצמבר 2023.
לנוכח האמור ניתנה ביום 25.3.24 החלטה המבקשת מהצדדים להבהיר סמכותו המקומית של בית משפט זה לדון בתביעה. לאחר עיון בתגובות הצדדים וכל המצוי בכלל ההליכים שהתנהלו עובר למועד זה על ידי הצדדים, ניתנה ביום 9.4.24 החלטה המורה על העברת ההליך לבית המשפט לענייני משפחה בxx, שם התנהלו ההליכים בין הצדדים עד לאותו מועד.
ביום 5.5.24 ניתנה החלטת בית המשפט לענייני משפחה בxx (כב' השופטת סג"נ רותם קודלר-עיאש) על החזרתו של ההליך לבית משפט זה, מטעמיה כמפורט בהחלטתה.
ביום 12.5.24 ניתנה החלטה המורה על מינוי אפוט' לדין אשר התבקשה להגיש עמדתה עד ליום 20.5.24, בהחלטה נקבע התיק לדיון ביום 28.5.24. ולנוכח בקשת ב"כ הנתבעת נדחה הדיון ליום 3.6.24.
ביום 2.6.24 הוגשה עמדה ראשונית מטעם האפוט' לדין. לעמדתה, נוכח טענותיהם הסותרות של הצדדים הן במסגרת כתבי הטענות והן בשיחות שקיימה עם ההורים והבת xx, ולאור אי הסכמותיהם גם ביחס לעובדות המקרה ובכדי לבחון את השאלות שבמחלוקת נדרש מיצוי ההליך המשפטי וקיום דיון הוכחות שלאחריו תהיה בפני בית המשפט מלוא התמונה הדרושה לצורך הכרעה במחלוקות.
ביום 3.6.24 התקיים דיון ראשון ארוך שנמשך כ- 3 שעות אליו התייצבו: התובע לבקשתו באמצעות אמצעים דיגיטליים של היוועדות חזותית מרחוק, ב"כ התובע והנתבעת אשר הגיעה באיחור ויוצגה על ידי ב"כ מטעם הסיוע המשפטי והאפוט' לדין. בדיון נשמעו באריכות טענות הצדדים הן לגופו של עניין והן ביחס למינוי מומחה ועריכת תסקיר עו"ס, ניסיון להביא את הצדדים להסכמות אף לכל הפחות בהתייחס למספר שאלות עובדתיות לא צלח.
יוער כי התייצבותו של התובע באמצעות היוועדות חזותית הותרה רק לאחר שהתובע המציא לתיק אישור על פרוצדורה רפואית, שלא ברור טיבה, אשר לכאורה לא אפשרה לו להגיע ארצה. עם זאת מצאתי כבר אז כי התנהלותו של התובע בכל הקשור לאופן התייצבותו לדיון הראשון לקתה מאד, וזאת בלשון המעטה, שכן חרף שמועד הדיון היה ידוע זמן מספיק מראש, הוגשה הבקשה לאפשר לתובע להשתתף באמצעות היוועדות חזותית פרק זמן קצר לפני הדיון והאסמכתא הרפואית שהוגשה לקתה לטעמי אף היא בחסר. עם זאת, לנוכח סד הזמנים הועמד בית המשפט בפני עובדה מוגמרת שהתובע לא מצוי בישראל ולפיכך מצאתי להתיר אז את השתתפותו באמצעות היוועדות חזותית. בשל קשיים טכניים היה קשה ולעיתים עד בלתי אפשרי לקיים את הדיון באמצעות היוועדות חזותית.
לנוכח המפורט לעיל בסיומו של הדיון הבהרתי כי לדיון הבא יהיה על התובע להתייצב וככל שלמרות האמור מבוקש יהיה לקיים את דיון ההוכחות בדרך אחרת יהיה על התובע להגיש בקשה מנומקת מבעוד מועד ולהסביר מדוע זה לא יתייצב בישראל להיחקר על תצהירו ולמסור עדות כמקובל וכנדרש ולאחר קבלת תגובת הצד השני תינתן החלטה מתאימה.
ביום 5.6.24 מונה ד"ר דניאל גוטליב ממכון שינוי כמומחה מטעם בית משפט לצורך מתן חוות דעת בתביעת האב להחזרת הקטין xx מישראל לxx מכוח חוק האמנת האג. המומחה התבקש לבחון, בין השאר, האם קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד למדינת xx בארה"ב תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל כאמור בסעיף 13(ב) לאמנת האג. בנוסף, המומחה התבקש להביע עמדתו ביחס למספר שאלות שיפורטו בהמשכו של פסק הדין בהרחבה.
בנוסף לחוות הדעת, הוריתי ביום 5.6.24 גם על הגשת תסקיר עו"ס, זאת על מנת שבית המשפט יוכל לקבל תמונה רחבה ככל האפשר ביחס לקטין. צורך זה נדרש בין היתר בשל טענת האם כי נכון להיום הקטין xx שוהה בארץ כבר תקופה של שנה ועשרה חודשים והוא השתלב בישראל. העו"ס התבקשה במסגרת התסקיר להתייחס למצבו של הקטין xx, יחסיו עם כלל בני משפחתו, הגרעינית והמורחבת, מידת השתלבותו בישראל לרבות במסגרת החינוכית לרבות כל חוות דעת והמלצות טיפוליות ו/או חינוכיות אשר ניתנו בעניינו מאז הגעתו לישראל.
בהמשך, נתנה החלטה הקובעת כי לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית וקבלת חוות דעת המומחה, התיק ייקבע לדיון קדם משפט מסכם. שלאחריו התקיים דיון הוכחות והוגשו סיכומי הצדדים.
בסיכומיו, מבקש התובע לדחות את כל טענות הנתבעת ביחס לחריגים הקבועים בסעיפים 12 חריג ההשתלבות, 13(א) חריג הסכמה/השלמה ו- 13(ב) קיומו של חשש חמור לנזק פיסי או פסיכולוגי, לטענתו בפסיקה נקבע כי השימוש בחריגים לכלל ההחזרה ייעשה בצמצום ודרוש כי השימוש בהם יהיה שקול וזהיר, על מנת שלא יהפוך החריג לכלל באופן המערער את תכלית האמנה ומרוקן אותה מתוכן. נטען כי הנטל הרובץ על הנתבעת להוכחת טענותיה הינו נטל כבד והיא נדרשת להציג ראיות מוצקות. לטענתו, הנתבעת לא הצליחה לעמוד בנטל זה ולא הוכיחה אף אחת מטענותיה. חקירתה הנגדית העלתה סתירות רבות המעידות על חוסר מהימנותה וחוסר תום לב.
לאור האמור לעיל התובע מבקש כי בית המשפט יורה על חזרתו של הקטין לארצות הברית לאחר תקופת הסתגלות של שלושה חודשים שבמהלכה ייפגש האב עם הקטין בהתאם להסדר שיומלץ על ידי האפוט' לדין, עוד התובע מבקש כי יתקיימו לפחות 5 מפגשים כאשר זמן השהות יגדל ממפגש למפגש ויכלול גם לינה, עוד מבוקש להורות על ביטול צו היציאה מהארץ של הקטין וכן על חיוב הנתבעת בהוצאות.
מנגד טענה הנתבעת בסיכומיה כי מכלול העובדות והחומר בתיק זה מובילים למסקנה כי התובע הסכים להרחקה ולא נעשתה "הרחקה שלא כדין", השלים עמה גם בדיעבד ובכל מקרה ומבלי לגרוע מהאמור, מתקיימים החריגים בסעיפים 12 ו- 13 לחוק האמנה.
לטענת הנתבעת, על בית המשפט להורות על דחיית התביעה, השארת הקטין בארץ וחידוש תביעות המזונות והמשמורת בארץ. עוד מבקשת הנתבעת לפסוק כנגד התובע הוצאות בשיעור מוגדל לנוכח התנהלותו והתנהלות ב"כ בהליך לרבות חוסר התייצבותו של התובע לדיונים כמפורט בסעיף 34 לסיכומיה
השאלות שבמחלוקת ביחס לקטין xx הדרושות להכרעה הינן כדלקמן:
1. האם הקטין xx הורחק על ידי הנתבעת שלא כדין? ככל ובית המשפט יקבע כי התשובה לשאלה זו חיובית, אזי, מכוח חוק אמנת האג בית משפט חייב לצוות על החזרתו של הקטין xx לארצות הברית לאלתר (בכפוף לחריגי האמנה).
  1. האם התובע השלים עם הרחקת הקטין (גם אם שלא כדין) על ידי הנתבעת?
    1. האם בהליך זה חלים הסייגים לכלל ההחזרה המועגנים בסעיפים 12-13 לאמנה?
      
      ככל ובית המשפט יקבע כי מתקיים אחד הסייגים, אזי באפשרותו של בית המשפט להורות על השארתו של הקטין בישראל.
      
      תמצית טענות הצדדים
      
      טענות התובע
הצדדים הכירו בישראל ונישאו כדמו"י ביום 6.9.04 בxx, עם נישואיה עברה הנתבעת לxx והתגוררה עם התובע במשך כ- 17 שנה. בxx נולדו שלושת ילדיהם אשר גדלו למדו והתחנכו בxx, הם דוברי השפה האנגלית ושם מצוי מרכז חייהם מיום היוולדם. עד החטיפה שלא כדין חיו כמשפחה מלוכדת ומאוחדת לצד משפחתו המורחבת של התובע. אימו של התובע הייתה מעורבת ושותפה לגידול ילדיהם לרבות הקטין xx אשר נחטף על ידי הנתבעת ללא ידיעת התובע או הסכמתו.
לטענת התובע, הנתבעת תכננה את צעדיה בקפידה והסתתרה במקלט לנשים מוכות ורק בחלוף המועד הקבוע באמנה, קרי לאחר שמלאו לxx 16 שנים והיא אינה נחשבת עוד כקטינה לפי חוק אמנת האג, הנתבעת "צצה" והגישה את תביעותיה למזונות ואחזקה בלעדית של הקטין. התנהלותה נעשתה על פי ייעוץ משפטי אותו קיבלה, וזאת בניסיון לסכל את התגבשות התנאים לפי האמנה, הווה אומר פתיחת הליכים תוך תקופה של פחות משנה ובכך למעשה ניסתה למנוע מהתובע את זכותו להגשת תביעה להשבת ילדיו החטופים. היעלמותה של הנתבעת תרמה לחלוף הזמן ואין לזקוף לזכותה התנהלות חסרת תום לב זו.
לטענת התובע, בשלהי שנת 2022 נעלמו עקבות הנתבעת והילדים מיד עם היעלמותה פעל התובע לחיפוש את ילדיו ללא לאות תוך עירובה של המשטרה הפדרלית ולאחר מועד הגילוי פנה למשרד החוץ – האגף למניעת חטיפת ילדים בארה"ב - ואף פתח בהליך משפטי בבית המשפט בארה"ב. בעקבות אי התייצבותה של הנתבעת לדיונים המשפטיים תלויה כנגד הנתבעת בxx פקודת מאסר. הנתבעת מנעה קשר בין הקטין לתובע שלא ידע על מקום הימצאותו ולא נתן הסכמתו להרחקת הילדים.
לטענת התובע במקרה זה חלים התנאים בסעיפים 3 ו- 12 לחוק האמנה. לטענת התובע, מעשה הרחקת הקטין ממקום מגוריו הרגיל על ידי הנתבעת ללא ידיעתו והסכמתו ותוך פגיעה בזכויות המשמורת שלו מהווה הרחקה שלא כדין בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 3 לחוק האמנה ולפסיקה. ביחס לסעיף 12 טוען התובע כי מקום הימצאות הנתבעת והקטינים נודע לו רק עם הגשת כתבי התביעה במזונות ומשמורת אותן הגישה הנתבעת נגדו בחודש יוני 2023. פיכך, בית המשפט מתבקש לדון בתובענה אך ורק לפי המועד בו נודע לתובע מקום הימצאות הקטין, קרי יוני 2023 ולא על פי מועד החטיפה ("מועד הגילוי"). בהתאם למועד הגילוי, הליך החטיפה נפתח ביום 25.3.24 וחל בתוך פרק זמן הפחות משנה (כתשעה חודשים). אשר על כן יש להורות על החזרתו של הקטין לאלתר בהתאם לציווי הקבוע בסעיף 12 לחוק האמנה.
התובע טוען עוד כי יש לדחות את כל טענות הנתבעת ביחס לחריגים הקבועים בסעיפים 12 חריג ההשתלבות, 13(א) חריג הסכמה/השלמה ו- 13(ב) קיומו של חשש חמור לנזק פיסי או פסיכולוגי. לשיטתו, ביחס להשתלבות הקטין יש לדחות חריג זה שכן מציאות זו נכפתה על הקטין גרמה לפגיעה בו כתוצאה מניתוק הקשר עם אביו והשהייה במקלט לנשים מוכות תוך שהנתבעת רואה לנגד עיניה את האינטרס שלה בלבד. במעשה זה גרמה הנתבעת לפיצול המשפחה ופילוגה לשני מחנות. בערעור יציבותו הפיסית והנפשית של הקטין בעוד שיכלה לפתוח הליך גירושין בארה"ב ולמנוע זאת.
ביחס לחריג המתייחס לחשש לנזק חמור טוען התובע כי עקרון "טובת הילד" באמנה אינו זהה למשמעותו בהליכי משמורת, אופי האמנה הינו פרוצדוראלי האמנה רואה את טובת הילד בהחזרתו המיידית למקום חטיפתו הוא מקום מגוריו הרגיל. בפסיקה נקבע כי פרשנות החריגים תעשה באופן דווקני ומצמצם תוך מתן משקל מכריע לאינטרס החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל טרם ההרחקה. שקילת טובת הילד בצורה יסודית לעניין משמורת תיבחן במדינה ממנה נחטף. לפיכך, אין להישמע ולתת משקל לטענות ביחס לטובת הילד בהליכי משמורת במסגרת החריגים המשמשים טענות הגנה בהליך זה (הפניית התובע לפסיקה ביחס לשימוש בחריגים ראה סעיף 7 לסיכומי התובע).
להוכחת טענותיו מפנה התובע לפסק דין גונזבורג נ' גרינוולד (ראה בהמשך) כי לעניין של חריג זה יש לפרש את החשש החמור באופן שמדובר על החזרת קטין לאזורים של רעב/מלחמה/מחלות או שהחזרתו תחשוף אותו לסכנה חמורה של התעללות או הזנחה, קיומו של החריג מחייבת מצב קיצוני ונזק החורג מנזק רגיל הנלווה לעצם החטיפה. לפיכך ברי כי במקרה דנן אין התקיימות לחריג זה ויש להורות על דחייתו. אומנם הקטין ייאלץ להסתגל לחיים חדשים אצל אביו אך הטענות כנגד אישיותו או מסוגלותו ההורית של האב אינן רלוונטיות שכן הנזק הנבחן הינו מעצם חזרתו למדינה ולא מהחזרתו להורה.
ביחס לחריג ההסכמה טוען התובע כי מעולם לא נתן הסכמתו כך גם עולה לטענתו מחקירתה הנגדית של הנתבעת (ראה עמ' 36, 53, 55 ו- 57 לפרוטוקול). ביחס לחריג ההשלמה טוען התובע כי ככל והיה משלים עם הרחקת הילדים אזי לא היה פונה למשטרה, שוכר את שירותיו של חוקר פרטי ופותח בהליכים משפטיים, כך עם גילוי מיקומם נשלחה ביום 15.9.23 בקשה לפי האמנת האג.
בנוסף לזאת אף נקבע בפסיקה כי השימוש בחריגים לכלל ההחזרה ייעשה בצמצום ודרוש כי השימוש בהם יהיה שקול וזהיר, על מנת שלא יהפוך החריג לכלל באופן המערער את תכלית האמנה ומרוקן אותה מתוכן. הנטל הרובץ על הנתבעת להוכחת טענותיה הינו נטל כבד והיא נדרשת להציג ראיות מוצקות. הנתבעת לא הצליחה לעמוד בנטל זה ולא הוכיחה אף אחת מטענותיה. חקירתה הנגדית העלתה סתירות רבות המעידות על חוסר מהימנותה וחוסר תו"ל.
לטענתו, הנתבעת לא הצליחה להרים את הנטל הדרוש להוכחת טענת האלימות כנגד הקטינים (חקירה נגדית מיום 27.6.24 עמ' 19-20, 25, 27 ועמוד 8 לחוות דעת המומחה). משלא הורם הנטל לטענת האלימות נגדה ונגד הקטינים לא קמה לה ההגנה מכוח סעיף 13 (ב). בהתאם לפסיקה ולספרות הגנת הנזק בסעיף 13 (ב) הינה הקשה ביותר להוכחה והיא הופכת לנדירה שבנדירה (ראה סעיף 5 לסיכומי התובע).
מעבר לטענות שהובאו לעיל ביחס לסעיפים הקבועים בחוק האמנה, התובע מעלה טענות רבות גם ביחס להתנהגותה של הנתבעת וחוסר תום הלב של התנהלותה בהליכים המשפטיים. לטענתו הנתבעת גררה את הזמן, יצרה מצג שווא לסמכות בית משפט בxx בטענה כי היא מתגוררת במקלט ורק לאחר שהתובע הוכיח באמצעות רישומי משרד הפנים כי היא מתגוררת בxx הועברו ההליכים לבית משפט זה. הנתבעת אף יצרה מצג שווא של אישה מוכה, לא ביצעה לתובע מסירה כדין והכשילה את אפשרותו להתגונן. נוסף לכך הנתבעת יצרה מצג שווא שכולו ניצול ציני זאת כדי לזכות ברחמי בית המשפט, בעודה מציגה עצמה כקורבן אלימות כשהקורבנות למעשה הם התובע והילדים.
בסיכומיו מבקש התובע להבהיר כי אין בעובדה שלא הגיע לישראל במסגרת ההליך כדי לסכל את החזרתו של הקטין אליו. לטענתו, הוצא נגדו צו הרחקה מהנתבעת אשר תוקפו מסתיים רק באוקטובר 2024 ולכן הוא חושש להגיע לישראל. התובע טען כי הוא חושש שמיד עם הגעתו לישראל הנתבעת תביא למעצרו גם במטרה לחייבו לתת לה גט. באותה מידה שהנתבעת חוששת לחזור לארצות הברית על אף שחזרתה תאפשר קשר בין האב לילדים (ראה עמוד 11 לחוות דעת המומחה).
בסיכומי התשובה, משיב התובע לטענת הנתבעת כי הייתה הסכמה מצידו לנסיעתה עם הקטינים לישראל ולטענה שהוא אישר את נסיעתה ארצה עם הקטינים לאימה, וטוען שאין הדבר נכון. עוד תוהה התובע מדוע, ככל שלכאורה ניתנה הסכמתו למעבר הנתבעת לישראל, הנתבעת נדדה בין מקלטים לנשים מוכות בארה"ב ולא נסעה ישירות לישראל והחלה בהשתלבות שם. לעניין כרטיסי הטיסה משיב התובע כי הכרטיסים עליהם שילם יועדו לחופשה משפחתית קצובה בזמן בישראל בין 22.5.22-9.6.22, וכי הנתבעת לא עשתה שימוש בכרטיסים אלו, אלא רכשה כרטיסי טיסה חדשים ליום 26.8.22 מכספה. מעבר לאמור, סיכומי התשובה של התובע חזרו אחד לאחד על סיכומיו מיום 26.7.24 ולפיכך נראה כי ניתן היה לוותר כלל על הגשתם.
לנוכח כל האמור לעיל, התובע מבקש כי בית המשפט יורה על החזרתו של הקטין לארצות הברית לאחר תקופת הסתגלות של שלושה חודשים שבמהלכה ייפגש האב עם הקטין בהתאם להסדר שיומלץ על ידי האפוט' לדין, התובע מבקש כי יתקיימו לפחות 5 מפגשים כאשר זמן השהות שלו עם הקטין יגדל ממפגש למפגש ויכלול גם לינה, עוד מבוקש להורות על ביטול צו היציאה מהארץ של הקטין וכן על חיוב הנתבעת בהוצאות.

טענות הנתבעת
לטענת הנתבעת עסקינן בתביעה שהוגשה בחוסר תום לב מובהק, אשר הוגשה כשנה ושבעה חודשים לאחר הגעתו של הקטין לארץ, כאשר התובע מודע לשהותו בישראל לכל הפחות כתשעה חודשים טרם הגשת התביעה, אם כי לעמדתה ידע על שהות הקטין בישראל עוד פרק זמן משמעותי קודם לכן, כל שכן נתן הסכמתו למעבר שלה יחד עם הקטין לישראל. לפיכך, יש להורות על דחיית התביעה. לשיטתה, ראשית יש לבחון האם הבאתו של הקטין לישראל מהווה "הרחקה שלא כדין" כמשמעותה באמנה תוך בחינה האם התקיימה הפרה של זכויות המשמורת של התובע, ולאחריה בחינת הסכמתו / השלמתו בדיעבד של התובע למעבר הקטין לארץ.
מעבר לאמור לעיל, לטענת התובעת, גם מקום בו בוצעה הרחקה שלא כדין ולא ניתנה הסכמתו או התקיימה השלמתו של התובע למעבר, הרי שבמקרה דנן הציגה הנתבעת ראיות המוכיחות באופן ברור כי החריגים הקבועים בסעיפים 12 (השתלבות) ו- 13 (ב) (חשש חמור בהחזרתו) לחוק האמנה חלים, לפיכך, ניתן לסטות מכלל ההחזרה ולהורות על השארתו בישראל.
הנתבעת מעלה בנוסף טענת שיהוי ביחס למועד פתיחת ההליך כפי שנקבע בסעיף 12 לחוק האמנה. לטענתה, העובדה שהקטין הגיע לישראל ביום 26.8.22 הוכחה על ידה הן בסעיף 29 לתצהירה הן בעדותה בבית המשפט והן בסעיף 16 לתצהיר אמה של הנתבעת גב' xx ובעדותה בבית המשפט. שעה שהתובע ויתר על חקירתה הנגדית של גב' xx תוך שהוא מודע להשלכות המשפטיות של ויתור זה. המשמעות היא כי הוא מסכים עם תוכנו של תצהירה וטענות הגב' xx בתצהירה לא נסתרו. דהיינו שבעת פתיחת ההליך ביום 25.3.24 הקטין שהה בארץ תקופה של שנה ושבעה חודשים בידיעתו והסכמתו של התובע.
בהתאם לסעיף 12, הרי משחלפה שנה מהימצאות הקטין בארץ יש לבחון האם הוא השתלב בישראל. באשר לטענות התובע ביחס למועד בו מתחילים למנות את התקופה לפי סעיף 12 לאמנה, טענות אלו כלל אינן רלוונטיות שכן ידיעתו או אי ידיעתו של התובע על הימצאות הקטין בארץ אינה מעלה או מורידה בכל הנוגע לחריגים.
ביחס לשיקול טובת הקטין, לשיטת הנתבעת אומנם טובת הקטין אינה נשקלת באמנה ביחס לסוגיית המשמורת ונקבע כי היא תבחן במדינה ממנה נחטף הקטין לאחר החזרתו אליה. אך לא כך הדבר ביחס לבחינת החריגים, שם השיקולים ביחס לטובת הקטין ניצבים במרכזו של הדיון. כך גם נקבע גם בשורה ארוכה של פסקי דין בעניין חריג ההשתלבות וחריג החשש לנזק. האמנה קובעת כי במצב רגיל יוחזר הקטין למדינה ממנה נחטף אך בחינת החריגים תעשה תוך התמקדות בטובתו של הקטין והצורך להגן עליו. לפיכך, גם בבחינת ההשתלבות אין משמעות לידיעת התובע ממתי הקטין בארץ אלא לשאלה העובדתית כמה זמן הקטין שוהה בפועל בישראל.
בהקשר זה מונה מומחה מטעם בית המשפט לתת התייחסותו. בחוות דעתו קבע המומחה באופן חד משמעי כי הקטין השתלב בארץ והשבתו תהיה לרעתו ותגרום לו נזק פסיכולוגי "תהווה עבורו מכה נפשית קשה ביותר" ותעמיד אותו במצב בלתי נסבל. עוד קבע המומחה כי התובע אינו מכיר עמו כל קשר איתו ונראה שלא יוכל לתת מענה לצרכיו. כך גם הטיל המומחה ספק ברצונו האמיתי וביכולתו של התובע לגדל את הקטין. כאמור, המומחה קבע כי החזרת הקטין לארה"ב ללא האם והאחות תהווה עבורו מכה נפשית קשה ביותר והמומחה אינו רואה מצב בו ניתן להפריד בין הקטין לבין xx אחותו (ראה עמ' 11-20 לחוות הדעת).
לעניין עצם ההשתלבות נקבע בעמוד 12 לחוות הדעת בצורה ברורה ומפורשת כי הקטין השתלב בישראל. למעשה הקטין מצוי בארץ כמעט מחצית מחייו ועם כל העצב שבדבר אף סביר להניח כי אין לו שום זיכרון מארצות הברית או מאביו. לעניין זה, ביחס למשמעות חלוף הזמן בשילוב עם הקשיים ההתפתחותיים הסובייקטיביים של הקטין והיעדר הקשר עם התובע מתייחס המומחה בעמ' 13 לחוות דעתו. לנוכח קביעותיו הנחרצות והחד משמעיות של המומחה יש להורות על דחיית התביעה. זאת, בין השאר, בשים לב כי התובע לא חלק על קביעות המומחה, בחר שלא להגיש שאלות הבהרה ואף לא ביקש לחקור אותו על חוות הדעת.
בסעיף 10 לסיכומיה מפנה הנתבעת לפסיקה המעידה כי הכלל הוא שבית המשפט יאמץ חוות דעת של מומחה שמינה, בהיעדר טעמים כבדי משקל המצדיקים סטייה ממנה. במקרה זה אין כל מקום וטעם לסטות מחוות הדעת קל וחומר כאשר לא נעשה מצד התובע ניסיון לחלוק על ממצאיה ומסקנותיה. לפיכך, על בית המשפט לאמץ את חוות הדעת ולקבוע כי מתקיימים החריגים הקבועים בסעיף 12 ו- 13 (ב) המונעים את החזרת הקטין לארצות הברית.
להשלמת התמונה מפנה הנתבעת לתסקיר העו"ס מיום 23.6.24 אשר גם עליו לא חלק התובע ואף לא ביקש לחקור את העו"ס שערכה אותו. התסקיר מצביע על השתלבות הקטין בגן, קשייו ההתפתחותיים והשתלבותו במערכת הטיפולית. בסיומו ממליץ התסקיר להמשיך xxפולים שהחל, הפנייה להדרכה הורית, שילוב הקטין בגן שפתי וליווי האם והמשפחה ע"י מנהל הרווחה בxx. מכך עולה שגם התסקיר מצביע על השתלבות הקטין בישראל והצורך בהמשך הרצף החינוכי והטיפולי בו הוא נתון.
ביחס לטענה של "הרחקה שלא כדין", לטענת הנתבעת לתובע כלל לא היו זכויות משמורת כך שהן לא הופרו והוא גם לא הפעיל זכויות כאלו בפועל. התובע השתהה בהגשת התביעה באופן העומד בסתירה לתכלית האמנה והשלים בדיעבד עם שהות הקטין בישראל.
באשר להתנהלות התובע בדיון וחומר הראיות בתיק טוענת הנתבעת כי משהתובע כלל לא התייצב לחקירה נגדית על תצהירו וזאת למרות שבית המשפט דחה שוב ושוב את בקשותיו להתייצב בהיוועדות חזותית יש להורות על מחיקת תצהירו כפי שנקבע בפסיקה אליה מפנה הנתבעת בסעיף 14 א' לסיכומיה (בקשה למחיקת התצהיר הוגשה אך טרם נתנה החלטת בית המשפט בעניין זה). הנתבעת מדגישה שגם כתב התביעה אינו נתמך בתצהיר כדין. לאור האמור, אף אם בית המשפט לא יורה על מחיקת התצהיר ונספחיו, בשל שהתובע נמנע במתכוון מלהתייצב לדיון להיחקר עליו הרי משקלו הראייתי הינו אפסי. למעשה לתובע אין כל גרסה מבוססת אלא טענות בעלמא שלא נתמכו בעדות בעלת משקל ראייתי ממשי.
מנגד, התובע ויתר על חקירת אמה של הנתבעת גם לאחר שבית המשפט העמיד את באות כוחו על משמעות הוויתור (ראה: פרוטוקול מיום 27.6.24 עמ' 11 שורות 5-12, עמ' 85 שורות 13-22). לפיכך, על בית המשפט לקבל את תצהירה של אם הנתבעת במלואו. אם הנתבעת, גב' xx הצהירה כי בשיחה טלפונית שהתקיימה בינה לבין התובע בחודש אפריל 2022 הוא הביע במפורש את הסכמתו לעזיבת הנתבעת עם הקטין לישראל בשנת 2022, השיחה התקיימה בסמוך לאירוע האלימות הקשה עליו למדה ביום 22.4.22 משיחה טלפונית עם אחותה שהיא גם אימו של התובע וחמותה של הנתבעת (שורות 10-13 לתצהירה).
עמדת הנתבעת ביחס לחריג ההסכמה לאור האמור לעיל הוא כי יש לדחות את טענות התובע כי הסכמה זו לא ניתנה ישירות לנתבעת (שם, עמ' 36, 53 ו-55-56). לטענתה, טענה זו כלל אינה רלוונטית שכן ככל שהתובע נתן הסכמתו אין חשיבות לאופן בו נתן את הסכמתו ובאם הסכמה ניתנה ישירות לנתבעת או באמצעות צד ג', קרי אמה של הנתבעת. השאלה היחידה היא האם ניתנה הסכמה אם לאו.

כך גם אין כל חשיבות לעובדה שהעזיבה התרחשה בפועל רק ארבעה חודשים לאחר שניתנה ההסכמה או לשאלה האם הטיסה לישראל נעשתה באמצעות כרטיסי טיסה שנרכשו לפני הפרידה או לאחריה. הדבר היחיד שאליו יש להתייחס בבחינת החריג הוא השאלה האם ניתנה הסכמה על ידי התובע, שכן מרגע שניתנה הסכמה לעזיבת הקטין הייתה הנתבעת רשאית לעזוב עם הקטין בכל מועד בו רצתה בידיעה כי הדבר מוסכם על התובע.
על חלוף הזמן ממועד ההסכמה לעזיבה בפועל העידה הנתבעת כי מדובר היה בהחלטה כבדת משקל שמשמעותה פיצול המשפחה ולפיכך היה לה קשה מאד לקבל את ההחלטה. חרף סבל רב ואלימות רבת שנים נמנעה הנתבעת מלעשות צעד זה אך לבסוף חששה לחייה והבינה כי לא נותרה בידה כל ברירה, קל וחומר לאחר שהתובע הצליח לאתר את מיקומה במקלט נשים מוכות ובמלון אליהם ברחה (שם, עמ' 31, 34-35,54-55).
ביחס לטענות התובע על תכנון קפדני ומבעוד מועד של הנתבעת לחטיפה תוך האשמתו לשווא באלימות, משיבה הנתבעת שאין כל ממש בטענות אלו וכך עולה בבירור מכלל הראיות שהוצגו בהליך ובפרט לאור כך שעדותה כלל לא נסתרה. על בית המשפט לקבוע שגרסתה של הנתבעת מהימנה והתמונה האמיתית היא שהנתבעת הייתה נתונה לאלימות שהסלימה במשך השנים עד להתרחשותו של אירוע האלימות החריג ביום 21.4.22. באירוע זה הנתבעת כמעט ומצאה את מותה לאחר שהתובע חנק אותה, לאחר האירוע הבינה כי אין מנוס מלעזוב את ארצות הברית לישראל. החלטה זו התקבלה כמוצא אחרון והייתה בניגוד לרצונה תוך שהיא מקריבה את משפחתה, עבודתה, שגרת חייה ביתה ורכושה.
עדותה כאמור לא נסתרה בבית משפט ואף הובילה לקריסתה הפיסית, לאיבוד הכרתה מחוץ לאולם בית המשפט ופינויה לחדר מיון. ברי לכל כי בפני בית המשפט העידה קורבן אלימות ולא אישה מניפולטיבית המתכננת באופן קר ומחושב אסטרטגיה לחטיפת קטינים (שם, עמ' 83). האירוע מסכן החיים שהתרחש ביום 21.4.22 והיה הטריגר לעזיבה נתמך בראיות רבות שלא נסתרו (תצהיר האם סעיפים 10-11, יומנה האישי של הבת xx – נספח 1 לתצהיר הנתבעת, נספחים 2-5 ו- 11 לתצהיר הנתבעת ודיווח האפוט' לדין). אלימות זו היא גם הסיבה וההצדקה לחוסר רצונה של הנתבעת לשוב לארה"ב. הנתבעת מצויה בטראומה וחשש אמיתי לחייה כמו גם אין ברצונה לשוב לחיים של דיכוי ואיום מצד התובע ומשפחתו.
מנגד, ממועד הפרידה באפריל 2022 במשך ארבעה חודשים לא עשה התובע דבר ורק בחודש אוגוסט 2022 הגיש בארצות הברית תביעת גירושין ובקשה למשמורת זמנית לקטין. מפרוטוקול הדיון שהתקיים בארצות הברית ביום 10.11.22 עולה כי התובע לא ידע מחודש אפריל היכן מצוי הקטין עם זאת המתין כארבעה חודשים עד פניה לבית המשפט, ביום 17.11.22 נדחתה בקשת האב למשמורת זמנית על הקטינים בין היתר בשל שאירוע האלימות התרחש בנוכחות הקטינים ומטעם זה מהווה גם מעשה אלימות כלפיהם. וכן מהטעם שהתובע לא עשה דבר לאיתור ילדיו, לא שכר איש, לא ביקש צו הבאה ולא הגיש תביעה לפי אמנת האג (ראה: נספחים 14 ו- 17 לתצהיר הנתבעת).
לאור האמור לעיל, במועד עזיבת הנתבעת לישראל לא היו בידיו של התובע זכויות משמורת על הקטין, שכן בקשתו למשמורת הוגשה רק שבוע קודם למעבר האם והקטינים. כך גם עתירתו למשמורת זמנית נדחתה וגם היותו לכאורה בעל משמורת "מן הדין" העובדה שבמשך 4 חודשים לא פעל ולא עשה דבר בעניינם מהווה בפועל ויתור על זכויות המשמורת על הקטין. במועד ההרחקה לא היו בידיו של התובע זכויות משמורת ולו זמניות ובוודאי שלא הופעלו בפועל. משמעות האמור היא כי עזיבת הנתבעת עם הקטין לא הייתה "הרחקה שלא כדין" במובן אמנת האג. קרי חל גם החריג לפי סעיף 13 (א).
ככל שהיה התובע מתייצב, היה נחקר על גרסתו והיה מתבקש הסבר מטעמו לחוסר המעש אותו נקט גם בארה"ב וגם לאחר מעבר הקטינים לישראל על מנת לאתר את ילדיו, לראותם ולממש את "זכויות המשמורת" שלו במשך חודשים מיום היעלמותם. זאת גם בשים לב לכך שהתובע היה מיוצג כבר מחודש אוגוסט 2022 ובנוסף לכך אף נתנה החלטת בית המשפט בארה"ב בחודש נובמבר אשר הבהירה לתובע כי ככל והוא סבור כי הקטין מצוי מחוץ לארה"ב עליו להגיש תביעה מכוח אמנת האג.
התובע ישב בחוסר מעש ולא נקט כל פעולה להשבת הקטין הן עת היה הקטין בארה"ב והן לאחר המעבר לישראל ובכך למעשה השלים גם בדיעבד עם שהות הקטין בישראל וחל החריג בסעיף 13(א) לאמנה. אומנם התובע ציין בסיכומיו כי פנה לרשות המרכזית לאמנה בארה"ב אך גם לשיטתו הפנייה נעשתה רק בחודש ספטמבר 2023 (!) כשנה וחמישה חודשים לאחר מועד פרידת הצדדים ושנה וחודש לאחר הגשת תביעת המשמורת על ידי התובע בארה"ב וכ- 8 חודשים לאחר שתביעתו למשמורת נדחתה בין היתר בשל אי נקיטת הליכים לפי האמנה. כל זאת שעה שהוא מיוצג וחזקה כי עורך דינו מכיר את הדין לפיו פנייה לרשות המרכזית הינה להשבת קטין מרצון ובכדי להביא להשבה שלא מרצון יש להגיש תביעה לבית המשפט המוסמך בארץ בו שוהה הקטין.
לסיכום טוענת הנתבעת כי תביעה זו הוגשה ביום 25.3.24 לאחר שלפי טענות התובע מיקום הקטין נודע לו רק בחודש יוני 2023 אך על פי ראיות שלא נסתרו הביע הסכמתו למעבר לישראל עוד באפריל 2022. גם לשיטתו של התובע חלפו 9 חודשים ממועד הידיעה למועד הגשת התביעה וזאת על אף שכבר במייל מטעם הרשות מיום 2.1.2024 הובהר לתובע כי עליו לפנות לעו"ד בישראל ולהגיש תביעה בארץ.
בהתאם לפסיקה תכלית האמנה היא "עזרה ראשונה דחופה ומיידית" להחזרת הקטין אך היא אינה חיונית כאשר ההורה שזכותו נפגעה מסכים או משלים עם המעבר (ראה פסק דין גבאי לעיל ולהלן). עוד נפסק בפסק דין גבאי כי הסכמה ניתנת מראש והשלמה היא בדיעבד. ההסכמה או ההשלמה יכולות להיעשות במעשה או במחדל ולהיעשות בכל צורה, כך כאשר ניתן להסיק מהתנהגותו של ההורה כי הוא מוותר על הגשמה דחופה של זכות המשמורת בסמוך להרחקתו או אי החזרתו של הקטין כהורה שלמעשה משלים עם המעבר. באשר להימנעות מהגשת תביעה נקבע בפסק הדין שיש לבחון האם ההימנעות נובעת מחוסר ידיעה היכן מצוי הילד, מחוסר ידיעה לזכויות או בשל שנוהל מו"מ להשבת הילד לרבות מו"מ ממושך בתום לב.
במקרה דנן, התובע ידע היכן הקטין לכל הפחות מחודש יוני 2023, היה מודע היטב לזכויותיו שאף הובהרו לו בהחלטת בית משפט ובמייל מטעם הרשות המרכזית ולא כל נוהל מו"מ להשבת הקטין. לפיכך, אין שום הסבר להשתהות התובע במשך חודשים רבים עד הגשת התביעה ויש לראות בו כמי שהשלים עם שהות הקטין בישראל. כל זאת, מבלי לגרוע ובנוסף להסכמתו מראש להבאת הקטין לארץ כמפורט לעיל, כך גם ידע התובע כי משפחתה של האם מתגוררת בישראל ובפרידתם הקודמת על אותו רקע בשנת 2008 עזבה הנתבעת עם הילדים למשפחתה בישראל.
לטענת הנתבעת, מכלול העובדות והחומר בתיק זה מובילים למסקנה הברורה כי בנסיבות המקרה התובע הסכים להרחקה ולא נעשתה "הרחקה שלא כדין", השלים עמה גם בדיעבד ובכל מקרה מתקיימים החריגים בסעיפים 12 ו- 13 לחוק האמנה. לאור כל האמור לעיל, על בית המשפט להורות על דחיית התביעה ועל השארת הקטין בארץ וחידוש תביעות המזונות והמשמורת בארץ.
עוד מבוקש לפסוק כנגד התובע הוצאות בשיעור מוגדל לנוכח התנהלותו והתנהלות ב"כ בהליך לרבות חוסר התייצבותו כמפורט בסעיף 34 לסיכום הנתבעת.

דיון והכרעה
אמנת האג קובעת הסדר המבוסס על הדדיות ושיתוף פעולה בין המדינות החתומות עליה בכדי להתמודד עם חטיפות ילדים ממדינה למדינה באמצעות ביצוע אקט חד צדדי של אחד מההורים תוך הרחקת הקטינים ממקום מגוריהם הרגיל. מלשון סעיף 1 לאמנה נלמד כי תכליתה הוא החזרתם המיידית של הילדים שנחטפו למקום מגוריהם הרגיל ממנו בוצעה החטיפה ובאמצעות כך להxxח את המשמורות שנקבעו בין ההורים טרם בוצעה החטיפה.

יעדיה של אמנה זו הם –

(א) להxxח את החזרתם המידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן

(ב) להxxח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות.
העיקרון העומד בבסיס האמנה אוזכר בפסיקה רחבה הקובעת כי מדובר בסעד חירום מהיר, דחוף ומיידי המהווה מעיין "עזרה ראשונה" לטובת השבת המצב לקדמותו מהר ככל הניתן ומניעת שינוי בסטטוס קוו (ראה: ע"א 1372/95 לויד סטגמן נ' דבורה בורק (ניתן ביום 14.8.95)(פורסם בנבו), ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי (ניתן ביום 24.2.97) פסקי-דין, כרך נא, חלק שני, תשנ"ז/תשנ"ח 1997 עמ' 241.
סעיף 19 לאמנה קובע כי האמנה אינה מכריעה במחלוקות בין ההורים ביחס לזכויותיהם במשמורת אלא מנחה מהו הפורום המדינתי הנכון אשר במסגרתו ניתן יהיה לברר את השאלות הקשורות למשמורת, דרך מנגנון השבת הקטין המהירה מתאפשר כי גם במידה וטובת הילד מצריכה שינוי בחלוקת זכויות המשמורת, הסוגיה תבחן בתוך זמן קצר במקום מגוריו הרגיל ולא במדינה אליה נחטף. באמצעות המנגנון ושיתוף הפעולה בין המדינות האמנה מבקשת להרתיע מפני עשיית דין עצמי על ידי אחד ההורים ולמנוע פגיעה בטובת הקטין אשר נעקר מסביבתו הרגילה ומההורה הנוסף (ראה: ע"א 5532/93 גונזבורג נ' א' ג' גרינוולד, פ"ד מט (3) 287 (1995).

חוות דעת הגורמים המקצועיים

חוות דעת האפוט' לדין
ראשית מציינת האפוט' לדין כי גם מיצוי ההליך המשפטי לא הביא את הצדדים להגיע להסכמות ביחס למחלוקות ביניהם וליישוב גרסאותיהם הסותרות, כך האב טוען כי לא ידע על החטיפה ובוודאי שלא נתן הסכמתו להעתקת מקום המגורים לישראל בעוד האם טוענת כי האב ידע על המעבר והסכים לו. כך גם עומדת לזכותה של האם טענת ההשלמה מכוח החריגים בחוק אמנת האג. כפי שהעלתה בכתב ההגנה ובעדותה היה באפשרותו של האב ליצור קשר טלפוני עם הילדים והוא מבחירה לא עשה כן. כך גם העובדה כי האב ידע כבר בחודש יוני 2023 כי האם שוהה עם הקטין בישראל אולם הוא השתהה כ- 9 חודשים עד הגשת התביעה לפי אמנת האג, כל שכן לא ניסה ליצור עמו או עם xx כל קשר.
לבחינת השאלה האם התובע פעל כפי שהיה פועל הורה המעוניין בהחזרת המצב לקדמותו לאלתר או באופן המלמד על הסכמה או השלמה עם המעשה מפנה האפוט' לדין לבע"מ 741/11 פלוני נ' פלונית (טרם פורסם, ניתן ביום 17.5.11).
לטענתה, על פי כתב הטענות שהוגש על ידי האב, עד לחודש יוני 23 פעל האב מול משטרת ארה"ב בניסיון לאתר את הילדים ומיוני 23 פנה למשרד החוץ בארה"ב לאגף חטיפת ילדים. עם זאת, אין מחלוקת שכתב התביעה הוגש רק כתשעה חודשים מאוחר יותר, ביום 25.3.24. עוד נלמד כי האם והקטינים הגיעו לישראל ביום 26.8.22 ואולם, אף עובר להגשת סיכומי האפוט' לדין האב טרם הגיע לישראל לא לצורך ביקורו של הקטין ואף לא לצורך התייצבותו לדיונים בהליך, לפיכך יש בהחלט מקום לבחון האם קמה טענת שיהוי לנוכח פרק הזמן שחלף.
ביחס לטענת הנזק שייגרם לקטין בהתאם לסעיף 13 ב' לאמנה, סבורה האפוט' לדין כי יש לבחון את טענות האם כי ההחזרה תגרום לקטין נזק בלתי נסבל מחמת ניתוקו מהסביבה אליה הוא רגיל וכן בשל האלימות בין הצדדים אליה נחשף הקטין בבית המשפחה ואשר בגינה יצאה האם למקלט לנשים מוכות. לטענות אלו של האם מתווספת עמדתו של מומחה בית המשפט אשר הביע חששו בהתייחס למצבו הנפשי והרגשי של הקטין באם יוחזר לxx.
באשר לטובת הקטין, האפוט' לדין סבורה כי הגם שהמונח "טובת הקטין" אינו מוזכר באמנה, אין הדבר מצביע על כך ששיקול טובת הקטין אינו רלוונטי לדיון וקבלת הכרעה בהתאם לאמנה. לטענת האפוט' לדין, בבסיסה של האמנה עומדת טובתו של הילד וזאת נלמד מההשקפה על החזרה מיידית של הקטין למקום מגוריו הרגיל מהמקום אליו נחטף.

לטענת האפוט' לדין, אף אם קיימת מחלוקת בשאלה האם מעשה הנתבעת מהווה "הרחקה שלא כדין", הרי ביחס להפעלת החריג בסעיף 13 ב' לחוק האמנה "האם קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל ", לא קיימת כל שאלה או התלבטות, מומחה בית המשפט קבע באופן חד משמעי שהקטין יהיה במצב בלתי נסבל שכן הוא לא ראה את האב מגיל שנתיים, כך גם האב לא ראה את הקטין, אינו מכיר אותו ואינו מעודכן לגבי הנעשה אתו.
עוד יש לבחון את קיום החריג של סעיף 13 א לאמנה "האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה" ביחס להשלמת האב עם החטיפה, בשים לב שהפנייה ראשונה מטעמו של האב להליכים משפטיים נעשתה רק בשנת 2024 כדלקמן: בארצות הברית בחודש ינואר 2024 ובארץ בחודש מרץ 2024. התייחסות לסוגיה זו נרשמה גם בעמוד 11 לחוות דעתו של המומחה.
לסיכום, עמדתה של האפוט' לדין לאחר שיח שהתקיים בין הגורמים המעורבים בקהילה ותוך התייחסות להמלצות שעלו בתסקיר העו"ס ובחוות דעת המומחה תוך שמביאים בחשבון את גילו של הקטין ומצבו כי עולה חשש שהחזרתו לארה"ב תחשוף אותו לנזק נפשי וטלטלה משמעותית אשר עלולה להחמיר את הבעיות והקשיים איתם הוא מתמודד כבר עתה.
לכך יש להוסיף כי מחוות דעת הגורמים הטיפוליים עולה כי ההתרשמות היא כי הקטין השתלב בישראל ובסביבתו הנוכחית, הן מבחינה חברתית והן מבחינה שפתית. עוד ניכר כי הקטין קשור מאוד לאימו המעניקה לו מענה לכל צרכיו ומטפלת בו במסירות וכן קשור מאד לאחותו xx. זאת בעוד שבחוות דעת המומחה העלה המומחה תהיות באשר ליכולתו של האב לגדל את הקטין ולספק לו מענה לצרכיו. בכל מקרה, כך או אחרת, לאור הנתק שנוצר בין האב לקטין אשר ברור שאינו לטובתו של הקטין, יש לפעול באופן מיידי לחידושו של הקשר בצורה הדרגתית תוך בניית תוכנית מותאמת שתוביל לביסוס קשר מיטיב תוך התחשבות במצבו ובהתקדמות ההליכים הטיפולים שהחל לקבל בארץ.

תסקיר העו"ס
מתסקיר העו"ס עולה כי מיד עם כניסתו של הקטין למסגרת הגן התגלו אצל הקטין קשיים רב תחומיים ותפקודיים. הקטין אובחן על ידי צוות רב תחומי שכלל רופא התפתחותי, מרפאה בעיסוק ומרפאה בדיבור וכן הופנה לבדיקת ראייה ושמיעה. האבחון העלה כי לקטין קשיים רבים הן בתחום השפתי, הן בתחום הרגשי, והן בתחום המוטורי. הומלץ על טיפולים בריפוי בעיסוק ובדיבור, טיפול בדיבור, אבחון פסיכולוגי, טיפול רגשי והדרכת הורים. מעדכון האם עלה כי התקיימה פגישה אחת עם פסיכולוגית אך בשל חוסר שיתוף פעולה של הקטין נקבעה פגישה נוספת, כמו כן, האם ממתינה לטיפול קלינאית תקשורת. וועדת איפיון של משרד החינוך המליצה על מסגרת של גן חינוך מיוחד בשל עיכוב התפתחותי, תפקודי ושפתי. עם זאת הגננת עדכנה כי יש שיפור במספר תחומים אך ישנה חשיבות רבה להמשך הטיפולים שהומלצו.
בביקור הבית התרשמה העו"ס כי הקטין חביב, נשמע לגבולות וסמכות האם, יושב בחדרו זמן ממושך ומשחק עם אחותו כמעט ללא הפרעה בשיחה, משוחח עם אימו ואחותו בשפה העברית וניכר כי הקשר בין הקטין לאם והאחות הינו חם ותומך. העו"ס התרשמה מקטין המתנהג בטבעיות ושובבות בהתאם לגילו לצד אי שיתוף פעולה עימה באופן ישיר. לאור הקשיים שפורטו בתסקיר, העו"ס ממליצה על המשך תמיכה וליווי כדלקמן: טיפול בריפוי בעיסוק, טיפול קלינאית תקשורת, אבחון של השרות הפסיכולוגי החינוכי, הדרכה הורית, שיבוץ בגן שפתי, ליווי האם והמערכת המשפחתית על ידי עו"ס רווחה.

חוות דעת המומחה ד"ר גוטליב והמלצתו ביחס לקטין

רקע עובדתי בתמצית
טרם הגעתם של הנתבעת וילדיה לישראל הצדדים התגוררו בארצות הברית במשך 17 שנה, לפני כשלוש שנים בעת שהתגוררו בארצות הברית, פרצה בין ההורים מריבה אשר נסיבותיה שנויות במחלוקת בעקבותיה עזבה האם את ביתם המשותף ועברה למסגרת של מקלט לנשים מוכות.
הצדדים טרם התגרשו בשל מחלוקת על המקום בו עליהם להתגרש, האם מעוניינת להתגרש בארץ בעוד האב שאינו אזרח ישראל סבור כי עליהם להתגרש בארצות הברית. כיום מתנהלים בעניינם הליכים משפטיים הן בארץ והן בארצות הברית.
מזה כשנתיים האם מתגוררת בארץ עם ילדיה xx וxx. הקטין xx כבן 5 לומד בגן חובה, על פי דיווח הגן סובל מלא מעט קשיים ועיכובים וצפוי לדברי האם לחזור שוב על גן חובה ובשלב זה אינו צפוי לעלות בשנה"ל הקרובה לכיתה א'.
האב אינו מצוי בקשר עם הקטין xx מזה כשנתיים, לדבריו משום שאינו יודע היכן מתגורר אך מנגד גם אינו מספק מענה מדוע אינו מצוי בקשר טלפוני עם הבת xx על אף שלא קיימת כל מניעה לכך ומספר הטלפון מצוי בידו מזה זמן רב. מדובר במשפחה עם בעיות רבות שהמומחה אינו יכול לעמוד עליהן מפאת מסגרת הזמנים הצרה בהליך. להתרשמותו כל אחד מההורים סבור כי הצדק עמו אך שני ההורים מתעלמים מהנזק שנגרם לשני הילדים בדגש על הנזק לקטין xx עליו נסוב ההליך.

פגישות המומחה עם בני המשפחה בתמצית
פגישה עם האם- לדברי האם ביום 21.4.22 עזבה את ביתם המשותף לאחר שהתובע חנק אותה לעיני ילדיהם, בהמלצת המשטרה עברה למקלט נשים מוכות אשר לאחר שהתובע גילה על מיקומו נאלצה לעזוב ולעבור למקלט אחר. לדבריה כנגד התובע הוצא צו הרחקה והוא אף נעצר. לטענתה האב אינו מגיע לארץ בשל חששו כי בית הדין הרבני יכפה עליו מתן גט, האב מתנה את מתן הגט בהשבת xx לארצות הברית. הליכים לעניין השבת הקטין מתנהלים במקביל בארץ ובארצות הברית. האם מסרה כי אינה מתכוונת לשוב לארה"ב ואינה רואה בעיה בניתוק הקטין מהאב.
פגישה באמצעים אלקטרוניים עם האב- לנוכח אי הגעת האב לישראל, המומחה נפגש עם האב באמצעות זום. האב הביע מצוקה רבה על ניתוק הקשר מילדיו, אינו מבין מדוע האם עזבה את הבית לדבריו עד העזיבה המשפחה חיה חיים טובים ללא ריב ומדון, סבור כי האם מבקשת להתגרש בהשפעת משפחתה. לדבריו הוגשה נגדו תלונה אחת בגין אלימות על ידי האם בעת שיצאה מהבית, בהמשך התלונה נגנזה ואין לו כל רישום פלילי במשטרה ומעולם לא היה לו. לטענתו עזיבת האם לישראל הייתה מתוכננת על פי תוכנית אותה בנתה בקפדנות לאורך זמן תוך שהיא מערימה עליו ועל הרשויות.
האב טוען כי כיום שני הצדדים מעוניינים להתגרש אך הוא מעוניין כי ההליך יתקיים בארה"ב ולא בישראל מהטעם שאינו אזרח ישראל ואין לו כל קשר לארץ. לשאלה מדוע לא ראה את בנו כשלוש שנים השיב כי האם שהתה במקלטים חסויים והיה נגדו צו ההרחקה (יוער כי הצו היה ביחס לאישה ולא ביחס לילדים) למרות טענת האב כי תוקף צו ההרחקה פג, הדבר אינו נכון והצו יעמוד בתוקף עד לחודש אוקטובר 2024 ככל הנראה. לא ניתן היה להבין מתשובת התובע כיצד מסתדרת העובדה שהורשע (בעבירה קלה) ומנגד לא הוגש כתב אישום.
לדברי התובע האם חטפה את הילדים לארץ ולמרות שהפעיל חוקר ואף את ה-FBI לא ניתן היה לאתרה בשנה הראשונה לשהותה בארץ. לטענתו פנייה לבית משפט בעניין חטיפה נעשתה כבר לפני שנתיים, כמו כן לא ניתן הסבר ברור מדוע אינו מקיים קשר עם ילדיו.
התובע הינו X העובד 7 ימים בשבוע בין השעות 09:00-19:00 לשאלה כיצד יקבל עליו את הטיפול בקטין השיב כי אמו, אחותו וגיסותיו יסייעו לו והוא ייצא לעיתים מוקדם מן העבודה. מדבריו ניכר כי אינו מכיר את צרכיו של הילד ולא עשה תוכנית מחושבת כיצד יגדל את הילד באופן מעשי.
האב ציין כי כל השנים הוא פרנס את המשפחה והאם לא עבדה. לדבריו מוטב לילדים ללמוד בארצות הברית ולא בארץ, לשאלה האם יהיה מוכן לשהות בארץ באופן זמני לצורך חידוש הקשר עם הקטין, השיב התובע כי לא יהיה מוכן לכך. המומחה ציין כי האב אינו מתייחס לעובדה שהקטין כלל אינו מכיר אותו. אך מנגד בחר מבלי שנשאל לקבול כנגד האם כי היא מציגה עצמה כיום כדתייה כאשר בעבר לא הלכה עם כיסוי ראש ואף לבשה ביקיני.
פגישה בזום עם הבן הבכור xx- אף עם xx התקיימה שיחה בזום. xx מתגורר עם האב בxx, כבן 19 לומד סייבר שנה ראשונה בקולג', מזדהה באופן מוחלט עם האב, רואה את האם כנוטשת וכגורם לניתוק הקשר עם אחיו עמם היה לו קשר טוב וקרוב לדבריו. עם זאת למרות הערגה הנטענת לאחיו אינו עושה דבר בכדי לחדש עמם את הקשר ואף אינו מספק תשובה הולמת לסיבה בגינה אינו מנסה לדבר איתם. בניגוד לטענת האב כי הילדים לא נכחו במריבה בגינה עזבה האם את הבית, xx טוען כי היה נוכח בזמן המריבה אך הוא סבור כי המריבה הייתה בגדר הנורמלי ואינה מצדיקה את פירוק המשפחה.
פגישה עם הבת האמצעית xx – המומחה נפגש עמה. xx כבת 18 מתגוררת בארץ עם האם. לדבריה כל הילדים נכחו בעת המריבה שהביאה לעזיבת האם, בניגוד לxx טוענת xx שהאב נהג באלימות כלפי האם וחנק אותה. לדבריה האב לא היה נוכח בחיי היום יום יום של הילדים והמשפחה לא היה שותף לפעילויות משותפות (לדברי xx נסעו ל-4-5 חופשות לחו"ל יחד), לא ברור לה מדוע האב לא מתקשר אליה או שולח הודעות. xx דוברת אנגלית, X ו-X ועברית ברמה נמוכה. בשנה הבאה תהיה בשירות לאומי.
תיאורה ביחס לשנה הראשונה לאחר עזיבת הבית הינו זהה לחלוטין לתיאור שנתנה האם. לדבריה האב חנק את האם עד שהאם כמעט התעלפה, גם אמו של האב נקטה באלימות נגד האם. לדברי xx האב ידע על כוונת האם לטוס לישראל והכרטיסים נקנו עובר לאירוע. בתואם לגרסת האם היה ניסיון להתערבות פישור של גורם רבני, האב אינו מודה בעובדה זו.
לטענת xx היא לא התקשרה להיפרד מאביה לפני שטסו לישראל מפני שפחדה ממנו, לטענתה סביב כיתה ה' האב הרביץ לה עם חגורה. xx קבלה כי בשלב מסוים עברו מדירה לבית, אך בבית לא היה לה חדר משלה, לטענתה אביה עשיר מאוד, מחזיק ב-X רכבים מהם שני רכבי יוקרה אולם ביחס לילדים נהג בקמצנות. היא רואה עצמה דתיה. לדבריה, המשפחה מזה כ-7 שנים לא יצאה יחדיו לחופשה, טענה זו סותרת את דבריו של xx וכן את העובדה כי לא קיימת מחלוקת כי בסמוך למריבה בגינה עזבה האם את הבית, המשפחה חזרה מחופשה בx-. xx אינה מעוניינת לשוב לארה"ב, ברצונה לפתוח בארץ דף חדש, כך גם אינה מעוניינת שxx יגדל בסביבה מתעללת כפי שהיא גדלה.
פגישה עם הקטין xx- הבן הקטין נשוא הדיון, כבן חמש מתגורר עם האם בxx, היה למומחה לא פשוט ליצור עמו קשר, לא ניתן היה להגיע לשיחה, xx היה חסר שקט, מיקוד וריכוז. הקטין אינו מכיר את האב ובוחן את גבולות האם שמשתדלת להציב לו גבולות. לדברי האם xx היה ביום "רגוע יחסית" ועל פי רוב הוא מאתגר יותר. עוד טענה כי קשה לו להתרגל למצבים חדשים.

התרשמות המומחה מההורים ומענה לשאלות בית המשפט
בנסיבות המקרה, השארתו של הקטין להתגורר בארץ עם האם והאחות מבלי שהוא מצוי בקשר עם אביו מחד או החזרתו של הקטין לארצות הברית להתגורר עם האב ללא אמו ואחותו מנגד אינם מיטיבים עם הקטין. הילד זקוק לשני הוריו על אף חסרונות כל אחד מהם. יש לתהות הן לגבי החלטות אותן קיבלה האם והן לגבי החלטות האב להימנעות מקיום קשר עם ילדיו. נוצר מצב פרדוקסאלי בו לכאורה האב כל כך מעוניין בחזרת הקטין לארצות הברית עם זאת הוא נמנע מלקיים עמו קשר.
האב נמנע מלהגיע לארץ ולראות את הקטין בשל הפחד שייאלץ לתת לאם גט וזאת שעה שלדבריו הוא מעוניין להתגרש ממנה. כך גם האם מפחדת לשוב לארצות הברית כך שהילדים יוכלו להיות בקשר עם האב מחשש שתיעצר על שלא התייצבה לדיון בבית משפט. למעשה אף אחד מבני הזוג אינו פועל על מנת לפתור את הבעיות המשפטיות שפתרונן יוביל ליצירת מצב טוב יותר לילדים ובכך שני ההורים מסבים לילדים נזק רב שהולך ומתגבר לנוכח הפרדתם מהאחים האחרים ודומה כי מצב זה אינו צפוי להגיע לכדי סיום בקרוב.
במענה לשאלות בית המשפט
1. מצבו הכללי והנפשי של הקטין והתרשמותו של המומחה אשר למידת השתלבותו בסביבתו החדשה בישראל.
  
  xx השתלב בישראל, למעשה הוא נמצא בה כמחצית מחייו, סביר כי אין לו כל זיכרון מארצות הברית ועל אף העצב שבדבר סביר כי אין לו גם כל זיכרון מאביו. אומנם הוא סובל מקשיי התמודדות משמעותיים אך המומחה סבור כי הם אינם נובעים מהימצאותו בישראל וסביר יותר כי מקור המטען הנפשי הוא מהקושי של ההורים והקושי שלהם לבכר את צרכיו על פני צרכיהם.
2. האם קיים חשש חמור שהחזרתו של הקטין למדינת xx בארצות הברית תחשוף אותו לנזק פיסי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל?
  
  האב אינו מצוי בקשר עם הקטין מזה שלוש שנים מאז היותו בן שנתיים, הוא לא ראה אותו, לא מכיר אותו ואינו מתעדכן לגביו. אומנם האם אינה משתפת פעולה עם האב אך גם האב אינו עושה דבר בכדי להיות עמו בקשר, האב לא ניסה ליצור קשר עם גורמים בגן או בשרותי הרווחה, לא הגיע לארץ ואף לא ביקש לקיים קשר עם הילד ולו דרך zoom .
  
  לאב אין תכנית מעשית כיצד יגדל את הילד והוא מציע פתרונות כללים כגון קבלת סיוע מבני משפחתו להשגיח עליו. האב לא הציג התייחסות רצינית לגודל המשימה של גידול ילד מעבר לצרכים פיסיים יומיומיים. וזאת בשים לב כי מדובר בילד עם צרכים מיוחדים התפתחותיים בגינן בין היתר הוא צפוי להישאר שנה נוספת בגן חובה.
  
  מדובר בילד אשר קיים קושי ליצור אתו קשר והוא זקוק להרבה מאוד השקעה ותשומת לב על אחת כמה וכמה הבנה ומודעות, לדעת המומחה אלו חסרים ביותר אצל האב. אומנם המומחה התרשם משני הילדים הגדולים כי הגיעו מבית גידול טוב אולם המומחה זקוף זאת לעובדה כי עיקר גידולם על ידי האם שעה שהאב ניהל את העסק שלו.
  
  המומחה סבור כי בשל גילו ומצבו של xx כיום לא נראה כי האב יוכל לתת מענה לצרכיו, במיוחד לנוכח הצהרתה של האם כי אינה מתכוונת לחזור לארצות הברית.
  
  בנוסף, המומחה מטיל ספק ביחס לרצון האמתי של האב, המומחה אינו בטוח האם האב באמת ובתמים מעוניין בחזרת הקטין על מנת לגדלו ללא האם או ברצונו בחזרתה של הנתבעת אליו. חרף הצהרות האב כי ברצונו להתגרש נראה כי הוא אינו מוכן לתת לנתבעת גט, לפחות לא בלי תנאים.
3. ההשלכות שיהיו על הקטין ועל מצבו הנפשי והאחר (כאמור בס' 13(ב)) לאמנה במצב בו הקטין יוחזר כיום למדינת xx לרבות, מצב בו הקטין יוחזר לxx בעוד האם והאחות נשארות בארץ.
  
  מצד אחד האב אינו מסוכן לילד, אך קיים ספק אם הוא מסוגל בכלל לגדלו גם אם בצורה פחות טובה מהאם ואף האם זהו באמת ובתמים רצונו.
  
  החזרת הילד לארצות הברית בעוד האם והאחות נותרות בארץ תהיה עבורו מכה נפשית קשה ביותר. בשלוש השנים האחרונות האם מגדלת אותו באופן בלעדי מבלי שהאב מנסה להיות מעורב במקומות בהה כן ניתן היה לעשות כן. האם מבינה את צרכיו של הקטין ומעניקה לו תמיכה ויציבות. בנוסף, הילד קשור מאוד לאחותו xx שהינה דמות בוגרת, רגועה, שקולה, חמה וחכמה. המומחה אינו יכול לראות מצב בו ניתן להפריד בין xx לאחותו xx.
4. האם נוכח גילו ומידת בגרותו וכשריו המתפתחים של הקטין ניתן לקבל את עמדתו של הקטין ביחס לשאלת החזרתו למדינת xx, ככל שכן מהי עמדת הקטין, ומהו המשקל שיש לתת לה לדעת המומחה .
  
  מדובר בילד בן 5 אשר גם במצב אידאלי אינו יכול להיות בעל דעה עניינית, במקרה זה מדובר בילד אשר למעשה את כל חייו אשר ביכולתו לזכור הוא התגורר בישראל. ועל כן אינו מסוגל לעשות השוואה בין חייו בארצות הברית לארץ. הקטין אינו מכיר את אביו אשר אפילו לא מצא לנכון להגיע לארץ לטובת תהליך הבדיקה, כך שהילד אינו יכול להביע דעה ביחס לכל דבר הקשור לאב.
5. האם בנסיבות העניין ולנוכח גילו הצעיר של הקטין והתרשמותו של המומחה מהקטין יש מקום וחשיבות למפגש של בית המשפט עם הקטין.
  
  המומחה סבור כי לא יהיה במפגש שכזה בכדי להאיר את עיניו של בית המשפט.
המלצות ודגשים נוספים אותן מבקש המומחה לציין בחוות דעתו

למרכיב הזמן יש משמעות רבה בנסיבות המקרה, לו היה מדובר בהגעתו של הקטין לארץ לפני מספר שבועות או במצב בו היה מצוי בקשר מסודר עם אביו עובר לכך אזי הנטייה הטבעית הייתה להחזירו לארצות הברית שכן אין משהו מסוכן במצבו של האב או התנהלותו שעלול לסכן את הקטין, וזאת בשים לב כי צו ההרחקה ניתן ביחס לנתבעת ולא ביחס לילדים.

עם זאת, השילוב של חלוף הזמן, היקלטות הקטין בארץ, הקשיים ההתפתחותיים שלו והעדר הקשר עם האב (אשר בחלקו קשור למחדליו של האב), היעדר התעניינות האב בילד וקשייו, היעדר הבנתו של האב לקשיים והיותו כיום הלכה למעשה אדם זר לxx מקשה על החזרתו לארצות הברית. לכך מתווספת מערכת היחסים הקשה בין ההורים שככל הנראה היה בה אלמנט מסוים, אף אם לא דומיננטי של אלימות וכוחניות.
סוף דבר – לעמדת המומחה ככל שיוכרע כי על xx לחזור לארצות הברית, יש בהחלט צורך לפנות לשרות הרווחה בקהילה xx על מנת לתת מענה לצרכיו הטיפוליים והנפשיים.

ככל שיוכרע כי הקטין יישאר להתגורר בארץ, הרי על האם לפעול לחידוש הקשר של הקטין עם האב באמצעות גורם טיפולי.

עיקרון טובת הילד ומשקל חוות הדעת בפסיקה
בעניין הכרעה ביחס לקטין בהליך הגירה, ראו דברי כב' הנשיאה בדימוס ד. בייניש בדנ"א 9201-08 פלוני נ' אלמונית:

"גורלו של ילד קטן מונח על כף המאזניים, כמו גם דרך חייו של כל אחד מהוריו. אלה הן תמיד שאלות שאין להן שיעור ואין להן פתרונות אופטימאליים".
אין מחלוקת כי ילדים זקוקים ליציבות ובטחון ורצוי שלא יתרחשו שינויים מהותיים וזעזועים בחייהם אשר בהכרח ישפיעו על מצבם הנפשי והרגשי. קל וחומר שינויים מהותיים כגון אלה העומדים להכרעה בהליך זה כגון: שינוי ארץ המגורים, שינוי השפה המדוברת, שינוי במבנה המשפחתי ופרידה מהורה שהינו מטפל עיקרי ומשמעותי ודמויות התקשרות נוספות (xx, סבא וסבתא וכד') ומהסביבה המשפחתית המוכרת, שינוי המסגרת החינוכית והטיפולית ובעצם שינוי בכל פרמטר אותו מכיר וזוכר xx מגיל שנתיים.
עוד נקבע בדנ"א לעיל כי בהחלטות בהליכי הגירה ומשמורת בית המשפט נדרש לחזות את טובתו של הקטין בשנים העתידות לבוא. עם זאת, מאחר ולבית המשפט אין מיומנות נבואיות ולרוב הכרעתו ניתנת ביחס לאירועים שהתרחשו בעבר, לצורך מתן הכרעה הוא מסתייע במומחים וגורמים מקצועיים אשר באפשרותם לשפוך אור על המחלוקת.
גם בתובענות לפי חוק האמנה בהן בית המשפט נדרש להכריע האם להורות על החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל או לחילופין להורות על הישארותו בישראל, דרושה החלטה צופה פני עתיד. כאמור לעיל, אין ביכולתו של בית משפט לנבא את העתיד ולכן הוא נוהג לבסס את החלטתו על בסיס תשתית עובדתית ומקצועית מקיפה ועדכנית שבאמצעותה תהיה פרוסה בפניו תמונה שלמה ורחבה ככל האפשר. לצורך כך, במקרים רבים אף יזדקק בית המשפט למספר חוות דעת מקצועיות ורק שילוב של כל אלו יסייע בידי בית המשפט לעמוד על טובתו של הקטין נכון למועד מתן ההחלטה (ראה: בדנ"א 9201-08 פלוני נ' אלמונית ((פורסם בנבו) 23.12.08)ויאפשר לו לתת החלטה מיטיבית נכון למועד מתן ההחלטה.
ביחס לעקרון העל של טובת הילד נלמד מן הפסיקה כי המושג "טובת הילד" הינו מושג רחב עמום ומורכב. העיקרון דורש בחינה רגישה של טובתו של הילד במובן האובייקטיבי, ומנגד בחינת רצונותיו, שאיפותיו, צרכיו ויכולותיו של הילד בהיבט הסובייקטיבי, שקילת זכויות הילד נבחנת ביחס לכל אחד מהוריו, משפחתו וסביבתו ובית המשפט ממלא את המושג בתוכן מתאים בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ראה: בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני ((פורסם בנבו), 2.5.05).
עוד לעניין משקלו וחשיבותו של עיקרון טובת הילד, ראו דברי כב' השופטת ארבל בבע"מ 27/06 פלוני נ. פלונית [פורסם במאגרים המקוונים]: "עיקרון על הוא זה והוא ניצב כעיקרון מנחה בודד בסוגיות משמורת ילדים, מבלי שיישקלו לצדו באופן עצמאי שיקולים אחרים" שיקול טובת הקטין הינו בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון "עמוד האש ההולך לפנינו, על פי צו המחוקק וצו המצפון, היא טובת הקטין" [ראה רע"א 1841/08 מפי כב' השופט רובינשטיין [פורסם במאגרים המקוונים]] [וראה גם בג"צ 5227/97 דוד נ. ביה"ד הגדול בירושלים, פ"ד נה(1) 413 (1998)].
עם זאת, יש לציין כי בהקשרים של בחינת טובת הילד בהתאם לחוק אמנת האג, הרי שלא נבחנת טובת הילד בהיxx משמורת ואחזקת הילד או אופן הטיפול המיטיבי בו על ידי מי מההורים, מלאכה זו מסורה לבית המשפט אשר ידון בהמשך בסוגיות אלו בעניין הקטין, בין אם בארה"ב ובין אם בישראל.
טובתו של הקטין נבחנת בעיקר ביחס ליישומם של סעיפים 12 ו- 13 לאמנה ויישומם של החריגים הקבועים שם. רוצה לומר, ככל שיקבע בית המשפט כי הייתה הרחקה שלא כדין של קטין ממקום מושבו יבחן באם מתקיימים חריגים להחזרת הקטין ככל שנטען על ידי ההורה המרחיק לקיומם של החריגים במקרה הספציפי. בהמשך, ככל שמתקיים חריג מהחריגים יפעל בית המשפט בהתאם וככל שקבע כי היתה הרחקה שלא כדין ולא מתקיים חריג מהחריגים לא יבחן את טובתו של הקטין בראי שהותו עם מי מהוריו, עניין זה ייבחן על ידי בית המשפט במדינה אליה יוחזר הקטין שהורחק ממנה שלא כדין.
בהליך על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) אין בית המשפט דן בשאלת המשמורת הקבועה של הילד, אף לא בטובת הילד במובן המלא שלה. תפקידו של בית המשפט בהליך על פי החוק, בדומה לתפקידו של בג"צ בנושא זה של החזרת ילדים, הוא רק "כיבוי דלקה" או "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו - השבת הקטין שנלקח שלא כדין ממשמורתו של ההורה האחר או מהמשמורת המשותפת שנקבעה על ידי בית משפט מוסמך או בהסכם בין ההורים.

שאלת המשמורת, כשהיא במחלוקת, מתבררת בהליכים רגילים בבית המשפט המוסמך, וטובת הילד מתבררת שם בהיקפה היסודי והמלא. אך בהליך לפי החוק, כמו בהליך בבג"צ, טובת הילד רלוואנטית רק כשיקול, אם יש להימנע מלצוות על החזרת המצב לקדמותו, עד לבירור שאלת המשמורת על ידי בית משפט מוסמך.

[לעניין זה ראו בש"א 1648/92 פנינה טורנה נ' דניאל צ'רלס משולם פ"מ מו(3) 038 פס"ד כרך מו, חלק שלישי , תשנ"ב/תשנ"ג 1992בעמ' 45-46]
בהתאם להלכה, לתסקירים המוגשים לבית המשפט על ידי גורמי הטיפול והרווחה ניתן משקל רב, כך גם נקבע כי הגם שהתסקיר אינו עונה על דרישות החוק לעניין היותו חוות דעת בהתאם להגדרה בפקודת הראיות הרי שבשל העבודה המעמיקה המבוצעת טרם הגשת התסקיר על ידי העו"ס כגון: מפגש עם ההורים, עם הקטינים, עם גורמי הטיפול, גורמי החינוך, גורמי הרפואה, משפחה מורחבת וכו', ניתן לייחס לתסקיר העו"ס משקל ראייתי הזהה לחוות דעת מומחה. (ראה: רע"א 4275/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד מנ(2)321; ע"א 3554/91 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה בע"מ 5072/10 פלוני נ' פלונית, פורסם [פורסם בנבו]).
המשקל הראייתי שיינתן לתסקיר ייקבע על ידי הערכאה הדיונית בהתאם לכלל החומר שהונח בפנייה ראו לעניין זה דברי כב' השופט א. מצא בפסק דינו של בית המשפט העליון, לא למותר להזכיר, שמשקלו הראייתי של תסקיר המוגש על- ידי פקיד- סעד, והמשקל שיש לייחס לחוות- דעתו של פקיד הסעד, בכל עניין ועניין, נתונים – ככל ראיה אחרת – לקביעתה של הערכאה הדיונית.( ע"א 3554/91 אלמונית נגד היועץ המשפטי לממשלה (פורסם). וכבוד השופטת ד' ברלינר (ראה: בע"מ 4259/06 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (פיסקה 32) (פורסם).
ביחס לעמדתה של האפוט' לדין ראו הסברה המפורט של כב' סגנית הנשיאה ורדה פלאוט ברמ"ש 10974-09-23 פלונית נ' פלוני ואח' ((פורסם) ניתן ביום 2.11.23) פיסקה 6 כדלקמן:

"במסמך מטעם משרד המשפטים "דף מידע להורה- אפוטרופוס לדין" (מחודש נובמבר 2021) צוין כי תפקידו של האפוטרופוס לדין הוא "לייצג את טובתו של הקטין בהליך המשפטי ובהליכים הקשורים להליך זה. טובתו של הקטין כוללת את מכלול הצרכים, האינטרסים והזכויות שלו, כולל עמדותיו של הקטין עצמו, בהתאם לגילו ולבגרותו. ככל שהקטין גדול ובוגר יותר, כך יינתן משקל רב יותר לעמדתו ולרצונו כפי שעולים מדבריו" (ההדגשות אינן במקור); ובהמשך: "הנאמנות שלו (של האפוטרופוס לדין) מסורה רק לקטין אותו מייצג ולא ליתר הצדדים בהליך המשפטי - הורי הקטין או נציגי המדינה. אפוטרופוס לדין אינו מאבחן את הקטין או את יתר הצדדים בתיק ואינו מטפל במערכת המשפחתית. העמדה אותה האפוטרופוס לדין מציג לבית המשפט בדבר טובתו מבוססת על שקלול של הראיות אותן הוא אוסף ועל עמדותיו ורצונותיו של הקטין אותו הוא מייצג, בהתאם לגילו ולבגרותו" (ההדגשות אינן במקור - א.ו).
תפקידה של האפוטרופא לדין הוא לדאוג לטובת הקטינים על פני העדפת עמדת צד כזה או אחר, לשקף לבית המשפט את מצב הדברים בשטח כפי שהקטינים רואים וחווים את המציאות, ולא כפי שההורים או מי מהם רואה לנכון. תפקיד נוסף של האפוטרופא לדין הוא לייצג את טובתו ואת מכלול הצרכים הזכויות והאינטרסים של הקטין לאחר בחינה ושקלול של כל הראיות שהושגו על ידה והוצגו בפניה. במקרה דנא, לנוכח גילו של xx והקושי ההתפתחותי והשפתי בו הוא מצוי, אין לאפוט' אפשרות להציג את רצונו של xx ביחס להחזרתו לארה"ב. לפיכך, בעמדתה, האפוטרופא מייצגת את xx וטוענת ביחס לטובתו וזכויותיו בהליך ומשמיעה את "קולו".
בעניין משקלה של חוות דעת המומחה ראו דברי כב' השופט י. דנצינגר בבע"מ פלונית נ' פלוני, ככלל חוות דעת מומחה היא הכלי המרכזי המאפשר לבית המשפט להכריע בשאלת הגירתו של קטין ומהווה חלק מהותי בתשתית הראייתית עליה מתבססת ההחלטה. לאור חשיבותן הגדולה של חוות דעתם של מומחים במקרים אלו ככלל נוטים בתי המשפט לאמץ את הממצאים שקבעו המומחים בחוות דעתם ואת מסקנות המומחים הנגזרות מהממצאים. עם זאת לעיתים יימצאו ראיות בעלות משקל מהותי בגינן אין מנוס ממתן הכרעה מנוגדת לחוות הדעת. בכל מקרה בית המשפט הוא שמכריע בסופו של יום ולא המומחה שהעניק את המלצתו, מקצועית ואובייקטיבית ככל שתהיה (ראה: בע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני (פורסם)(2.10.08)). עוד נרשם בפסק הדין ביחס לחוות הדעת:

"ההכרעה השיפוטית מתחת ידו של השופט היא יוצאת, לא מתחת ידו של המומחה המקצועי [...] אין בית המשפט משמש "חותמת גומי" לעמדת המומחה המקצועי, אין הוא רואה בה עובדה מוגמרת אלא המלצה אשר ככלל יש ליתן לה משקל רב ביותר, אך לא מכריע. האחריות בקבלת ההכרעה מוטלת אפוא כולה על כתפי בית המשפט ואין הוא חולק בנטל האחריות עם כל מומחה [...] משהונחה בפני בית המשפט חוות דעת מומחה... אין בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת שיפוטי עצמאי בגיבוש הכרעתו... תוך שהוא נעזר בחוות דעת הגורמים המקצועיים שמונו על ידי בית המשפט, בראיות נוספות אשר הובאו בפניו ואשר את המשקל שיש ליתן להן הוא בוחן, באמות המידה שהתווה המחוקק, בפסיקת בתי המשפט, ואולי יותר מכל - תוך שהוא מדריך עצמו בניסיון החיים, בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה."

[בע"מ 5579/07 פלונית נ' פלוני ([פורסם בנבו], 7.8.07); בע"מ 3329/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה ([פורסם בנבו], 18.6.08), פסקה ט"ו(3) לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין] (ההדגשות אינן במקור א.ו).

מן הכלל אל הפרט

האם התקיימה הרחקה שלא כדין
סעיף 3 לחוק האמנה קובע כדלקמן:

"הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר –

(א)יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן

(ב)בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.

זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה."
קביעת מקום מגוריו הרגיל של הקטין מהווה תנאי מקדמי לדיון בתחולת האמנה. בעבר ההלכה בעניין זה היתה ברורה והתבססה על מקום המגורים של הקטין עובר לחטיפה, תוך התעלמות מכוונות ותוכניות עתידיות של ההורים (ראה: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי). בהמשך מציע כב' השופט י. עמית מספר פרמטרים אותם ניתן לבחון לצורך קביעת מקום המגורים הרגיל, לרבות מקום הולדת הילדים, משך התקופה בה התגוררו הצדדים במדינה, הרקע לעזיבה, הכוונה המוצהרת של הצדדים (ראה: עמ"ש 4646-11-08 מנריק נ' מנריק (פורסם))
בעניינו הצדדים אינן חלוקים באשר לעובדות הבאות: הם הכירו בישראל ונישאו בxx בשנת 2004, מיום נישואיהם הנתבעת התגוררה עם התובע במשך כ- 17 שנה בxx. הצדדים ניהלו את חייהם ואת משק הבית בxx, שם נולדו שלושת ילדיהם אשר גדלו למדו והתחנכו בxx, הם דוברי השפה האנגלית ושם מצוי מרכז חייהם מיום היוולדם (ראה פרוטוקול הדיון מיום 3.6.24 עמ' 38 שורות 3-22 וסיכומי הצדדים). לפיכך, אין מחלוקת כי xx היא מקום המגורים הרגיל של הצדדים וילדיהם.. כך גם נאמר (אם כי באמרת אגב במהלך הדיון) על ידי בית המשפט בדיון מיום 3.6.24:

בית המשפט:

"אני אומרת לגבירתי [לב"כ התובע – א.ו.] שמה שמטריד את בית המשפט זה החריגים...כי אני אומר במלוא הזהירות, יש להניח שאין מחלוקת על זה שהקטין נולד שם [בארה"ב – א.ו] וגדל שם והיה שם וזה מקום מושבו עובר ללקיחתו לארץ" (פרוטוקול מיום 3.6.24 עמ' 57 שורות 7-10).
משאין מחלוקת על כך שהצדדים נישאו והתגוררו בXXXX, שם נולדו כל ילדיהם לרבות הקטין, אני קובעת כי מקום מגוריו הרגיל ומקום מושבו של הקטין טרם המעבר (הרחקה) לישראל היה מדינת XX בארה"ב.
משנקבע כי מקום מושבו של הקטין טרם המעבר לישראל היה XX יש להכריע בשאלה האם מעברו לישראל יחד עם אמו ואחותו מהווים "הרחקה שלא כדין" בהתאם לקבוע באמנה.
לטענת התובע במקרה זה חלים התנאים בסעיפים 3 ו- 12 לחוק האמנה. לטענתו מעשה הרחקת הקטין ממקום מגוריו הרגיל על ידי הנתבעת היו ללא ידיעתו והסכמתו ותוך פגיעה בזכויות המשמורת שלו ולפיכך מדובר בהרחקה שלא כדין בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 3 לחוק האמנה ולפסיקה.
לטענת התובע, הנתבעת תכננה את צעדיה בקפידה והסתתרה, הן בארה"ב והן בישראל, במקלט לנשים מוכות ורק בחלוף המועד הקבוע באמנה, קרי לאחר שמלאו לxx 16 שנים והיא אינה נחשבת עוד כקטינה לפי חוק אמנת האג הנתבעת "צצה" והגישה את תביעותיה למזונות ולאחזקה בלעדית בקטין. לטענתו, התנהלותה נעשתה על פי ייעוץ משפטי אותו קיבלה, וזאת בניסיון לסכל את התגבשות התנאים לפי האמנה, הווה אומר פתיחת הליכים תוך תקופה של פחות משנה ובכך למעשה ניסתה למנוע מהתובע את זכותו להגשת תביעה להשבת ילדיו החטופים. היעלמותה של הנתבעת תרמה לחלוף הזמן ואין לזקוף לזכותה התנהלות חסרת תום לב זו.
לטענת הנתבעת ביחס לביצוע "הרחקה שלא כדין", הרי שראשית, לתובע כלל לא היו זכויות משמורת כך שהן לא הופרו והוא גם לא הפעיל זכויות כאלו בפועל עובר לנסיעתה עם הקטין לישראל. הנתבעת טוענת כי התובע השתהה בהגשת התביעה באופן העומד בסתירה לתכלית האמנה ומבלי לפגוע באמור הרי שגם ככל שהיתה "הרחקה שלא כדין" המוכחשת על ידה הרי שבהתאם להתנהלותו עולה בבירור כי התובע השלים בדיעבד עם שהות הקטין בישראל.
שנית, טוענת הנתבעת כי התובע נתן במפורש הסכמתו לעזיבתה עם הקטין לישראל בשיחה טלפונית שהתקיימה בין התובע לאמה בחודש אפריל 2022, שיחה זו בוצעה בסמוך לאירוע האלימות הקשה אליו למדה ביום 22.4.22 לאחר שיחה טלפונית שקיימה אם הנתבעת עם אחותה שהיא גם אימו של התובע (שורות 10-13 לתצהירה) עוד ביחס לחריג ההסכמה יפורט בהרחבה בהמשך. מרגע שהתובע נתן הסכמתו לעזיבת הקטין, הנתבעת הייתה רשאית לעזוב עמו בידיעה כי הדבר מוסכם על התובע ולא חלה "הרחקה שלא כדין".
לטענתה כארבעה חודשים לאחר הפרידה, בחודש אוגוסט 2022 הגיש התובע בארצות הברית תביעת גירושין ומשמורת זמנית לקטין, וביום 17.11.22 נדחתה בקשת האב למשמורת זמנית על הקטינים בין היתר בשל שאירוע האלימות התרחש בנוכחות הקטינים ומטעם זה מהווה גם מעשה אלימות כלפיהם. וכן מהטעם שהתובע לא עשה דבר לאיתור ילדיו, לא שכר איש, לא ביקש צו הבאה ולא הגיש תביעה לפי אמנת האג (ראה: נספחים 14 ו- 17 לתצהיר הנתבעת).
בשים לב כי התובע היה מיוצג כבר מחודש אוגוסט 2022 ובנוסף לכך אף נתנה החלטת בית המשפט בארה"ב בחודש נובמבר אשר הבהירה לתובע כי ככל והוא סבור כי הקטין מצוי מחוץ לארה"ב עליו להגיש תביעה מכוח אמנת האג. בהתאם לפסיקה תכלית האמנה היא "עזרה ראשונה דחופה ומיידית" להחזרת הקטין אך היא אינה חיונית כאשר ההורה שזכותו נפגעה מסכים או משלים עם המעבר (ראה פסק דין גבאי לעיל). לאור חוסר המעש של התובע ניתן לטענת הנתבעת להסיק מהתנהגותו של ההורה כי הוא מוותר על הגשמה דחופה של זכות המשמורת בסמוך להרחקתו וגם מטעם זה הנתבעת לא ביצעה "הרחקה שלא כדין".
לאור כל האמור לעיל, טוענת הנתבעת כי במועד עזיבת הנתבעת לישראל לא היו בידי התובע זכויות משמורת על הקטין, שכן בקשתו למשמורת הוגשה רק שבוע קודם למעבר האם והקטינים. כך גם עתירתו למשמורת זמנית נדחתה. אשר לטענתו בדבר היותו לכאורה בעל משמורת "מן הדין" הרי שהעובדה שבמשך 4 חודשים לא עשה דבר למימוש זכויות המשמורת שלו (מן הדין) מהווה בפועל ויתור על זכויות המשמורת על קטין. אין חולק כי במועד ההרחקה לא היו בידיו של התובע זכויות משמורת ולו זמניות ובוודאי שלא הופעלו בפועל. משמעות האמור היא כי עזיבת הנתבעת עם הקטין לא הייתה "הרחקה שלא כדין" במובן אמנת האג. קרי חל החריג לפי סעיף 13 (א).
לטענת הנתבעת, מכלול העובדות והחומר בתיק זה מובילים למסקנה כי בנסיבות המקרה התובע הסכים לנסיעת הקטין עם הנתבעת לישראל ולפיכך לא נעשתה "הרחקה שלא כדין", למעלה מכך, התנהלותו מלמדת על כך שאף השלים עם שהות הקטין יחד עם הנתבעת בישראל גם בדיעבד ובכל מקרה מתקיימים החריגים בסעיפים 12 ו- 13 לחוק האמנה.
אקדים ואומר כבר עתה כי מכלל החומר והעדויות שהונחו בפניי אני סבורה כי במקרה שלפני לא נעשתה "הרחקה שלא כדין". ונדחית טענת התובע בעניין זה.
אני סבורה וקובעת כי התובע נתן הסכמתו למעבר הנתבעת והקטין לישראל כפי שכבר נתן הסכמתו לנסיעת ושהות הקטין והנתבעת לישראל לשהות עם אמה ומשפחתה של הנתבעת המתגוררת בישראל במשבר קודם אותו חוו הצדדים בשנת 2008. למעלה מכך, התרשמתי ואני קובעת כי הסכמה זו ניתנה על ידי התובע גם בצורה מפורשת וגם נלמדת בעקיפין מהתנהלותו מיום פרידת הצדדים כפי שאפרט בהמשך פסק הדין.
ביחס להסכמה מפורשת, מתצהירה של אם הנתבעת עולה כי התקיימה שיחה טלפונית בין התובע לאם הנתבעת בה הודיעה לו אם הנתבעת כי הנתבעת מבקשת להגיע עם הקטינים לישראל למשפחתה (כפי שעשתה בעבר כשהתגלע משבר בין הצדדים) והתובע נתן הסכמתו לכך. וכך מתוך תצהיר אמה של הנתבעת מיום 19.6.24 אשר אשר הוגש ביום 23.6.24:
מעדות גב' xx אמה של הנתבעת אני למדה כי התובע נתן לנתבעת באמצעות אם הנתבעת הסכמה מפורשת למעבר שלה יחד עם הקטין (וxx) לישראל במהלך שיחה טלפונית שקיימו בחודש אפריל 2022, שיחה זו התקיימה במועד הסמוך לאירוע האלימות הקשה עליו למדה גב' xx ביום 22.4.22 משיחה טלפונית שקיימה עם אחותה שהיא גם אמו של התובע (שורות 10-13 לתצהירה).

חיזוק לכך נלמד אף מויתור התובע לחקור את גב' xx גם לאחר שבית המשפט העמיד את באות כוחו על משמעותו הוויתור (ראה: פרוטוקול מיום 27.6.24 עמ' 11 שורות 5-12, עמ' 85 שורות 13-22).

;
לפיכך, מצאתי לקבל את תצהיר הגב' xx, אם הנתבעת, במלואו ואני קובעת כי התובע נתן לנתבעת באמצעות אמה - חמותו - הסכמה מפורשת למעבר הנתבעת והקטינים לארץ. משניתנה הסכמה זו אין חשיבות לכך שהיא ניתנה לצד ג' ולא ישירות לנתבעת או שהמעבר בפועל התרחש רק כמה חודשים לאחר מתן ההסכמה ואני דוחה את טענות התובע ביחס לכך.

עו"ד יעקובוביץ: "אנחנו מבלי לגרוע מהטענה שלנו שהוא ידע ממש בסמוך לעזיבה של הנתבעת עם שני הקטינים לישראל הוא ידע על כך. הוא נתן את הסכמתו לכך. בשיחות טלפוניות עם אמה של הנתבעת. עם רב מסוים שניסה לפייס ביניהם ולעשות שלום בית וכיוצא באלה"
חיזוק נוסף - הסכמה קודמת של התובע למעבר הנתבעת לארץ - בעדותה של הנתבעת עלה כי מספר שנים לפני מקרה זה, בשנת 2008, התרחש משבר גדול נוסף בין הצדדים גם הוא בשל אירוע אלימות של התובע כלפיה. לאחר מקרה האלימות הקודם הנתבעת רצתה להתגרש ובהסכמת התובע וידיעתו טסה לאמה שמתגוררת בארץ עם שני ילדיה xx וxx (xx טרם נולד אז) באמצעות כרטיסי טיסה שרכשה בעצמה ושהתה עימם בארץ במשך חודשיים. מקרה זה היה ידוע גם להוריו של התובע אשר אף הגיעו לארץ על מנת להניא את הנתבעת מהחלטתה להתגרש ורק לאחר שעירבו במשבר הזוגי רב, הצליחו הצדדים להגיע להסכמה לשלום בית והפרדת מגורים ויציאה ממגורים בבית הוריו של התובע. לאחר הסכמה זו חזרה הנתבעת יחד עם חמה וחמותה לארצות הברית. לעניין זה ראו עדות הנתבעת מיום 27.6.24 עמ' 30 שורות 4-28. עדות זו לא נסתרה.
למעלה מן הצורך, סבורה אני כי אף התנהלותו של התובע לאחר שהנתבעת עזבה בתחילה למקלט לנשים מוכות (ואח"כ למקלט נוסף) בארה"ב ורק לאחר כ- 4 חודשים לישראל, יש בה כדי להעיד על כך שנתן הסכמתו לפרידה ולעזיבתה יחד עם הילדים, שאחרת היה נוקט מייד בהליכים הרלבנטיים.
יתירה מזאת, התובע טוען כי לא היה לו מושג שהנתבעת מצויה בישראל, טענה זו מוקשית בעיני ואני סבורה כי "השכל הישר" וניסיון העבר היו צריכים להוביל את התובע באופן טבעי לחיפוש הקטינים בארץ כבר בסמוך לפרידה, קל וחומר לעובדה כי בשלב זה אף טרם הייתה מונחת כנגד התובע תביעת גירושין בישראל ולא הייתה כל מניעה או חשש להגעתו לארץ. אני סבורה כי גם במצב בו אכן לא ניתנה לכאורה הסכמתו של התובע למעבר האם והקטינים לארץ, מה שאיני סבורה כפי שנרשם להלן, הרי שלנוכח משבר הצדדים ב- 2008 כפי שפורט בסעיף קודם, "האדם הסביר" היה לוקח בחשבון את הדימיון בנסיבות שהובילו למשבר זה ומגיע בקלות רבה למסקנה כי התוצאה ההגיונית ביותר היא כי גם כעת בחרה הנתבעת לפנות לתמיכת משפחתה המתגוררת בארץ והיה מתייצב בבית הורי הנתבעת על מנת לחפש את ילדיו (ואת הנתבעת) בארץ באופן מיידי.
כך גם חפשתי ולא מצאתי בכתבי הטענות של התובע טענה או בדל ראיה המצביעים על כך שנעשה מצדו ניסיון לבדוק אפשרות זו בשיחת טלפון פשוטה לחמותו. ניסיון כזה גם לא נעשה על ידי אמו של התובע (אחותה של אם הנתבעת) שהייתה מאוד מעורבת בחיי המשפחה כפי שעולה מכתבי הטענות והעדויות. שכן, בשיחת טלפון פשוטה לאחותה בארץ יכלה לחסוך לתובע את אי הידיעה הלכאורית הנטענת והוצאות כספיות שהיו כרוכות בשכירת החוקר הפרטי ולחסוך לה ולנתבע הן חרדה לגורל ילדיו (נכדיה) והן עלויות, אשר נטענו על ידם.
חיזוק נוסף ביחס לידיעת התובע על מיקום הקטין מצאתי גם בעדותה המהימנה של הנתבעת ממנה נלמד כי אפילו הבן xx שהיה בן 16 במועד הרלוונטי הגיע בסמוך לעזיבת האם למלון בו שהתה עם xx וxx בניסיון להשיבה הביתה ושאלתו הראשונה היתה, האם היא עכשיו תיסע לארץ ישראל (ראה: עדות הנתבעת מיום 27.6.24 עמ' 47 שורות 27-31).

העדה, גב' VV: כן תשמע אני רוצה גירושים ואומר מה את עכשיו תסעי לארץ ישראל וזה.

עו"ד אלישקוב: הוא אמר לך את זה?

העדה, גב' VV: כן.

עו"ד אלישקוב: הוא אמר לך את תסעי לארץ ישראל?

העדה, גב' VV: כן אמרתי לו תשמע אני לא נוסעת לשום מקום אני רוצה להתגרש מאבא והוצאתי צו הרחקה. מה את רוצה לעצור אותו וזה אמרתי לא אני רוצה צו הרחקה אני לא רוצה לחיות איתו יותר זהו אנחנו מתגרשים.
ביחס להסכמה בלתי מפורשת, מצאתי כי הסכמת התובע אף נלמדת בעקיפין מהתנהגותו החל מיום הפרידה וכן במהלכו של ההליך כולו. הסכמה זו נלמדת הן מהפעולות אותן נקט התובע והן מהיעדרן של פעולות בסיסיות ואלמנטריות אותן מצופה היה לנקוט על ידי אב אשר לטענתו ילדו נחטף ממנו. אין חולק כי התובע בחר שלא לבצע פעולות בסיסיות אלו: לא פתח בהליך והשתהה שיהוי מהותי בפתיחת ההליך, לא הגיע לארץ, נמנע מלנסות ליצור קשר עם מי מהקטינים או עם משפחת הנתבעת בארץ, ובהמשך בעת ניהול ההליך שבפני: נמנע מחקירת אמה של הנתבעת, נמנע מהגשת תצהיר אמו אשר יסתור את עדות אם הנתבעת ביחס להסכמה שניתנה על ידו למעבר הנתבעת לישראל עם הקטינים ויחזק את גרסתו, נמנע מלהביא את אימו לעדות בארץ על אף שכלפיה לא קיים כל חשש של עיכוב יציאה ועדותה, ככל שהיתה נמצאת אמינה הייתה יכולה להביא לקריסת עדותן של הנתבעת ואמה ולהוכחת טענותיו.
שיהוי בפתיחת ההליך – אני מקבלת את עמדתה של האפוט' לדין אשר ציינה בחוות דעתה כי האב השתהה עם הגשת התביעה תוך שהיא מציינת כי האב ידע כבר בחודש יוני 2023 כי האם שוהה עם הקטין בישראל אולם הוא השתהה כ- 9 חודשים עד הגשת התביעה לפי אמנת האג. אומנם מכתבי הטענות עולה כי האב פנה למשטרת ארה"ב בניסיון לאתר את הילדים, שכר חוקר פרטי בניסיון לאתרם בארצות הברית ואף פנה למשרד החוץ בארה"ב אגף חטיפת ילדים בחודש יוני 2023. עם זאת אין מחלוקת כי כתב התביעה הוגש רק כתשעה (!!) חודשים מאוחר יותר ביום 25.3.24 וכפי שאפרט בהמשך אני סבורה כי האב ידע או לכל הפחות היה עליו, כאדם סביר, לדעת, לנוכח ניסיון העבר, כי הנתבעת נסעה למשפחתה בישראל ולכל הפחות היה עליו לבחון אפשרות זו, דבר שבחר לא לעשות – מכך שהשלים והסכים לכך. כל זאת אף אם הייתי סבורה שלא ניתנה הסכמתו מראש למעבר זה, וכאמור כפי שנקבע לעיל, הסכמה כזו ניתנה במקרה דנן.
אי הגעתו של האב לארץ - האם והקטינים הגיעו לישראל כבר ביום 26.8.22 אך עד מועד כתיבת פסק הדין האב טרם הגיע לישראל לא לצורך ביקורו של הקטין ואף לא לצורך התייצבותו לדיונים בהליך.
הימנעות מיצירת קשר עם הקטינים – התובע לא הצליח להסביר הן למומחה והן לאפוט' לדין ואף לא נרשמה כל התייחסות ביחס לכך בתצהירו מדוע על אף שלא היתה לו כל מניעה מליצור עם הילדים קשר טלפוני לא עשה כן. זאת בשים לב שלקטינה xx טלפון נייד משלה ובאפשרותו היה להיות עימה בקשר ישיר ללא כל תלות בנתבעת. יתרה מכך האב אף ציין בפני המומחה באופן מפורש כי אינו מתכוון לשתף פעולה ולהגיע לישראל במידה ותינתן החלטה המורה על חידוש הקשר בארץ. עוד בעניין זה בסעיף 146 להלן.
הימנעות מחקירת אמה של הנתבעת והימנעות מהגשת תצהיר אמו – כפי שנרשם לעיל התובע ויתר על חקירת אם הנתבעת תוך שהוא מבין היטב את ההשלכות הנובעות מכך, אך התובע אף לא טרח לצרף לחיזוק טענותיו תצהיר מטעם אמו אשר יסתור את עדותן של של הנתבעת ושל אמה הגב' xx. מן המפורסמות בפסיקה היא שהיא שבחירת בעל דין להימנע מהבאת ראיות התומכות בטענותיו, יוצרת הנחה כי אילו היה מושמע העד היה בעדותו מחזק את גרסת בעל הדין שכנגד והסיבה לאי הבאתו היא החשש מחשיפתו לחקירה שכנגד, ולכן יש לזקוף זאת כנגד הצד שנמנע מהבאת ראיה או עדות שיש בה כדי להביא לגילוי האמת (ראה: בע"א 465/88 הבנק למימון וסחר בע"מ נ' סלימה מתיתיהו (פורסם. 1991)).
עוד אני סבורה כי מקום בו התובע ישב בחוסר מעש ולא נקט כל פעולה אקטיבית להשבת הקטין הדבר מעיד כי התובע למעשה השלים והסכים אף בדיעבד עם שהות הקטין בארץ. שכן התובע היה מיוצג וחזקה כי עורך דינו היה מודע לכך כי לצורך החזרת קטין שנלקח שלא מרצון קרי "נחטף" נדרש לפתוח הליך בבית המשפט המוסמך בארץ בו שוהה הקטין.
לנוכח כל האמור לעיל, מצאתי כאמור לקבוע כי במקרה זה לא התרחשה "הרחקה שלא כדין" הן מהטעם כי למעבר הנתבעת והקטינים ניתנה הסכמתו המפורשת מראש של התובע, והסכמתו בעקיפין אשר נלמדת מהתנהלותו המעידה על הסכמה ואף השלמה עם המעבר.

עוד אני מקבלת את טענתה של הנתבעת ביחס לזכויות המשמורת ואני קובעת כי במועד החטיפה לא היו בידיו של התובע כל זכויות משמורת אף לא זמניות וזאת לנוכח דחיית תביעת בקשתו למשמורת זמנית בארה"ב בין היתר לנוכח השיהוי בהגשתה כארבעה חודשים מיום "העלמותם", שיהוי אשר בית המשפט בארצות הברית פירש כויתור התובע על זכויותיו, כשם שגם אני קבעתי לעיל.
על אף שקבעתי כי לנוכח הנסיבות בהן התובע נתן הסכמתו הראש ואף השלים עם המעבר בדיעבד ואף ככל הנראה לא החזיק בזכויות משמורת (לנוכח פסיקת בית המשפט בארה"ב) ולפיכך לא בוצעה הרחקה כדין, ודי בקביעה זו כדי להורות על דחיית התביעה, בבחינת למעלה מן הצורך, מצאתי להידרש לטענות הצדדים ביחס לכל החריגים בשל מהותה וחשיבותה של הכרעה זו על חיי הקטין.

האם מתקיימים החריגים ל"כלל החזרה" לפי האמנה?
לכלל ההחזרה שפורט לעיל נקבעו סייגים המאפשרים חריגה מן הכלל. סייגים אלה מפורטים בסעיפים 12, 13 ו-20 לאמנה. ככל והנתבע, קרי "החוטף" יצליח להוכיח כי התקיים אחד החריגים המפורטים בסעיפים אלו, בית המשפט רשאי שלא להורות על החזרת הקטין. בפסיקה נקבע כי יש להחיל את הסייגים בצמצום במקרים חריגים בלבד, עוד נקבע כי נטל ההוכחה לקיומו של החריג מוטל על הנתבע. במקרה שלפניי הסייגים הרלוונטיים מצויים בסעיפים 12-13.

האם מתקיים חריג ההשתלבות לפי סעיף 12 לאמנה?
בסעיף 12 לחוק האמנה נקבע תנאי הסף לבחינת השתלבות הקטין כדלקמן:

ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר.

הרשות השיפוטית או המינהלית תצווה להחזיר את הילד, אף אם החלו ההליכים לאחר תום התקופה של שנה אחת האמורה בפסקה הקודמת, זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה.

היה לרשות השיפוטית או המינהלית במדינה המתבקשת יסוד להאמין כי הילד נלקח למדינה אחרת, רשאית היא לעכב את ההליכים או לדחות את הבקשה להחזרת הילד.

טענת השיהוי - האם חלפה פחות משנה במועד פתיחת ההליך?
לטענת התובע ביחס לסעיף 12 מאחר ומקום הימצאות הנתבעת והקטינים נודע לו רק עם הגשת כתבי התביעה במזונות ומשמורת אותן הגישה הנתבעת נגדו בחודש יוני 2023 בבית המשפט לענייני משפחה בxx (דיון מיום 3.6.24 עמ' 51 שורות 11-34). לטענתו, בשלהי שנת 2022 נעלמו עקבות הנתבעת והילדים מיד עם היעלמותה פעל התובע לחיפוש את ילדיו ללא לאות תוך עירובה של המשטרה הפדרלית ולאחר מועד הגילוי פנה למשרד החוץ –האגף למניעת חטיפת ילדים בארה"ב ואף פתח בהליך משפטי בבית המשפט בארה"ב.
לטענתו, הנתבעת מנעה קשר בין הקטין לתובע שלא ידע על מקום הימצאותו ולא נתן הסכמתו להרחקת הילדים. לפיכך, בית המשפט מתבקש לדון בתובענה אך ורק לפי המועד בו נודע לתובע מקום הימצאות הקטין, קרי יוני 2023 ולא על פי מועד החטיפה. בהתאם למועד הגילוי, הליך החטיפה נפתח ביום 25.3.24 וחל בתקופה הפחותה משנה (כתשעה חודשים). אשר על כן יש להורות על החזרתו של הקטין לאלתר בהתאם לציווי הקבוע בסעיף 12 לחוק האמנה.
לטענת הנתבעת נכון למועד הגשת סיכומיה הקטין שוהה בארץ כשנתיים, בעת פתיחת ההליך ביום 25.3.24 חלפה תקופה של שנה ושבעה חודשים מאז הגעת הקטין לישראל תקופה אותה יש למנות בהתאם לסעיף 12. לשיטתה יש לדחות את טענות התובע ביחס למועד בו יש להתחיל למנות את התקופה בסעיף 12 לאמנה משום שהן אינן רלוונטיות שכן ידיעתו או אי ידיעתו של התובע על הימצאות הקטין בארץ כלל אינה מעלה או מורידה בכל הנוגע לחריגים.

אומנם טובת הקטין אכן אינה נשקלת באמנה ביחס לסוגיית המשמורת אותה על פי האמנה יש לבחון במדינה ממנה נחטף הקטין לאחר החזרתו אליה, לא כך הדבר ביחס לבחינת החריגים שם שיקולי טובת הקטין ניצבים במרכזו של הדיון.
התייחסות לעניין זה מצויה גם בעמדתה של האפוט' לדין אשר ציינה בחוות דעתה כי האב השתהה עם הגשת התביעה תוך שהיא מציינת כי האב ידע כבר בחודש יוני 2023 כי האם שוהה עם הקטין בישראל אולם הוא השתהה כ- 9 חודשים עד הגשת התביעה לפי אמנת האג. עוד ציינה כי למרות שלא היתה לו כל מניעה מליצור עם הילדים קשר טלפוני לא עשה כן. האפוט' לדין הבהירה כי אומנם על פי כתבי הטענות של האב עד לחודש יוני 23 פעל האב מול משטרת ארה"ב בניסיון לאתר את הילדים ומיוני 23 פנה למשרד החוץ בארה"ב אגף חטיפת ילדים, אך יחד עם זאת אין מחלוקת כי כתב התביעה הוגש רק כתשעה חודשים ביום 25.3.24. עוד נלמד כי האם והקטינים הגיעו לישראל ביום 26.8.22 אך עד מועד זה האב טרם הגיע לישראל לא לצורך ביקורו של הקטין ואף לא לצורך התייצבותו לדיונים בהליך, לפיכך, לטעמה יש מקום לבחון האם קמה טענת שיהוי לנוכח פרק הזמן שחלף.
גם בחוות דעת המומחה נרשם כי האב ציין בפני המומחה כי הוא פתח בהליכים משפטיים כבר לפני שנתיים, אך לא נתן הסבר ומענה מדוע אינו מצוי עימם בקשר טלפוני ממועד החטיפה, להתרשמות המומחה למעשה אף אחד מבני הזוג אינו פועל על מנת לפתור את הבעיות המשפטיות שפתרונם יוביל ליצירת מצב טוב יותר לילדים ובכך מסבים ההורים שניהם נזק רב לילדים, שהולך ומתגבר לנוכח הפרדתם מהאחים האחרים ודומה כי מצב זה אינו צפוי להגיע לכדי סיום בקרוב. והאב אף ציין במפורש כי לא ישתף פעולה ולא יגיע לישראל במידה ותינתן החלטה המורה על חידוש הקשר בארץ.
טרם מתן הכרעה בעניין השיהוי מצאתי להידרש ראשית לטענת האב ביחס לחוסר הידיעה על מקום הימצאות הילדים מיום הפרידה ביום 25.4.22. זאת בשים לב לעדותה של הנתבעת ביחס לאירוע אלימות קודם שהתרחש בשנת 2008 בגינו רצתה להתגרש ועזבה את התובע ונסעה (בהסכמתו) לאמה שמתגוררת בארץ עם שני ילדיה דאז xx וxx באמצעות כרטיסי טיסה שרכשה בעצמה ושהתה עימם בארץ במשך חודשיים עד אשר חמה וחמותה בהתערבות הרב עשו ביניהם שלום בית והxxחו כי יגורו בבית נפרד בלי חמותה ולקחו אותה חזרה לארצות הברית (ראה עדות הנתבעת מיום 27.6.24 עמ' 30 שורות 4-28). כפי שנרשם כבר לעיל, אני סבורה כי "השכל הישר" וניסיון העבר היו צריכים להביא את התובע לחיפוש הקטינים בארץ כבר בסמוך לפרידה, קל וחומר בהינתן שבשלב זה אף טרם הייתה מונחת כנגדו תביעת גירושין ולא הייתה כל מניעה או חשש להגעתו לארץ כפי שציינתי לעיל.
לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי לקבל את טענות האב ביחס למועד ממנו יש להתחיל למנות את התקופה בסעיף 12 לחוק האמנה לפיו חלפו לכאורה "רק" תשעה חודשים, מיום שנודע לו כי הקטין בישראל בחודש יוני 2023 ועד פתיחת הליך זה ביום 25.3.24. מנגד אני מקבלת את עמדת הנתבעת כי חלפה מעל שנה וכי מועד הידיעה כלל אינו רלוונטי לעניין החריגים.
לפיכך, אני קובעת כי בעת פתיחת ההליך ביום 25.3.24 חלפה תקופה של שנה ושבעה חודשים מאז הגיע הקטין לישראל ולפיכך בהתאם לסעיף 12 ויש לבחון את השתלבותו של הקטין בארץ. לעמדה זו ניתן למצוא חיזוק נוסף בעמדת האפוט' לדין והמומחה וכן בהתנהלות האב מיום שכבר ידע בוודאות כי ילדיו בארץ (ראה, דיון 3.6.24 עמ' 62 שורות 5-11).

כב' השופטת:טוב. שאלה. לא על חשבון הזמן שלכם. שאלה. במהלך התקופה מיוני 23 עד היום האב הגיע לארץ לפגוש את הקטינים שנה שלמה,

עו"ד בנימיני:לא אפשרו גברתי היה דיון ב-supreme court.

כב' השופטת:רגע. לא אפשרו לו להגיע לארץ?

עו"ד בנימיני:לא אפשרו היא לא מוכנה היא מוכנה בטלפון ובטלפון הוא לא רצה הוא רוצה לראות את הילד, הוא לא ראה את הילד.

האם מתקיים חריג ההשתלבות
לטענת התובע ביחס להשתלבות הקטין יש לדחות חריג זה שכן מציאות זו נכפתה על הקטין גרמה לפגיעה בו כתוצאה מניתוק הקשר עם אביו והשהייה במקלט נשים מוכות תוך שהנתבעת רואה לנגד עיניה את האינטרס שלה בלבד. במעשה זה גרמה הנתבעת לפיצול המשפחה ופילוגה לשני מחנות ולערעור יציבותו הפיסית והנפשית של הקטין בעוד שיכלה לפתוח הליך גירושין בארה"ב ולמנוע זאת. עוד נטען כי הקטין לא התחיל להשתלב בארץ מיד עם הגיעו מאחר ובשנתו הראשונה שהה עם הנתבעת במקלט לנשים מוכות, כך גם האב טוען כי הקשיים ההתפתחותיים של הילד היה מאובחנים עוד בארצות הברית.
לטענת הנתבעת, בעניין סוגיית ההשתלבות והחשש לנזק האמנה קובעת כי במצב רגיל יוחזר הקטין למדינה ממנה נחטף תוך שטובתו תיבחן בצמצום בלבד אך ככל שמתקיים חריג מהחריגים המנויים באמנה בחינת החריגים תעשה תוך התמקדות בטובתו של הקטין והצורך להגן עליו. לפיכך, גם בבחינת משך זמן שהותו של הקטין בארץ הדרוש לצורך בחינת חריג ההשתלבות אין משמעות לידיעת התובע ממתי הקטין בארץ אלא אך ורק לשאלה העובדתית ולעובדה בפועל של משך הזמן שהקטין שוהה בארץ (במקרה דנא שנה ושבעה חודשים).
בהקשר של בחינת החריגים, לרבות חריג ההשתלבות, מונה מומחה מטעם בית המשפט לתת התייחסותו. בחוות דעתו קבע המומחה, דר' דניאל גוטליב, באופן חד משמעי כי הקטין השתלב בארץ והשבתו תהיה לרעתו ותגרום לו נזק פסיכולוגי "תהווה עבורו מכה נפשית קשה ביותר" ותעמיד אותו במצב בלתי נסבל. עוד קבע המומחה כי התובע אינו מכיר את הילד מגיל שנתיים, לא מעודכן אודות הנעשה איתו, לא ניסה לקיים כל קשר איתו ולא נראה כי יוכל לתת מענה לצרכיו, כך גם הטיל המומחה ספק ברצונו האמיתי וביכולתו של התובע לגדל את הקטין. המומחה קבע בחוות הדעת כי החזרת הילד לארה"ב ללא האם והאחות תהווה עבורו מכה נפשית קשה ביותר והוא אינו רואה מצב בו ניתן להפריד ביניהם (ראה עמ' 11-20 לחוות הדעת).
לעניין ההשתלבות נקבע בעמוד 12 לחוות הדעת בצורה ברורה ומפורשת כי הקטין השתלב בישראל. ולמעשה מצוי פה כמעט מחצית מחייו וככל הנראה סביר להניח כי אין לו שום זיכרון מארצות הברית או מאביו. לעניין זה ביחס למשמעות חלוף הזמן בשילוב עם הקשיים ההתפתחותיים של הקטין והיעדר הקשר עם התובע מתייחס המומחה בעמ' 13 לחוות דעתו. אף לנוכח קביעותיו הנחרצות והחד משמעיות של המומחה יש להורות על דחיית התביעה. זאת בשים לב כי התובע לא חלק על קביעות המומחה, בחר שלא להגיש שאלות הבהרה ואף לא ביקש לחקור אותו על חוות הדעת.
בסעיף 10 לסיכומיה מפנה הנתבעת לפסיקה בה נקבע כי הכלל הוא שבית המשפט יאמץ חוות דעת של מומחה שמינה, בהיעדר טעמים כבדי משקל המצדיקים סטייה ממנה. במקרה זה לא הונח בפני כל טעם לסטות מחוות הדעת קל וחומר כאשר לא נעשה מצד התובע ניסיון לחלוק על ממצאיה ומסקנותיה. לפיכך, על בית המשפט לאמץ את חוות הדעת ולקבוע כי מתקיימים שני החריגים הקבועים הן בסעיף 12 והן בסעיף 13 (ב) לפיו במקרה בו "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל." אין להחזיר את הקטין למדינת מוצאו.

כפי שהודגם לעיל במקרה שלפני מתקיימים לטעמי שני החריגים המונעים את החזרת הקטין לארצות הברית. הן חריג ההשתלבות בחלוף למעלה משנה לשהות הקטין מחוץ לארץ ממנה יצא (ס' 12), והן ביחס לנזק חמור שייגרם לקטין כתוצאה מהשבתו (ס' 13(ב))
להשלמת התמונה מפנה הנתבעת לתסקיר העו"ס מיום 23.6.24 אשר גם עליו לא חלק התובע ולא ביקש לחקור את העו"ס שערכה אותו. התסקיר מצביע על השתלבות הקטין בגן, קשייו ההתפתחותיים והשתלבותו במערכת הטיפולית. בסיומו ממליץ התסקיר להמשיך בטיפולים שהחל, הפנייה להדרכה הורית, שילוב הקטין בגן שפתי וליווי האם והמשפחה ע"י מנהל הרווחה בxx. הווי אומר כי גם התסקיר מצביע על השתלבות הקטין בישראל והצורך בהמשך הרצף החינוכי והטיפולי בו הוא נתון. מצאתי לקבל את עמדת הנתבעת גם לעניין זה.
במסגרת השיקולים אותם הבאתי בחשבון לצורך הכרעה ביחס להשתלבות הקטין, נלקחו בחשבון קשייו של הקטין, הן ההתפתחותיים והן השפתיים אשר פורטו בהרחבה בחוות הדעת של הגורמים הטיפוליים.
מתסקיר העו"ס עולה כי מיד עם כניסתו של הקטין למסגרת גן התגלו אצל הקטין קשיים רב תחומיים ותפקודיים. הקטין אובחן על ידי צוות רב תחומי שכלל רופא התפתחותי, מרפאה בעיסוק, מרפאה בדיבור וכן הופנה לבדיקת ראייה ושמיעה. האבחון העלה כי לקטין קשיים רבים הן בתחום השפתי, הן בתחום הרגשי, והן בתחום המוטורי. וועדת איפיון של משרד החינוך המליצה על מסגרת של גן חינוך מיוחד בשל עיכוב התפתחותי, תפקודי ושפתי. הקטין החל בקבלת טיפולים בהתאם להמלצות והגננת עדכנה במהלך ההליך כי החל שיפור במספר תחומים והדגישה את המשך הטיפולים.
לבקשתי, מומחה בית המשפט נפגש עם הקטין אך בשל הקשיים לא הצליח לנהל שיח שיוביל ליכולת המומחה לקבל את רצונו של הקטין.

עם זאת, להלן התרשמות המומחה מהקטין: הבן הקטין נשוא הדיון, כבן חמש מתגורר עם האם בxx, היה קשה ליצור עמו קשר, לא ניתן היה להגיע לשיחה, חסר שקט, מיקוד וריכוז. אינו מכיר את האב ובוחן את גבולות האם שמשתדלת להציב לו גבולות. המומחה נשאל באופן ישיר על חריג ההשתלבות ונדרש לבחון את מצבו הכללי והנפשי של הקטין והתרשמותו של המומחה אשר למידת השתלבותו בסביבתו החדשה בישראל, להלן תשובתו:

"xx השתלב בישראל, למעשה הוא נמצא בה כמחצית מחייו, סביר כי אין לו כל זיכרון מארצות הברית ועל אף העצב שבדבר סביר כי אין לו גם כל זיכרון מאביו. אומנם הוא סובל מקשיי התמודדות משמעותיים אך המומחה סבור כי הם אינם נובעים מהימצאותו בישראל וסביר יותר כי מקור המטען הנפשי הוא מהקושי של ההורים והקושי שלהם לבכר את צרכיו על פני צרכיהם."
בסיפא לחוות הדעת ביקש המומחה להוסיף ולהדגיש כדלקמן:

"למרכיב הזמן יש משמעות רבה בנסיבות המקרה, לו היה מדובר בהגעתו של הקטין לארץ לפני מספר שבועות או במצב בו היה מצוי בקשר מסודר עם אביו עובר לכך אזי הנטייה הטבעית הייתה להחזירו לארצות הברית שכן אין משהו מסוכן במצבו של האב או התנהלותו שעלול לסכן את הקטין, וזאת בשים לב כי צו ההרחקה ניתן ביחס לנתבעת ולא ביחס לילדים. עם זאת, השילוב של חלוף הזמן, היקלטות הקטין בארץ, הקשיים ההתפתחותיים שלו והעדר הקשר עם האב (אשר בחלקו קשור למחדליו של האב), היעדר התעניינות האב בילד וקשייו, היעדר הבנתו של האב לקשיים והיותו כיום הלכה למעשה אדם זר לxx מקשה על החזרתו לארצות הברית."
האפוט' לדין מצטרפת לקביעת הגורמים הטיפוליים ביחס להשתלבות הקטין. הגורמים הטיפוליים התרשמו כי הקטין השתלב בישראל ובסביבתו הנוכחית, הן מבחינה חברתית והן מבחינה שפתית. עוד ניכר כי הקטין קשור מאוד לאימו המעניקה לו מענה לכל צרכיו ומטפלת בו במסירות. בעוד שבחוות הדעת המומחה העלה תהיות באשר ליכולתו של האב לגדל את הקטין ולספק לו מענה לצרכיו.
לנוכח כל האמור לעיל, ובשים לב למשקל שניתן בפסיקה לחוות דעת מומחים וגורמים מקצועיים כפי שפורטה בסעיפים 97-98, 104-106 ו- 108 לעיל, מצאתי לקבל את עמדתם המוסכמת של כל הגורמים הטיפוליים ולקבוע כי xx השתלב בישראל ובסביבתו הנוכחית, הן מבחינה חברתית והן מבחינה שפתית. מדובר בילד כבן 5 אשר מתגורר בארץ מגיל שנתיים, למעשה את כל חייו אשר ביכולתו לזכור הוא העביר בישראל הוא משוחח בעברית, לומד במסגרת גן חובה בארץ, קשור מאוד לאמו ואחותו, אינו מכיר כלל את אביו וסביר כי אין לו כל זיכרון מארצות הברית או מאביו אשר למרבה העצב הוא בבחינת אדם זר מבחינתו.

האם מתקיים חריג ההסכמה בדיעבד/ההשלמה של התובע לפי סעיף 13 (א)?

על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי –
- האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או
לנוכח חשיבותו של נושא זה, בנוסף לדיון המקיף בעניין מתן הסכמתו של התובע אשר פורט לעיל בסעיפים 123-132, מצאתי לחזור ולפרט ולהדגיש ביחס לחריג ההסכמה, זאת בפרט משטוען התובע כי מעולם לא נתן הסכמתו וכן טוען כי כך גם עלה מחקירתה הנגדית של הנתבעת (ראה עמ' 36, 53, 55 ו- 57 לפרוטוקול). כך גם, ביחס לחריג ההשלמה טוען התובע כי ככל והיה משלים עם הרחקת הילדים אזי לא היה מבצע פניות למשטרה, משכיר את שירותיו של חוקר פרטי ופותח בהליכים משפטיים, כך עם גילוי מיקומם נשלחה ביום 15.9.23 בקשה לפי האמנת האג.
התובע מציג לתיק את תביעת המשמורת שהגיש בארה"ב בחודש ספטמבר 2022, ולטענתו מסמך זה מעיד כי מעולם לא ניתנה הסכמתו או השלמתו של התובע ביחס להרחקת הילדים, מרגע שהילדים נעלמו והוא לא ידע היכן הם הוא פעל בכל הערוצים האפשריים בהתאם לייעוץ משפטי שהוא קיבל (ראה: דיון 3.6.24 עמ' 50-51).
לטענתו, בשלהי שנת 2022 נעלמו עקבות הנתבעת והילדים מיד עם היעלמותה הוא פעל לחיפוש ילדיו ללא לאות תוך עירובה של המשטרה הפדרלית ולאחר מועד הגילוי פנה למשרד החוץ –האגף למניעת חטיפת ילדים בארה"ב ואף פתח בהליך משפטי בבית המשפט בארה"ב. בעקבות אי התייצבותה של הנתבעת לדיונים המשפטיים תלויה כנגד הנתבעת פקודת מאסר. הנתבעת מנעה קשר בין הקטין לתובע שלא ידע על מקום הימצאותו ולא נתן הסכמתו להרחקת הילדים.
בנוסף לזאת, טוען התובע כי אף נקבע בפסיקה כי השימוש בחריגים לכלל ההחזרה ייעשה בצמצום ודרוש כי השימוש בהם יהיה שקול וזהיר, על מנת שלא יהפוך החריג לכלל באופן המערער את תכלית האמנה ומרוקן אותה מתוכן. הנטל הרובץ על הנתבעת להוכחת טענותיה הינו נטל כבד והיא נדרשת להציג ראיות מוצקות. לטענת התובע הנתבעת לא הצליחה לעמוד בנטל זה ולא הוכיחה אף אחת מטענותיה. חקירתה הנגדית העלתה סתירות רבות המעידות על חוסר מהימנותה וחוסר תו"ל.
בסיכומי התשובה, משיב התובע לטענת הנתבעת כי הייתה הסכמה לנסיעתה והוא אף אמר זאת לאימה של הנתבעת כי אין הדבר נכון, עוד תוהה התובע מדוע ככל שניתנה הסכמתו למעבר הנתבעת לישראל מדוע היא נאלצה לנדוד בין מקלטים לנשים מוכות ולא נסעה ישירות לישראל והחלה בהשתלבות שם. לעניין כרטיסי הטיסה משיב התובע כי הכרטיסים עליהם שילם יועדו לחופשה משפחתית קצובה בישראל בין 22.5.22-9.6.22, הנתבעת לא עשתה שימוש בכרטיסים אלו ורכשה כרטיסי טיסה חדשים ליום 26.8.22 מכספה.
ביחס להסכמה כמפורט בסעיפים 124-126 לעיל, כבר נקבע כי אני מקבלת את טענת הנתבעת, שהתובע נתן לאמה הסכמה מפורשת לעזיבתה עם הקטין לישראל וזאת בשיחה טלפונית שהתקיימה ביניהם בחודש אפריל 2022. מצאתי גם לחזור על העובדה שהתובע ויתר על חקירת גב' xx, אם הנתבעת, גם לאחר שבית המשפט העמיד את באות כוחו על השלכות הוויתור (ראה: פרוטוקול מיום 27.6.24 עמ' 11 שורות 5-12, עמ' 85 שורות 13-22). לפיכך, אני מקבלת את תצהיר אם הנתבעת במלואו.
טענות התובע כי הסכמה זו לא ניתנה ישירות לנתבעת (שם, עמ' 36, 53 ו-55-56) כלל אינן רלוונטיות שכן ככל שהתובע נתן הסכמתו אין חשיבות האם הסכמה זו נתנה ישירות לנתבעת או לאימה של הנתבעת. השאלה היא האם ניתנה הסכמה או לאו (ראה דיון מיום 3.6 עמ' 65 שורות 28-31) הא ותו לא.
עוד מוסיפה הנתבעת כי אין כל חשיבות לעובדה שהעזיבה בפועל התרחשה רק ארבעה חודשים לאחר ההסכמה, לביצוע המעבר ובאמצעות כרטיסי טיסה שנרכשו לפני הפרידה או לאחריה, שכן מרגע שהתובע נתן הסכמתו לעזיבת הקטין, הנתבעת הייתה רשאית לעזוב עמו בידיעה כי הדבר מוסכם על התובע. מקבלת אני טענתה זו של הנתבעת. נכון הוא כי גם להסכמה יש "תאריך תפוגה" ולא ניתן יהיה לטען כי הסכמה לביצוע פעולה מסויימת תהיה מכאן ועד עולם ללא כל מגבלת מועד או שינוי נסיבות. עם זאת, סבורה אני כי פרק זמן של 4 חודשים, בהם ממילא אין קשר בין התובע לנתבעת והילדים שוהים עמה ללא כל הפרעה מצידו, בוודאי שאין בו כדי להוות ניתוק בין ההסכמה לבין ביצוע הפעולה נשוא ההסכמה, והסכמת התובע עובר לנסיעת הנתבעת עם הקטין וxx לארץ הייתה בתוקף בעת עזיבת הנתבעת עם הקטינים את ארה"ב לישראל.
מקובל עלי ומובן גם הסברה של הנתבעת אשר לחלוף הזמן ממועד ההסכמה לעזיבה בפועל. לעניין זה השיבה הנתבעת כי היה מדובר מבחינתה בהחלטה כבדת משקל שמשמעותה פיצול המשפחה. חרף אלימות רבת שנים נמנעה הנתבעת לעשות צעד זה אך לבסוף הבינה כי לא נותרה בידה ברירה, קל וחומר לאחר שהתובע הצליח לאתר את מיקומה במקלט נשים מוכות ובמלון אליהם ברחה (שם, עמ' 31, 34-35,54-55). עדותה של הנתבעת הייתה אמינה מאד בעיני וניכרה סערת הנפש האותנטית בה הייתה שרויה בעת מתן עדותה (ואף לאחר מכן).
עוד לטענת הנתבעת, אותה מצאתי לקבל, התובע לא נקט כל פעולה להשבת הקטין ולמעשה השלים בדיעבד עם שהות הקטין וחל החריג בסעיף 13(א) לאמנה. אומנם התובע ציין בסיכומיו כי פנה לרשות המרכזית לאמנה בארה"ב אך גם לשיטתו הפנייה נעשתה רק בחודש ספטמבר 2023 כשנה וחמישה חודשים לאחר מועד פרידת הצדדים ושנה וחודש לאחר הגשת תביעת המשמורת ו- 8 חודשים לאחר שתביעתו נדחתה בין היתר בשל אי נקיטת הליכים לפי האמנה. כל זאת שעה שהוא מיוצג בארה"ב וחזקה כי עורך דינו מכיר את הדין ויודע כי פנייה לרשות המרכזית הינה בסעד של השבת קטין מרצון, ואילו בבקשה לסעד של החזרה שלא מרצון יש להגיש תביעה לבית המשפט המוסמך בארץ בו שוהה הקטין.
לטענת הנתבעת, תכלית האמנה היא "עזרה ראשונה דחופה ומיידית" להחזרת הקטין אך עזרה דחופה וראשונית זו אינה חיונית מקום בו ההורה שזכותו נפגעה (דבר המוכחש על ידי הנתבעת) מסכים או משלים עם המעבר (ראה פסק דין גבאי לעיל). עוד נקבע בפסק הדין בעניין גבאי כי הסכמה ניתנת מראש והשלמה היא בדיעבד ושתיהן יכולות להיעשות במעשה או במחדל ולהיעשות בכל צורה, כך כאשר ניתן להסיק מהתנהגותו של ההורה כי הוא מוותר על הגשמה דחופה של זכות המשמורת בסמוך להרחקתו או אי החזרתו של הקטין כהורה שלמעשה משלים עם המעבר.
במקרה דנן תביעת האב הוגשה רק ביום 25.3.24 על אף שגם לפי טענות התובע מיקום הקטין נודע לו כבר בחודש יוני 2023 . הגם שהנתבעת הצליחה באמצעות ראיות שלא נסתרו להרים את הנטל להוכיח כי התובע נתן הסכמתו למעבר עוד באפריל 2022. גם לשיטתו של התובע חלפו 9 חודשים ממועד הידיעה למועד הגשת התביעה וזאת על אף שכבר במייל מטעם הרשות מיום 2.1.2024 הובהר לתובע כי עליו לפנות לעו"ד בישראל ולהגיש תביעה בארץ. התנהגות האב והמחדל בשיהוי פתיחת ההליך מובילים למסקנה כי גם אם הייתה מתקבלת גרסת האב כי לא נתן הסכמתו מראש הרי שאין ספק כי בהתאם לפסיקה הנתבעת הרימה את הנטל להוכיח כי התובע השלים עם מעבר הקטין וניתנה לפיכך הסכמה בדיעבד.
אשר להימנעות מהגשת תביעה נקבע בפסק דין גבאי כי יש לבחון האם ההימנעות נובעת מחוסר ידיעה היכן מצוי הילד, מחוסר ידיעה לזכויות או בשל שנוהל מו"מ להשבת הילד לרבות מו"מ ממושך בתום לב. כל אלה אינם חלים במקרה דנן, התובע ידע היכן הקטין לכל הפחות מחודש יוני 2023, היה מודע היטב לזכויותיו שאף הובהרו לו בהחלטת בית משפט ובמייל מטעם הרשות המרכזית ולא נוהל מו"מ להשבת הקטין. לפיכך, אין שום הסבר להשתהות התובע במשך חודשים כה רבים עד להגשת התביעה ויש לראות בו כמי שהשלים עם שהות הקטין בישראל. וזאת בנוסף ומבלי לגרוע מהסכמתו מראש להבאת הקטין לארץ כמפורט לעיל. על כל אלה יש להוסיף את ידיעתו של התובע כי משפחתה של האם מתגוררת בישראל ובפרידתם הקודמת על אותו רקע בשנת 2008 עזבה הנתבעת עם הילדים למשפחתה בישראל.
האפוט' לדין התייחסה בעמדתה לשאלה האם התובע פעל כפי שהיה פועל הורה המעוניין בהחזרת המצב לקדמותו לאלתר או באופן המלמד על הסכמה או השלמה עם המעשה. האפוט' הפנתה לפסק דין בע"מ 741/11 פלוני נ' פלונית (טרם פורסם, ניתן ביום 17.5.11) שמנסה להתחקות מתי התנהגות ההורה שנפגעו זכויותיו מעידה על ניסיון להחזרת המצב לקדמותו ומתי מעשיו או מחדליו מעידים על הסכמה והשלמה.
האפוט' לדין מציינת כי אומנם על פי כתבי הטענות עד לחודש יוני 23 פעל האב לכאורה מול משטרת ארה"ב בניסיון לאתר את הילדים ומיוני 23 פנה למשרד החוץ בארה"ב לאגף חטיפת ילדים, אך עם זאת אין מחלוקת כי כתב התביעה הוגש רק כתשעה חודשים ביום 25.3.24. לפיכך, סבורה האפוט' לדין כי יש לבחון את קיום חריג סעיף 13 (א) לאמנה "האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה" ביחס להשלמת האב עם החטיפה.
בשים לב שהפנייה הראשונה מטעמו של האב להליכים משפטיים נעשתה רק בשנת 2024 כדלקמן: בארצות הברית בחודש ינואר 2024 ובארץ בחודש מרץ 2024. התייחסות לסוגיה זו נרשמה גם בעמוד 11 לחוות דעתו של המומחה. עוד נלמד כי האם והקטינים הגיעו לישראל ביום 26.8.22 אך עד מועד זה האב טרם הגיע לישראל לא לצורך ביקורו של הקטין ואף לא לצורך התייצבותו לדיונים בהליך. לנוכח כל אלה נלמד כי התובע לא פעל כהורה המעוניין בהחזרת המצב לקדמותו לאלתר.
החריג בסעיף 13(א) לאמנה קובע שני חריגים לחובת ההחזרה המיידית, חריג ההסכמה וחריג ההשלמה. כאשר תכלית החריגים הינה מתן מענה הולם למצב בו ההורה "הנחטף" הסכים או השלים עם מעשה החטיפה, באופן המייתר את הצורך בהחזרת המצב לקדמותו באופן בהול ומיידי ומניעת שימוש לרעה בסעד ההחזרה ככלי מיקוח ביד ההורה הנחטף. (ראה: ע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ פ"ד מז(3) 63 (1993)).
ביחס לחריג ההסכמה כפי שעלה מתצהיר אם הנתבעת, התובע הביע הסכמתו למעבר, לאור ויתורו של התובע לחקור את גב' xx על תצהירה על אף המשמעויות הנלוות לו כפי שהבהיר לו בית המשפט.
משמעות הדבר כי הוא מסכים עם תוכנו (ראה: החלק הרלוונטי בתצהיר שהובא קודם לכן). לפיכך, מצאתי לקבוע כי התובע ידע על המעבר הצפוי והסכים לו בשיחה בינו לבין חמותו שהתקיימה יום אחרי אירוע האלימות החריג בו חנק את הנתבעת עד אובדן הכרה.
בע"מ 741/11 לעיל נקבע כי יש לבחון את התנהגות ההורה האם פעל להחזרת המצב לקדמותו או כמסכים/ משלים בדיעבד ביחס לכל מקרה ונסיבותיו ואין אפשרות לקבוע אמות מידה צרות לבחינת שאלה זו, עם זאת נקבעו בפסק הדין שלושה מאפיינים עיקרים שבידם לסייע בבחינת תחולת החריגים וגבולות התפרסותם: אופי וטיב ההסכמה או השלמה, דיני החוזים המשקל שיש לתת לסיבות ההסכמה וההשלמה ומשך הזמן שחלף. בחינת כל אלה יסייעו להשיב לשאלה האם ההורה המבקש ויתר על הסעד של החזרת הקטין לאלתר. בכך שהסכים מלכתחילה או השלים עימו בדיעעבד, כך גם בפסק דין ליבוביץ לעיל:

"קיומה של השלמה נבחן אפוא לאור השאלה: האם התנהגותו של ההורה "הנחטף" מתיישבת עם כוונתו לעמוד על זכויותיו באשר להשבת הסטאטוס קוו, היינו השבת הילד למקום מגוריו הרגיל שהימנו הורחק באופן מיידי, או שמא הנסיבות והתנהגותו מלמדות על השלמה עם שינוי הסטאטוס קוו, עם העברת הילד למקום החדש?" (המשנה לנשיא (כתוארו אז), השופט אלון, שם, ליבוביץ, בעמ' 72)
בשורה של פסקי דין נקבע כי המשקל שיינתן ביחס לנסיבות של הסכמה יבחן גם ביחס למשך הזמן שחלף ממעשה ההרחקה ועד להגשת התביעה על פי האמנה(ראה: לביבוביץ, גבאי, פלונית נ' פלוני לעיל). כך שנקבע כי יהיו סיבותיו אשר יהיו של ההורה המבקש, באם התנהגותו תלמד על הסכמה או השלמה עם מעשה החטיפה, המסקנה היא מכך כי הוא וויתר על הסעד המהיר והמיידי המוענק באמנה. עוד נקבע בפסק דין פלונית לעיל כי אלמנט הזמן מהווה שיקול מכריע בבחינת השאלה האם התנהגות ההורה במשך התקופה שחלפה עולה בקנה אחד עם דרישתו המאוחרת להחזרת הקטין.
ביחס לחריג ההשלמה נקבע בפסיקה כי יש לבחון את משך הזמן שחלף מיום החטיפה ועד ליום הגשת התביעה על פי האמנה. וכן לאור הקביעה כי השאלה המרכזית שראוי שתעמוד לנגד עיניו של בית המשפט היא, האם מהתנהגות ההורה ניתן להסיק באופן ברור כי הלה וויתר על סעד "העזרה הראשונה" ואם ניתן להסיק מכך, יחד עם נסיבות נוספות, השלמה של ההורה עם המצב שנוצר אזי אין חובה במתן הסעד המיידי של החזרת המצב לקדמותו ובית המשפט רשאי לחזור מ"כלל החזרה" ולהורות על השארת הקטין במדינה אליה נחטף ככל שהוא סבור שזוהי טובת הקטין.
משהוכרע בפסיקה כי התקופה אותה יש לבחון ביחס להתנהגות ההורה הינה מיום המעבר/"הרחקה שלא כדין" ועד ליום הגשת התביעה, המשמעות היא כי מיום "חטיפת" הקטין קרי כניסתו לארץ ביום 26.8.22 ועד ליום הגשת התביעה ביום 25.3.24 חלפה תקופה של שנה ושבעה חודשים. באשר להתנהלות התובע בתקופה זו כפי שכבר קבעתי לעיל, ולאחר שדחיתי את טענותיו ביחס לשיהוי. אינני סבורה כי התנהלותו הייתה התנהגות של הורה המבקש סעד מיידי ותכוף להשבת הקטין.
על ויתורו של האב על סעד השבת המצב לקדמותו אני למדה לא רק מעצם השיהוי בהגשת התביעה אלא גם מאי רצונו בקשר טלפוני עם ילדיו, מהעדר ניסיון ליצור קשר טלפוני עם xx למרות שלצורך כך לא היה צורך בידיעה על מיקומה, מאי הגעתו לארץ בניסיון לראותם על אף חרדתו גדולה ככל שתהיה שייכפה עליו לתת גט על אף שהעיד כי מעוניין להתגרש. מעמדתו הנחרצת שלא להגיע לארץ במידה ותנתן החלטה לחידוש הדרגתי של הקשר. וכן מאי התייצבותו להליך זה על אף שהובהר לו מספר פעמים כי נוכחותו היא חובה ולא תתקבל בקשה להיוועדות חזותית. מכל אלה אני למדה כי התובע השלים עם מעבר האם והילדים או לכל הפחות ניתנה הסכמתו בדיעבד. עוד יוער כי עמדה זו מתבססת בין השאר על חוות דעת הגורמים המקצועים והתרשמותם מהצדדים ונסיבות המקרה כפי שפורטו לעיל.
לנוכח קביעתי כי מתקיים חריג 13 (א) משמעות הדבר כי החזרת הילד למדינת מקום המגורים הרגיל אינה באה בגדרי החובה המיידית המוטלת על בית המשפט, הזמן לסעד התכוף ו"לעזרה הראשונה" חלף ולבית המשפט נתון שיקול הדעת להורות על הישארות הקטין במדינה אליה הובא כשלנגד עיניו של בית המשפט עומדת טובת הקטין, בהתאם לכך גם תיבחן השאלה היכן תידון תביעת המשמורת על הקטין.

האם מתקיים חריג החשש שהחזרת הקטין תגרום לו נזק בלתי נסבל לפי סעיף 13 (ב)?

על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי –

(א) .......

(ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.
ביחס לחריג ההגנה מפני חשש לנזק חמור טוען התובע כי עקרון "טובת הילד" באמנה אינו זהה למשמעותו בהליכי משמורת, אופי האמנה הינו פרוצדוראלי הרואה את טובת הילד בהחזרתו המיידית למקום חטיפתו הוא מקום מגוריו הרגיל. עוד טוען כי בפסיקה נקבע כי פרשנות החריגים תעשה באופן דווקני ומצמצם תוך מתן משקל מכריע לאינטרס החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל טרם ההרחקה. שקילת טובת הילד בצורה יסודית לעניין משמורת ייבחן במדינה ממנה נחטף. לפיכך, אין להישמע לטענות ביחס לטובת הילד בהליכי משמורת במסגרת החריגים המשמשים טענות הגנה בהליך זה (הפניית התובע לפסיקה ביחס לשימוש בחריגים ראה סעיף 7 לסיכומי התובע).
התובע מפנה לפסק דין גונזבורג נ' גרינוולד (ר"מ) כי לעניין זה יש לפרש את החשש החמור באופן בו מדובר על החזרת קטין לאזורים של רעב/מלחמה/מחלות או שהחזרתו תחשוף אותו לסכנה חמורה של התעללות או הזנחה, קיומו של החריג מחייבת מצב קיצוני ונזק החורג מנזק רגיל הנלווה לעצם החטיפה. לפיכך ברי כי אין התקיימות לחריג זה ויש להורות על דחייתו. לטענת התובע נכון שהקטין ייאלץ להסתגל לחיים חדשים אצל אביו והטענות כנגד אישיותו או מסוגלותו ההורית אינן רלוונטיות שכן הנזק הינו מעצם חזרתו למדינה ולא מהחזרתו להורה.
עוד לטענתו, הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכחת טענת האלימות כנגד הקטינים (חקירה נגדית מיום 27.6.24 עמ' 19-20, 25, 27 ועמוד 8 לחוות דעת המומחה). משלא הורם הנטל לטענת האלימות נגדה ונגד הקטינים לא קמה לה ההגנה מכוח סעיף 13 (ב). בהתאם לפסיקה והספרות הוכחת הגנת הנזק בסעיף 13 (ב) הינה הקשה ביותר להוכיח והיא הופכת לנדירה שבנדירה (ראה סעיף 5 לסיכומי התובע).
מעבר לטענות שהובאו לעיל ביחס לסעיפים הקבועים בחוק האמנה, התובע מעלה טענות רבות גם ביחס להתנהלותה של הנתבעת וחוסר תו"ל בהליכים המשפטיים, לטענתו הנתבעת גררה את הזמן, יצרה מצג שווא לסמכות בית משפט בxx בטענה כי היא מתגוררת במקלט ורק לאחר שהתובע הוכיח באמצעות משרד הפנים כי היא מתגוררת בxx הועברו ההליכים לבית משפט זה. הנתבעת אף יצרה מצג שווא של אישה מוכה, לא ביצעה לתובע מסירה כדין והכשילה את אפשרותו להתגונן. נוסף לזאת, הנתבעת יצרה מצג שווא שכולו ניצול ציני לזכות ברחמי בית המשפט, בעודה מציגה עצמה כקורבן אלימות כשהקורבנות למעשה הם התובע והילדים.
מנגד, לטענת הנתבעת, בעת בחינת החריגים השיקול ביחס לטובת הקטין ניצב במרכזו של הדיון תוך התמקדות בטובתו של הקטין והצורך להגן עליו. כך נקבע בשורה רחבה של פסקי דין בעניין חריג ההשתלבות וחריג החשש לנזק.
הנתבעת מבקשת כי בית המשפט ינהג לפי הכלל שנקבע בפסיקה לפיו בית המשפט יאמץ חוות הדעת של המומחה שמינה וזאת בהיעדר טעמים כבדי משקל המצדיקים סטייה מחוות הדעת. הנתבעת סבורה כי במקרה זה יש להחיל את הכלל ולאמץ את חוות הדעת קל וחומר כאשר לא נעשה מצד התובע ניסיון לחלוק על ממצאיה ומסקנותיה.
ביחס לחריג החשש לנזק חמור מפנה הנתבעת לחוות דעת המומחה אשר קבעה באופן חד משמעי כי הקטין השתלב בארץ והשבתו תהיה לרעתו ותגרום לו נזק פסיכולוגי "תהווה עבורו מכה נפשית קשה ביותר" ותעמיד אותו במצב בלתי נסבל. עוד קבע המומחה כי התובע אינו מכיר את הילד מגיל שנתיים, לא מעודכן לגבי הנעשה איתו, לא ניסה לקיים כל קשר איתו ולא נראה כי יוכל לתת מענה לצרכיו ואף העלה ספקות באשר לרצונו הכנה של התובע לגדל את הקטין. עוד נקבע בחוות הדעת כי החזרת הילד לארה"ב ללא האם והאחות תהווה עבורו מכה נפשית קשה ביותר והמומחה אינו רואה מצב בו ניתן להפריד בין הקטין לנתבעת (ראה עמ' 11-20 לחוות הדעת).
האפוט' לדין סבורה ביחס לטענת הנזק שייגרם לקטין לפי סעיף 13 ב' לאמנה כי יש לבחון את טענות האם כי ההחזרה תגרום לקטין נזק בלתי נסבל מחמת ניתוקו מהסביבה אליה הוא רגיל וכן בשל האלימות בין הצדדים אליה נחשף הקטין בבית ובגינה יצאה האם למקלט נשים מוכות, לטענות אלו של האם מתווספת עמדתו של מומחה בית המשפט אשר הביע חששו למצבו הנפשי והרגשי של הילד באם יוחזר לxx.
באשר לטובת הקטין, האפוט' לדין סבורה כי הגם שהמונח "טובת הקטין" אינו מוזכר באמנה, אין זה אומר כי אינו רלוונטי. לטענת האפוט' לדין בבסיסה של האמנה עומדת טובתו של הילד וזאת נלמד מההשקפה על החזרה מיידית של הקטין למקום מגוריו הרגיל מהמקום אליו נחטף ומהחריגים לכלל.
לעמדת האפוט' לדין ביחס להפעלת החריג בסעיף 13 ב' לחוק האמנה "האם קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל " כלל לא קיימת כל שאלה, מומחה בית המשפט קבע באופן חד משמעי כי הקטין יהיה במצב בלתי נסבל שכן הוא לא ראה את האב מגיל שנתיים, כך גם האב לא ראה את הקטין, אינו מכיר אותו ואינו מעודכן לגבי הנעשה איתו.
לסיכום, עמדתה של האפוט' לדין שהוגשה לאחר שיח שהתקיים בין הגורמים המעורבים בקהילה ותוך התייחסות להמלצות שעלו בתסקיר העו"ס ובחוות דעת המומחה תוך שמביאים בחשבון את גילו של הקטין ומצבו היא כי עולה חשש שהחזרתו לארה"ב תחשוף אותו לנזק נפשי וטלטלה משמעותית אשר עלולה להחמיר את הבעיות והקשיים איתם הוא מתמודד כבר עתה.
לכך מבקשת האפוט' לדין להוסיף כי בחוות דעת הגורמים הטיפוליים ההתרשמות היא כי הקטין השתלב בישראל ובסביבתו הנוכחית, הן מבחינה חברתית והן מבחינה שפתית. והקטין קשור מאוד לאימו המעניקה לו מענה לכל צרכיו ומטפלת בו במסירות. בשים לב כי המומחה העלה תהיות באשר ליכולתו של האב לגדל את הקטין ולספק לו מענה לצרכיו.
מתסקיר העו"ס עולה כי לקטין קשיים רב תחומיים ותפקודיים. הקטין נשלח לאבחון רב תחומי שהעלה כי לקטין קשיים רבים הן בתחום השפתי, הן בתחום הרגשי, והן בתחום המוטורי. בנוסף, וועדת איפיון של משרד החינוך המליצה על מסגרת של גן חינוך מיוחד בשל עיכוב התפתחותי, תפקודי ושפתי. הקטין החל במספר טיפולים אשר כבר עתה ניתן להבחין בתרומתם לשיפור תפקודו על פי עדכון הגננת אשר הוסיפה וציינה כי ישנה חשיבות רבה להמשך הטיפולים שהומלצו.
בביקור הבית שקיימה העו"ס נצפה הקטין יושב בחדרו זמן ממושך ומשחק עם אחותו משוחח עם אימו ואחותו בשפה העברית וניכר כי הקשר בין הקטין לאם והאחות הינו חם ותומך. לאור הקשיים שפורטו בתסקירה בהרחבה נתנה המלצתה בהמשך תמיכה וליווי כדלקמן: טיפול בריפוי בעיסוק, טיפול קלינאית תקשורת, אבחון של השרות הפסיכולוגי החינוכי, הדרכה הורית, שיבוץ בגן שפתי, ליווי האם והמערכת המשפחתית על ידי עו"ס רווחה.
בחוות דעתו התבקש המומחה לבחון האם קיים חשש חמור שהחזרתו של הקטין למדינת xx בארצות הברית תחשוף אותו לנזק פיסי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל? להלן תשובתו:

האב אינו מצוי בקשר עם הקטין מזה שלוש שנים מאז היותו בן שנתיים, הוא לא ראה אותו, לא מכיר אותו ואינו מתעדכן לגביו. אומנם האם אינה משתפת פעולה עם האב אך גם האב אינו עושה דבר בכדי להיות עמו בקשר, האב לא ניסה ליצור קשר עם גורמים בגן או בשרותי הרווחה, לא הגיע לארץ ואף לא ביקש לקיים קשר עם הילד ולו דרך zoom .

לאב אין תוכנית מעשית כיצד יגדל את הילד והוא מציע פתרונות כללים כגון קבלת סיוע מבני משפחתו להשגיח עליו. האב לא הציג התייחסות רצינית לגודל המשימה של גידול ילד מעבר לצרכים פיסיים יומיומיים. וזאת בשים לב כי מדובר בילד עם צרכים מיוחדים התפתחותיים בגינן בין היתר הוא צפוי להישאר שנה נוספת בגן חובה.

מדובר בילד אשר קיים קושי ליצור איתו קשר והוא זקוק להרבה מאוד השקעה ותשומת לב על אחת כמה וכמה הבנה ומודעות, לדעת המומחה אלו חסרים ביותר אצל האב. אומנם המומחה התרשם משני הילדים הגדולים כי הגיעו מבית גידול טוב אולם המומחה זקוף זאת לעובדה כי עיקר גידולם על ידי האם שעה שהאב ניהל את העסק שלו.

המומחה סבור כי בשל גילו ומצבו של xx כיום לא נראה כי האב יוכל לתת מענה לצרכיו, במיוחד לנוכח הצהרתה של האם כי אינה מתכוונת לחזור לארצות הברית.

בנוסף, המומחה מטיל ספק ביחס לרצון האמיתי של האב, המומחה אינו בטוח האם האב באמת ובתמים מעוניין בחזרת הקטין על מנת לגדלו ללא האם או ברצונו בחזרתה של הנתבעת אליו. חרף הצהרות האב כי ברצונו להתגרש נראה כי הוא אינו מוכן לתת לנתבעת גט, לפחות לא בלי תנאים.
עוד נשאל המומחה ביחס להשלכות שיהיו על הקטין ועל מצבו הנפשי והאחר (כאמור בס' 13(ב)) לאמנה במצב בו הקטין יוחזר כיום למדינת xx לרבות, מצב בו הקטין יוחזר לxx בעוד האם והאחות נשארות בארץ. להלן תשובתו: מצד אחד האב אינו מסוכן לילד, אך קיים ספק אם הוא מסוגל בכלל לגדלו גם אם בצורה פחות טובה מהאם ואף האם זהו באמת ובתמים רצונו.

החזרת הילד לארצות הברית בעוד האם והאחות נותרות בארץ תהיה עבורו מכה נפשית קשה ביותר. בשלוש השנים האחרונות האם מגדלת אותו באופן בלעדי מבלי שהאב מנסה להיות מעורב במקומות בהן ניתן לעשות כן. האם מבינה את צרכיו ומעניקה לו תמיכה ויציבות. בנוסף, הילד קשור מאוד לאחותו xx שהינה דמות בוגרת, רגועה, שקולה, חמה וחכמה. המומחה אינו יכול לראות מצב בו ניתן להפריד בין xx לאחותו xx.
עוד ציין המומחה בחוות הדעת כי לו היה מדובר בהגעתו של הקטין לארץ לפני מספר שבועות או במצב בו היה מצוי בקשר מסודר עם אביו עובר לכך אזי הנטייה הטבעית הייתה להחזירו לארצות הברית שכן אין משהו מסוכן במצבו של האב או התנהלותו שעלול לסכן את הקטין. עם זאת, השילוב של חלוף הזמן, היקלטות הקטין בארץ, הקשיים ההתפתחותיים שלו והעדר הקשר עם האב (אשר בחלקו קשור למחדליו של האב), היעדר התעניינות האב בילד וקשייו, היעדר הבנתו של האב לקשיים והיותו כיום הלכה למעשה אדם זר לxx מקשה על החזרתו לארצות הברית. לכך מתווספת מערכת היחסים הקשה בין ההורים שככל הנראה היה בה אלמנט מסוים, אף אם לא דומיננטי של אלימות וכוחניות.
ביחס לאירוע האלימות שהוביל לפרידת הצדדים התרשמתי כי עדותה של הנתבעת היתה מהימנה, לא מצאתי לקבל את טענת האב על תכנון קפדני של הנתבעת לחטיפה תוך האשמת שווא באלימות. מכלל העדויות והחומר שהונח בפני התרשמתי כי האם סבלה מאלימות פיסית וריגשית שהיתה ידועה ומוכרת הן להוריהם של הצדדים, הן לשכנים והן לרב הקהילה שהיה מעורב לא אחת בניסיון השכנת שלום בית בין הצדדים. על אף טענת האב כי הילדים לא היו נוכחים באירוע החניקה שהוביל לפרידה משיחת הילדים xx וxx עם המומחה עולה כי הם היו עדים לאירוע ויש סבירות לא מבוטלת שלא הייתה זו הפעם הראשונה בה נחשפו לאלימות אותה נקט האב כנגד האם. בשיחתו עם המומחה אמר הבן xx כי "המריבה הייתה בגדר הנורמלי ואינה מצדיקה את פירוק המשפחה" אני מצרה מאוד על אמירה זו המלמדת כי xx סבור שאלימות הינה דבר "נורמאלי" ולכאורה לגיטימי בין בני זוג ובטח לא דבר בגינו ניתן לפרק משפחה.
מעבר למקרה האלימות בשנת 2022 הנתבעת העידה על שני מקרי אלימות קודמים שהתרחשו ב- 2008 ו- 2010 והסבירה כי לא התלוננה במשטרה בשל שהצדדים בני דודים והן בשל הפחד מחמותה שאיימה לרצוח אותה במידה ותתלונן, עוד העידה כי מצבה הנפשי לא אפשר לה לקבל החלטות כאלה (עמוד 29-30 לעדותה ביום 27.6.24). כאמור עדותה של הנתבעת הייתה מהימנה ואף לא נסתרה.
גם את עדותה של האם ביחס לאלימות אותה נקט האב כנגד הילדים שהיו קטנים מצאתי מהימנה (ראה: עדות האם מיום 27.6.24 עמוד 42 שורות 27-33)

העדה, גב' VV: לא בגיל הזה. כשהם היו בגילאים קטנים הוא היה מרביץ להם הוא היה עכשיו בן 16.

עו"ד אלישקוב: ובגיל 16 הוא לא הרביץ להם?

העדה, גב' VV: בגלל (לא ברור) הוא לא ירביץ להם הם גדולים. אבל כשהם,

עו"ד אלישקוב: עד מתי,

העדה, גב' VV: כשהם היו קטנים הוא היה מרביץ להם עם חגורה היה צובט את xx ככה שאם הוא לא יישן הוא היה גורר אותו עם האוזן והיה מתעלל בהם.
עיון בחוות הדעת של המומחה, התסקיר ועמדת האפוט' לדין מעלה כי בין כל הגורמים המקצועיים קיימת תמימות דעים כי החזרתו של xx לארצות הברית תגרום לו נזק חמור. כך נרשם בעמדתה של האפוט' לדין "האם קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל " – לעמדת האפוט' לדין כלל לא קיימת כל שאלה והתשובה החיובית לכך ברורה.

מומחה בית המשפט קבע באופן חד משמעי כי הקטין יהיה במצב בלתי נסבל שכן הוא לא ראה את האב מגיל שנתיים, האב לא ראה את הקטין, אינו מכיר אותו ואינו מעודכן לגבי הנעשה איתו. האפוט' לדין ציינה כי לאחר שיח שהתקיים בין הגורמים המעורבים בקהילה ותוך התייחסות להמלצות שעלו בתסקיר העו"ס ובחוות דעת המומחה תוך שמביאים בחשבון את גילו של הקטין ומצבו כי עולה חשש שהחזרתו לארה"ב תחשוף אותו לנזק נפשי וטלטלה משמעותית אשר עלולה להחמיר את הבעיות והקשיים איתם הוא מתמודד כבר עתה.
לנוכח כל החומר שהונח בפניי, ובשים לב לתמימות הדעים של הגורמים המטפלים אשר את עמדתם אני מקבלת במלואה הן מהטעם שלא מצאתי טעמים בוודאי לא כבדי משקל כדי לסטות מעמדת גורמי המקצוע המומחים והמומחה שמינה בית המשפט והן מהטעם שעמדה זו לא נסתרה והמומחה או העו"ס אף לא זומנו לחקירה, מתקבלות טענות האם לקיום החריגים ונדחות טענות האב.
מצאתי לפיכך לקבוע כי בענייננו מתקיים גם החריג בהתאם לסעיף 13 (ב) לאמנה והחזרתו של הקטין לארצות הברית תגרום לו לנזק חמור כפי שציין המומחה בעמ' 11 לחוות דעתו "החזרת הילד לארצות הברית בעוד האם והאחות נותרות בארץ תהיה עבורו מכה נפשית קשה ביותר".
לנוכח קיום החריג, אני מורה על השארתו של הקטין xx בישראל.
משנתנה הכרעתי כי הקטין יישאר בישראל, הרי על האם לפעול לחידוש הקשר של הקטין עם האב באמצעות גורם טיפולי.

שונות
הוצאות: משנדחתה התביעה מצאתי להטיל על התובע הוצאות בסך 25,000 ₪ מתוכם 15,000 ₪ ללשכה לסיוע משפטי ו- 10,000 ₪ לידי האם. לעניין זה הייתה לעייני התנהלותו של התובע אשר לא התייצב לדיונים חרף קביעות בית המשפט פעם אחר פעם ועשה דין לעצמו.
ראיות: חרף בקשת הנתבעת לא מצאתי למחוק את תצהיר התובע וכלל המסמכים שצורפו לו, עם זאת ניתן לתצהיר ולנספחיו משקל מועט לנוכח העובדה שהתובע לא נחקר על תצהירו ולנוכח הטענות המוצדקות שהועלו על ידי ב"כ הנתבעת ביחס לפגמים הפרוצדוראליים בתצהיר ובמסמכים שצורפו לו.
ברע"א 9200-06 אליהו רזין נ' Bea hotels N.V(ניתן ביום 3.12.06(פורסם בנבו)) קבעה כבוד השופטת איילה פורקצ'יה:

"כלל בסיסי הוא במסגרת פנייה לבית המשפט, כי על בעל דין לפרט בפנייתו את כלל הנתונים הרלוונטיים לצורך ההחלטה השיפוטית, בין אם הם מיטיבים עמו, ובין אם הם מרעים עמו".

עוד הוראות ביחס לאופן הגשת כתב התביעה, התצהיר וכלל הראיות הדרושות וכן המשקל שייתן להן בית המשפט בתובענה בעניין החזרת ילדים חטופים לחוץ לארץ ניתן למצוא בתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין) תשפ"א-2020 ראה לשון החוק בסעיפים 100 ו-106 כדלקמן:

100 (א)התביעה תוגש בתצהיר לפי טופס 15 שבתוספת הראשונה.

(ב)לתביעה יצורפו –

(1)החלטה או הסכם מאומתים, בדבר זכותו של התובע שהילד יהיה במשמורתו או העתק מאומת שלהם;

(2)כל מסמך אחר לביסוס התביעה, לרבות תעודה בדבר הדין הנוהג במקום מגוריו הרגיל של הילד;

(3)תצהיר מאת כל אדם שהוא עד נדרש לדעת התובע.

(ג)תקנה 16 תחול על תצהיר שיוגש לפי תקנה זו.

(ד)לא הגיש התובע איזה מן המסמכים האמורים בתקנת משנה (ב), לרבות העדר אימות כאמור, ידון בית המשפט בתביעה, ואולם רשאי הוא לתת לכך משקל בהחלטתו.

ובעניין חקירת העדים:

106.(א)ביקש בעל דין לחקור את מי שהצהיר מטעם בעל הדין שכנגד, או לזמן עדים מטעמו שלטענתו לא היה ניתן להגיש את עדותם בתצהירים, רשאי בית המשפט שלא להתיר את החקירה או את מתן העדות אם לא ראה צורך בכך לשם בירור העובדות והזמנתם אינה ניתנת להיעשות באופן מיידי.

(ב)בית המשפט רשאי לדרוש, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שבעל דין יתייצב לחקירה או להורות על הדיון דרך אחרת לחקירה.

(ג)חקירת העדים ומתן העדות לפי תקנות משנה (א) ו-(ב) יתקיימו לא יאוחר מחמישה ימים לאחר הדיון הראשון.

(ד)לא התייצב לחקירה מצהיר, לרבות בעל דין שהצהיר, לא ידחה בית המשפט את התביעה וידון בה לגופה, ורשאי הוא לתת לכך משקל בפסק הדין.

(ה)אם הילד בגיל וברמת בגרות שמן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו, לא יחליט בית המשפט בתביעה לפני שישמע אותו, אלא אם כן לא ראה בית המשפט צורך בכך מטעמים מיוחדים שיירשמו.
ביחס לאי התייצבות התובע לחקירה והשפעתו על ההליך ניתן ללמוד מפי כבוד השופט נ' הנדל בבע"מ 7784/12 פלונית נ' פלוני(פורסם בנבו.(ניתן ביום 28.7.13). במקרה הנדון במהלך קיומו של הליך ערעור בגלגולו השלישי על פסק דין תובענה לפי חוק האמנת האג האב ברח עם הקטינים לקנדה וסירב להתייצב להמשך הדיון, לפיכך עלתה שאלה מה משמעות הדבר לגבי המשך ההליך המשפטי ומתנהל, בית המשפט בחן האם בנסיבות שנוצרו יש מקום מבחינה דיונית לשמוע את טיעוני המשיב או שמא יש להפסיק את ההליך בשל אי התייצבותו. לעמדת ביהמ"ש, אף אם המשיב הפגין בהתנהגותו חוסר תום לב דיוני בעוצמה גבוהה לא יהיה זה נכון לקבוע כי יישללו זכויות מהותיות של המשיב עד כדי שטעם זה יביא לקבלת הבקשה והערעור אוטומטית. שכן עדיין ביהמ"ש מחויב לפעול על פי המתווה הדיוני של ההליך.

"לא בלי התלבטות, ומבלי לקבוע מסמרות בסוגיה המשפטית, סבורני כי עם כל החומרה שבמעשי המשיב אין לגזור מהתנהגותו חסרת תום הלב הדיוני נפקות לעניין זכויותיו לטעון בהליך שלפנינו. ליסוד תום הלב תחולה רחבה במשפטנו, ומצודתו פרושה אף על זכויות שונות בהליך שנוהל בחוסר תום לב. יחד עם זאת, לא הובאה בפנינו אסמכתא להחלת עיקרון זה בהליך רגיש מהסוג בו עומדות רגלינו כעת, ואף אני סבור כי יש לנקוט זהירות רבה טרם בית משפט יצעד במסלול זה. כידוע, בתי המשפט נוהגים בגמישות דיונית מקום בו טובתם של ילדים עומדת על הפרק דוגמת בדיני אימוץ, בסוגיות הקשורות לאמנת האג ובנושאים נוספים....

אף מחוקק המשנה נתן דעתו לכך עת קבע לעניין בתי המשפט לענייני משפחה את תקנה 258ב(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הקובעת כי "בית המשפט רשאי לסטות מהוראות שבפרקים אחרים שבתקנות אלה, ולנהוג בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק". אף באופן ספציפי באשר לסדרי הדין הנוגעים לחוק אמנת האג נקבע בתקנה 295י(א) כי "לא התייצב התובע לדיון והמשיב התייצב, לא ידחה בית המשפט את התביעה וידון בה לגופה", וזאת להוציא מהאמור בתקנה 157. כאמור, בנידון דידן אין מדובר ב"אי התייצבות" גרידא, אולם אינני סבור כי לחוסר תום הלב של המשיב, מובהק ככל שיהיה, צריכה להיות השפעה על זכויותיו הדיוניות שאחרי הכל קשורות קשר בל ינתק לזכויותיהם המהותיות של הקטינים. על כן מוצא אני, ככלות הכל, טעם והצדקה לבררן....

אעיר עוד כי מסקנה זו מתחייבת גם בבחינת ממאי נפשך. הרי לא בכל מקרה בית משפט חייב לדון בבקשת רשות ערעור לגופה... אמנת האג נסובה סביב, בראש ובראשונה, גורלם של הקטינים. ההשפעה שיש להתנהגותם חסרת תום הלב של ההורים המתדיינים על זכויות הקטינים אינה יכולה להיות רחבה מדי. "

(ההדגשה אינה מופיעה במקור- א.ו)

מכל האמור לעיל עולה, כי יש לתת לתובע את יומו על אף מחדליו הפרוצדורליים בעניין הראיות, עם זאת המשקל שניתן לתצהירו וראיותיו שצורפו הינו נמוך.
אשר למסמכים אשר צורפו על ידי הנתבעת, עיינתי בכולם אך לא מצאתי להידרש לחלקם הגדול והכרעתי ניתנה בעיקרה בהתבסס על עדותה של הנתבעת ותצהיר אמה, חוות דעת המומחה, התסקיר, עמדת האפוט' לדין וטענות הצדדים.

סוף דבר
לנוכח כל שפורט בפסק הדין אני קובעת שלא הוכחה בפני תביעת האב כי הקטין xx "הורחק שעלא דין" ולמעלה מן הצורך, אף אם הורחק שלא כדין (דבר שקבעתי שלא התקיים) הרי מתקיימים החריגים הקבועים בסעיפים 12 ו- 13 לאמנה לפיהם אף קטין אשר הורחק שלא כדין לא יוחזר למקום ממנו הורחק בהתקיים אחד מהחריגים או שניהם.

לפיכך אני קובעת כי הקטין xx יישאר בישראל ונדחית תביעת האב בהתאם לאמנת האג להחזרת הקטין להתגורר (עם האב) בxx.
משתלויה בפני תביעה בעניין הקטין (וכן תביעת מזונות) אשר נפתחו עוד בשנת 2023 בבית המשפט לענייני משפחה ב-X והועברו על ידי המותב שם לבית משפט זה, יידונו ענייני הקטין במסגרת התביעה בעניין הקטין אשר הושהתה עד להכרעה בתביעה זו.
פסק הדין ניתן לפרסום בהיעדר פרטים מזהים.
תואיל המזכירות לשלוח פסק דיני לצדדים, לאפוט' לדין ולעו"ס עורכת התסקיר.

ניתן היום, י' תשרי תשפ"ה, 12 אוקטובר 2024, בהעדר הצדדים.

הורד קובץ

בעלי דין המבקשים הסרת המסמך מהמאגר באמצעות פניית הסרה בעמוד יצירת הקשר באתר. על הבקשה לכלול את שם הצדדים להליך, מספרו וקישור למסמך. כמו כן, יציין בעל הדין בבקשתו את סיבת ההסרה. יובהר כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט. בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת

הודעה

Disclaimer

באתר זה הושקעו מאמצים רבים להעביר בדרך המהירה הנאה והטובה ביותר חומר ומידע חיוני. עם זאת, על המשתמשים והגולשים לעיין במקור עצמו ולא להסתפק בחומר המופיע באתר המהווה מראה דרך וכיוון ואינו מתיימר להחליף את המקור כמו גם שאינו בא במקום יעוץ מקצועי.

האתר מייעץ לכל משתמש לקבל לפני כל פעולה או החלטה יעוץ משפטי מבעל מקצוע. האתר אינו אחראי לדיוק ולנכונות החומר המופיע באתר. החומר המקורי נחשף בתהליך ההמרה לעיוותים מסויימים ועד להעלתו לאתר עלולים ליפול אי דיוקים ולכן אין האתר אחראי לשום פעולה שתעשה לאחר השימוש בו. האתר אינו אחראי לשום פרסום או לאמיתות פרטים של כל אדם, תאגיד או גוף המופיע באתר.

כתבות קשורות

נדחתה תביעה להשבת ילד לאביו שבארצות הברית

שאל את המשפטן

יעוץ אישי שלח את שאלתך ועורך דין יחזור אליך

*	*
	*

צור
קשר

דורית בן אברהם - משרד עורכי דין וגישור

צור
קשר

סימה אלטמן עו"ד

צור
קשר

מרים שליו עו"ד

צור
קשר

דניאל ישראלי משרד עו"ד

צור
קשר

יורם ביתן - עורך דין, כלכלן, מגשר מוסמך ונוטריון

צור
קשר

רפאל מאיר משרד עו"ד

צור
קשר

יקירה טובבין, עורכת דין ונוטריון

ראשי

דף בית - פסקדין
חיפוש במאגרים
המגזין
חקיקה
פייסבוק
שרות לקוחות
תנאי שימוש אודות

תחומי משפט במגזין

דיני חוזים מומחים לדין הזר ייפוי כוח מתמשך משפט מסחרי ניכור הורי דיני עבודה תביעות ביטוח ונזקי רכוש פלילי מקרקעין ונדל"ן דיני צרכנות ותיירות בנקים קניין רוחני דיני משפחה דיני חברות הוצאה לפועל רשלנות רפואית נזקי גוף ותאונות מיסים תעבורה צבא ומשרד הבטחון ביטוח לאומי תמ"א 38 לשון הרע חדלות פירעון אזרחויות ואשרות ירושות וצוואות

עורכי דין לפי תחום

דיני חוזים מומחים לדין הזר ייפוי כוח מתמשך משפט מסחרי גישור עסקי הדין האמריקאי דיני תעופה מטבעות דיגיטליים אשרות עבודה דיני עבודה תביעות ביטוח ונזקי רכוש פלילי מקרקעין ונדל"ן דיני צרכנות ותיירות קניין רוחני דיני משפחה דיני חברות הוצאה לפועל רשלנות רפואית נזקי גוף ותאונות תקשורת ואינטרנט מיסים תעבורה חוקתי ומנהלי גישור ובוררויות צבא ומשרד הבטחון ביטוח לאומי תמ"א 38 פשיטת רגל תביעות ייצוגיות לשון הרע דיני ספורט אזרחויות ואשרות אזרחות זרה ודרכון זר ירושות וצוואות נוטריון

שיתופי פעולה

ערוץ המשפט באתר ynet ערוץ המשפט באתר mako התאחדות בוני בארץ עוקץ ייעוץ seo : שמוליק דורינבאום